行政赔偿法论文篇(1)

论文摘要：行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害。原有的《国家赔偿法》已不能适应当前的发展需要，通过与法制较为成熟的其他国家进行比较，结合我国当前实际和未来发展的需要，从国家赔偿的范围、诉讼程序、机构设置、追偿、知情权等角度提出了完善意见。 论文关键词：行政不作为；违法；国家赔偿；责任；中外对比 一、行政不作为违法的国家赔偿责任问题的现实案例 在现实生活中，由于行政机关没有履行法定职责义务，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害。例如重庆市綦江县虹桥垮塌事件： 案例介绍：虹桥在建设过稃中，重庆市綦江县政府及负责立项审批、规划设计、丁程招投标、质量监督、施工许可等法定职能部门没有依法行政，未能完全履行职责，致使虹桥工程成为“豆腐渣”上程，且虹桥通车前已有群众向政府有关部门反映虹桥存在质量问题，此时有关职能部门仍未切实履行法定职责，酿成惨案。事后虽有相关责任人受到刑事处罚，可是，对于众多死伤者及其家属，他们的损失却无相应主体来承担。 应当看到，在重庆市綦江县虹桥垮塌中政府行政不作为的情况绝非个别，现实生活中更为普遍的是因为“种种原因”致使公民、各类机构法人受到行政机关不作为的损害而隐忍为之。这类损害是应由国家赔偿呢?从我围现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条概要规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机天颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申清行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；可以依法提起行政诉讼。然而，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以捉起行政赔偿，交践由于缺乏相应衔接和可供操作的具体规定而妨碍了司法公止。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任问题的讨沦。 二、中外国家行政不作为违法赔偿制度比较 (一)关于国家赔偿法的整体构成比较 我国在国家赔偿法中规定了司法赔偿，并且其范围不限于刑事损害赔偿，国家对人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成的损害也承担赔偿责任。 行政赔偿，即国家行政机关、国家公务员以及其他公务执行机关和人员的侵权损害行为或者处在他们管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的围家偿。我国国家赔偿法未将此类行政赔偿纳入其中。 此外，少数赔偿制度较为发达的国家还有立法赔偿、军事赔偿和国有公共设施没置或管理欠缺而引起的国家赔偿。我国同家赔偿法未纳入其中。 (二)国家赔偿的归责原则比较 1．法国采用的以公务过错理沦为主，危险责任原则为辅的归责原则体系。公务过错为客观过错，它淡化了公务人员个人主观道德的应受谴责性，其客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括了某些合法行为。为弥补公务过错对行政危险救济不周的缺陷，法国行政法院还引入了危险责任原则以求完善。 2．英、荚、德、日等同家以过错原则(主观过错)为归责原则的体系。过错原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题，过错原则有其合理一面，即政府行为在法律价值评价上存在过错，这是求偿的基本依据，从而促使政府行为依法行事。过错原则存在较大的弊端，主要是不利于受害人行使用家赔偿请求权。因为受害人很难举证国家机关或公务人员违法执行职务并造成损害的主观过错。 3．瑞士独树一帜的违法原则体系，即以职务违法行为为归责的根本标准，而问过错有无。比较说来，违法原则实现了认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更干净、更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩。但违法原则在职务违法行为的涵义及判断标准的界定方面尚有待进一步规范与完善。 我国国家赔偿法充分吸取了国外立法的有益成分，在归责原则问题上选择了“违法原则”，即构成国家侵权行为的要件之一就是该行为“违法”。 (三)关于损害赔偿诉讼的比较 从世界许多国家情况看，行政赔偿程序通常分两大阶段：第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题；第二阶段由法院解决赔偿问题。 事实上，大约有80％至90％的涉及国家赔偿的案件是在行政机关得到解决的。这种采用先行处理原则解决赔偿问题的具体模式有两种：一种是“决定式”，其突出特点是，行政赔偿义务机关对受害人的请求采用“决定”形式处理，一般不与请求人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝接受此决定，如奥地利、韩国；另一种是“协议式”，其以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果，如美国、新加坡。 我国《行政诉讼法》第67条第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可向人民法院提起诉讼。”我国国家赔偿法与行政诉讼法相衔接，明确了行政先行处理原则，损害赔偿的要求应先由赔偿义务机关管辖和受理，并且规定当收到请求权人的赔偿要求之后，赔偿公务机关必须在法定期限内依法给予赔偿。 三、行政不作为违法国家赔偿责任的界定 国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。 首先，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体(包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同)。第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务；第二，行政主体必须有相应的管辖权限。 其次，行政不作为违法客观存在。第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务；第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施；这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施；第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。 再有，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的；第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。 最后，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。 四、行政不作为违法国家赔偿的完善意见 (一)国家赔偿案件执行工作应纳入执行机构的管辖范围《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承 担的赔 偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，造成执行不力的因素很多，赔偿案件的执行主体不明确也是重要原因之一。我以为，赔偿决定发生效力后，由赔偿请求人依法申请强制执行，由立案庭审查立案后，交由执行局向财政部门出具《执行协助通知书》，依法划拔。 (二)将赔偿委员会办公室更改为国家赔偿合议庭 我国现行国家赔偿法规定：“赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。”《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二十五条规定：“赔偿委员会是人民法院审理赔偿案件的审判组织。赔偿委员会下设办公室，负责办理具体事宜。”此规定尚需商榷，因为国家赔偿法调整的司法赔偿、行政赔偿和民法通则调整的国家职务侵权赔偿，其性质均系国家赔偿，因而受害人只要受到国家职务侵权，即国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，受害人不仅享有同等的请求国家赔偿的权利，而且享有请求司法保护的诉讼权利也应当同等。作为诉讼权利就应由审判员组成合议庭审理比较适合，因此建议人民法院应设立国家赔偿合议庭，由合议庭具体审理赔偿案件。这样，才能体现法律适用的统一性和平等性。 (三)关于赔偿义务机关赔偿损失后的追偿问题 《国家赔偿法》第十四条、第二十四条均规定了赔偿义务机关赔偿损失后，赔偿义务机关有权责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部费用。但在什么条件下部分追偿?又在何种情况下全部追偿?法律并未作明确规定。赔偿机关在行使追偿权，确定追偿金额时，应遵循以下原则：(1)追偿金额的范围，应以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额(包括赔偿金和恢复原状，返还财产所需费用)为限。(2)如果赔偿义务机关因为自己的过错而支付了过多的赔偿金时，对超额部分无权追偿。(3)追偿金额的大小，应当与过错程度相适应，同时考虑被迫偿者的薪金收人。(4)追偿金额的确定应与被迫偿者相协商，如协商不成时行政机关有权作出处理决定。(5)赔偿义务机关在行使追偿权时，应允许被迫偿者行使抗辩权，为自己的违法行为说明原因，举出理由，还可以根据实际情况要求减负追偿责任，这也体现了公正原则。(6)根据我国机关工作人员仍实行低薪制的现实，笔者认为对追偿额应规定一个最高数额限制，且追偿金的执行只能涉及工作人员本人的薪金和津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产。如被求偿人拒绝履行，赔偿义务机关可从其工资中扣除或采取其他法律允许的措施强制其履行。(7)应受追偿的工作人员被追偿后，如果其职务上的违法行为已构成犯罪，仍应追究其刑事责任；未构成犯罪的，应追究其行政、政纪责任，不得以追偿代替其他责任形式。 (四)进一步完善告知制度，确保公民、法人和其他组织的知情权· 国家赔偿法虽然已经颁布十年了，但由于我国公民的法律意识、历史传统、执法观念等诸多原因，人民群众对这部法律仍然知之甚少。从目前国家赔偿审判工作的情况看，多数赔偿请求人、赔偿义务机关对各自在国家赔偿法律关系中的权利义务关系不很清楚，对各自应当承担的举证责任以及诉讼风险知之甚少。为了充分保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的知情权，人民法院在刑事诉讼一审、二审或再审时对被告人宣告无罪及纠正违法查封、扣押、冻结、追缴被告人财产等措施后，在民事、行政诉讼中纠正违法财产保全、违法采取强制措施和违法执行错误后，以及对其工作人员刑讯逼供、暴力殴打或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡给予纪律处分、追究刑事责任后，应当及时通知当事人有申请国家赔偿权利的告知制度。 因此人民法院有义务，也有责任在公民、法入和其他组织合法权益受到侵害并被依 法纠正时告知公民有申请国家赔偿的权利，以确保公民、法人和其他组织的知情权。这就要求各级法院要加强国家赔偿法的宣传力度，包括内部和外部两个方面，检查告知制度的落实问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。 (五)完善赔偿程序 《赔偿法》集中了所有法律中适用国家赔偿的有关规定，既是一部实体法，也是一部程序法。而在实践中，由于受行政复议、诉讼制度的影响，赔偿程序较为复杂。《赔偿法》的实施不尽如人意，特别是在国家赔偿程序上表现尤为突出。因此，如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际，修改现行国家赔偿程序显得十分必要。 1．应取消赔偿义务机关“确认”在先程序 根据《赔偿法》第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，受害人的赔偿申请必须经过确认程序。也就是说，受害人的请求是否成立，要看赔偿义务机关是否承认自己有违法侵权行为，并进行书面确认，然后才可以进入实质性索赔程序。然而索赔事件和诸多的赔偿案件表明：这种“确认”在实际操作中是很难实现的。因为赔偿义务机关深知如果一旦他们确认自己的行为违法侵权，承认自己有过错，就必赔偿无疑。作为国家机关，既要考虑到自身的整体形象，又要考虑到集体荣誉。一旦确认违法成立，不但执法者本人要受到惩处，整个集体都要受到影响，并且还要承担经济赔偿责任。因此，赔偿义务机关明知自己的行为违法也可能不自己确认，而是千方百计地找理由来规避法律，使受害人无法找到索赔之门，或者是采取置之不理的态度对待受害人的赔偿请求。如果按照《赔偿法》的规定必须先经确认程序，一旦赔偿义务机关不予确认就永远也进入不了诉讼程序，那么受害人要想得到国家赔偿是非常困难的。因此给老姓的感觉是《赔偿法》不是保护受害人利益的，而是保护赔偿义务机关利益的。所以说，确认在先程序不利于真正实现国家赔偿，这种依法确认权应由赔偿委员会来行使，这样才能体现真正的“依法”确认。 2．应完善审理国家赔偿案件的程序 赔偿委员会审理国家赔偿案件程序是在《赔偿法》的基础上细化出的暂行规定，其审理程序存在许多与我国诉讼法相抵触的情形。从我国《诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的基本原则来看，都规定了实行合议、回避、公开审判和两审终审的制度，而只有《赔偿法》实行的是不公开审理、一审终审制，特别是立案程序。虽然这部法律是特别法，但它的宗旨是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，而从赔偿委员会审理国家赔偿案件程序来看，受害人并不能真正体会到国家的立法精神，很难切实得到应有的赔偿。 3．应明确申诉程序 根据《赔偿法》的二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认本法第十五、十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”此法条规定了申诉权，但却没有说明受理赔偿案件的申诉部门。因为申诉与复议不同，受理复议的部门非常明确，就是作出复议决定部门的上级部门，而申诉却是带有上访性质的，受害人想申诉，他可以到任何一个相关部门，如人大、检察院、政法委、赔偿义务机关的上级机关等。如此多的机关究竟应由谁受理，不仅受害人感到无从下手，部门之间也容易互相推诿。若这种情况发生，就可能永远也没有结论，无形中剥夺了受害人要求国家赔偿的权利，也就是说申诉直接关系到受害人能否得到国家 赔偿，无人受理就不可能得到赔偿。因此我认为《赔偿法》应明确受理申诉的部门，避免受害人状告无门的现象发生。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

行政赔偿法论文篇(2)

关键词：行政公产；国家赔偿；归责原则；构成要件

1行政公产概述

关于公产（公物）的概念，各国规定不同。法国将行政主体的财产分为公产和私产，公产的范围较大；德国一般将公共财产分为两块，行政用公产和公共用公产，二者都受公用目的的限制，成为了行政法上的专门制度；日本和中国台湾的公产（公物）概念较为相似。

综合国外研究成果进行归纳，针对各国关于公产的定义、范围不致相同的状况，公产法中的“公产”概念，应该包括以下几项要素：第一，行政公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配管理下；第二，行政主体对公产具有公法支配权，这种权力（利）不以所有权为限，可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得，也可以通过民事合同等民事活动方式取得；第三，公产必须用于公共目的，这也是行政公产的核心要素，区分公产与私产的关键之所在。用作商业活动的国有资产和作为直接供行政机关职能所用的公务财产也被排除在行政公产之外。因此概括的讲，行政公产是指行政主体为了用于公共目的而所有或管理的财产。

行政公产制度是国内学者近年来才关注的一个问题，行政公产并非实定法上的用语，

仍然是一个学术意义上的概念，相关研究不是很多。但我国的一些法律、法规却有许多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例、企业国有资产产权登记管理办法等等，这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。

根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括行政公产致害。《民法通则》中无公产致害赔偿的明确规定。在实务中，凡是因公产的设置或管理不善造成公民人身或财产受损的情况，此类损害的赔偿责任，适用《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。因国有道路及其它国家公共设施因瑕疵致害，仍由受托管理的国家机关、事业单位或公共团体对受害人承担赔偿责任，将行政公产致害赔偿纳入民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。

2行政公产致害赔偿责任的归责原则及免责事由

2.1归责原则

公产致害应承担无过错责任，其目的在于对不幸损害的合理分配，它不具有一般法律责任的制裁性和教育性，而仅具有补偿性。当公产致人伤害时，国家基于公平给受害者以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由，只要公有公产的设置或管理有一欠缺而人民受损害，国家即应负赔偿责任,不问国家对此是否有过失,亦不得证明其对于防止损害的发生，已尽注意而免责。

2.2免责事由

为减轻国家负担，合理分担预防及事故成本，在某些情况下，即使国家对公产致害事故的发生负有责任，也可主张免责。笔者建议具体应包括三种情况：（1）公产致害是由不可抗力造成；所谓不可抗力，指与公产本身无关之外在自然力（如：自然死亡、暴风雨、地震、雷击等），已超越人类能力之界限，为人类之知识经验所无法避免，亦无法防止损害之发生之义。国家主张不可抗力而要求免责时，须以该公产具备通常所应有的安全性为必要。当不可抗力与管理瑕疵发生竞合时，应根据原因竞合的规则来承担赔偿责任。（2）事故发生是因为受害人故意。指受害人故意造成损害的发生和扩大，损害的后果也只能由受害者自己承担。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成损害，如交通事故，公产的设置或管理者尽到应有的注意义务，此时国家可主张免责。3行政公产致害赔偿责任的构成要件

3.1须是公产致害

即直接供公众使用的公产。常见的有道路、桥梁等等。这里有两个要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以属于国家公共团体或者其他公法人所有为限，而是着眼于供公共目的使用；二是直接供公众使用，如公民在公路、桥梁上行走。如果公民乘汽车,此时公民首先与客运公司形成运输合同关系，对公路的利用属于间接利用，是否适用国家赔偿要具体分析。如果因为汽车或客运公司自身的原因损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任。如果因为道路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准,发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由道路管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。

3.2安全义务欠缺

即公产的设置或管理有欠缺。所谓设置，是指公有公共设施于指定公用前的设立装置行为，如设计、建造、施工、装设等行为；所谓管理，是指公产在指定公用后，为维持公有设施发挥预定功能，及维持可供运作的状态的一切行为，如保存、利用、改良等行为。以客观标准判断，不管公产设置或管理者有无违反义务，也不追究该设置或管理者在主观上有无故意或过失。只要公有公共设施不具备通常应有的状况与设备，就称为欠缺客观上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不问。

3.3损害结果

对公民的权利，如生命健康权、财产权等造成损害。至于生命健康权、财产权的涵义应依照民法上有关规定的解释。至于可要求国家赔偿的受损权利是否只限于生命健康权和财产权，笔者认为应当从更广阔的视角来理解，即只要是宪法保护的权利受到公产损害，都可提起国家赔偿之诉。

3.4损害与公产设置或管理的欠缺有因果关系

因果关系指相当的因果关系，即无此行为，不会发生损害；有此行为，通常足以导致损害发生。包括直接的因果关系，如道路的路面有坑洞,市政管理部门没有及时加以修补也没有设置警示标志，这就属于公物管理上的缺失，路人因此而受伤就存在直接的因果关系。还有共同侵权中的间接因果关系，公产设置或者管理的欠缺不是损害发生的唯一原因，如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害，也可以具有相当的因果关系。此时国家仍然要承担赔偿责任，但由于当事人也有过失，可适当减少国家赔偿的数额。

4结束语

社会化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。将公产利用关系的公法性质界定清楚，从而把它纳入国家赔偿的范畴，是科学合理的设置、管理公物的必要环节。因此，应尽快完善国家赔偿法，将公产致害纳入国家赔偿范围，并在赔偿额的计算标准、归责原则、强制执行措施和程序等方面作相应修改，尽快使公民的合法权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空白。

参考文献

［1］王名扬．法国行政法［J］．北京：中国政法大学出版社，1988．

行政赔偿法论文篇(3)

【作者简介】西南政法大学管 理学 系教师，主要从事地 方法 制和行政法学 文献 研究 。本文于1999年12月获重庆市国家赔偿 理论 研讨会论文二等奖。【 内容 提要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害，国家应承担赔偿责任。在我国以 法律 形式确立这项赔偿责任，对于完善我国《国家赔偿法》和行政立法是十分必要的。【 英文 摘要】Administrative inactivities are the opposite ofadminstrative activities.Administrative illegal inactivitiesmay also cause damages to citizens body corporate and othersocial organizations,and which should be state compensated. Regulating this kind of state compensation by legalprovisions wouldbe quite necessary to perfect the statecompensation law and our administrative legislation.【关 键 词】行政不作为/违法/国家赔偿/责任 Administrative Illegal /Inactivities/State compensation/study【 正 文 】 一、 问题 的提出 我们在实践中遇到了这样一些案例： 案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？ 案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。到1999年5 月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000 万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。李某的损失应由谁来承担？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。 二、行

行政赔偿法论文篇(4)

【摘 要】宪法作为国家根本大法，其内容的深刻变化必然会导致国家赔偿制度的重大发展。笔者论述了宪法支撑国家赔偿制度发展的“一体两翼”：国家赔偿取得权，人权保障条款和政治文明的规定。从宪法第四十一条出发，提出了国家赔偿取得权是公民的基本权利，而不仅仅是救济性权利的观点，因此国家赔偿制度应当以保障国家赔偿取得权为重点。进而围绕第四次修宪所特别突出的“人权保障”和“政治文明”这两个核心价值理念，进一步分析了“人权充分保障”理念下完善国家赔偿制度的若干建议（包括国家赔偿应当类型化并相应细分归责原则）及政治文明对国家赔偿取得权保障程序的客观要求。在此基础上，探索性地提出了系列制度构建。

【关键词】 国家赔偿制度发展 国家赔偿取得权 人权保障 政治文明 保障程序

1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。

国家赔偿制度作为和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点。

一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾

为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。

实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。

1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“”余波未息，也未能对此作出规定。

1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。

1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。 此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。

1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。

2、现行制度介绍

（1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。

（2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。

(3)赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

（4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提讼。

（5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。1

由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。

二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念

人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。” 作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。

人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。” 为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。

本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。

（一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展

有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。

第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“豁免理论”的影响有直接关系。所谓“豁免理论”是建立在“绝对”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是者，的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“无拘束论”、“绝对论”、“命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。

第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。

第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。

由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。

（二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”1 的遏制

“当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。 ”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由,这些免责事由并无法理依据.本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。

（三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利

也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。

公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利 。”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权 ”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律 。”

公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。

三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议

在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。

由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。

在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题：

首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分

宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。

国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则(《国家赔偿法》第2条)，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。

由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷：

1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。

2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小 。因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。

3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。

4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围” 。

其二，是拓宽国家赔偿范围

国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。

其三，是提高国家赔偿标准

在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。

其四，是扩展赔偿对象等等问题

赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1。如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。

四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序

（一）政治文明的基本涵义

所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。

政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求 。无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。

（二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析

如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求——司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷：

1、不合规律性

正如古代罗马人所说，“有救济才有权利” (Ubi jus, ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。

2、不合目的性

我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。

（三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序

程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目的性及合规律性的要求。

1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序

国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的 。

1）概念

国家赔偿决定程序是指国家赔偿义务机关基于申请人的国家赔偿申请就赔偿请求作出的实质性决定的主体、时限、顺序、步骤、方式的总称。赔偿决定的内容应当包括是否赔偿及其事实依据及法律依据，并告知请求人不服赔偿决定所享有的救济权利和途径。

2）性质

由于国家赔偿决定程序中仅有两个法律主体，赔偿义务机关和赔偿请求人，赔偿决定由赔偿义务机关单方作出。因此，国家赔偿决定程序应属于（或类似于）行政程序，其具体制度可按行政程序构建。

3）具体制度

（1）时限制度

国家赔偿义务机关在收到赔偿申请后，应当在合理期限内（一般以60日为限）作出赔偿决定，需要对侵权人进行违法确认的，并同时作出违法确认。

（2）听证制度

最近，最高人民法院出台的司法解释规定定赔偿委员会审理赔偿案件采用听证程序，是一个巨大进步，应将这一制度引入国家赔偿决定程序。在听证中，请求人有权陈述理由，举示相关证据。

（3）和解制度

赔偿义务机关和赔偿请求人就赔偿的范围、金额、方式等事项协商一致，并达成书面协议的，赔偿协议即生效。

（4）救济权利及途径告知制度

赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当书面告知请求人救济权利、救济途径以及期限。请求人在法定期限（宜规定为90日）内未依法提出第三方救济的，赔偿决定即生效。

2、国家赔偿司法救济程序

1）概念

国家赔偿司法救济程序，是指在国家赔偿义务机关超过法定期限拒不作出国家赔偿决定或赔偿请求人不服国家赔偿决定时，由人民法院依法审理，直接针对赔偿请求作出判决或裁定的程序1。赔偿请求人一旦提起国家赔偿诉讼，原国家赔偿决定乃非经判决撤销，仍具有法律效力。

国家赔偿司法救济程序中，可以调解结案。

2）性质

毫无疑问，国家赔偿司法救济程序属于司法程序。其具体适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，有待学界进一步探讨。笔者建议：宜采用行政诉讼程序，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，更有利于请求人的国家赔偿取得权。采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，方可免除国家赔偿责任；采用结果责任原则的，国家赔偿义务机关必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。

3）管辖

行政赔偿诉讼管辖遵循《行政诉讼法》的规定，一般情况下，仍遵循“原告就被告”原则，但如法院为国家赔偿义务机关时，为保证程序公正，该法院应当回避，可考虑通过提高审级或异地管辖的方式予以解决。

3、国家赔偿执行程序

我国《国家赔偿法》中没有规定执行程序，是造成国家赔偿难的制度原因之一的。美国《联邦侵权法》规定，赔偿义务的执行按私人侵权的执行方式执行，值得我国借鉴。

1）执行依据

包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书。

2）执行条件

国家赔偿义务机关拒不履行国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书确定的义务。

3）执行主体

由人民法院执行。

4）管辖

原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖。

5）保障措施

A、 对于金钱赔偿，加收利息；

B、因赔偿金划拨机关不划拨赔款的，追加赔偿金划拨机关为被执行人；

C、依照《民事诉讼法》追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关相关责任人的妨碍执行的责任；

D、人民法院向拒不履行生效国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书的上级机关、监察机关、人事机关出具司法建议书；

行政赔偿法论文篇(5)

论文摘要：行政赔偿制度的核心问题是行政赔偿的范围问题。美国和法国分别是英美法系和大陆法系的代表国家，而两国的行政赔偿范围从可以引起承担这种责任的原因行为即侵权行为角度去比较，可以从一定的程度上看出两大法系在这两个问题上存在的一些差异以及发展的趋势，也简单地给我国行政赔偿法的修订提供一点意见。文章从立法模式具体内容和理论根据等方面来比较，介绍了两国的行政赔偿范围的区别。

一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定

谈到这个行政赔偿范围，这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用，一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度，即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的，西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围，也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容，对这个趋势已经比较清楚，而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论，将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。

二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较

下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。WWw.lw881.com

首先，从行政赔偿范围的立法模式来看，目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种，“其一为仅规定概括性条款，未加具体列举，日本国是这样；其二是通过行政法院判例荟萃而成的，比如法国；其三是采取概括与列举并用的方式，这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到，我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》，但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制，而在法国行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政赔偿制度由行政法院的判例，而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外，还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。

第二，从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家主权完全豁免时期、国家主权有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前，所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”，即非经政府同意不得对政府起诉。这一原则既适用于联邦政府，也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的，但是这遭到了法国行政法院的坚决反对，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任，开创了国家承担行政赔偿责任的先例，标志着行政赔偿制度的诞生。二战后，国家赔偿制度得到了全面发展，世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革，其中一个重大变化就是抛弃主权绝对、国家免责观念，确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后，法国行政赔偿范围的不断扩大，国家不负赔偿责任的范同逐步缩小，仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》，经过1966年的修改，至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为，引起人民财产上的损害或人身上的伤亡，联邦政府应与私人一样，负有被提起诉讼并进行赔偿的责任。

第三，从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上，美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例，一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链，小男孩受了伤，法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道，是说某乡村的一个河堤口，一小孩在岸边玩时，不小心落水身亡，父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭，政府机关没有先例，而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外，关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任和过错原则结合，美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为，只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据，导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上，法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定，是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行为，如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权，不论该裁量权是否滥用，国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则，只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上，美国并不一律排斥，但是需要原告承担举证责任。具体是，原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失，而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国，损害赔偿一般是由过错行政行为造成的，过失一般是公务过错，故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错，由国家承担赔偿责任，而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。

在行政立法行为是否可以获得赔偿上，美国给予了排除，而且，“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为，不管所执行的法律和规章是否有效，所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定，因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害，受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上，美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定，美国代替官员的赔偿责任，成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任，但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的，有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为，出于行政主体过错，由行政主体负赔偿责任；如果该行为出于公务员个人的过错，

则由公务员个人负赔偿责任；如果公务过错和个人过错并存，由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后，都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分，双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议，由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责，比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识，提高行政行为的质量；让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个，对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。

第四，从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国，《十国行政法》举例如下，在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者，死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴，警察的行为具有风险性，应负风险责任。而不是介意有无过错，指挥要造成了严重损害，就应负赔偿责任。从上面的表述，可以简单看出法国是过错责任和危险责任，而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式，是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错，或者公务活动上存在某种缺陷，即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错，是否违法，是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型，而法国则是第二种，基本上就是公平负担平等说。基于此，就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好，不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。

三、我国行政赔偿范围扩大之改革势在必行

行政赔偿法论文篇(6)

内容提要: 修改后的《国家赔偿法》在总则中取消违法归责原则的同时，却未对有关行政赔偿的条文作出修改。就此，有必要对现有条文中“违法”的含义进行解读。基于对日本和台湾的相关制度和学理所进行的分析，行政赔偿中的违法应与民事侵权中的不法相区分，在一定程度上认可其与行政诉讼上的违法概念一致，将其定位为结果违法与针对特定相对人的职务义务的违反。明确违法的应有之义，重塑我国行政赔偿的归责原则，以过错归责取代违法归责。

“违法”是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。行政法中的“违法”始终贯穿于行政组织、行政过程和行政救济全程，在行政赔偿领域，基于规范法学的进路，对“违法”概念的不同解释会直接影响到行政赔偿责任的认定。事实上，自1995年《国家赔偿法》施行以来，由第2条中“违法”所引发的行政赔偿违法归责原则确实在实践中遭遇了诸多困难，亦受到学界众多争议。[1]但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的“违法”二字，[2]“违法”就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。

既已尘埃落定，为何又重拾这一话题，在新法实施伊始似乎并没有必要。值得注意的是，虽然在总则中告别了违法归责原则，但是《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及“违法”的规定仍然比比皆是。《国家赔偿法》第3条、第4条对于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的，基本上都在条件中附以“违法”二字，并且这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。我们不禁要问，当在总则中已经明确摒弃违法归责原则时，为何在涉及行政赔偿的条文中仍然保留了“违法”？那么，此处的“违法”究竟涵义为何？

然而，我国大陆学界对于行政赔偿中的“违法”进行专门研究的文献却凤毛麟角。[3]鉴于此，本文将从四项设问入手，借鉴同为大陆法系的日本及台湾地区的相关理论，并由此深入剖析行政赔偿中的“违法”涵义，并在最后对我国《国家赔偿法》中的规定作出反思。作为前提性的说明，之所以选择日本和台湾，既是考虑法律体系以及国家赔偿制度上的相近性，同时也是碍于比较法上一手资料收集的有限性而退而求其次的选择。

一、行政赔偿中的“违法”是否等同于民事侵权中的“不法”？

“不法”是大陆法系民事侵权领域常常出现的概念，是指行为无正当理由侵害他人权益，对他人造成损害，从而从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。[4]本文要解决的第一个疑问就是，行政赔偿中的“违法”概念是否就是民侵权中的“不法”？

1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于民事侵权中的“不法”

国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承，虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致，但是毕竟都是基于侵权行为而产生，并且本质上都是对侵权行为所导致的损害结果的回复。在日本，国家赔偿制度直接来源于民事赔偿，其《国家赔偿法》只是作为民法的特别法而存在，其性质与民法上之侵权行为责任相同，仅对与民法不同的部分作出规定。[5]基于这一背景，早期有日本学者认为，国家赔偿中的“违法”可以等同于民事侵权中的“不法”，国家赔偿制度从本源上属于侵权法，因此即使在国家赔偿中采用“违法”的表述，这里的“违法”行为事实上就是“不法”行为，是权利受到侵害的表现形式，只要不存在阻却事由，该行为就可认为是“不法”或称“违法”。 [6]

我国台湾地区“《国家赔偿法》”在第2条第2项中也存在“不法”的表述：“公务员在执行职务行使公权力时，由于故意或者过失不法侵害人民自由或者权利者，国家应负损害赔偿责任。”台湾“立法”没有选择国家赔偿制度中常见的“违法”表述，而是直接采取了侵权行为法中常被提及的“不法”，为国家赔偿领域中的违法等同于不法的理论提供了力证。当然，此处所言之“不法”其含义究竟是否与侵权法上“不法”类属于同一概念尚存争议。[7]

2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于民事侵权中的“不法”

近年来随着各国国家赔偿诉讼的开展，有关“违法”和“不法”同义的观点开始发生动摇。在日本，对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议，但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。代表日本实务界通说的日本国家赔偿实务研究会明确指出应将二者相区分：“日本《国家赔偿法》第1条确实是参照了日本《民法》第709条的规定制定，但是这里所言“违法”的内容显然不同于《民法》第709条的内容。”毕竟，在民事侵权行为中，一旦权利或者法益遭受侵害原则上就可以认定违法性存在；但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。[8]

尽管台湾已将“不法”写入“《国家赔偿法》”，但是以翁岳生为代表的学者却认为法条中的“不法”实质上并不等同于民法的“不法”：“侵权法上所称的“不法”是以阻却不法为目的，凡没有阻却不法的事由，而侵害他人权利者，即属不法；而一般意义上所称的违法，并非以阻却违法立论，在国家赔偿制度中，国家立于优越的地位，行使公权力使人民权利受有损害，即使有法律的依据（如公用征收），也不能和民法一般，擅自将行使公权力侵害权利的行为认为违法，仍然应视其有没有违反法规而定，如没有违反法规就为适法。”[9]

3、分析与小结

勿容置疑，无论是“违法”还是“不法”，都是与“合法”概念相对应的对行为的否定性评价。但需要指出的是，二者背后所代表的法律关系是不同的。按照凯尔森的观点，不法是对整体法律秩序的违反，其指向的是自然效果；而违法是对具体法律规范的违反，其指向的是法律效果。[10]即不法是基于整体法律秩序的角度上所作出的否定性评价，只要行为造成损害的自然结果且没有阻却不法的事由时，即可认为其不法；而违法则是法律规范所作出的价值评价，法律效果可以根据立法者意图的转变而发生变化。同时，二者体现的目的也不同。对不法行为进行规制的目的主要是对被侵权人基于侵权行为所导致的损失的补偿，目的在于回复损害、填平损失；而违法行为除了要对损失进行填平之外，还要实现法律规范所要体现的规范目的。[11]

在澄清“违法”与“不法”的意义之后，我们再反观行政赔偿领域中的“违法”。从本质上而言，行政赔偿虽然源于民事侵权，但是由于其主要针对的是公务员行使公权力的行为，体现的是国家责任，因此其应当区别于民法上的私经济责任。正如上文学者所言，在公法领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而这种代价基于保障公共利益的正义性而并不被认为是违法。从这个意义上而言，国家行为合法是否的判断不能简单以是否侵害权利和法益为标准，其是否违法要以公务员是否违反法律所规定的义务作为判断依据。[12]因此，我们有理由认为行政赔偿中的“违法”有必要和民法上的“不法”相区分。与此同时，日本和台湾的制度实践也正好给予我们一定警醒，明确法条背后的涵义才是比较法的前提和基础，切不可望文生义。

二、行政赔偿中的“违法”是否等同于行政诉讼中的“违法”？

“国家赔偿法是重救济被害者之法律，而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的。” [13]此结论可谓一针见血指出了两项制度的最大区别。然而，此时产生的疑问就在于：行政诉讼中的“违法”行为，是否可以在行政赔偿诉讼中直接被认定为“违法”呢？或者更明确地说，行政赔偿中的“违法”概念，是否就是行政诉讼中的“违法”呢？

1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于行政诉讼中的“违法”

该观点认为，行政诉讼与行政赔偿诉讼对行政行为违法性的判断同义，所以行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力。[14]原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法；原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。[15]

代表学者为盐野宏教授。他承认，撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的，但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系：“行政行为在撤销诉讼上合法的话，即使因此产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外，也必须忍受该侵害。因作为权力性法行为形式的行政行为所引起的损害赔偿案件中，该行为在撤销诉讼上的违法成为赔偿请求权成立的必要条件。”[16]毕竟，国家责任制度的设立不但能够产生损害救济以及损失分担的机能，还能够产生对于违法行为的制裁、抑制和排除机能，[17]只有将依法行政原理所支配的行政行为和国家赔偿制度整合地结合起来，才能更有效地发挥国家赔偿制度所具有的违法行为抑制功能。

在台湾，林纪东教授、翁岳生教授等学者均持同义说。林纪东教授从既判力的角度指出，行政法院判决后各关系机关不得就同一事件，为与判决不同之处置。此不限于行政机关，法院亦应受行政诉讼判决之拘束。[18]翁岳生教授则以权利保护为出发点，认为实施司法双轨制之国家，应采行第一次权利保护优先之原则，以避免行政法院与普通法院对同一事件见解分歧，防止第一次权利保护与第二次权利保护之步调不一致而使个人与国家均遭不利之弊病。[19]

2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于行政诉讼中的“违法”

该观点认为，行政诉讼特别是撤销诉讼以否定已有的行政行为效力为目的，而行政诉讼的目的在于实现已有损害的公平分担，并不直接涉及行政行为的效力，因此，行政诉讼所认定的行政行为的违法，与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。[20]而出于尽可能实现对被害者的救济，一些日本学者主张放宽行政赔偿中“违法”的认定标准：“即使在行政诉讼中不被认定为违法，也有可能在赔偿诉讼中被认定为违法。”[21]也就是说，赔偿诉讼上的违法性相比行政诉讼上的违法性而言应该外延更广，因此如果行政诉讼已经认定行政行为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张；如果行政诉讼中行政行为未被认定为违法，则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。[22]

台湾王和雄教授也认为：“依据既判力肯定说之理论来处理行政行为撤销或驳回诉讼判决之既判力问题，似系极为简单明了之事，惟如由赔偿责任上之违法与撤销处分上之违法间，有不同之基本前提看来，事情绝非如此简单。亦即既判力并非均得适用于任何情形，例如，以程序上之违法为理由而拒绝发证之处分被判决撤销确定时，以处分为违法之既判力，对因未经正当程序而发生之损害之赔偿请求诉讼，虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。” [23]

3、分析和小结

笔者认为，要阐明行政赔偿与行政诉讼中“违法”的异同，首先必须澄清学界一个流传已久的误解：将行政行为效力的判定等同于行政法律责任的课予，即认为行政行为被撤销和被确认违法等都属于法律责任的承担方式。[24]诚然，撤销和确认违法确实都属行政行为的违法后果，但是行政行为的违法和有责却应是两个不同层级的概念。违法性和有责性虽然存在着密切联系，但二者却被赋予了不同的内涵，并担负着不同的社会功能：前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度，后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性。换言之，法律责任是对于违反第一性义务而引起的第二性义务，[25]即违法是对于第一性义务的违反，而是否承担责任则是在此基础上的第二性义务。据此，在行政诉讼领域，对于行政行为的撤销或者确认违法事实上尚未进入到课予法律责任的评价阶段，行政行为在诉讼中被认定为违法而被撤销，并不必然意味着行政赔偿责任的发生。[26]

在我国《国家赔偿法》修改之前，国家赔偿法上的“违法”和“有责”一直处于缠杂不清的状态。该状况的出现是由于违法归责原则长期以来一直作为行政赔偿的归责原则，学者为化解归责原则过于客观化的困境，只能通过法解释的方式将“违法”赋予更多主观内涵，这可以说是在当时法律制度之下的一种无奈之举。[27]但是学理对于制度的妥协毕竟只能缓解燃眉之急，在真理面前我们要做的依然是还原真相。行政诉讼中行政行为“违法”是指对现行法律秩序的违背，因此对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准而作出；而在行政赔偿中，对于赔偿责任的认定则有其自身的判断标准，“违法”只是其中一项，“违法”行为必须要和损害结果、因果关系、主观过错等要素共同结合才能实现责任认定。我国立法实践对此也已经存在相关认识，如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》就规定了行政行为违法但是无责的情形。 [28]

基于以上分析后笔者认为，应遵循行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼所应有的既判力，坚持行政诉讼与赔偿诉讼对同一违法性的判断，即行政赔偿中的“违法”应等同于行政诉讼中的“违法”。一般情况下，行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的，其对于行政行为违法性的判断标准也应是一致的。[29]而认为行政诉讼与行政赔偿中“违法”涵义不同的观点，其逻辑缺陷主要在于试图从功能角度对“违法”进行主观解读，也就是将是否承担责任的判断简化为对于是否违法的判断，从而使行政赔偿中的违法责任简单等同于行政行为的违法后果，缺乏对于违法性和有责性进行必要的区分。

三、行政赔偿中的“违法”是结果违法还是行为违法？

学界对于违法判断标准的探讨始于民法中的侵权行为。早在19世纪中叶，耶林就对侵权责任进行了划分并提出了结果违法与行为违法理论。[30]侵权法上结果违法和行为违法的区分为我们界定行政赔偿中的“违法”概念提供了认识基础。而对于行政赔偿中“违法”的判断标准，学界也有不同观点。

1、观点一：结果违法

该观点认为，公权力行为违法着重在于结果之无价值，只要公权力行为所生之结果系为法规所不容许，就无须过问行为本身是否有法规之依据，均属违法。依此学说，结果之发生系法规所容许者，即令行为本身系违反法规规定，均系合法；相反，倘如结果之发生系法规所不容许者，纵令行为本身不违反法规规定，亦系违法。[31]此情况下，警察追捕逃犯时不得已举枪射击逃犯，结果流弹伤及无辜路人时，尽管行为并不违反法规，但是由于产生了损害结果就可以认定公权力行为违法。[32]

2、观点二：行为违法

该观点认为公权力的行使必须依据法律的规定而做出，否则即属于违法，不以损害结果的发生为要件；反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。[33]行政赔偿是否违法的判断不以行为本身所生之结果是否违法为必要，而是着重其行为有无价值；只要公权力行为本身已经符合了应有注意义务，无论是否发生适法之结果，除法律另有规定者外，都可以被认为是合法。如依此说，警察追捕逃犯而误伤路人的行为系合法。[34]

3、分析与小结

从本质上而言，结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩序。结果违法只以损害发生的违法性为判断标准，将违法性与过错相分离，过错只有当违法性已经被满足时才予以考虑；而行为违法理论则将注意义务引入了违法的概念中，以将合理注意的缺乏作为违法与否的判断标准，即传统意义上过错的部分纳入到违法性的考量之中，也就是我们常说的过错客观化。[35]

在民事侵权领域中，侵权行为的“有责性”由“客观不法”和“主观过错”所构成，[36]因此无论是否在客观不法中置入过错元素，结果违法与行为违法事实上并不存在根本的对立，并且在绝大多数情形下产生了殊途同归的效果。在行政赔偿领域中，对于赔偿责任的认定是基于行政行为的“违法性”和“过错”所作出，正如上文所分析的，行政赔偿中行政行为的“违法”不同于侵权行为中的“不法”，对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准作出。事实上，我国的司法实践也开始意识到对行政行为违法性的判断应与注意义务相分离。在廖原等诉成都市房管局案中，判决指出“尽管被上诉人市房管局在行政程序中对其作出的房屋转移登记行为已尽到了行政规章所要求的审查义务，其自身并无过错，但其作出的房屋转移登记行为欠缺客观、真实的基础，不具有合法性。”[37][38]

通过对上述分析可以认定，行政赔偿中的违法应为结果违法。至于上文警察事件中，应以结果违法作为标准认定公权力行为违法，但是要追究其是否承担行政赔偿责任则要在继续加入过错因素综合考量。

但需要再次强调的是，对于结果违法的认定并非等于结果归责原则。结果归责原则实行“事实裁判个人”规则，[39]其从根源上回避将主观方面作为考察要素，只要有损害结果存在，无论行为人是否尽到合理的注意，就应当对其所引起的损失负责。[40]但是在结果违法的认定中，结果违法只涉及到违法与否这一客观要素，至于是否承担责任还要结合主观要素（如注意义务的违反）等共同决定。

四、何为行政赔偿中“违法”的“法”？

对于行政赔偿“违法”中“法”的涵义的不同理解会直接影响行政赔偿制度所涉范围的大小。

1、最狭义说：条文规范

最狭义说认为，所谓违法就是对于现行法律条文的违背，即违反明文之成文规定。[41]

2、狭义说：法律

基于现代法学的基本精神，将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄，法律除正式的成文法源外，还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。[42]因此，行政赔偿中“法”也不应限定于具体法律条文，还应该包括信赖保护原则、比例原则、公序良俗原则等法律原则以及行政惯例等其他法律组成部分。

3、广义说：职务义务

广义说认为违“法”应是违背职务义务的行为，而职务义务的范畴显然远远大于法律所规定的义务。作为一般注意义务的一种，职务义务是对某一行业的人或者从事某种社会活动的人提出的客观化或类型化的行为标准。职务义务种类繁多，不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令，亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。[43]

4、最广义说：理性

最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形，还包括违反合理性情形，即裁量行为之不当。[44]

5、分析与小结

行政赔偿中的损害赔偿请求权要得以产生，很显然，损害是必不可少的。除了生命、健康、财产等列举性损害外，“合法权益”的受损已经成为各国行政赔偿司法实践中的常用语。[45]提到合法权益，与之如影随形的就是反射利益，即以公共利益为目的的法规之规定对个人所产生的一种有利之附随效果。[46]一般而言，法律规范可分为两类：规定公共利益的规范和规定个人权利的规范。如果某一规范仅仅以公共利益为对象，那么个人因该公法法规而获得的事实上的利益，公民仅享有反射利益则不得主张行政赔偿的权利。[47]这一现象广泛存在于行政机关怠于履行职务的违法赔偿案件中。[48]当然，由于反射利益理论的存在对公民提供权利保障产生了很大的障碍，德国行政法学首创“主观公权利理论”以资应对，[49]而台湾的“保护规范理论”也提出了相关例外情况。[50]尽管存在上述例外，但是毕竟并非所有的合法权益受损都能产生行政赔偿上的损害，要符合行政赔偿中的“违法”必须是违反了针对特定相对人的法律规范。

进行上述“违法”涵义的类型化厘清后，我们再次回到对于违“法”涵义范围的解读。最狭义说欠缺包含实质意义的不成文法源，最广义说则超越了行政赔偿制度促进国家公权力合法行使之目的，二者均与依法行政之精神不符。[51]在现代成熟工业社会，随着社会日趋复杂，仅仅依据“木刻式”的法律来要求行政机关去面对日益丰富的社会问题显然会比较困难，一般注意义务的引入应该说是大势所趋。同时，由于经济发展所形成的食品添加剂、药品副作用、环境污染等公害已经成为不可回避的话题时，行政机关的职能应从传统意义上维护社会秩序这一纠纷解决的功能开始向预防公害产生等监管职能发生转变，行政机关所承担的职务义务的范畴也随之不断扩大。在此背景下，违“法”的内涵就应被解读为对于职务义务的违反。当然，近年来台湾地区大法官对公务员繁多的职务义务也开始有所体恤，对职务义务的解读也逐渐变得谨慎。[52]重申，将违“法”定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴，职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。

五、结语：我国行政赔偿归责原则的反思

在上文大段的论述暂告段落后，展现在我们面前的只是一个最为朴素的结论：行政赔偿中的“违法”概念，只是最单纯的“违法”。违法不是基于填平损失的不法，违法不是掺杂着过错的行为违法，违法也不包括行政合理性的元素，“违法”仅仅是对于包含着一般注意义务在内的客观秩序的违反。也许读者会反问，这样的结论似乎显而易见，即使不作专门说明，违法本义也应如此。那么本文的意义又何在呢？如上所述，正是由于我国大陆学界赋予了“违法”二字太多的含义，才使得原本简单的“违法”承受了其不能承受之重。而本文的目的只是正本清源，将“违法”从沉重的桎梏中解放出来，直面我国国家赔偿理论所面临的困境。

接下来的一个问题是：如果“违法”仅仅是违反客观秩序，那么我国行政赔偿的现有规定是否意味着又回归到违法归责原则的老路？不容否认，现有法解释学对“违法”所进行的主观化解读确实在实践中发挥了一定作用，但是这一做法不仅违背了“违法”的应有之义，也可能会使得我国国家赔偿制度与理论渐行背离。一方面是亟待解决的违法归责原则过于客观性，另一方面则是违法内涵本身的不可妥协性，矛盾无可避免。正确的做法是，与其委曲求全，不如先破后立。解决上述矛盾的根本出路或许在于，承认“违法”的单纯内涵，祛除赋予在违法之上的主观化因素；并在此基础之上在行政赔偿中引入故意和过失的过错要件，重塑我国的行政赔偿责任归责原则，彻底以过错归责取代违法归责。也只有这样，才能使行政赔偿中的“违法”回归其应有之义。

注释:

本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划课题“行政违法与责任机制的反思与重构”（GD11CFX06）的阶段性成果。

[1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页；朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，《浙江大学学报》2005年第2期，第119-126页；蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期，第45-49页。

[2]修改后的《国家赔偿法》第2条将原《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”改成“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害”。

[3]就笔者所涉范围，专文探讨的仅限余军：《行政法上的“违法”与“不法”概念 ——若干错误观点之澄清》，《行政法学研究》2011年第1期，第43-50页。

[4]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第232页。

[5][日]石橋一晁：《薬害と国の責任》，载全国公害弁護団連絡会議主編：《公害と国の責任》，日本評論社1982年版，第192页。

[6][日]遠藤博也：《国家補償法》，青林書院1981年版，第162页。

[7]对此，台湾学者也颇有争议。详见：王和雄：《国家赔偿法违法性概念之探讨》，载国立台湾大学法律学系主编：《郑玉波先生七秩华诞祝寿论文集》，三民书局1988年版，第29页。

[8][日]国賠訴訟実務研究会編：《改定国家賠償訴訟の理論と実際》，三協法規2000年版，第60页。

[9]翁岳生：《行政法与国家赔偿法、法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第198页。

[10]有关凯尔森的理论参见陈景辉：《合规范性：规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，《政法论坛》2006年第2期，第58-72页。

[11]规范目的是指规范所要追求的特定目的或者目标，是规范制定者的最终要求。参见 [德] 魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第29页。

[12]日本最高法院在“在宅投票制度立法不作为事件”（最判1985.11.21）的判决中指出：“在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法’进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。”参见：日本《最高裁判所民事判例集》39—7—1512。

[13]前引﹝6﹞，[日]石橋一晁文，第192页。

[14][日]阿部泰隆：《抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力――違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて》，《判例タイムズ》2005年第55期，第16页.

[15][日] 古崎慶長：《国家賠償の論理》，有斐閣1980年版，第281页。

[16][日] 盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第212-218页。

[17][日]宇賀克也：《国家補償法》，有斐閣1997年版，第3页。

[18]林纪东：《行政法》，三民书局1978年版，第540-541页。

[19]翁岳生：《西德1981年国家赔偿法之研究——中德国家赔偿制度之比较与检讨》，《台大法学论丛》1981年第6期，第1-38页。

[20][日]鈴木正裕：《形成判決の効力》，《法学論叢》第76巻6号，第44页。

[21]前引﹝18﹞，[日]宇賀克也书，第48页。

[22][日] 村重慶一：《国家賠償訴訟》，载《事務民事訴訟講座》第10卷，日本評論社1970年版，第327页。

[23]王和雄：《行政不作为之权利保护》，三民书局1993年版，第239页。

[24]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第464页。

[25]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。

[26]王天华：《行政诉讼的构造–日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第163页。

[27]前引[1]，周汉华文，第35-45页；朱新力、余军文，第119-126页；蔡仕鹏文，第45-49页。

[28]《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”

[29]当然，我国也存在由于立法所导致的某些特殊情形，例如在我国诉讼制度中，由于举证规则的不同而可能造成行政诉讼与赔偿诉讼在诉讼结果上的矛盾。参见韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117页。但是此时，事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同，诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。

[30]参见[德]耶林:《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第20页。

[31]叶百修：《国家赔偿法之理论与实务》，元照出版公司2009年版，第144页。

[32][日] 古崎慶長：《国家賠償法》，有斐閣1971年版，第134-135页。

[33]前引[24]，王和雄书，第233页。

[34]前引[31]，叶百修书，第143页。

[35]结果违法与行为违法事实上就是对“客观法律秩序”与“主观法律秩序”的违反，可参见前引[1]朱新力、余军文，第119-126页。

[36]前引[4]，余军文，第43-50页。

[37]法律网：《四川省成都市中级人民法院（2007）成行终字第124号行政判决书》，xz.falv.me/html/46/n-2346.html，2011年6月26日访问。

[38]同样，在安某诉北京市工商局房山分局案、安丽源诉北京市工商局房山分局等案件中法院也都在否认行为合法性的同时肯定了行政机关的注意义务。相关讨论参见韩思阳：《行政审查强度研究》，上海交通大学2011年博士学位论文。

[39]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第35页。

[40]张新宝：《侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第63页。

[41]前引[31]，叶百修书，第144页。

[42]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，《浙江大学学报》2007年第3期，第159-165页。

[43]例如公务行为必须遵守比例原则、避免他人遭受损害、提供正确资料、告知与教示、尽速处理、前后一贯等义务。参见董保城、湛中乐:《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第96页。

[44]前引[31]，叶百修书，第144页。

[45]“合法权益”出现在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条、第33条；《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第1条；《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第1条等。

[46]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第104页。

[47][日]芝池義一：《公権力の行使と国家賠償責任》，载[日]杉村敏正主编《行政救済法Ⅱ》，有斐閣1991年版，第125页。

[48]典型讨论参见杜仪方：《从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间》，《现代法学》2009年第3期，第156-162页。

[49]“如果有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且——至少也——是为了公民个人的利益，就应当肯定主观权利。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第155页。

[50]台湾大法官释字第469号：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益……公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。”参见《大法官会议解释汇编》，三民书局2005年版，第388页。

行政赔偿法论文篇(7)

    国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，国家应当对受损害的公民、法人或其他组织给予公平、及时、有效的补救。正如《公民权利和政治权利国际公约》第二条第三项提出的：“本公约每一缔约国承担：（一）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（二）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性；（三）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施”。《中华人民共和国宪法》关于“国家尊重和保障人权”等规定也为健全国家赔偿制度提供了理论依据。《国家赔偿法》实际上是一部人权保障法，是兑现宪法保护公民权庄严承诺的重要机制，是国家保障公民基本权利免受国家机关及其工作人员侵犯的最后防线，它应当体现公开、公平、公正等现代司法理念。

    

    

    【正文】

    

    随着人类社会文明不断向前发展，世界各国人民在长期的司法实践过程中积累了丰富的法律文化，并形成了一系列科学的基本观念，即现代司法理念。1966年第21届联大通过了《公民权利和政治权利国际公约》和《国际人权公约》等，在保障人权等现代司法理念方面发挥了重要作用。现代司法理念主要包括司法公开、公平、公正、独立以及尊重和保障人权等等。在大陆，由于经历了长期的封建社会，权力高度集中，行政权司法权合二为一，故在建国初期大陆建立的司法制度还相当落后，未摆脱封建残余的影响。实行改革开放以来，国民的民主意识和法制意识开始觉醒并提高。1994年，大陆以基本法的形式确立了国家赔偿制度，是大陆建设法治社会进程中的重要成果，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权发挥了重要作用。特别是近年来，大陆加入世贸组织后，与世界各国的经济、文化、司法的交流更加广泛和深入，国际上的一些先进的法律文化和现代司法理念被广大国民所接受，国民的民主意识、法制意识和权利意识日益增强。中共中央顺应形势，高瞻远瞩，在十六届三中全会提出了以人为本、促进人的全面发展的理念；在十六大提出要在全社会实现公平与正义；第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”直接写入宪法。这些都为大陆完善国家赔偿制度提供了理论依据。大陆现行《国家赔偿法》实施十年来，我们认为，该法的立法精神、目的和宗旨总的是符合现代法治和现代司法理念的，但其中一些具体规定已不适应新形势的发展，不符合公开、公平、公正以及人权保障等现代司法理念的要求。下面就大陆司法赔偿制度中比较突出的几个问题进行研究。

    本文所指的司法赔偿是指《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）中的刑事赔偿与非刑事司法赔偿。

    

    一、司法赔偿归责原则问题

    《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的“侵犯”有“违法”二字的限定。有的理论界人士和司法实践者根据此条规定认为，国家赔偿归责原则为违法赔偿原则；而有的则认为，国家赔偿中行政赔偿的归责原则为违法赔偿原则，司法赔偿的归责原则应为违法兼结果原则。《国家赔偿法》的归责原则不明确，不仅造成理解认识上的不统一，而且给司法赔偿实践也带来了较大的困惑。

    比如，以证据不足为由作出的不起诉决定或人民法院以证据不足作出的无罪判决，受害人是否能直接持不起诉决定书或无罪判决书申请国家赔偿，争议很大，在很大程度上是由于对司法赔偿归责原则的认识理解不一致导致的。公安、检察等有关机关认为，根据《国家赔偿法》第二条的规定，司法赔偿原则为违法赔偿原则。根据刑诉法的规定，刑拘、逮捕、判决各阶段对证据的掌握不同，对以证据不足判决无罪的案件，往往刑拘、逮捕符合刑诉法规定的条件。因此以证据不足为由作出的不起诉决定或无罪判决不能视为错误逮捕的确认文书，应由检察机关确认逮捕措施是否违法才能进入赔偿程序，法院赔偿委员会不应直接受理此类案件。法院赔偿委员会则认为根据“疑罪从无”的刑法原则，只要受害人结果未被定罪，则司法机关对其采取的刑事拘留或逮捕措施错误，受害人有申请国家赔偿的权利。这实际上突破了公安、检察机关所认为的违法赔偿原则。

    如何理解《国家赔偿法》中的司法赔偿原则？笔都认为：第一，国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。国家机关（包括行政机关与司法机关）及其工作人员行使职权给受害人造成损害有两种情形，一是违法行使职权造成的损害，另一种不违法行使职权造成的损害。不论国家机关及其工作人员的职权行为是否违法，所造成的损害如果让受损害的公民、法人或其他组织自己承担，就意味着让他们受到了特别的牺牲，承受了本应由全社会承担的负担，这是不公平的，因而必须由国家承担亦即由全社会共同承担，才符合公共负担平等的社会正义原则。[1]第二，《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这里的“侵犯”没有“违法”二字的限定。应当注意的是，《国家赔偿法》在第三条、第四条行政赔偿范围中，均使用了“违法”二字；而该法在刑事赔偿范围的规定中较少使用“违法”二字，其中第十五条第（一）项“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”、第（二）项“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，未使用“违法拘留”或“违法逮捕”的提法。而“错误拘留”、“错误逮捕”中的“错误”通常是通过结果来判断，其外延比“违法拘留”、“违法逮捕”宽。第三，《国家赔偿法》第二条的规定虽然使用了“违法”二字的限定，但我们不能孤立地理解赔偿法第二条的规定，而应从宪法、刑法、刑事诉讼法以及赔偿法等有关法律的立法精神去判断。比如，前文所提及的司法机关根据刑诉法及相关司法解释规定的条件，对嫌疑人采取了刑事拘留或逮捕措施，后因证据不足终止了刑事追诉程序，这种情况下受害人是否能获得赔偿的问题。根据刑法“疑罪从无”的原则，即使刑拘或逮捕时符合刑诉法的相关规定，但结果以证据不足作出不起诉决定或判决无罪，只要结果没有被定罪，则该犯罪嫌疑人在法律意义上没有罪，无罪之人应享有宪法和刑法等赋予的人身自由权及财产权等基本权利。司法机关作出的刑事拘留或逮捕措施侵犯了该公民的人身自由权，违反了宪法对公民权利保障的规定，实际上也是违法的，国家应承担司法赔偿或补救责任。

   综上两点原因，大陆司法赔偿归责原则应当是违法兼结果原则，建议修改《国家赔偿法》时，在该法总则中予以明确。

    

    二、司法赔偿确认制度问题

    大陆《国家赔偿法》第二十条第一款、第二款规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿；赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。从以上规定可以作这样的理解，只要有关机关根据法律的授权作出的结论，如监察机关对有关责任人的处分决定；对嫌疑人刑拘或逮捕后，检察机关以没有犯罪事实或以证据不足作出的不起诉决定；或检察机关以法律监督的形式作出的调查处理结论；嫌疑人被刑拘或逮捕后，人民法院作出的无罪判决；或人民法院对责任人作出的有罪判决等结论足以证明侵权机关的职权行为符合刑事赔偿范围，受害人可以直接申请赔偿。因此，并非所有的赔偿事项必须经赔偿义务机关或其上一级机关确认违法后才能申请赔偿。但是，由于赔偿法该条对确认制度的规定模糊，以致部分赔偿义务机关片面地认为，赔偿法将先行确认权赋予了赔偿义务机关，所有的赔偿事项均应由赔偿义务机关先行确认违法后才能申请赔偿；如果赔偿请求人对赔偿义务机关作出的确认结论不服或赔偿义务机关不答复的，赔偿请求人可以向赔偿义务机关的上一级机关申诉。

    目前在实践中争议最大的是，如前文所述，对检察机关以证据不足作出的存疑不起诉案件或人民法院以证据不足作出的无罪判决，赔偿请求人申请赔偿的，法院赔偿委员会根据最高人民法院的司法解释和批复认为不起诉决定书或人民法院作出的无罪判决书应当视为确认文书，应当受理赔偿请求人的赔偿申请；检察机关认为应当先经其确认是否违法才能进入赔偿程序，其依据是最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款关于“对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定有无违法侵犯人身权情形，应当依法进行确认”的规定。由于最高人民检察院的该规定与最高人民法院的司法解释和批复不一致，法院要执行最高法院的司法解释和批复，而检察院要执行最高检察院的司法解释。

    刑事司法活动中的刑讯逼供现象以及违法收取或没收保证金的现象相当突出，但受害人能得到赔偿的微乎其微。《国家赔偿法》在第十五条第（四）项将刑讯逼供造成公民身体伤害或死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但是根据该法的第二十条的规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给予赔偿。也就是说，刑讯逼供违法行为是否存在，要经依法确认。这里就存在一个谁来确认，如何确认的问题。在实践中，除非刑讯逼供致死或重伤或精神失常，刑讯逼供的事实无法掩盖，有的受害人获得了赔偿。对于刑讯逼供所致的轻伤、轻微伤，待关押一段时间后，受害人的伤往往已痊愈，伤痕证据已消除，又无旁人作证（即没有旁人也不愿作出对自身不利的证言），从证据方面来说，对受害人极其不利。只要侵权机关及其工作人员否认，则无法确认刑讯逼供违法行为的存在。因此，受害人受到刑讯逼供违法侵害后，通常无法获得赔偿。关于违法收取或没收取保候审保证金的问题，由于《国家赔偿法》实施以来，将错误刑事拘留纳入了刑事赔偿范围。公安机关将符合或不符合刑事拘留条件的人责令办理取保候审，交纳一定数额的保证金。保证金一交，就如同“肉包子打狗，有去无回”，其中绝大多数是违法没收的。这个问题非常突出，仿佛一块真空，没有监督、没有约束。《国家赔偿法》未将违法收取或没收保证金纳入刑事赔偿范围，即使根据赔偿法总则第二条的规定将此情形纳入赔偿，但确认这一关又过不了。受害人向侵权机关申请确认，实践中，绝大多数的公安机关置之不理，受害人向其上一级机关申诉，往往也得不到答复。而最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二条规定，赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认，赔偿委员会不受理要求确认的申诉案件。这样下来，受害人要求退还保证金的赔偿请求被确认这一关给挡住了。

    根据大陆的司法体制，检察院是法律监督机关，公安局长有的是政法委书记，法院的中立、独立体现困难。公安、检察机关认为应当由他们确认的赔偿事项，如果人民法院赔偿委员会直接受理了，则要么找人大、要么找政法委、要么以不履行赔偿金相胁。《国家赔偿法》在司法赔偿部分如此设计的确认制度带来的结果是，较多的赔偿义务机关把确认程序作为“挡箭牌”，利用确认程序来规避赔偿，对赔偿请求人的确认申请，作出两种处理方式，一是应当确认违法而确认不违法，进入不了赔偿程序，二是置之不理，不作结论，仍然进入不了赔偿程序。赔偿请求人向其上一级机关申诉，得到纠正的也为数甚少。由于进入不了赔偿程序，有的被迫放弃，有的便在确认申诉中疲于奔命，浪费时间。这样极大地增加了受害人的诉讼成本，更重要的是由于侵权问题长时间不能得到解决，则《国家赔偿法》在这个问题上没有起到社会减压阀的作用，反而增加了官民矛盾，疏远了官民关系，国家机关必将为此付出了极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本。[2]为数较少的侵权机关即使作出了确认违法或不违法的决定，但各机关对确认的标准、方式、确认文书的格式以及适用法律等不统一，导致五花八门的确认出现，这严重影响了司法机关的形象。赔偿法所设立的确认制度极大地阻碍了司法赔偿工作的顺利开展，使《国家赔偿法》保护公民、法人和其他社会组织的合法权益的宗旨、目的难于实现。

    同样一部法律，为什么行政赔偿工作的开展比司法赔偿工作效果好得多呢？这是因为在行政赔偿中，赔偿请求人申请赔偿义务机关确认并要求赔偿不是唯一途径，还有行政诉讼程序为保障，行政诉讼程序为行政赔偿工作的较好开展起到了决定性的作用。

    笔者认为，为了保证赔偿请求人等弱势群体的合法权益在受到国家司法机关及其工作人员的职权侵害后能够得到及时有效的赔偿或补救，同时为了维护法律的尊严，维护法制的统一，司法赔偿程序部分可参照行政诉讼法规定的行政赔偿程序设置，但应当有别于诉讼程序。一是因为大陆的司法体制决定了司法赔偿只能适用决定程序而非诉讼程序；二是行政赔偿诉讼是建立在司法权对行政权的司法监督理论上的，行政机关可以作为行政诉讼的被告，而且现行行政赔偿原则是违法赔偿原则，人民法院可以判决确认行政机关的行政行为是否违法；而司法赔偿不同的是，如前第一个问题所述，并非仅以违法与否判断，有的是以结果判断司法行为是否错误。以结果判断的，往往需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论，而非人民法院赔偿委员会所能处理。比如，人民法院赔偿委员会在受理赔偿请求人的赔偿申请后，发现终审刑事判决有误，只能提出司法建议，启动审监程序处置后，才能恢复赔偿案件的审理。

  笔者建议：综上，可以参照行政赔偿程序设置司法赔偿程序。但不同的是司法赔偿案件以人民法院最终确认和决定程序的监督为保障，而非诉讼程序保障。当然，应当注意的是，人民法院的最终确认权就是审查判断确认与否的权力，对职权行为违法而不需后置程序的有关机关作出结论的部分，赔偿请求人申请赔偿的，人民法院赔偿委员会应当有权直接确认违法与否并作出赔偿决定。与行政赔偿程序不同的是，需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论的，应当待该结论作出后，才能受理赔偿请求人的赔偿申请。

    

    三、司法赔偿决定引入听证程序问题

    大陆三大诉讼法均把公开审判作为基本诉讼制度确立下来，人民法院行使审判权时，没有公开就没有公正可言，审判权威就不能建立。《国家赔偿法》在赔偿程序中，没有规定公开决定程序。最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十三条规定：赔偿委员会审理案件依法不公开进行。这与公开透明的现代司法理念是冲突的。《国家赔偿法》把司法赔偿决定权赋予人民法院赔偿委员会，虽然司法赔偿适用决定程序，有别于诉讼程序，但仍然不能背离公开这一基本的司法原则。实践证明，只有“阳光”下的审判才能得到广大人民群众的拥护和信任。因此，保证赔偿义务机关、赔偿请求人享有对证据的知情权和陈述申辩权利，是公开、公正现代司法理念的必然要求，是司法赔偿案件审判方式改革的必然发展方向。 

 

   大陆现有的司法体制决定了司法赔偿不能参照诉讼模式引入审判程序，但引入听证程序却是适当的。通过十年的司法赔偿实践可以证明，司法赔偿案件引入听证程序有以下几方面的优越性：第一、能够促进司法公正。《国家赔偿法》将司法赔偿案件的审理权赋予了人民法院赔偿委员会，由于大陆司法体制存在的弊端，以及大陆公民受传统的“官官相护”意识的影响，对人民法院赔偿委员会审理公安、检察、法院等司法机关作为赔偿义务机关的赔偿案件的公正性持怀疑态度。在审理司法赔偿案件中引入听证程序，实际上就是在审理程序上公开化，增加案件审理的透明度，增强了公民、法人和其他组织对人民法院赔偿委员会审理司法赔偿案件的信任感，这符合人民法院审理案件的公平、公开、公正原则。第二、能够提高审判效率。司法赔偿案件引入听证程序审理，赔偿请求人与赔偿义务机关在听证过程中面对面地对争议事项进行质辩，有利于赔偿委员会查清事实，使审理人员能够较快地把握双方的理由、观点和争议焦点，加快审理进度，正确适用《国家赔偿法》。第三、有利于化解矛盾。赔偿请求人在法律意识较低或人民法院赔偿委员会在赔偿案件的审理程序上不够公开公正的情况下，其“官官相护”的意识极易产生且不易改变。司法赔偿案件如果不引入听证程序，让赔偿请求人和赔偿义务机关面对面地质辩，不论赔偿委员会作出了多么正确公正的决定，绝大多数的赔偿请求人或赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定是不信任的，是有抵触情绪的。赔偿请求人和赔偿义务机关通过在听证过程中举证、质证，进行辩论，赔偿请求人不但认为有一个可以“说话”的地方，与赔偿义务机关能平等地陈述自己的观点和理由，而且能进一步了解案件事实，了解《国家赔偿法》及相关的司法解释，对人民法院赔偿委员会依法作出的赔偿决定更能理解更能接受一些，从而减轻了赔偿请求人对赔偿义务机关和人民法院的抵触情绪或对抗心理。第四、引入听证程序审理的司法赔偿案件效果都很好。赔偿请求人和赔偿义务机关都比较服从赔偿委员会作出的决定，尤其是赔偿请求人对司法赔偿案件引入听证程序非常欢迎，认为自己的“官司”即使输了，也输得明明白白，输得心服口服。

    综上所述，引入听证程序，是实现司法赔偿程序公正的重要保障，是准确地确定国家赔偿范围和数额的必要途径，是防止审判人员滥用裁量权的重要措施，是公平、公正、公开司法原则的具体体现[3]。

    笔者建议，在修改《国家赔偿法》时，在司法赔偿程序中增加听证程序条款。凡是重大、疑难、争议较大、证据较多的赔偿案件，均应引入听证程序审理。但由于司法赔偿包含了刑事赔偿和非刑事司法赔偿，故不能象其他案件开庭审理一样，应有别于庭审，因此，参加听证的法院审判人员不宜着法官袍，也不宜使用法槌。

    

    四、赔偿费用的支付问题

    《国家赔偿法》第二十三条第三款规定，赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。第二十九条规定，赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。国务院《国家赔偿费用管理办法》第七条规定，国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。通过长达十年的国家赔偿司法实践，赔偿费用的执行兑现也存在诸多问题。一是有些赔偿义务机关对赔偿决定存在抵触情绪，不履行先行支付义务，也不向财政机关申请核拨。二是各地区财政收入存在差异，尤其是一些区县财政机关没有把赔偿费纳入每年度财政预算，一部分财政困难的区县对国家赔偿费用不予核拨或只核拨一部分。三是一些财政机关与赔偿义务机关为追偿问题产生分歧，财政机关未核拨。四是部分国家机关负责人考虑政绩等因素，未向财政机关依法申请核拨。五是部分赔偿义务机关以财政机关不拨款等理由，对赔偿请求人不履行先行支付义务。赔偿费的执行问题，少部分的地区执行兑现状况良好，但多数地区赔偿费的执行兑现状况堪忧，实践中赔偿义务机关或财政机关拒付的现象相当普遍，人民法院赔偿委员会决定书成为“一纸空文”的情形并不少见。国家对受其权力侵害的弱势群体一点抚慰性的赔偿金都要打“白条”、耍“赖皮”，《国家赔偿法》的尊严、人民法院赔偿委员会决定书的权威必然受到影响，同时国家机关的形象也必然受到极大的损害。一个公民受到国家机关违法行为的侵害，本身就是对社会正义的极大侵害，对蒙受冤屈或受到损害的人依法给予赔偿，不仅仅是个人权利的恢复问题，而且是社会公平和正义的恢复问题。[4]赔偿费不能及时全面兑现，不但公民个人权利没有得到恢复，而且社会的公平与正义也没有得到恢复。大陆赔偿费的执行兑现状况不符合公平等现代司法理念的要求，也不符合《公民权利与政治权利国际公约》中关于“补救确能付诸实施”的规定。

 《国家赔偿法》没有规定执行的具体措施，该法的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决的，而《中华人民共和国行政诉讼法》在第六十五条第三款规定了对行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取的四项执行措施，比如，通知银行从该行政机关的账户内划拨应当归还的罚款或应当给付的赔偿金，或在规定期限内不履行的，对该行政机关按日处50至100元的罚款等。行政赔偿与司法赔偿一样，均是国家承担赔偿责任，向受害人支付赔偿费用，行政赔偿费用的执行有人民法院相应的强制执行权作保障，但司法赔偿费用的执行兑现则完全靠赔偿义务机关或财政机关的自觉性，无相关措施予以保障。根据大陆司法体制，如果完全照搬民事强制执行模式是不合适的，《国家赔偿法》应制定适合自身特点的执行措施。这是《国家赔偿法》的一大缺陷，应当弥补。

    笔者建议：第一，由于国家赔偿中的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决，故在修改《国家赔偿法》中赔偿费的支付部分时，同时应当结合《行政诉讼法》关于执行部分作相应修改；第二，关于赔偿费的支付应专列一章；第三，由于申报赔偿费用有一过程，应强化赔偿义务机关的先行支付义务；第四，赔偿费最好由省一级或中央财政纳入预算并统筹列支为宜；第五，人民法院赔偿委员会赔偿决定送达给赔偿请求人时，还应各送达一份给省级财政机关和赔偿义务机关；第六，赋予人民法院赔偿委员会对省级财政机关的支付情况进行监督等权力，以保障赔偿费能及时全面地支付赔偿请求人。以上几点建议，既能避免部分赔偿义务机关对赔偿决定不服拒不履行赔偿费的情况，也能避免财政机关与赔偿义务机关为核拨与否扯皮不休的问题，不但能将赔偿费用及时兑现赔偿请求人，也切实解决部分困难地区财政支付困难问题，同时便于掌握赔偿费的数额，便于上级机关对下级机关的监督。对追偿的问题，我们认为只要有赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定情形的，以及在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等故意或重大过失行为导致国家承担赔偿责任的，人民法院赔偿委员会经审理查明的，在作出的赔偿决定中，同时对追偿与否、追偿的数额和期限作出决定，支付赔偿费的财政机关应当代表国家行使追偿权，侵权机关有义务协助追偿。

    

    五、司法赔偿范围问题

    党的十六大报告提出，要在全社会实现公平与正义。因此，作为国家赔偿责任主体国家，应当对受到其权力侵害的受害人给予公平合理有效的补救。而大陆现行《国家赔偿法》仅在第十五条规定了五项侵犯人身权、第十六条规定了两项侵犯财产权的，受害人可以获得赔偿的情形，均无兜底条款；而第十七条则规定了七种国家免责情形，其中第（六）项为兜底条款，为国家免责情形留下了余地。前面可以获得赔偿的情形不留余地，而国家免责情形则留了余地，无论怎么说，对受害人来说都是不公平的。确认制度的设置和赔偿范围的过窄，使《国家赔偿法》以“犹抱琵琶半掩面”的姿态出台。有相当一部分受到司法机关及其工作人员的职权行为侵害的情形，无相关法条予以适用。大陆的国家赔偿就目前来说实际上是一种抚慰性的赔偿，但是有的受害人连抚慰性的赔偿也得不到，这是现行赔偿法的重大缺陷，不符合尊重和保障人权的宪法要求，也不符合有关国际公约的要求，当然也不符合公平、公正的现代司法理念的要求。有人说，大陆国力弱，现有的国情决定了不能给予受害人充分有效的补救。既然民事侵权赔偿案件中，法官不可能因为侵权方的赔偿能力弱而减轻其赔偿责任。那么一个国家怎能以国力弱为由而减轻其赔偿责任呢!表面看，国家以此节省了一笔开支，但付出的却是法治滞后的代价。如果依法应当获得的赔偿不能得到解决，将影响社会稳定，国家付出的代价远远高出在国家赔偿方面节省的费用。

    笔者认为，为了能更充分地保障受到司法机关及其工作人员职权行为侵害的公民、法人和其他组织的合法权益，《国家赔偿法》应当扩大司法赔偿范围。根据三大诉讼法的规定，司法机关的权力范围相当广泛，侵权行为相应也种类繁多，在刑事和非刑事司法赔偿范围中不可能一一列举，这就需要用兜底条款来进行平衡。而现行赔偿法对刑事赔偿范围在第十五条、第十六条以列举式进行规定，没有兜底条款，在实践中有些情形找不到法条适用，给司法实践带来较大的困难。对非刑事司法赔偿范围，赔偿法仅在第三十一条进行了概括性的规定，而且范围过窄，是不能适应司法赔偿实践的需要的。《国家赔偿法》关于刑事与非刑事司法赔偿范围的规定，将较多受到司法权侵害的受害人的赔偿请求权挡在门外，其补救功能没能得以真正地实现，这是不符合公平公正现代司法理念要求的。

    根据公共负担平等的社会正义原则，以及公平、公正以及人权保障等现代理念的要求，笔者认为在实践中出现的新情况、新问题，如以下几类情形应当纳入司法赔偿范围。

    1、有罪被超期羁押的赔偿

    有罪被超期羁押是指被告人被判有罪，但其被羁押或服刑的时间超过判决确定的时间。超期羁押现象相当普遍，主要是部分司法机关或其工作人员受落后的司法观念影响，认为犯罪嫌疑人或被告人触犯刑法，应当被打击，多关押一段时间没什么大不了。司法领域侵犯人权最为突出一个方面就是超期羁押。有罪被超期羁押的人对超期羁押部分是否应当获得赔偿呢？大陆现行《国家赔偿法》以所谓“无罪赔偿原则”将有罪超期羁押排除在司法赔偿范围之外。何谓“无罪赔偿原则”？是指一名被告人只要被判有罪，被关押或服刑的时间超过判决确定的时间，对其超期羁押部分国家是不承担赔偿责任。最高法院作出的个案批复亦认为，根据《国家赔偿法》关于刑事赔偿范围的规定，对超期羁押的部分，国家不承担赔偿责任。笔者认为，被告人被判有罪应当受到相应的刑罚处罚，这是毫无异议的，但其人格应当受到尊重，合法的权利应得到依法保障。根据宪法、刑法及刑诉法的立法精神和有关规定，罪犯在法院判决的刑期届满，就应当立即释放，则该被告人应当依法获得自由并恢复享有一个公民应有的自由权利，那么超期羁押的部分实际上就是无罪被羁押，无罪被羁押就是非法侵犯了一个公民的人身自由基本权利，属于国家赔偿范围，对此国家应当予以赔偿。如果不这样认识，就不利于解决反映强烈的超羁押问题。只有这样，才符合“国家尊重和保障人权”的宪法原则，以及“以人为本”的现代理念。

  2、自诉案件中的国家赔偿

    有的自诉案件，一审被判刑收押，二审发现证据不足发回重审，在重审期间原告即自诉人撤回起诉，这种情况下国家是否承担赔偿责任？这类情形在赔偿法第十五条刑事赔偿范围中也是没有规定的。被害人被判刑收押，虽然与自诉人有关，但主要是因人民法院行使审判权所致，而且自诉人在二审发现证据不足发回重审在重审期间撤回起诉的，不排除一审判刑收押行为的错误。根据公共负担、公平的现代司法理念，这类案件的结果给受害人造成了损失，国家应承担一种公平补救责任。