市场规制法篇(1)

关键词：市场规制法基本原则国家干预适度保护公平竞争社会公益

引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。

市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。

（一）市场规制法基本原则问题的研究概况

随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：

1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。

2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。

3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。

4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。

（二）研究概况简析

笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。

任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：

1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。

2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。

3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。

4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。

此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

（一）国家干预适度原则①

1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。

2、国家干预适度原则之解读。③

首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）宣扬国家干预（李斯特）鼓吹国家干预（凯恩斯）削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。

其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。

再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。

（二）保护公平竞争原则

1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。

2、保护公平竞争原则之解读。②

首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。

其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。

再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。

（三）社会公益原则

1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。

2、社会公益原则之解读。

首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①

其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。

当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

结论

国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。

总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者单位：山西大学法学院]

①民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。

②即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20世纪30年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。

①市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。

②一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基本原则，不免流于空泛，说服力不强。

笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。

③孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。

④法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。

⑤法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。

①参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。

②参见杨紫火亘主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页

③参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。

④参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。

①美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。

②在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。

①应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。

②此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。

③相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。

①例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条，对虚假广告的规定。

②譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。

①如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。

②相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。

①过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。

②比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。

①英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的阐述就表明了这一点：“一切贸易限制就其本身来说都是无效的，这是基本原则。但也有例外，在某些具体案例的特殊情形中，贸易限制和对个人行动自由的干扰被认为是正当的。其前提是有充分的理由认为贸易限制是正当的，如果它既对缔约各方有益，也对公共利益有益，事实上这也是唯一的理由。”这个判例确立的一个重要原则就是，公共利益的概念已成为控制贸易限制立法的重要组成部分。参见陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，1994年版，第150页。

市场规制法篇(2)

关键词：证券市场；法律规制；完善建议

一、我国证券市场法律规制的发展现状

1、证券市场初具规模

据证监会最新数据统计，截至2013年1月，中国上市公司由8家发展为2094家，上市公司数量比1990年增长了260.75倍。股票总发行股本33320.50亿股，其中流通股25919.43亿股，沪深A股市场股票总市值261289.85亿元，其中流通股市值192350.94亿元，2010年全年日均交易额达2254.68亿元，沪深两市共有股票有效帐户数12993.10万户，证券投资基金722只，比2009年底的577只增长了25.13%，交易所上市证券投资基金成交金额达568.63亿元，2010年境内融资10275.20亿元，比2009年4609.54亿元增长了122。91%。

我国证券市场用20年时间，走完了发达国家几十年甚至上百年才走完的历程。如今我国证券市场已初具规模，市场基础不断巩固，法律法规逐渐健全。

2、证券市场法律监管制度已基本健全

就我国法律法规体系的建设来看，目前规范证券市场的有效法律、法规、部门规章共计349件：其中国家法律25件，如《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》等；行政法规80件，如《证券交易所风险暂行管理办法》、《金融违法行为处罚办法》等；部门规章244件，如《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《股票发行与交易管理暂行条例》等；他规范文件及法规解释如《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的办法》等。这些规则给资本市场的有序、健康发展提供了至关重要的保障。

二、我国证券市场法律规制存在的问题

1、规章和规则众多，但高层次的法律法规较少

从现行证券法律法规体系的整体构成来看，全国人大常委会的证券立法虽有三部，但调整范围较窄，如《证券法》仅仅调整股票和债券，对其他证券未纳入规范范围，《投资基金法》仅仅调整公募基金，对私募基金未予涉及。国务院的行政法规比重也较小，而且证券市场目前急需的证券法配套法规，如《证券违法行为处罚办法》、《上市公司监管条例》、《证券公司管理条例》等法规迟迟未能出台。高层次法律法规的缺位，导致目前证券市场法律规范体系中起主要作用的是证监会的部门规章以及证券交易所的规则。证券市场中，较高层次证券法律法规较少的实际情况，严重影响了证券市场法律法规规范体系的有效运行。

2、证监会部门规章的立法形式不够规范，内容存在重叠、交叉和冲突现象

根据2000年3月颁布的《立法法》的规定，制定部门规章应当遵循一定的程序。据此规定，凡涉及到证监会关于证券市场的部门规章，应以证监会令的形式对外实施，证监会的其他规范性文件从法律上不具有行政规章的法律效力。但是自《立法法》颁布以后，证监会以证监会令的形式对外颁布实施的规章只有69件，其他均是大量的规范性文件，因而在立法形式上不够规范。而在证监会所颁布的数以百记的规范性文件当中，在内容上存在重叠、交叉和冲突的现象大量存在，需要及时清理、废止或修改，以保障整个法律监管体系的统一。

3、部分证券法律机制的构造不合理，甚至造成了实施上的障碍

法律在本质上是政策的反映，许多法律问题其实涉及到政策的问题，但从法律发展的角度上来看，法律机制本身也有一个是否合理，是否需要进一步完善的问题。如《证券法》所规定的股票审核制度，股票发行审核委员会作为证监会的内设独立机构，它所行使的审核权与证监会核准权间的关系，在法律上的规定是尚不够明确。

三、我国证券市场法律规制的完善建议

1、完善证券监管法律法规体系， 加强执法力度

第一：针对我国证券市场法律的空缺要尽快制定出台如《证券投资法》、《证券投资咨询法》等相关法律，完善公司法、证券法、刑法及其他相关法规的规定，建立统一、协调、步步递进的法律法规体系；第二， 综合运用政府监管和行业自律监管， 使二者相互取长补短， 发挥各自的优势真正实行以自律监管为基础， 政府监管为指导的证券市场监管体制， 更加有效地规范我国的证券市场；第三， 加强证券监管的执法力度， 建立高效的执法机制， 切实改变“执法不严”的旧弊；第四， 健全证券市场纠纷解决程序机制。可建立证券仲裁机制来提高纠纷解决效率， 真正保障证券市场规范、有序的发展。

2、完善证券市场监管体制的信息披露制度

第一， 完善加快信息传递手段的开发建立和管理的建设，加深互联网对证券服务领域的渗透， 建立一个权威、统一、完整的数据资料库和一个标准化的数据平台， 建立一个国家统一的电子信息披露系统；第二， 发挥自律组织信息监管功能。强化证券交易所的信息监管作用， 完善上市交易规则， 严格审查上市申请， 作好上市前的监督工作，监督上市公司按照规定披露信息， 并对上市公司董事会、监事会和高级管理人员持有上市公司证券情况进行监督；第三， 完善社会媒体监督体制， 通过立法给予新闻媒体一定的法律地位， 对于其报道权给予一定的法律保护， 改善新闻媒体披露信息的质量。

3、加强证券业的自律监管充分发挥自律组织的监管功能

第一， 在立法上应明确自律监管组织的法律地位；第二， 扩大自律监管机构的执法力度和职权， 加强自律组织的组织建设和功能建设， 充分发挥其一线监管职能， 让其能更多地发挥其对政府监管的良好补充作用；第三， 政府监管和证券自律监管有机统一， 政府监管机构和自律组织之间应合理划分监管权限， 建立良好的信息交流机制和协调机制， 实现统一监管， 避免角色冲突和职能重复， 以改善监管质量， 提高监管效率， 要避免证券自律组织成为政府和监管机构的行政附属物。

四、结语

证券市场是一个涉及众多利益主体的资本市场，证券市场上的违规行为并不纯粹是一个资本问题，它往往是一个国家经济、社会、法律乃至政治问题的综合反映。因此，对证券市场的整治需要行政手段、经济手段和法律手段综合运用，合理分配行政责任、民事责任和刑事责任：建立起有效的自律体系、监管体系和司法体系，理顺各种体系、手段和责任之间的关系，从自律、预防到打击进行全方位的综合治理，协调各个子系统的运作和能量分配，于此才能充分发挥整个规范系统的最大功效。

参考文献

[1]刘俊海.论证券市场法律责任的立法和司法协调[J]. 现代法学. 2003 （01）.

市场规制法篇(3)

关键词： 市场规制法 基本原则 国家干预适度 保护公平竞争 社会公益

引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。

市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。

（一）市场规制法基本原则问题的研究概况

随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：

1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。

2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。

3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。

4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。

（二）研究概况简析

笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。

任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：

1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。

2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。

3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。

4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。

此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

（一）国家干预适度原则①

1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。

2、国家干预适度原则之解读。③

首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）宣扬国家干预（李斯特）鼓吹国家干预（凯恩斯）削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。

其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。

再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。

（二）保护公平竞争原则

1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。

2、保护公平竞争原则之解读。②

首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。

其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。

再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。

（三）社会公益原则

1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。

2、社会公益原则之解读。

首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①

其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。

当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

结论

国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。

总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。

Abstract The market regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, the author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle".

[作者单位：山西大学法学院]

① 民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其起诉，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。

② 即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20世纪30年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。

① 市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。

② 一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基本原则，不免流于空泛，说服力不强。

笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。

③ 孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。

④ 法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。

⑤ 法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。

① 参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。

② 参见杨紫火亘 主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页

③ 参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。

④ 参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。

① 美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。

② 在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。

① 应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。

② 此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。

③ 相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。

① 例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条，对虚假广告的规定。

② 譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。

① 如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院起诉，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。

② 相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。

① 过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。

② 比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。

① 英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的阐述就表明了这一点：“一切贸易限制就其本身来说都是无效的，这是基本原则。但也有例外，在某些具体案例的特殊情形中，贸易限制和对个人行动自由的干扰被认为是正当的。其前提是有充分的理由认为贸易限制是正当的，如果它既对缔约各方有益，也对公共利益有益，事实上这也是唯一的理由。”这个判例确立的一个重要原则就是，公共利益的概念已成为控制贸易限制立法的重要组成部分。参见陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，1994年版，第150页。

市场规制法篇(4)

关 键 词：市场化，政府经济，行为，政府缺陷，综合法律调整，制度要素

一、市场化政府经济行为的界定

市场化政府经济行为是政府经济行为市场化的产物。所谓政府经济行为市场化，是指在政府与市场的互动中，为弥补政府缺陷，将市场机制引人政府干预的过程。它突出表现为：（1）外部效应内部化。外部效应是在外部效应生产者所生产的社会成本和收益与其私人成本和收益不相关的条件下产生的。基于外部效应生产者的“经济人”本性，欲解决外部效应问题，就必须使外部效应内部化，即将外部效应生产者所生产的社会成本和收益，转变成由其自身承受的私人成本和收益，而这种转变需要通过模拟外部效应生产者与社会的交易来实现。所以，政府就外部效应问题进行干预时，较多利用这种机制采取相应措施，如适用于负外部效应生产者的排污收费、公害赔偿等，适用于正外部效应生产者的政府补贴、税收优惠等。（2）政府经济（社会）职能内部市场化。为打破特定政府主体对某一经济（社会）职能垄断行使的局面，将该项职能同时授权多个政府主体行使，一方面使不同政府主体可以针对同一时空下的市场主体行使同一职能；另一方面使在特定时空下的市场主体可以对行使同一职能的不同政府主体进行选择，从而在政府系统内部模拟市场，形成竞争。（3）政府经济（社会）职能非行政化。即政府将其部分经济（社会）职能转移给非政府公共组织（机构），将非政府公共组织（机构）作为政府干预市场的中介。这既可以利用非政府公共组织（机构）的中介地位优势，双向了解和传输信息，协调政府与市场之间、不同市场主体之间的关系；又可以打破政府对公共干预的垄断，形成公共干预过程中政府与非政府公共组织（机构）之间以及不同非政府公共组织（机构）之间的竞争。（4）公用事业民营化。为扭转公共产品供给由政府垄断所致公共产品供给效率低下的局面，许多国家对公用事业实行民营化改革，即将原国有的公用事业组织进行非国有化改造，让私人厂商进人公共产品生产领域。也就是将某些公共产品由政府供给改为市场供给或政府与市场共同供给，政府只按照公共产品供给的基本规律制定公共产品生产和供应规则，承担必要的资金扶持等义务，并履行监督职责，而公共产品的具体生产和供应则由私人厂商进行。其实质是利用私人产品供给的“经济人”动力和竞争机制来提高公共产品供给效率。其中包括两个阶段：一是转化阶段，以发包、出租、出卖等方式将国有制转化为非国有制的阶段；二是转化后阶段，即非国有化改革到位后的民营阶段。（5）参与市场运行。即政府作为一种特殊的市场主体直接参与市场运行。利用市场行为的形式夹实现宏观调控的职能。如国有资产投资、发行国债、政府采购、政府销售、公开市场操作等。政府参与市场运行，既便于政府从市场内部了解市场信息，掌握市场运行的规律；又便于政府从市场内部利用市场机制来弥补市场缺陷，以免政府干预损害市场机制。市场化政府经济行为，作为政府经济行为市场化的典型形式，至少应包括上述公用事业民营化第一阶段的行为和参与市场运行的行为。据此，可将其定义为政府主体运用市场行为的形式实现其经济社会职能的经济行为，或者说，以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为。德国行政法学者将规范这种行为的法律称为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，而不是私法的自治自由”。①在日本，行政法学者针对这种现象提出“非权力行政”的概念，②经济学者将这种现象称为“市场机能扩张性”政策③，或市场与政府相互“嵌入”④。

市场化政府经济行为的主要特征有：

（l） 目的的公共政策性。市场化政府经济行为作为政府行为与市场行为的结合，其目标具有双重性。与政府行为相对应，具有公共政策目标；与市场行为相对应，则具有营利性目标。但其中公共政策目标是主要目标，营利性目标服务于公共政策目标。这是市场化政府经济行为与纯市场行为的根本区别。如政府将其储备的城市土地通过招标、拍卖、协议等方式出让使用权，虽然在选择受让者时会考虑报价，尽可能转让给报价高者，但其主要目的是为了实现经济社会政策目标，故不能以报价高低作为唯一选择标准。在《杭州市土地储备办法）}（2001年）、《武汉市土地储备管理办法》（2002年）中，被列为立法目的的有：加强。土地市场管理、加强对城市土地供应的宏观调控、盘活存量土地资产、优化配置土地资源、改善投资环境、保障经济社会可持续发展。

（2）功能的财产供给性。即市场化政府经济行为在一定意义上是政府供给财产的行为。美国学者查尔斯·A.赖希1964年指出，政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，并源源不断且规模空前地创造财富—金钱、救济金、服务、合同、专营权和特许权。美国政府正日益成为财富的主要源泉。政府所创造的财产正在取代传统财富形式，由政府按照其规定的条件进行分配，并由符合“公共利益”之条件的接受者持有。换言之，这些财产是现代社会的重要财产形态，而其供给或分配是通过公法而不是私法实现的。他还主张，各种形式的政府创造物应被看作一种“新的财产”，通过宪法控制、实体法控制、程序保障等方式保障其分配的公正。⑤由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”⑥，无形财产日益成为社会财富的主要形态，我们有理由对这些传统上并不被认为是财产的物

质利益给予越来越多的关注和保护。值得指出的是，古今中外的历史证明，诸多治乱循环，都直接或间接地与财政压力或财政危机有关。⑦市场化政府经济行为在功能上的财产供给性，给有效化解财政危机提供了一个重要切入点。

（3）手段的市场性。政府实现经济社会政策目标同样也要考虑成本和收益。而市场行为的优势就在于通过价格、竞争等机制来追求效率。利用市场机制实施政府经济行为，有助于提高经济社会政策目标的实现效率。因而，招投标、拍卖、合同等形式被运用于政府经济行为中。如政府采购不同于以往政府控购，就在于政府控购是通过分配指标、审批等行政手段来实现财政监督，而政府采购则是利用招投标制度中的竞争机制来提高财政支出效率。

（4）主体的特定性。市场化政府经济行为由于是政府行为，必然是以政府或其机构作为特殊市场主体和调控（或规制）主体双重身份所实施的行为，其相对人一般为市场主体，特殊情况下也可能是政府主体，如浙江东阳与义乌水权交易的双方主体都是政府。在实践中，这种行为既可能是政府主体单独实施，也可能是政府主体与非政府主体联合实施。后者如1994年，福建泉州某民营股份制企业市采用BOT方式，以总投资2.5亿元的60%股份与福建省、泉州市的政府投资主体合资建设了泉州刺洞大桥，率先在国内开创了民营资本投资国家基础设施的先河。

（5）意思表示的政府主导性。市场化政府经济行为的成立和运行，须经政府主体与其相对人合意。不过，在合意中，政府主体的意思表示虽然要受相对人意思表示的制约，但仍然处于主导地位。如《澳门行政程序法典》赋予负责政府采购的行政部门以单方变更合同权、控制合同权、单方中止合同权、监察权、单方制裁权等五项权力。

（6） 适用范围的限定性。市场化政府经济行为是出于以市场机制弥补政府缺陷的需要而出现的，因而仅适用于存在可以由市场机制弥补政府缺陷的场合。而在各国的实践中，其适用范围却有不断扩大的趋势。当然，不能排除这是政府在公共服务领域不断扩大与政府供给能力不断下降的双重压力下，所能作出的缓解财政压力的举措。但是，这种适用范围的任意扩大，不但会违背弥补政府缺陷的初衷，反而会带来市场缺陷与政府缺陷相结合的风险。因而，对其适用范围必须实行法定原则。

（7） 法律适用的综合性。市场化政府经济行为在主体上具有市场主体与政府主体双重属性，在内容上涉及经济、社会、政治等多个领域，在形式上具有民事行为、行政行为、调控行为、规制行为等多种表现，因而具有多方面的法律需求。唯有综合适用宪法、民商法、行政法、经济法等多个法律部门的规范，才可对其实现全方位的法律调整。以彩票发行为例，国内外已出现了由民法⑧、刑法⑨所调整的相关案例，但彩票发行额度必须经相关行政部门审批决定，而审批所依据的根本标准是经济社会的良性运行。它至少表明，彩票发行的法律规制中，与民法、刑法一样，行政法和经济法的调整也是不可或缺的。当然，为了构建一个少法律而多秩序的社会，非正式制度（或规定）和民间法律作用也不可忽视。⑩

市场化政府经济行为的多种形式。在国内外的实践中主要有：（l）储备物资销售。即政府出于宏观调控和保障经济安全的需要，收购和储备关系国计民生的重要物资，选择适当时机销售，以实现平抑物价、灾害救助、保障供给等目标。我国在《价格法》中规定了重要商品储备制度，并就粮食、棉花、烟叶、茶叶、种子、食糖、药品、交通战备器材等，制定了专门的法规和规章，如《交通战备储备器材管理办法》（1991年）、《国家储备粮管理试行办法》（1991年）、《国家医药储备管理办法》（1999年）、《边销茶国家储备管理办法》（2002年） 等。鉴于能源安全在整个国家经济安全体系中的地位，建立能源（如石油）储备制度在我国十分迫切。（2）政府投资。即政府作为直接投资者参与经济活动，将国有资产（资本）投人对经济或社会发展有重要影响的企业或项目，以形成国有经济。政府投资的增长对私人投资有两种影响：一是刺激私人扩大投资，私人投资被政府投资“挤进”资本总量；二是社会总投资（私人投资与政府投资之和）超过一定水平时，私人投资被政府投资“挤出”。美国经济学家阿斯乔认为，从长期来看， “挤进”的影响占支配地位，其结果是政府投资每增加1美元，私人投资约增长0 .45美元「11。（3）政府间资源权交易。我国近年来出现的水权交易是其典型。2000年11月24日，浙江省东阳和义乌两市政府签订了有偿转让横锦水库的部分用水权的协议：义乌一次性出资2亿元购买东阳横锦水库4999.9万立方米的使用权；水库原所有权不变，水库运行管理、工程维护仍由东阳负责，义乌按当年实际供水量每立方米0·1元支付综合管理费（包括水资源费）；从横锦水库到义乌引水管理工程由义乌负责规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳负责，费用由义乌承担；义乌购买用水权的2亿元资金，根据引水工程进程分期支付。这不仅开创了我国水权交易的先河，也走出了一条利用市场机制解决跨行政区域水资源再分配问题的新路[12].在资源日益稀缺的背景下，这种政府间资源权交易将会更加频繁。[13] （4）政府采购。即各级政府及其所属实体为满足提供公共产品之需要，主要运用财政性资金，以法定方式并依法定程序从国内、国际市场上采购所需货物、工程和服务的活动。许多国家对此已制定专门法律。我国《政府采购法》（2002年）目前仅实际适用于货物与工程的政府购买，实践中还有许多政府购买项目，如广州、武汉等地方政府为下岗职工购买就业培训，无锡、上海等地方政府为大龄就业困难人员购买职业介绍服务，

林业部2002年购买大熊猫保护方案，财政部 2002年发行国债利率招标，国家发展和改革委员会就“十一五”规划前期研究课题向国内外公开招标，有些地方政府为推进高新技术产业发展而购买专利，尚未纳人《政府采购法》的适用范围。（5）特许权经营。即政府将原由政府特别控制或直接经营的项目的使用权或经营权，利用招标、拍卖等竞争机制，许可给市场主体，并要求被许可者承担缴费和其他相关经济社会政策义务。排污权交易和公用设施广告权、租摊位经营权、城市公交线路使用权、汽车牌照、博彩业经营权、资源开发权、车辆看管权、道路保洁权等的拍卖，实践中极为常见。公共工程建设和经营中的BOT之类方式，也可归于此类。特许权经营可以追溯到19世纪的市政特许，在当今“经营城市”实践中，多用于市政公用行业特许经营。这些作法不仅有效地缓解了财政压力，而且还是对传统的授权管制形式的一种替代，有助于提高公共产品的供给效率。（6）公开市场操作。这是《中国人民银行法》第22条所规定的市场化货币政策工具，被称为中央银行进行宏观调控的“三大法宝”之一。（7）彩票发行。依《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》（2001年），国家授权特定机构按限定项目和额度以通过市场发行彩票的方式筹集公用事业资金。但目前，彩票发行的审批权集中在国务院，种类仅有福利彩票和体育彩票，这既与市场经济国家通行作法不符，也难以满足我国公用事业发展的巨大资金需求。（8）国债发行。在市场经济国家，国债被普遍用作弥补财政赤字、筹集财政资金的一种市场化手段。与利用公众博彩机制的彩票发行不同的是，它必须还本付息。我国目前的国债发行主体仅限于中央政府，极大限制了地方政府进行基础设施建设的筹资能力和公共产品的供给能力，有悖于地方政府（特别是省级政府）作为一级财政主体的体制要求。（9）政府有偿供给信息。政府有偿提供气象服务是其典型。在市场经济国家，气象服务有四种模式：一是国家负责公益气象服务，民间气象机构则提供私人气象服务；二是公益气象服务和私人气象服务都由国家提供，但两者通过收支两条线划分开来；三是将气象服务分为公益服务（向政府、公众提供）、有偿服务（收取成本费或少额费用）和商业服务；四是气象服务完全商业化。我国气象有偿服务最先出现在1 980年，国务院1985年批准气象部门开始开展有偿专业服务，上海等地已出现了气象服务商业化的实例，但气象服务商业化的市场条件在我国还不完全具备 （尤其在其产权制度安排方面）。“人世”以后，气象服务贸易必然大量出现，通过气象产权制度创新，建立新的商业化气象服务体系，将成为我国气象服务适应市场经济的必由之路[14].（10）发放教育凭证。它是政府发给受教育者的、能够表示政府所提供最低限度学校教育经费的票证，受教育者可用这种票证自由选择“被批准的”教育机构购买教育服务。这使受教育者真正成为教育消费者，教育机构和教师真正成为教育生产者，形成教育市场，打破国家对教育的垄断和公私立教育机构间的鸿沟。20世纪80年代以来，尤其是进人90年代以后，教育凭证制度被许多国家所推祟。我国的教育凭证2001年在浙江省长兴县首次出现。实践表明，教育凭证改变了政府公用教育经费的分配方式，可推广应用于政府、私人和社会团体对于义务教育、职业培训等教育项目的资助[15].我国部分地区出现的福利房“购房券”制度，在性质上与此相类似。（11）购买就业岗位。在下岗失业现象日益严重的今天，上海、天津、武汉、广州、昆明等许多城市的政府出资购买就业岗位，安置符合条件的失业下岗人员，从而建立了弱势群体就业托底保障机制。它是对以往政府通过直接投资创办企业来提供就业岗位的一种替代。 （12）确定定点医疗机构、药店。依《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（1998年）、《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（1999年）、《关于完善城镇职工基本医疗保险定点医疗机构协议管理的通知》（2003年）等规定，为形成基本医疗保险服务市场机制，社会保险行政部门和社会保险经办机构在确定定点医疗机构和药店的过程中，要本着方便参保人员就医购药、促进充分竞争的原则，打破垄断，取消各种不合理限制，逐步扩大定点范围；并同定点医疗机构和药店签订合同，明确各自的责任、权利和义务；允许职工选择若干定点医疗机构就医、购药，或持处方在若干定点药店购药；要求定点医疗机构和药店建立医药分开核算、分别管理的制度，形成医疗服务和药品流通的竞争机制，合理控制医药费用水平。（13）城市土地储备。近些年来，我国 1000多个城市建立了土地储备制度。政府设立专门的土地储备机构，将以收购、置换、收回、征收、没收等方式取得的土地纳人政府土地储备库予以储存，并进行前期开发整理，再依法采取拍卖、招标、挂牌或协议方式转让土地使用权。依据《杭州市土地储备实施办法》（1999年）、《兰州市土地储备办法》 （2001年）、《武汉市土地储备管理办法》（2002年）等规定，收购既要坚持有偿原则，又要确保政府先买权；转让既要引人竞争机制，又要符合公共政策要求。因而，该制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国家在土地问题上的特殊地位，更适合市场经济与政府实现宏观调控的要求。[16] （14）政府基金。政府借用商业基金的市场机制来筹措、经营和管理专项资金，以实现价格调节、社会保障、环境保护、企业改制等公共政策目的。常见的有价格调节基金、社会保障基金、环境保护基金、企业改制基金、创业投资担保基金、国家金融安定基金、副食品风险基金等。为了确保国债的偿还，避免可能引致的财政和宪法危机，许多国家还建立专门的偿债基金。政府基金是资金筹措和运用的财政手段与市场手段的有机结合，其中财政资金起着“种子基金”的作用，而选择基金管理人、贷款、担保等市场工具却更能保障其政策效益与资金使用效益的实现。各种政府基金都有其特定目的、功能和适用范围，往往需要分别制定专项法规，如韩国的《国民投资基金法》（1974年）、《信用保证基金法》（1974年）、《信用管理基金法》（1982年）；新加坡的《开发基金法》（1959年）、《新加坡 劳动基金会法》（1977年）；日本的《农林渔业信用基金法》（昭和62年）；我国台湾地区的《国家金融安定基金设置及管理条例》（2002 年）。我国《价格法》中规定了价格调节基金制度。（15）有奖发票。该种发票给予发票索取人以获取奖金的机会，奖金来源于纳税人上交国家的一部分税款，由税务机关兑付。这是税收征管实践中利用纳税人和负税人的趋利心理，促使其索要发票从而减少税款流失的市场化措施。依《北京市地方税务局关于有奖发票兑奖管理的通知》（2002年）的规定，它主要适用于部分现金交易量大、个人消费行为较多的行业。自从1998年4月1日海南省海口市地税局率先实行有奖发票制度后，截至2印2年7月底全国已有80多个地（市）的税务局开展了有奖发票活动，增收税款9.1 5元。[17] （16）“债转股”。在我国，为了降低国有银行的不良债权比率和国有企业的资产负债率，依国家计划安排，将国有银行对国有企业的债权“剥离”给由财政出资成立的金融资产管理公司，转换为其对国有企业的股权。金融资产管理公司处置不良资产形成的最终损失，由财政部提出处理方案报国务院审批。“债转股”在形式上是一种市场行为和由财政担保的合同，而在本质上是国家对国有银行的直接补贴和对国有企业的间接补贴。（17）政府担保。可分为三种形式：一是“国家为地方政府、各种公共部门和私人部门（实体）与预算机构、信贷和担保基金、发展银行和企业的债和其他责任提供的担保”；二是“政府为符合条件的个人或实体特定目的的借款提供的综合担保，如大学研究、低押借款、农业和小型工商企业的发展”；三是政府的保险计划，其保险对象通常“包括银行存款、农作物、战争风险、养老基金最低受益以及洪水、地震等自然灾害。”[18]依我国《担保法》（1995年）第8条规定，国家机关不得作为保证人，但国务院批准的为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

形式多样的市场化政府经济行为在理论上还可依据不同标准作多种分类：（l）以主体层次为标准，可分为中央型和地方型。在实践中大多为前者，后者较为少见。这两类行为的比重与所在国经济体制的市场化程度和政治体制的分权化程度密切相关，如发展中国家的市场化中央政府经济行为远远多于市场化地方政府经济行为，其比重大于发达国家。在当前体制转轨时期，应当根据市场化和民主化改革进程，适当增加市场化地方政府经济行为。值得注意的是，实施市场化地方政府经济行为，一方面应弘扬地方政府间的“制度生态”[19]竞争，以推动我国地方政府主导型改革[20]的进程；另一方面要强调中央制定全国统一施行的法律法规，避免地方政府过度“经济人”化，导致地方市场分割和政府间恶性竞争。（2）以客体形态为标准，分为价值型和非价值型。前者直接以价值形态的资源为配置客体，如政府投资、公开市场操作、彩票发行、国债发行、发放教育凭证和福利房“购房券”、政府基金等；后者直接以实物、劳务、权利（力）、信息、机会等形态的资源为配置客体，如储备物资销售、政府间资源权交易、政府采购、特许权经营、政府有偿供给信息、购买就业岗位等。在规制市场化政府经济行为时，对价值型行为应着重发挥其宏观调控功能，遏制其制造“经济泡沫”的负面作用；对非价值型行为既要根据各种资源形态的自身特点，从使用价值的角度充分发挥其制度效益，又要根据其管制替代的特点进行制度设计。（3）以经济法亚部门法属性为标准，分为市场规制型、宏观调控型、社会保障型等。前者如政府间资源权交易、特许权经营等；中者如政府投资、公开市场操作、彩票发行、国债发行、城市土地储备、政府基金等；后者如发放教育凭证或福利房“购房券”、购买就业岗位、确定定点医疗机构（或药店）等。（4）以财政资金流向为标准，可分为收入型和支出型。前者如特许权经营、彩票发行、国债发行，它们形成了与税费收入相对应的经营性财政收人；后者如政府投资、政府采购、发放教育凭单制度、购买就业岗位，它们基本上是以直接获得一定“对价”为特征的财政支出。“政府所有的功能都需要财政支撑，同时，政府的所有行为都反映到财政上。”[21]在世界各国由“租税国家”向 “债务国家”转变的大趋势[22]下，规制收人型市场化政府经济行为，既要考虑各种经营性财政收人的各自特点、相对地位和适用范围，又要考虑经营性财政收人与税费收入的比较地位，还要考虑整个财政收人与支出的均衡状态；规制支出型市场化政府经济行为，既要重视其可计算的财政支出效率，更要重视其各自所涵摄的特定公共政策目标的实现效率（如公民的受教育权、就业权的保障）。（5）以行为实施机制为标准，分为竞争型和合作型。在不同政府主体间和政府主体与非政府主体间共同实施的市场化政府经济行为中，竞争和合作两种机制相互交织，为官方和民间的角色互补和功能重组提供了变通性较强的框架，其中以竞争机制为主者，如发放教育凭证或福利房“购房券”、确定定点医疗机构（或药店），称之为竞争型市场化政府经济行为；以合作机制为主者，如政府间资源权交易、政府基金，则称之为合作型市场化政府经济行为。无论是竞争还是合作，都必须以主体间职能分工明确，事权、财权、责任的划分清晰为前提，在竞争中要强调规则和标准的统一，避免因利益争夺而损害公共政策目标的实现效率；在合作中要强调协商互利，在管理、技术、资金等方面实现双方优劣势互补。在政府主体与非政府主体之间，尽管各有其责任界限，但政府主体应当就公共服务向公众负最终责任。

上述分类都具有相对性，其中不乏交叉、模糊地带，如政府基金既可归人中央型，也可归入地方型；国债发行既可归人收人型，也可归人支出型；政府采购既可归人市场规制型，也可归入宏观调控型。

二、市场化政府经济行为的理论依据

（一）市场化政府经济行为是市场弥补政府缺陷的主要形式

政府干预因弥补市场缺陷而具有必要性，但仍然以市场机制为基础，其干预过程不可能摆脱市场规律的支配，各种政府缺陷在一定程度上也都是市场规律作用的结果。例如，在政府诸缺陷中处于首要地位的内部性，其深层根源在于置身市场经济中的政府及其官员难以摆脱“经济人”本性的支配，导致政府干预偏离“公共性”而倾向“自利性”。也正是由于内部性的存在，寻租行为就不可避免，我国经济体制改革的市场化程度尚未到位更是助长了寻租行为的盛行。又如，对市场来说，政府干预在很大程度上表现为一种外部力量，与市场主体和市场行为缺少信息沟通机制，使政府难以全面、真实和及时地获取干预所需市场信息。再如，政府在公共产品供给或公共事务管理上处于垄断地位，不完全竞争必然降低干预效率；在政府垄断格局中，市场对干预的制约力减弱，政府经济职能必然扩张，官僚机构膨胀也就不可避

免。还如，政策实施过程中，既由于政府垄断所带来的官僚机构膨胀，使政策效率随着实施环节的增多、成本的增加而递减；又由于“市场一社会中间层一政府”框架中诸主体都受其独立利益的驱使而呈现多重博弈，可能使政策效率随着政策适用时间的延长和政策规避对策的成熟而递减。

可见，政府缺陷是因政府干预才存在和显露的，是市场规律支配政府干预的结果，故政府缺陷不可避免，且难以为政府自身所修补。政府干预只是手段，其目的是辅助市场机制对资源配置起基础性作用，以实现资源高效配置。但实践中的政府干预在一定程度上妨碍了市场机制对资源配置的基础，这就是政府缺陷的实质。解铃还须系铃人。政府缺陷还需要由作为政府干预之基础的市场机制来弥补。因为“市场虽然不能单独满足全球社会的所有公共需求，但在满足个人需求方面却能做得非常好”。[23]较之纯粹政府机制或市场机制，在政府经济行为中引入市场机制，增加了政府干预的“柔性”，便于政府机制与市场机制的沟通、融合、对接，也便于减少政府干预对市场机制的损伤。也有学者认为，“实现部分经济行为的市场化，则可有效制衡政府经济行为的任性与扩张，减少政府对信息及成本效益的错误分析，最终形成政府经济行为与市场调节的均衡机制。”[24]

“市场意味着选择（而不是单一），市场意味着竞争（而不是垄断），市场意味着机会（而不是墨守成规）。”[25]实践表明，在干预过程中引人市场机制，已成为世界各国一股不可逆转的潮流，市场化政府经济行为更能发挥政府权威制度与市场交换制度的功能优势，也遵循了公共产品供给规律的客观需要，更是提高政府能力的必然选择。例如，实施市场化政府经济行为，在公共服务领域不断扩大、政府财政难以为继的情况下，有利于政府减轻财政压力，促进财政资源合理配置；在公共产品由政府垄断供给的情况下，有利于开拓公共产品供给的资源和渠道，提高其供给效率，使政府成为社会合作力量的发动者和促进者，形成“多中心自治理”格局。囿于后发的发展中大国的基本国情，我国体制改革明显表现为“强制性制度变迁”，这实际上是一种供给主导型制度变迁，而这种主导地位特别容易造成政府干预的自我扩张。在此过程中，重视运用市场化政府经济行为，对于适度把握干预的力度、范围和内容具有特别意义。

（二）市场化政府经济行为是市场与政府共生的典型状态

所谓共生（Symbiosis），是指各单元之间共同生存的关系。它最先于19世纪中叶为生物学家所发现和研究，20世纪五六十年代后逐步引起人类学家、生态学家、社会学家、经济学家、管理学家，甚至政治家的关注。研究表明，共生不仅是一种生物现象，而且是一种社会现象，普遍存在于自然界和人类社会，既有同种单元之间的共生，也有不同种单元之间的共生，呈现出寄生、偏利共生、对称互惠共生等多种模式，其实质上是表达异质群体的结合方式。[26]“万物并育而不相害，道并行而不相悖”。[27]没有共生，就没有生态世界，也没有人类社会，更没有进化和发展。市场与政府之间也是一种共生关系。毕竟，“市场与政府间的选择是复杂的，而且，通常并不仅仅是两个方面。因为这不是纯粹在市场和政府间的选择，而经常是在两者的不同组合间的选择，以及资源配置的各种方式的不同程度上的选择。”[28]

然而，这种认识是经过长期的曲折过程才取得的。由于受到意识形态的禁锢，我国长期以来一直盛行着“计划等同于社会主义，市场等同于资本主义”的看法，世界两大阵营也围绕此问题聚讼纷纭，这实际上是对政府与市场共生关系的怀疑或否定，对政府与市场对立与替代关系的强调[29].邓小平则打破了这种禁锢。他指出，“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场，计划和市场都是经济手段。”[30]苏联东欧剧变后，西方人士也认识到，“市场和国家总是资本主义这同一事物不可分离的两个方面”、“市场和国家相辅相成”。[31]甚至有人认为，“资本主义对社会主义的概念是一个虚妄荒谬的二元论，给20世纪全世界的人民带来了深重的灾难”[32].于是，进人21世纪后，伴随着“经济国家”[33]的建构，全球弥漫着“去意识形态化”思潮，政府与市场的共生关系终得肯认，这在时下流行的“混合经济”、“趋同论”、“第三条道路”、“市场社会主义”[34]等理论或思潮中皆有体现。如在新千年来临之际，哈佛大学经济学教授曾经撰文指出，混合经济是20世纪最宝贵的遗产。他说：“19世纪发现了资本主义。20世纪学会了如何驯服并提高资本主义的生产能力，同时还为市场经济配置了机制性要素：中央银行、有利于稳定的税收政策、规范化和反垄断政策、社会保险和民主制度。”[35]在市场经济体制中，政府与市场既是两种单元，也是两种机制。政府与市场的共生，既表现为相互依存，这是两种单元的共生；也表现为相互渗透，这是在各个单元内部两种机制的共生，后种共生是前种共生的基础。政府经济行为中引人市场机制，就是后种共生的具体表现。

（三）市场化政府经济行为是经济民主的重要表现

有限政府、民主政府和有效政府都是现代政府改革的目标模式。有限政府是民主政府的存在理由，民主政府是有限政府的实现条件。但无论是有限政府，还是民主政府，都以实现有效政府为目标。各国政府的实践表明，民主政府不仅强调政治民主，而且重视经济民主。经济民主是作为经济高度集中或者“经济专制”的对立物而存在的，其基本涵义是指在充分尊重经济自由的基础上，通过公众平等参与、多数决定、保护少数的机制，在共同体内实现财富、机会、权力（利）的平衡。基于民主的自由、平等和共生理念，经济民主至少应包括市场主体自主、利益共享、合作参与和结构均衡等内涵，其实质是多元经济利益的协调、多元发展机会的均等、多元控制机制的并存。[36]

政府经济行为中的民主，包括决策民主与决策实施民主。它要求通过多元平等参与的机制来确保政府经济行为的公平与效率，建立有限政府与有效政府。其中主要是市场主体和社会中间层主体对政府经济行为的参与、地方政府对中央型政府经济行为的参与。而在政府经济行为中引人市场机制，则是实现这种参与的有效途径。市场配置资源的特征是：“（l）分权；（2）众多的信息都被压缩在价格这一公开的信息里，价格作为一种信号被加以利用；（3）经济主体以价格为信号追求自身最大效用和利润的一种激励机制体系。”[37]故以市场机制促进对政府经济行为的参与，较之动员参与者的授权、号召等方式，在调动参与资源上具有其优势：（l）给予作为政府经济行为相对人的参与者以平等地位和竞争机会，使参与者获得更多的参与机会，并增强参与行为的自主性和约束力。（2）给予参与者以直接和显性的经济利益，形成参与的激励机制，利用参与者的“经济人”本性，提高参与行为的效率，进而提高政府经济行为的效率。（3）扩大了参与者范围和参与者的参与范围，以社会资源补充政府能力，使政府行为的民主性和合法性基础更为宽厚。

三、市场化政府经济行为的制度设计

市场化政府经济行为作为含有大量私法行为因素的公法行为，在政府治道变革已成为世界性潮流的背景下，其适用范围不断扩宽，已普遍存在于国民经济的各个主要领域。因而，它涉及到宪法、民商法、行政法、经济法、

劳动法、社会保障法、教育法、诉讼法等多个法律部门，在经济法中涉及到政府采购法、税收征管法、国债法、金融法、国有资产法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等多个部门。由于市场化政府经济行为是政府经济行为中的一个特殊类型，并且在不同领域都存在专业性很强的特殊问题，为实现市场化政府经济行为的规范化，在立法上应当实行专门立法与相关立法相结合的体例。许多国家和地区就特定市场化政府经济行为制定了专门法规。例如，为实现“市场价值的重新发现和利用”，或“通过市场的治理”，英国在20世纪90年代的“公民运动”和“竞争求质量运动”中，制定了（公共服务法》（1 992年）、《竞争与服务法》（1992年）、（（地方政府修正案》（1992年）、《放松管制与合同出租法》（1994年）等法律或部门承诺的章程。 [38]瑞士联邦日内瓦州政府专门通过第7474号法令，对从2001年1月1日起正式实行的“培训支票”进行制度设计。[39]我国澳门特区政府为规范博彩专营权，先后制定了《娱乐场幸运博彩经营法律制度》（2的1年）、《规范经营娱乐场幸运博彩的公开竞投批给合同以及参与竞标公司和承批公司的资格和财力要件》（2001年）等法律法规。[40]

鉴于市场化政府经济行为的特殊性，在立法中应当着重协调以下几种冲突：（l）政府行为与市场行为的冲突。政府行为是侧重于公平并具有公益性和隶属性的单方行为，市场行为是侧重于效率并具有私益性和平等性的双方行为，而市场化政府经济行为是政府行为因素与市场行为因素的有机组合，其中政府行为因素是实质性和目标性的因素，市场行为因素是形式性和手段性的因素。另外，“市场机制的最大失败是它无法考虑未来人们的利益……市场具有一种强烈的短期倾向。虽然价格机制可以保证现有供需的均衡，它未必会使这种均衡机会在未来也达到最大化。其中一个原因是现在与未来的人们对快乐的看法不可能完全相同，另一个原因是未来的人们不可能在现在的市场上出价。”[41]因此，在选择市场行为的手段和形式时，既应当有利于政府行为目标的充分实现，也应当遵循市场行为的技术性运作规则。（2）政府公共性与自利性的冲突。将市场行为因素融人政府经济行为时，极有可能给政府主体的“寻租”及其“合法化”提供更多方便，特别是有可能出现政府主体基于自利性、市场主体基于营利性而双方合谋的现象，从而偏离政府经济行为的公共政策目标。为此，立法应重视运用竞争、公开、监督等机制，防范其自利性的扩张。（3）政府主体利益目标与参与主体利益目标的冲突。在市场化政府经济行为中，政府主体试图利用参与主体的机制、资金、信息等方面优势来实现公共政策目标，而参与主体则试图利用政府主体所提供的市场、政策优惠、资金等方面优势来追求营利目标。针对这种冲突，立法应充分考虑参与主体的独立利益，利用其营利目标来提高参与主体的积极性和责任感；同时也应赋予政府主体以适度主导性，从而控制参与主体的营利幅度，避免公共利益的损害。总之，“在政府管理中注人一些市场因素，可以缩小非市场缺陷的影响”[42]，但市场机制引人政府经济行为后，仍然难以摆脱市场缺陷的内在制约，特别是存在政府缺陷与市场缺陷结合的危险，因而对政府经济行为中引人市场机制应保持应有的热情和冷静。为协调上述冲突，在立法上应当着重就下述制度要素进行设计：

（一）适用范围

政府经济行为对市场机制的引人不能过多、过滥，立法对市场化政府经济行为的适用范围作出的限制，原则上应考虑以下问题：（l）可引人市场机制的政府经济行为，其提供的公共产品应当具有可交易性和可竞争（选择）性，并且市场机制的引人不致损害社会公益，较之不引入市场机制还可提高公共产品供给效率。因而，市场化政府经济行为的适用范围一般应当限于“准公共产品”的提供。（2）政府经济行为也有抽象行为与具体行为之分，可引人市场机制的只限于具体行为。有的具体行为，如处罚也不宜引人市场机制。（3）适用范围的大小，受市场发育程度、技术发展水平、市场供求状况、行业资产专用J性程度、安全等诸多因素的制约。以市场发育程度、技术发展水平为例，政府经济行为可市场化的范围与其一般呈正相关关系。从世界范围看，美、英、德等发达国家大量采用了市场化政府经济行为，韩、中等发展中国家则相距甚远。“技术变化日益加快的步伐使得公共物品成为一个‘移动的靶子’。”[43]特别是基础部门的自然垄断特性随着技术条件的变化、市场规模的扩大、金融创新对资本进人和退出壁垒的克服，而日趋减弱，甚至由纯公共产品蜕变为准公共产品，政府经济行为引入市场机制将有更大的选择空间。[44]（4）适用范围的决定权应当与财政管理体制相对应，在中央与地方、人大与政府、政府与其部门之间按照“权责利相统一原则”合理分配。而在我国实践中，却出现了决定权错位现象，如依据税收法定原则，有奖发票本应由人大决定，而各地却由税务机关自行决定；依据分税制的财政体制，国债发行中央、地方政府都可决定，而目前却由中央政府所垄断；等等。

（二）主体

在市场化政府经济行为中，有的只存在政府主体和行为相对人的关系；有的则存在政府主体、参与主体和行为相对人的三方关系，其中政府主体和参与主体是实施主体。参与主体不仅有市场主体，而且有社会中间层主体，甚至还可能有政府主体[45].行为相对人是公共产品的接受主体，具体表现为宏观调控的受控主体、市场规制的受制主体和社会保障的受保主体；不仅如此，行为相对人与实施主体还存在着一定的市场关系，在这里，两方主体都属于市场主体，相互间地位平等并且可自主选择。

在市场化政府经济行为的双层三角的主体框架中，政府主体与参与主体之间首先是实施政府经济行为的权责转移和分工关系，同时还存在着合同、竞争、伙伴和监督等关系；对于行为相对人来说，参与主体在授权范围内行使权力和承担责任，而政府主体则是权力来源主体和最终责任主体。如前所述，政府主体、参与主体分别与行为相对人的关系，还因市场行为因素的存在而呈现出平等性。

政府主体对参与主体的选择，是构建双层三角主体框架的关键性环节。对这种选择的规制应注重以下要点：（l）选择标准。主要有法定标准和政府主体自定标准两种形式。法定标准主要规定参与主体的基本条件，自定标准则结合具体行为特点和政策意图，规定参与主体的具体条件。在法定标准中应明确，参与主体必须具备实施特定市场化政府经济行为所必备的财力、物力、人力、技术、市场信誉等条件；所有制、行业、区域、隶属关系等差别不能作为限制参与主体准人的条件；作为参与主体，不能与政府主体和行为相对人构成双重；参与主体的选择还应当考虑产业政策、土地政策、社会保障政策等经济社会政策的特殊需求。（2）选择主体。除由法律法规专门指定参与主体外，应当根据法定管理权限由实施市场化政府经济行为的政府主体或其上级政府主体选择参与主体。有选择权的政府主体还可依法委托给相关的社会中间层主体选择。（3）选择方式。在选择参与主体的过程中，应当坚持“公平、公正、公开”的竞争原则，成立有人事、组织、纪检、审计等部门代表或专家参加的委员会来具体行使选择权。这种选择的效力应当是有期限的，期限届满时应当重新选择。（4）选择监督。应当按照管理权限和该行为的具体特点，对参与主体的选择应当分别建立专门

的审批、审核或备案制度，同时还应当充分发挥参与主体的竞争者、市场化政府经济行为的利害关系人以及新闻媒介的监督作用。

（三）审查

市场化政府经济行为尽管具有市场行为的外壳，仍然应当和其它政府行为一样纳人审查范围。但这种审查制度应当体现由审查对象的特殊性所决定的特点。它具体表现在：（l）审查体制。政府行为的审查体制一般由人大审查、上级部门审查、同级政府审查、同级主管部门审查以及司法审查所构成。由于大多数市场型政府经济行为都涉及到财政的收人和支出，因而在审查体制中，应当突出财政审查（即人大的财政预算审查和财政部门的审查）的地位。由于审查对象中含有市场行为因素，立法应当赋予市场规制部门，尤其是工商行政管理部门以广泛的审查权限；并且，其司法审查的组织形式和制度应当突破传统的行政行为审查模式。（2）审查内容。对不同的审查对象，有不同的审点；而不同的审查主体，其选择的审点也不一样。一般而言，审查内容的重点应当包括：政府经济行为是否应当引人市场机制，亦即是否应当采取市场行为形式；市场化政府经济行为所涉财政收支及其运行，是否合法；政府主体的行为，特别是选择参与主体的行为，是否合法正当。 （3）审查提起。对市场化政府经济行为，除了由专门监督部门和业务主管部门提起审查外，参与主体的竟争者、行为相对人等直接利害关系人也有权提起审查。不仅如此，还应当赋予不具有直接利害关系的社团、公众提起审查的权利。

（四）合同

在市场化政府经济行为中，合同迫使市场主体和社会中间层主体为赢得合同而服从政府政策，形成接受法律规制意义上的合同依从（Compliance）[46]，改变了传统的层级官僚管制方式，因而普遍存在于各种市场化政府经济行为中，成为实现公共服务职能的普遍方式和管制职能的重要手段。这就是如费里德曼和莫里斯所说的从“行政国家”转型为“合同国家”的现象。[47]但合同的私法传统与政府治理的保守宪法观念和公共管理、政府经济权能的强大需求存在内在张力，传统合同法对该种合同的规制已力不从心，因而有必要就该种合同建立专门制度，其中应当重点解决以下问题：（l）合意形式。在政府主体与参与主体或行为相对人之间，参与主体与行为相对人之间的合同中，应当采取政府意志主导下的合意形式。就政府主体对参与主体、行为相对人的选择，参与主体对行为相对人的选择，合同内容的确定，以及合同的变更和解除等问题所进行的合意，应当在通过竞争机制尊重参与主体、行为相对人的自主选择权的基础上，保障政府意志的主导作用。在合同形式的选择上，应当采用法定的书面形式，特别是实行格式合同；并且在政府主体与参与主体和行为相对人之间，参与主体与行为相对人之间的合同中，分别将政府主体、参与主体各自所制定的规章制度作为合同附件，以确保公共资金的使用遵循公共财政和会计制度。（2）立法体例。关于合同规范的立法安排，有民事合同法、行政合同法和“混合合同”法三种体例可供选择。前两种体例，固守于单一部门法的封闭调整，使法院受理和审判合同案件时，必须首先确定该合同的法律属性，进而确定由行政庭或民事庭审理，与兼有公私法因素的混合型合同案件的需求不相适应，滞后于合同变迁的现代特征。基于此，我们主张独立的“混合合同”立法。正如哈罗和劳林斯所指出的，“如果对契约的法规范问题的基本关注是，将政府放到私法程式上去运作，会削弱司法对公共利益的监督的话，那么，最好的解决办法就是，不仅将公法与私法这两种制度结合起来，而且鼓励公法与私法原则相互交融、取长补短。因为单一的法律部门对具有混合特征的行政行为的控制，显然不如混合的法律规范体系来得有力和有用。”[48]各国法律实践已表明，在公法与私法界限日益模糊的情形下，20世纪的西方各国法律体系逐渐松散，“而越来越被视为一盘大杂烩、一大堆只能是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。旧的超然法已被放弃并被一种玩世不恭的哲学所取代。”[49]鉴于我国《政府采购法》已将政府采购合同定位为独立的混合合同，因而建议以此为基础，制定专门的《政府采购合同法》，将实践中的政府购买公共服一务的各种合同纳人规制范围，并探索相应的诉讼制度。（3）合同监管。现行《合同法》基于契约自由的原则，仅将合同监管限定为事后监管和消极监管。这显然不能满足市场化政府经济行为中的合同监管需求。由于这种合同以实现社会公益为主要目的且作为政府经济行为的形式，应当按照事前监管和积极监管为主的原则构建合同监管制度。

（五）标准化

政府经济行为的市场化改革，就是为了追求更高水平的经济社会政策绩效。为了规范市场化政府经济行为的绩效评价，应当建立专门的绩效标准化制度。其中下述问题值得重视：（l）标准形式。除了按照《标准化法》的要求建立由国家标准、行业标准与地方标准，强制性标准与推荐性标准，通用标准与专业标准构成的标准体系外，还应当建立由最低标准和奖励性标准构成的标准体系。最低标准应当作为强制性标准，普遍适用于各种市场化政府经济行为；而奖励性标准即作为奖励条件的标准，旨在提高公共产品供给质量，一般可作为推荐性标准，应当倡导政府主体或参与主体在合同中选择使用。（2）标准内容。在标准中，应当将作为经济社会政策内容的各种主要项目列入评价指标体系，其中包括对公共产品供给主体的评价指标和对经济、社会、生态诸效益的评价指标。对于在使用价值上与私人产品相同的公共产品的供给，可直接借用私人产品质量的已有评价指标。（3）标准水平。它直接反映了国家政策目标的实现程度。我国作为区域发展不均衡、公共产品供给水平总体偏低且“供小于求”的大国，在确定标准水平高低时，应当处理好应然与实然、供给与需求、发达地区与不发达地区、国际与国内等诸多关系。既要追求理想化的绩效目标，又要顾及现实经济发展水平的制约；既要通过提高标准水平来满足需求并对提高供给能力形成“倒逼”机制，又要防止标准水平过度脱离供给能力而损害经济发展后劲；既要努力提高落后地区的标准水平，尽可能缩小区域差别，又要使发达地区的标准水平得到稳定的适度提高，并在有条件的情况下使某些公共产品的供给优先向国际标准靠拢。（4）标准效力。强制性标准和已被合同选择的推荐性标准应当作为选择参与主体、签订合同和考核绩效的法定依据。绩效未

达到标准的当事人，应当承担法律责任；绩效达到奖励性标准的当事人，应当给予法定或约定的奖励或优惠。

（六）价格

在市场化政府经济行为中，价格是调节政府主体、参与主体和行为相对人之间公益与私益关系的杠杆。公共产品的供给和流通应当坚持公益优先原则，对其价格除了实行价格法的一般规制以外，还应当建立特殊的价格规制制度。其中应当重点考虑以下问题：（1）价格规制权安排。对市场化政府经济行为中的价格，应该形成以价格主管部门规制为主的规制体制，严格限制行业主管部门的价格规制权限。如依《铁路法》（1995年）规定，铁路基本定价由国家价格主管部门管理，而运输杂费由铁道部管理。但铁道部既是一个行政机构，也是一个庞大的垄断企业，杂费由铁道部管理，就是垄断企业自己定价，导致近年来铁路货主运杂费支出的大幅上升。这表明，对“政企分开”不到位的行业主管部门，不应赋予其定价权。（2）价格分类规制。市场化政府经济行为中的价格，可分为公共产品价格和公共产品生产要素价格。参与主体受政府主体委托生产公共产品，既可以向政府获取政策优惠、财政补贴、市场机会等利益，又可以向行为相对人收取费用。因而，公共产品价格应当由政府特别控制，实行政府定价或政府指导价，其总体水平不得高于同类私人产品价格水平。政府指导价应针对不同的公共产品，分别采用最高限价、最低限价和基准浮动价等形式。[50]而政府购买公共产品生产要素则适用与同类私人产品一样的价格规则；在“物有所值”原则与政策目标发生冲突时，应当“物有所值”原则优先。（3）收费范围界定。公共产品可否收费的界限以及允许收费项目的目录应当由价格主管部门统一规定。原则上说，如果政府给予公共产品生产主体的利益足以保障其生产成本和合理利润，这种公共产品就不应当再向公共产品消费者收费。江苏省高校招生办2003年通过招标竞争，以120万元的价格向电信168出让高考分数权，而电信168则向查询高考分数的考生收费。这引发了社会各界的广泛争议。[51]我们认为，在本案中，如果财政拨款和考生缴费足以弥补政府主体的高考分数信息形成和供给成本，就不应当再向考生收费，即使将高考分数信息供给事务委托给参与主体电信168，电信168也不得向考生收费；如果财政拨款和考生缴费不足以弥补高考分数信息形成和供给成本，但政府主体通过有偿转让高考分数信息供给事务获取的收人足以弥补这种资金缺口，政府主体和电信168也不应当向考生收费。（4）价格水平控制。对公共产品价格水平的控制，应当从供给与需求两方面考虑：既要保障公共产品生产者的合理利润，使价格能够刺激公共产品生产的积极性，又要顾及公众的经济承受能力，避免价格成为公众消费公共产品的障碍。如有学者通过对襄樊市汉江二桥捆绑收费案例的分析，强调汉江二桥的定价应当同时满足维持两桥车流量的均衡和保证政府对汉江二桥建设资金的回收两大条件。[52]如果发生了诸如罢工、物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机、公共卫生危机等情势变更的事实，公共产品的价格应当由政府主体、参与主体、行为相对人、利害关系人等多方主体协商解决。对于公共产品生产者为保障公众对公共产品的合理消费所受到的价格损失，不仅要求公共产品生产者承担一定的社会责任，还应当由政府给予适当的财政补贴或政策优惠。（5）定价程序。公共产品定价，一般应依《政府价格决策听证暂行办法》（2001年）实行价格听证程序。实践中，应当扭转价格听证结果只存在价格提高听证，而没有价格降低听证；参与代表的确定重视政府指定而轻视公众推荐，重视选择代表参与而忽视让媒体和社会公众自由参与；价格听证论证重视供给方代表的意见，而漠视需求方代表的意见；等等不良倾向。（6）价格监督。公共产品价格监督，《价格法》 （1997年）未作专门规定，《铁路法》（1995年）、《电力法》（1995年）、《城市供水价格管理办法》（1998年）等法律法规也未作重要问题来对待。立法应当构筑一个以政府价格管制行为特别是定价行为作为监督重点，同时加强监督公共产品生产者特别是垄断企业价格行为的监督体系。为充分发挥社会监督的作用，应当增强公共产品生产成本的透明度，保障社会监督主体的知情权。

（七）竞争

引人竞争机制，是政府经济行为市场化的关键。而垄断和不正当竞争对竞争机制的扭曲，则会降低市场化政府经济行为的绩效。在市场化政府经济行为中，也需要运用竞争法来形成和保障公平有效的竞争秩序。这种竞争规制应当重点解决以下问题：（l）分类规制。对于市场化政府经济行为所在的领域，应当区分竞争性领域与非竞争性领域，并且在非竞争性领域中还应当区分竞争性业务与非竟争性业务。对竞争性领域和非竞争性领域中的竞争性业务，应当运用一般市场行为的竞争规制手段进行规制；而对非竞争性领域中的非竞争性业务，则应当实行特殊的竞争规制制度。随着现代科技迅猛发展和相关制度创新，非竞争性领域和非竞争性业务的范围在逐渐缩小，对市场化政府经济行为的竞争规制，应当顺应这种趋势的要求。以公用事业引进竞争机制为例，公用事业对反垄断法的适用在改革前实行“一般豁免，例外适用”，在改革后则实行“一般适用，例外豁免”。[53]（2）规制体制。在市场化政府经济行为中，参与竞争的主体主要是地方政府、政府部门、公用企业、垄断企业。只有建立高度权威、独立性强的竞争规制机构，才足以有效地行使规制权。其中的垄断规制权，只能授予中央级的竞争规制机构行使。（3）规制重点。市场化政府经济行为的实践表明，，反不正当竞争规制应当以价格欺诈、低价倾销和强制销售为重点，反垄断规制应当以行政垄断、公用企业垄断和企业集团垄断为重点。 （4）规制模式。以行为规制为主、结构规制为辅。不过，结构规制在这里所处的地位，较之其他领域更为重要。

《八）税收

市场化政府经济行为中，值得特别讨论的税收问题主要有参与主体和政府主体的纳税问题。参与主体同时也是一种经营主体，应否象一般市场主体那样纳税，有两方面的认识：一方面，参与主体帮助政府供给公共产品，比一般市场主体承担更多的社会责任，因而政府应该给予税收优惠。如依台湾地区《金融资产证券化条例草案》和《日本资产流动化法》的做法，金融资产证券化中因移转资产而产生的印花税、契税及营业税等相关税费有获得减免的优惠。另一方面，参与主体经政府主体的委托而享有一定的特权，凭借这种特权的行使可以比一般市场主体获得更多的利益，因而应该比一般市场主体承担更重的纳税义务。综合这两方面的认识，就理论上而言，如果参与主体所获的额外收益与所承担的额外社会责任相当，那就应当同一般市场主体那样承担相应的纳税义务；如果参与主体所获的额外收益远远超出所承担的额外社会责任，那就应当就该超出部分比一般市场主体承担更重的纳税义务；如果参与主体所获的额外收益远远小于所承担的额外社会责任，那就应当就该差额比一般市场主体承担更多的税收优惠。总之，对参与主体是否享受税收优惠或承担更重的纳税义务的问题，应当慎重对待，都应当有立法所规定的严格条件，并要求将参与主体所获收益和所担社会责任的考核纳人法定程序。[54]

至于政府主体应否承担纳税义务的问题，关键是看有无收益以及收益的性质和如何处理。如果收益是经营性收益，就具有可税性，反之则否。如果经营性收益直接上交财政或者按照财政预算弥补该政府主体的财政收支缺口，就不宜承担纳税义务；如果经营性收益作为预算外收人自行留存，就应当比照一般市场主体承担相应的纳税义务。对这种制度安排的选择，还应当就其优劣比较作进一步研究。

（九）法律责任

政府行为和市场行为的法律责任各有其既定规则，而市场化政府经济行为兼容这两种行为因素，其法律责任的安排必然呈现出综合性、混合性和冲突性。为理顺其中不同规则的关系，需要作多种选择：有的适用纯私法责任规则，有的适用纯公法责任规则，有的适用

融合公私法责任规则的特殊公法责任或私法责任规则，还有的适用由于这种有机融合所产生的新型责任规则。这种组合结构可以从责任主体、责任形式等多种角度进行设计。现以责任主体为例展开分析。

在市场化政府经济行为中，政府主体和参与主体构成了公共产品供给方责任主体的两个层次。对这两层主体的法律责任设计，既要考虑各自责任的独立性，也要考虑其关联性。政府主体的责任范围应当与其法定和约定职权范围相对应，而参与主体的责任应当限于政府主体授权的范围内，其中有的与其一般民事权利相对应，有的则与其特权相对应。但由于政府主体的权限在一定意义上覆盖了参与主体的权限，参与主体始终处于政府主体的监督之下，因而这两层主体的责任关联性甚为突出。政府主体就参与主体对行为相对人的责任负有连带责任和最后责任。为了强化各自责任的独立性，应当坚持责任自负原则，即不得相互转嫁各自应承担的责任和责任负担，政府的法定责任不能通过约定予以排除适用。如参与主体因其违法行为而向行为相对人先行承担财产责任后，如果政府主体对这种违法行为有过错，参与主体有权向政府主体追偿。又如，当政府主体基于连带责任和最后责任规则对行为相对人承担了财产责任后，有权向参与主体追偿。再如，为了防范参与主体无力承担财产责任情况的发生，政府主体可要求参与主体就其受托实施的行为缴纳足额的担保金。

违法的市场化政府经济行为所侵害的法益虽然包含行为相对人的私益，但更重要的是社会公益。传统民事责任的功能主要是对被害私益的补偿，而对被害公益则力所不及。为弥补这种缺陷，法律责任的设计应当强化旨在保护公益的惩罚和补救功能。对此可作两种选择，一是设立惩罚性民事责任；二是将补偿性民事责任与行政责任、刑事责任进行组合。基于保护公益的需要，对两层主体各自责任形式的设计，应与各自在市场化政府经济行为中的角色定位相适应。如参与主体的责任形式中应当突出资格责任（如撤销其特许权），并探索新的责任形式（如资格减等、信誉惩罚、取消优惠、追索额外既得利益等）；政府主体的责任形式中，应在着重运用财产责任的同时，在传统的行政责任形式（如国家赔偿责任）的基础上，重视新型责任形式（如政策补救责任、纠错责任）的运用。还值得注意的是，在法律责任设计中，应当摆正这两层主体责任的比较地位。由于市场化政府经济行为本质上是政府行为，应坚持政府主体责任为主的原则；同时也不得忽视参与主体责任的重要地位，以免造成政府主体承担无限责任、参与主体的责任约束弱化的法律后果，形成市场机制引入政府经济行为的制度障碍。

（十）争议处理

市场化政府经济行为中的争议呈现多样形态：政府主体与参与主体间的争议，兼具管理属性和契约属性；参与主体间的争议，主要表现为竞争争议；参与主体与行为相对人间的争议，更接近于纯民事争议。上述争议，都兼具公益和私益性质，只不过在不同争议形态中的组合结构不同。由于传统的诉讼制度体系是按照公法、私法截然分开的思路设计的，民事诉讼与私法对应，行政诉讼、刑事诉讼与公法对应，因而不能完全适用于市场化政府经济行为中的争议处理。正因为如此，市场化政府经济行为中的争议，除对于犯罪行为必须适用刑事诉讼外，可以有多种诉讼方式供选择：（l）一般民事诉讼或行政诉讼；（2）特别民事诉讼或行政诉讼；（3）新型诉讼（如公益诉讼）。具体到某一争议，应当根据争议形态中公私益组合结构的差别，本着方便诉讼、节约诉讼资源、提高实体法实施效率的原则，作出具体选择。由于现行的一般民事诉讼和行政诉讼只能由直接利害关系人提起，都属于自诉，仅在直接保护受害人私益的同时，连带起到保护公益的作用。如果直接利害关系人不提讼，即使在侵害私益的同时连带侵害了公益，也无法通过一般民事诉讼和行政诉讼保护受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能运用一般民事诉讼和行政诉讼来保护公益。可见，一般民事诉讼和行政诉讼的公益保护功能非常有限。为此，在市场化政府经济行为中的争议处理，特别是在民事诉讼和行政诉讼竞合的情况下，尤其应当重视特别民事诉讼或行政诉讼和新型诉讼的运用。

注释：

①Harmut Maurer，all gemeiles verwaltungarecht ，s33.c.H.Becok Verlag ，1994又见「德哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第38页。

②参见〔奥〕马尔柯姆·史密斯：《日本私法制度与对于商务活动的公共控制》，载《比较法研究》l997年第4期。

③参见「日〕青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二：《市场的作用国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第86页。

④ 参见周长城：《经济社会学》，中国人民大学出版社2侧刀版，第ro页。这种嵌人理论对法学、社会学、经济学等社会科学产生了深远的影响，代表性文献可参见〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994版；刘世定：《嵌人性与关系合同》，《社会学研究》1999年第4期；周业安等：《嵌人性与制度演化》，载《中国人民大学学报》200l年第6期；等等。

⑤ Charles A. Reich，The New Property， Yale Law Journal，73（1964），P783.其中译文本可参见查尔斯·A.赖希：《新财产权》，翟小波译，古典自由主义思想网站 （）。

⑥参见尹田：《法国物权法》，法律出版社l998年版，第19页。

⑦参见何帆：（为市场经济立宪：当代中国的财政同题》。今日中国出版社1998年版。第34——39页。

⑧ 民法的典型案例，如1男刀年，德国一家彩票公司写信给一位过去经常购买其彩票的人，提出要卖给他一张编号彩票。某天早上，当这位工人离家上班后，这封信随同编号彩票一同寄到其寓所。中午时分，这家彩票公司获悉寄给这位工人的编号彩票中了奖，于是，在这位工人下班回家之前，彩票公司的人用花言巧语劝说房东将那封信退还给他们。帝国法院认为，彩票公司的要约进人那位工人的控制区而被“送达”，尽管该工人对此一无所知，彩票公司应受其要约的约束。参见〔德罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第82页。

⑨刑法的典型案例，如闻名全国的200l年“4.20”湖北体彩假球案中，章国新利用彩球做假以谋奖金，法院最后适用《中华人民共和国刑法》所规定的“破坏生产经营罪”进行了宣判。参见肖万青：《我国首例体育彩票案遭遇法律空白》，载《律师与世界》2002年第7期。

⑩参见[美罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；张继焦：《市场化中的非正式制度》，文物出版社2003年版；段晓锋：《非正式制度对中国经济制度变迁方式的影响》，经济科学出版社1998年版；等等。

[11][美斯蒂

格利茨：《政府为什么干预经济》，郑秉文译，中国物资出版社1998年版，第14页。

[12]参见王磊：《两亿元买清水—国内第一笔水权交易详记》，《人民日报》（华东版）200l年2月20日；沈满洪：《析中国首例水权交易案》，载《经济学消息报》2003年2月21日；等等。

[13]如我国台湾的金门马祖地区严重缺水，有意向厦门买水。参见《台湾将向大陆买水“解渴‘，》，载《报刊文摘》2002年5月1一4日第1版。

[14]周文韬：《论我国气象服务市场化》，载《西安电子科技大学学报》2印2年第2期；骆继宾：《我国气象有偿服务的兴起》，载《中国气象报》2001年12月10日第4版，等等。

[15]参见〔美〕米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择个人声明》，胡骑等译，商务印书馆2002年版，第153一195页；熊全龙：《教育券制度的实践与思考》，载《中国教育报》2002年10月20日第4版；等等。

[16]参见欧阳安蛟主编：《中国城市土地收购储备制度：理论与实践》，经济管理出版社2002年版；谢春雷、马凌：《土地储备制度二高高的房价？》，载《南方周末》2000年9月26日；等等。

[17]参见王棋元等：《奖励的路要走多远》，载《中国税务报》2002年7月31日。

[18]卢文鹏：《经济转型中政府担保与财政成本》，经济科学出版社2003年版，第40一41页。

[19]参见吴志攀：《WTO后时代我国产业发展的制度生态》，载陈安主编：《国际经济法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版。

[20]参见何晓星：《破解中国初期市场经济之谜》，广东人民出版社2003年版，第粼又一月卯页；杨瑞龙：护中间扩散“的制度变迁方式与地方政府的创新行为》，载光主编：《中国制度变迁的案例研究》（第二集），中国财政经济出版社出版1999年版；等等。

[21]王绍光：《美国进步时代的启示》，中国财政经济出版社2002年版，第248页。

[22] 参见蔡茂寅：《公债之法律问题：兼论从“租税国家”到“债务国家”的巨变》，载《律师通讯》（台北）第207期。

[23]参见[美]乔治·索罗斯：《开放社会：改革全球资本主义》，王宇译，商务印书馆2002年版，“致中国读者”。

[24]参见程宝山：《经济法基本理论研究》，郑州大学出版社2003年版，第161页。

[25]参见〔美戴维·奥斯本、特德·盖布勒：（改革政府—企业精神如何改革着公营部门》，上海市政协编译组、东方编译所编译，上海译文出版社l996年版，周敦仁序。

[26] [日]尾关周二：《共生的理想》，卞崇道等译，中央编译出版社1966年版，第115一140页。[27]参见《中庸》右第29章，〔宋〕朱熹注《四书集注》，北京古籍出版社2002年版，第45页。

[28]参见〔美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府：权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中国发展出版社1994年版，第132页。

[29] 据笔者视野所及，“弗赖堡学派”是唯一的例外，该派学者一直强调了市场和政府的“协和”。此思想在该派学者的著述中随处可见。如阿尔弗雷德·米勒一阿尔马克认为，“协和的认识意味着各立场的靠近和放弃自我封闭”。“每一世界观立场都面对克服思想上的自我封闭和思考其他立场所关心的事物的任务。未来将不可能再属于那些封闭的，完全出自某一派别的制度，而是属于这样一种制度：每一派别在自己的思维中也考虑其他派别的立场。”参见‘〔德〕何梦笔主编：《德国秩序政策理论与实践文集》，庞健、冯兴元译，上海人民出版社2000年版，第43、44页。又如瓦尔特·欧根强调，“在探讨经济政策问题时不要立刻陷人关于 ’资本主义‘或’社会主义‘的带有’世界观‘色彩的争论之中。”参见〔德〕瓦尔特·欧根：《经济政策的原则》，李道斌译，上海人民出版社2001年版，第 5页。我们以为，“弗赖堡学派，’为后文述及的”混合经济“、”趋同论“、”第三条道路“、”市场社会主义“提供了深厚的支援意识。

[30]《邓小平文选》（第三卷），人民出版社l991年版，第373页。

[31]参见〔德罗伯特·库尔茨：《资本主义黑皮书》，钱敏汝等译，社会科学文献出版社2003年版，第543—544页。

[32]〔美〕文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，王建勋译，上海三联书店2003年版，作者致中文版序。

[33] 参见史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，载《首都师范大学学报》2001年第5期；陈乃新等：《略论“经济国家， ‘），载《南华大学学报》2003年第1期；等等。也有学者从行政法角度将此现象定位为”行政国家“，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第4页；〔德哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页；〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1男7年版，第3页。笔者认为，由于 ”经济国家（包括租税国家、债务国家、合同国家等）一行政国一法治国“存在逻辑上的因果演进关系，故笔者倾向”经济国家“的说法。

[34] 参见〔法〕让一多米尼克·拉费、雅克·勒卡荣：《混合经济》，宇泉译，商务印书馆1995年版；辛向阳：《“趋同论”研究》，中国人民大学出版社l996年版；〔英〕安东尼·吉登斯：《超越左与右》，李惠斌等译，社会科学文献出版社2000年版；〔英〕克里斯托弗·皮尔森：《新市场社会主义》。姜辉译，东方出版社1999年版：等等。

[35]参见〔美〕达尼·罗德里克：《混合经济是20世纪最宝贵的遗产》，载《参考消息》2000年9月4日第l版。

[36]参见王全兴、管斌：《经济法与经济民主》，载《中外法学》2002年第6期。

[37]参见「日青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二编著：《市场的作用国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第83页。

[38]参见包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，载《中外法学》2000年第4期。

[39]参见郭驰：《日内瓦的“培训支票‘，》，载（中国行政管理》2003年第2期。

[40]参见李昌道：《澳门依法改革博彩业论述》，载《政治与法律》2003年第1期。

[41]参见[美]理查德·布隆克：《质疑自由市场经济》，林季红译，江苏人民出版社2000年版，第181页。

[42]参见[美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府：权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中国发展出版社l994年版，第4一5页。

[43]参见（以色列〕考伦、萨尔茨伯格：《网络空间中的法和经济学》，王传辉译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第35页。

[44]参见常欣：《规模型竞争论：中国基础部门竞争问题》，社会科学文献出版社2003年版，第62一102页。

[45]如中央政府在某地方政府所辖区域内进行投资，其中进行配套投资的地方政府属于参与主体。

[46]T.Dantith ，Regulation by Contract：The New Prerogative ，1979.Collected in D.J.Galligan（ed）：Administrative Law，Dartmouth，1992.转引自于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第1期。

[47]Carol Harlow Richard Rowlings：Law and Administrations，Butte

r一worth，1997，P141.转引自于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第I期。

[48] Carol Harlow Richard Rowlings：Law and Administrations，Butter一worth，1997，p250一251.转引自余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第105页。本文对原译文在尊重文义的基础上作了文字改动。

[49]参见〔美伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社l996年版，第44页。

[50]参见任俊生：《中国公用产品价格管制》，经济管理出版社2002年版，第113页。同时，他还主张用“政府限价”概念取代“政府指导价”概念。

[51]参见《江苏竞标出让高考分数权引发争议》，载《法制日报》2003年7月8日第3版；《江苏：查分权120万卖给了168》，载《检察日报》2003年6月18日第3版；等等。

[52]参见冯根福、宋林：《级差效益不足的竞争性路桥定价的经济学分析》，载《财贸经济》2002年第8期。

[53]参见史际春：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，载《法学家》2002年第6期。

市场规制法篇(5)

「关键词比较经济法，WTO规则，中国经济法制，对策

现在人们正在热烈地谈论经济全球化，并涉及到它对法律制度的影响。沈宗灵教授提出：“虽然‘法律全球化’是一种不切实际的幻想，但我们也应认真考虑经济全球化对法律的巨大影响。”（注：沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，1999年12月11日《人民日报》第6版。）。这种影响，既涉及国际化，又涉及到各国国内法。这也是属于经济法、国际化、比较法研究领域的课题。

1991年，我曾著文提出：“新的国际经济法的形成，一定要应用比较法。不比较，怎能发现各国有关经济法律规范的异同？不协调，怎能在国际社会取得相对统一意见？”“就这样，比较经济法开辟了一个新的领域：从跨越一国的比较走向整个国际范围的比较。”（注：程信和：《论比较经济法在中国的创立和应用》，《中山大学学报》（社会科学版）1991年第3期，第43页。）现在，一个头等重大的比较法课题摆到了我们面前：加入世界贸易组织（WTO）对中国市场经济法制的影响与对策。法学界必须振奋精神，与经济学界及其他社会科学界共同努力，组织队伍，聚精会神地研究解决这一比较经济法领域当务之急的课题，以实现我们的目标。

一、WTO的冲击：经济的全球化趋势与法律的国际性意识

（一）从法律与经济的结合上研究WTO的影响和冲击

至1999年底，WTO体制内已有135个成员（国家或地区），故称之为多边贸易组织。“它的职责范围除了关贸总协定原有的组织实施多边贸易协议以及提供多边贸易谈判场所和作为一个论坛之外，还负责定期审议其成员的贸易政策和统一处理成员之间产生的贸易争端，并负责加强同国际货币基金组织和世界银行的合作，以实现全球经济决策的一致性。”（注：《世界贸易组织简介》，1999年11月6日《人民日报》第2版。）从法律的角度观察，WTO的体制主要可概括为三大领域的规则-货物贸易的规则、服务贸易的规则、知识产权保护的规则；两个环节的机制-贸易政策审议机制、贸易争端解决机制。而这些规则和机制必须遵循非歧视的、更加自由的、可预见的、充满竞争性和维护发展中国家特殊权益等一系列原则。其核心是尽可能地保护国际市场公平竞争。

WTO规则实质上是市场经济运行的通常规则在世界范围内的认同、运用和推广。WTO协议既赋予参加成员许多权利，同时又规定参加成员的许多义务，其一系列规则深刻地影响着国际法和各国国内法。正如《建立世界贸易组织协定》中所规定的：“每个成员都要保证使其法律、规则与管理办法符合本协定所附各项协定的义务。”因此，中国要以现代化、市场化、国际化目标作为整个市场经济法制建设发展的方向，而当前亟待研究解决中国市场经济法制与WTO规则相协调的问题。

加入WTO，随着市场准入的扩大、关税的削减和非关税措施的减少以至取消，对中国的产业和企业带来的最实质的影响莫过于日益激烈的国际市场竞争。对此，我们必须要有战略眼光、创新思维和应变对策：如果不了解国际贸易、投资规则，面对外国商品、技术、资金的大量流入，或者不知所措，或者丧失原有市场；如果一不留心，人才就可能被别人挖走；如果不努力降低成本，提高产品质量，开拓销售渠道，就可能为本国和外国同行所挤垮，亦即被市场淘汰；如果不尊重知识产权，侵犯他人的商业秘密，将会遭遇起诉，受到制裁；如果不善于与跨国公司打交道，要么吃亏上当，要么被抛到世界经济舞台之外。

总之，落后必然被动，风险是很多的。只有深入解读WTO，掌握其宗旨、规则和程序，作好“入世”的思想准备、组织准备和法律准备，把握机遇，迎接挑战，积极参与，趋利避害，那么，我们才能掌握主动权，在国际上争得一席之地。

对于加入WTO的经济对策，人们比较注意，但对于法律方面的问题，则显得重视不够。实际上，我们应当从经济与法律的结合上，全面研究加入WTO的准备工作。

（二）认识经济的全球化趋势，树立法律的国际性意识

经济全球化是当今世界发展的大趋势，在世界多边经济体系中有三个影响最大的组织（机构）：世界银行，国际货币基金组织，世界贸易组织。西方学者将上述三个组织视为“国际经济秩序的三大支柱”（注：伯纳德？霍克曼、迈克尔？考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学：从关贸总协定到世界贸易组织》（中文版），法律出版社1999年版，第46页。）20世纪80年代初，前两个组织恢复了中国的合法席位。当前，尽快加入WTO，正是中国融入世界经济主流的最重要的步骤。经济全球化不仅影响到各国（地区）的国民经济，而且影响到各国（地区）的法律制度。使WTO成员的法制与WTO规则相协调、相一致，是重大的实践课题，也为比较法研究提供了新的领域。

加入WTO既是一个世界性的经济问题，同时又是一个国际性的法律问题。就法律角度而言，一方面，经济全球化不等于法律全球化，因为各国的立法毕竟属于国家主权行为，所谓建立“世界法”的设想是不现实的；但是，另一方面，WTO规则及其他国际条约深刻地影响到各国的法律，现在仅仅站在本国平面考虑法律制度的架构（特别是经济方面的法制）远远不能适应历史发展的潮流。我们应当树立新的法律观：法是本国的，也有世界性的。法国比较法学家勒内？罗迪埃认为：“比较法涉及的范围是世界总的法律规范和诉讼实践或非裁判实践。”“比较法的发展表明法律民族主义的衰落，更确切地说是法律国家主义的衰落（”衰落“一词是否得当，尚可斟酌-引者注）。它因此而表现出一个新的信念。”（注：［法］勒内？罗迪埃：《比较法导论》（中译本），上海译文出版社1989年版，第4页）已得到一百多个国家和地区认可的WTO的规则体系，包括基本规则以及例外条款，即是一类具有世界性的规范。使国内相关法与WTO的“一揽子”规则保持一致，积极参与制定WTO的新的规则，严格履行WTO已通过的各项规则，这三点，构成中国加入WTO的法律准备工作的基本内容。为达此目标，必须借助比较法的理论和方法的指导、帮助。“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则”。（注：［德］K？茨威格特、H？克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第56页。）比较经济法的重要功能之一，在于论证、设计并推动实现国际经济领域的法律协调。

二、未雨绸缪：立足于国家管理、协调角度的对策思考

（一）立法工作

中国已成功地走上社会主义市场经济的轨道，与此相适应，初步形成了市场经济法律体系的框架。摆在我们面前的任务是，根据“逐步开放中国市场”和“按国际经济规则办事”的承诺，进一步融入世界经济主流，真正与国际经济规则接轨。

对中国现行经济法律制度的废、改、立，既关系到市场经济法制的完备化，又关系到市场经济体制的规范化，可以说是同一个问题的两个侧面。我们应当立足“国”情，顺应“世”情，改进和完善中国的经济法律制度。

要瞄准国际通行规则和先进标准，逐步修订或者制定有关经济法律。例如，公司法，可考虑加进跨国公司的法律模式；银行法，要完善金融监管体系、增加存款保险制度；外贸法，应适当放宽行政控制；商标法、专利法、著作权法和反不正当竞争法，需作进一步修改；反垄断法、反倾销法，亟待抓紧制订。

根据WTO的要求，应当加大立法的透明度，各种法律规范文件必须公布周知。凡属普遍适用的规定，不须下发内部文件；凡属国家统一的规定，地方、部门不得任意突破。

（二）市场准入与产业政策

加入WTO，实质上是要突破市场准入这一关。确立实行社会主义市场经济，是中国改革开放发展的必然，也为融入世界经济大潮奠定了国内体制和政策的基础。

WTO最基本的理念是贸易及投资自由化。“这一体制以管理鼓励不同国家厂商间公平竞争的规则为基础，而不是以管理贸易的流动来决定贸易利益的分配。”（注：郑志海、薛荣久主编：《世界贸易组织知识读本》，中国对外经济贸易出版社1999年版，第36～37页）对外贸易的垄断已成为历史，只有以竞争的活力投入国际市场才能适应当今的世界经济主流。

对照WTO协议，中国面临着一系列有待研究和解决的问题。例如：（1）对外开放要求市场经济活动的基本主体-企业能够主动地、及时地走向国际市场。然而，现在还有许多企业没有对外贸易经营资格，由此限制了它们的国际竞争能力。在坚持基本条件这一前提下，能否适当放宽要求，减少审批程序？可以断定，随着市场经济的日渐成熟，政府管理放宽将是必然的走向，对外贸易经营权的审批制将会改为登记制，其他一些市场经济国家和地区也走过类似的道路。（2）对外开放要求公平竞争，降低关税，减少乃至消除非关税壁垒。然而，对进出口的货物、技术实行配额或者许可证管理还比较多，由此限制了更大程度的贸易自由化。在维护国家安全、国家重大利益和社会公共利益的前提下，能否逐渐减少实行配额或者许可证管理的范围，以公开竞争的拍卖方式为主来分配配额，将许可证的发放由审批改为登记？适应国际潮流，这方面的改革应当深化。

市场准入与产业政策紧密相连。产业政策是一国宏观经济调控的重要内容，同时也可能会受到国际环境的影响。根据中国政府对加入WTO所作出的承诺，我们将在农业、石油化工业、电子信息业、汽车业、钢铁业、医药业、纺织品业等领域为外商提供更大的市场准入机会，将在金融、保险、外贸、商业、旅游以及会计师事务所、资产评估机构、监理公司、法律咨询等领域逐步扩大对外商的开放程度。这是一把双刃剑，运用得当，可以促进国内产业发展；反之，可能伤害民族经济。

从法律上说，首先是要把好对外签订协议关。我们始终坚持：中国只能作为一个发展中国家参加WTO；中国加入WTO，其权利和义务一定要平衡。对于事关国计民生的重要领域，必须自己掌握自己的命运，像中美谈判中对电信业的控制权和粮、棉、油、糖、化肥等产品的专营权等问题即是如此。

其次是要制订、修正国内产业立法及其他经济立法。可以将WTO所达成的“一揽子”协议同国内相关立法（其中包括现行立法如《反不正当竞争法》、《农业法》、《商业银行法》、《保险法》等和未来立法如《企业兼并法》、《中小企业促进法》、《反垄断法》、《政府采购法》等）作些对照、比较，吸纳国际协议中合理的、可行的规定，而摒弃那些只反映发达国家利益而不顾发展中国家正当要求的内容。

再次是要运用WTO协议和中国《对外贸易法》中关于反倾斜、反补贴和必要的保障措施等规定，对损害中国经济的不当行为，或者由本国进行调查、作出处理，或将贸易争端提交给WTO寻求解决。

（三）最惠国待遇和国民待遇

WTO主张的非歧视贸易，实行两个标准：最惠国待遇与国民待遇。按照最惠国待遇原则，对外商应当一视同仁。与外国签订的同类协议，不能厚此薄彼，否则可能导致被动。按照国民待遇原则，要求对内、外商一律平等。中国目前对外商在贸易、投资方面的某些低国民待遇和超国民待遇的状况与WTO等国际标准存在距离，有关立法需要修改。不过，对外国产品进口实行无条件的国民待遇，并非意味着对外国企业准入自动实行无条件的国民待遇，后者尚待通过谈判、核准或审批，个案解决。

一国的国内商业和对外贸易领域的市场准入和国民待遇问题极其敏感，应当慎重考虑。可否允许外商加入？如果有条件地同意，在法律上如何实行规制？关于对外贸易，对外经贸部于1996年发布的《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》提出：“合资外资公司应在经批准的经营商品范围内自营或代理货物和技术进出口贸易。”至于国内商业，尚未规定。我们认为，应当先定政策，再来立法；无论推行政策或是法律，可以先搞试点，待取得一定成功经验后再来推广。

为进一步改善投资环境，全国人大会议于1996年3月17日通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中作出一项极为重要的决定：“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇。”

回顾、检查近二十年来的经济立法，存在若干不合理、不协调的规定，是到了清理和统一的时候了。比如：1980年的《广东省经济特区条例》第17条规定：“鼓励特区企业采用我国生产的机器设备、原材料和其他物资，其价格可按我国当时同类产品的出口价格给予优惠，以外汇结算。这些产品和物资，可凭售货单位的销售凭证直接运往特区。”1983年的《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定：“合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在中国购买或向国外购买，但在同等条件下，应尽先在中国购买。”其后，1990年的《外资企业法实施细则》第44条规定：“外资企业有权自行决定购买本企业自用的机器设备、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、运输工具和办公用品等。”“外资企业在中国购买物资，在同等条件下，享受与中国企业同等的待遇。”1995年的《中外合作经营企业法实施细则》第37条规定：“合作企业可以自行决定在中国境内或者境外购买本企业自用的机器设备、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、运输工具和办公用品等。”最引人注目的是1999年底国务院发布的《台湾同胞投资保护法实施细则》。第19条规定：“台湾同胞投资企业在购买机器设备、原材料及辅料等物资以及获得水、电、热、货物运输、劳务、广告、通信等服务方面，享有与大陆其他同类企业同等的待遇。”“台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在交通、通信、旅游、旅馆住宿等方面，享有与大陆同胞同等的待遇。”第23条规定：“国家机关对台湾同胞投资企业收费的项目和标准，应当与大陆其他同类企业相同。”按照最惠国待遇和国民待遇原则，上述经济、法律措施可以扩展到适用于所有港澳同胞、华侨和外商投资企业、外国投资者和外籍职工。这不仅表达了中国政府实行“一国两制”、妥善解决台湾问题的坚定信心，而且也是扩大对外开放的重要信号，与WTO及其他有关国际规则真正接轨。

笔者建议，要全面地检查、清理过去有关外贸、外资的政策和法律、法规、规章，凡不利于对外开放的规定（包括超国民待遇的特殊优惠政策、低国民待遇的差别措施等）都应取消或者修改；同时，对现行三部外商投资企业法实行合并、统一，尔后，再用统一的公司法调整内、外资公司的组织和行为。

（四）政府行为

加入WTO，政府管理国民经济的观念、体制和作风必将发生一定的变化，这与我国正在深入进行的行政体制改革的精神并行不悖。具体来说，（1）要坚持政企职责分开，区分政府管理行为与企业市场行为，官办官事，商办商事。政府要科学决策，严格制度，加强监督管理，但有许多具体权利则应交给企业去行使，比如让企业通过订立国内、涉外合同安排自己的业务发展。政府不应为企业承受连带责任、无限责任的风险。（2）要依法行政，尊重和维护企业经营自主权，尽可能减少直接的行政干预。（3）要增加管理的民主性和透明度，不能搞暗箱操作，坚决清除政府行为中的腐败现象。（4）要提高管理效率，提供优质服务，杜绝衙门作风。

总之，在市场经济条件下，在加入WTO的国际背景下，政府管理经济的权力将会缩小，但其发挥的作用却更为有效。表面上是“退”，实质上是“进”。一般说来，凡属市场能解决的问题，政府不须直接干预；当“市场失灵”时，政府则要果断出手。政府对国民经济的管理应该是主动的，而不是被动的；是高屋建瓴的规划、组织和协调，而不是拾遗补缺。科学管理国民经济、有效协调市场运行，政府角色的这种正确定位，实乃关乎中国经济前途之紧要大事。加入WTO，要求规范、约束政府行为，这一点务必使各级领导作好思想准备。

（五）执行活动及法律服务

兵马未动，粮草先行；迎接“入世”，法律先行。除了完善立法、严格管理这些基本要求外，还应加上优质、高效的法律服务，排除障碍，提供方便。

政府管理中包含服务，管理也是服务。政府及其下属部门应当做好扩大开放、迎接“入世”的各项有关政策、法律和信息服务。

司法、仲裁机构要依法办案，公正、及时地判决或裁决经济纠纷案件，平等地保护中外当事人的合法权益。要坚决纠正司法、仲裁中的腐败现象，排除各种非法干预和不当影响，解决地方保护主义、部门保护主义导致的问题。

加入WTO之后，经济业务的拓展必将带动律师业务的扩大：为政府和企业与外国、外商打交道提供法律上的论证和支持；参与诉讼和诉讼活动；通过WTO的争端解决机制处理国际贸易争端。高层次的法律服务立足于更合理的体制和高素质的人才。律师行业要抓住机遇，向现代化、专业化、规模化、国际化迈进，克服小生产式的观念和机制。律师和法官、律师和仲裁员之间要建立正常的、协调的工作关系，坚决摒弃“打官司就是打关系”等各种不正常的、不规范的做法，自觉维护社会主义法制的公正和权威。

除律师服务外，公证、会计、社会审计、评估、商务代理、商标代理、专利代理等中介服务业务也应积极开展起来。

以上所说，归纳起来就是两件相互联系的大事：一是进一步开放中国市场，二是尽快地建立和完善符合国际规则的、稳定的法制环境。

三、与“狼”共舞：立足于企业生存、发展角度的对策思考

（一）并存和合作

中国的企业-国有企业、集体企业、公司、合伙企业、个人独资企业以及其他形式的企业，应以独立的经济实体的身份登上国际经济舞台，与外商、与跨国公司在同一规则下开展业务往来。

国际经济合作的直接接触点是法律与合同，法律为联系依据，合同为联系方式。消除国际贸易中的歧视待遇，是WTO的宗旨，因而也就是中国企业与外国企业、跨国公司并存和合作的国际法基础。对各国相关立法我们也应当了解，例如美国、日本、欧盟的竞争法、贸易法、反倾销法等。我们还必须掌握中国的《合同法》，掌握国际通行的商事合同规则。同外商、同跨国公司谈判进出口贸易、签订涉外经济合同，一定要请律师参与把关，法定代表人或授权代表不能轻率地签字。

（二）竞争和飞跃

市场经济运行的首要机制是公平竞争，国际经济运行同样如此。对于中国企业而言，第一是要树立公平竞争的观念，不能再提什么“打擦边球”。要切实履行1993年的《反不正当竞争法》和1994年的《对外贸易法》中有关反不正当竞争的规定。要将注意力集中于产品的竞争和人才的竞争。这两个方面，我们都要把握主动权。最后要形成整体对外、联合对外的格局，不要重演“鹬蚌相争，渔翁得利”的现象。

过去讲竞争的结果无非是优胜劣汰、你死我活。现在人们又得出一个新的认识：竞争也需要双赢。WTO倡导扩大市场准入、推行非歧视原则和互惠原则，旨在合理利用世界资源、促进全球经济和贸易发展，此种竞争态势中即包含着双赢的理念。

对于中国企业而言，通过参与国际竞争，要达到三个飞跃：一是调整产业结构；二是进行产品创新；三是转换经营机制。

（三）趋利和避害

加入WTO之后，中国企业应当利用这种多边的、稳定的、无条件的最惠国待遇原则下进行国际贸易的环境，享受在WTO成员区域内贸易及投资自由化的权利和便利，扩大出口、多创外汇。中国企业应当利用WTO协议的一个重要原则：在WTO成员的贸易及投资交往中，给予发展中国家更长时间进行调整、更多的灵活性和特殊权利。例如，某些产业（汽车行业等），在短时期内可以受到WTO对幼稚产业的适当保护。

市场规制法篇(6)

关键词：奥运会，隐性市场，非奥运营销

 

2001年7月13日，北京取得了2008年奥运会主办权。根据《奥林匹克宪章》和《第 29 届奥林匹克运动会主办城市合同》的要求，我国有义务对所有奥运会的有关权益给予充分保护。[1]

一、隐性市场的涵义

“隐性市场”，其对应的英文概念AmbushingMarketing，在比较体育学和营销学中更多的被引用为“埋伏营销”，也翻译为“伏击式营销”、“拦截式营销”等。较早使用此概念的是M·Hiestand，1987年，他在Ad week杂志上发表了题为《埋伏营销成为奥运事件》的文章。免费论文。[2]上世纪90年代初，American Express（美国运通）的执行总裁Jerry Walsh完整诠释了这一概念。一开始，埋伏营销被看作一种创新的营销手段而受到褒奖，但很快被实践赋予了消极涵义。[3]综合国内外学者研究成果，笔者认为，所谓奥运会埋伏营销，狭义上指一个企业或组织把它自己间接地和一个赛事联系起来, 以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力或运动；[4]广义上来说，埋伏营销还包括直接或者明示使用奥运会相关标志的营销行为。

二、隐性市场行为的主要表现形式

有史以来第一桩隐蔽营销事件发生在1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为这届奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则决定通过向其中一个国家的代表团提供面包, 赢得了一定的促销优势。真正意义的埋伏营销出现在奥运会商业运作之后，1984年第23届奥运会中, 日本的富士胶片是官方赞助商, 而同样是从事胶片行业的柯达, 通过赞助电视转播进行隐蔽营销。

纵观历届奥运会,，埋伏者常用的策略包括：第一，赞助奥运会广告（播）。第二，资助奥运会的一部分（如单项比赛、某个参赛队或者某个运动明星）。第三，购买比赛转播附近时段的广告时间和竞争对手的事件重播广告时间。第四，在比赛期间利用在主流媒体上做广告或者举办一些其他的非赞助关系的促销活动来达到与目标消费群相接近的目的。第五，其他高度创造性和发明的埋伏策略：使用可辨认的地点或标志物、网球拍等，或同样运动的片断作为背景在与事件相符的广告中；分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关；在埋伏者的名义下为竞争对手正式赞助的运动员和运动队承担祝贺广告。[5]

三、2008年奥运会隐性市场行为的规制措施

2002年2月4日，我国国务院发布的《奥林匹克标志保护条例》，为奥林匹克知识产权保护奠定了坚实的法律基础。有关部门和城市也相继发布了一系列法规和规章，应该说我国保护奥林匹克知识产权的法律框架已经基本形成。

1、我国现行法律规制存在的缺陷

目前上述规定仍存在很大的缺陷，具体表现在三个方面：第一，法律明确禁止的“潜在商业目的”行为仅限于对奥林匹克标志的利用，而实践中埋伏营销将远远超出这个范围；第二，缺乏对于埋伏营销合法与非法的判断标准；第三，没有规定相应的防范措施和法律责任。这既不利于企业了解“埋伏营销”从而在市场竞争中主动避免，不利于奥运会组委会加强日常监管，也不利于行政执法机关或法院在处理相关纠纷时作出正确的裁定。

因此，我国应当制定专门、统一的反埋伏营销法律，完善 2008 年北京奥运会埋伏营销的法律规制措施。

2、相关立法的完善

第一，制定统一的《2008 年奥运会反埋伏营销规定》

鉴于立法的紧迫性，可以先采用行政立法方式。在这个问题上，学者们明显的分为两派，多数人主张通过统一立法解决反埋伏营销问题，其内部分歧主要在人大立法、行政立法还是地方地方立法的形式问题上；另有部分学者从立法成本考虑，反对采用统一立法模式。笔者认为，虽然立法是一项系统工作，不能急于求成，也应当考虑成本问题，但修改完善现有立法同样有成本问题，而且我国的现状是严重缺乏相关法律，不采用立法解决问题恐怕到头来只能是既没有解决成本，也没有解决问题。免费论文。此外，作为一个大国，我国有能力也有义务为维护奥运会的健康发展做出最大努力，制定统一的反埋伏营销法，不仅是法学界关系的问题，也是显示我国举办奥运诚意，提高国际形象的最佳途径。

第二，继续完善现有法律法规

首先，中国应该借奥运会知识产权保护之契机完善我国“官方标志”知识产权制度，在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。[6]其次，奥运相关域名保护。网络是奥运市场开发计划的组成部分，而网络又是埋伏营销最难规制的部分。2008北京奥运会吉祥物“福娃”正式公布后，有关部门在检索域名时发现，包括中文、英文、拼音在内的相同和相似域名数目繁多，尽管最终这些域名均被撤销，但也反映出我国现有的《奥林匹克标志保护条例》在与奥运会有关的域名保护上的乏力。免费论文。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力，《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法（试行）》等是由中国互联网络信息中心制定、发布的规定，根本不具有法律约束力，因此，在《条例》基础上完善奥运会相关域名保护也是当务之急。[7]

3、其他措施的完善

第一，加强行政执法，严格司法

“徒法不足以自行”，没有执法和司法部门的配合，相关法律法规难免成为“软法”、“法律白条”。司法中，对于埋伏营销行为，权利人或者利害关系人可以直接向人民法院起诉，对工商机关处理不服的亦可以向法院提起行政诉讼。行政机关在处理类似事件中发现涉嫌构成犯罪的，应当及时移交司法机关处理。[†]此外，反埋伏营销涉及到国务院法制办、奥组委法律事务部以及工商、海关等诸多部门。根据《条例规定》，工商部门负责全国奥标保护工作，海关负责进出口商品奥林匹克标志的备案和保护工作。因此，必须建立各部门执法的联动机制，加强相互之间的沟通合作，减少权力摩擦，提高执法效率。此外，联动机制应内涵举办城市与非举办城市之间的联动，在最短时间内处理发生在不同地方的埋伏营销。[8]

第二，加强奥运知识产权方面的法律宣传

目前侵犯奥林匹克知识产权的问题多是因为缺乏对该知识产权的了解、保护意识淡薄造成的。针对这种情况，应该利用各种形式的舆论宣传，使保护、尊重知识产权的意识深入人心，形成良好的社会氛围。引导企业进一步正确认识奥林匹克知识产权，使潜在的赞助商增强奥运经济意识使企业能够合理、合法的利用。

第三，规范埋伏营销的法律责任

违反法律规定实施埋伏营销行为的企业或个人，根据其行为的具体形式和造成的实际危害，应当承担的法律责任包括: （1）停止侵害，人民法院依据申请发出临时禁令，责令企业立即停止实施埋伏营销行为；（2）发布纠正广告，对于企业发布的违法隐性广告，应当由违法企业承担费用发布纠正性广告，消除可能造成的市场混淆；（3）赔偿损失，因埋伏营销给奥运会组织和奥运赞助商的利益造成损害的，应当赔偿受害人所遭受的损失。[9]

四、被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略——非奥运营销

有学者认为，救济是一种强制性活动，而预防更多的是一种合同问题，因此，规制埋伏营销的另一个法律途径是合同。具体又包括两个方面：（1）奥运会主办方。奥运组织者应该与其有契约关系的赞助商、利害当事人之间，通过法律的安排来尽量避免这种埋伏营销，最大限度地堵塞漏洞，尽可能不给寄生营销者以可乘之机。[*]如在策划赛事并吸引赞助商的过程中，就要充分考虑赞助商的利益，比如对于知识产权的授权；对比赛中指定器材、服装的规定；对比赛场地其他广告的清除；对不利于赞助商的营销活动的禁止；对转播比赛机构的广告的限制等等。[10]此外，由体育组织出面，制止寄生营销的发生，实际上这也是体育组织不可推卸的责任之一。[11]（2）赞助商。美国著名从事市场和商标保护方面的律师John Black说过:“作为正式的赞助商不能仅仅寄希望于组织者保护你的利益, 而且自己也要采取巧妙的措施 ”。从以往的经验来看, 只要正式的赞助商采取积极的策略, 隐蔽者是很难盅惑广大消费者的。如赞助商实施配套赞助，既赞助奥运会又赞助奥运会赛事的转播，形成整合权利。

值得注意的一个现象是，“非奥运营销”目前正成为非奥运赞助商热衷的一个品牌营销策略。作为奥运营销的合法替代，“非奥运营销”是在不违背奥运会及其赞助商权益的基础上，围绕参与奥运的人群而“非”围绕奥运会来组织品牌营销活动。“非奥运营销”品牌的价值主张应该是“赞助或支持”消费者、奥运大众，特别是那些不能直接参加奥运会，但希望参与奥运会、热爱奥运会的普通大众。[12]作为国内三大啤酒巨头之一的雪花啤酒，正是非奥运营销的践行者。

五、结语

奥运会市场开发的基础是奥运知识产权。知识产权作为一种垄断性权利，一方面要加大保护力度，另一方面必须严格限制，防止知识产权滥用。尽管埋伏营销对奥运会形成了威胁和损害，但并非所有的埋伏营销均属违法。如果绝对强调奥运赞助商的利益保护，将损害绝大多数的企业利用奥运商机开展公平竞争的权利。[*]

参考文献：

[1] 第29 届奥林匹克运动会组织委员会.奥林匹克知识产权保护文件汇编[M]．北京：法律出版社，2005 ：191．

[2] David M. Hiestand. Ambush marketing becomes Olympic event. J. Ad week,17, November, 1987.

[3] How New Zealand plans to protect sporting sponsors./ Managingip.com.

[4] Marrhew D.Shank. 体育营销(英文版)[M].北京：清华大学出版社，2004.

[5] John A. Tripodi. Ambush Marketing-“An Olympic Event” .J. BrandManagement, 2000 (6).

[6] Kellie L. Pendras. Revisiting San Francisco Arts& Athletics v.USOC: Why It Is Time to Narrow Protection of the Word “Olympic”. 24 Hawaii L.Rev. 2002 .

[7] 程云等．奥林匹克域法律保护初探[J]．电子知识产权，2002(5)．

[8] 崔军强．奥运知识产权保护采用联动机[N]．南京日报，2007- 4- 25(A8).

[9] 胡峰等．论奥运会隐性市场行为的法律规制[J]．武汉体育学院学报，2006(4).

[10] 袁黎明．第八次青年法学沙龙——世博会反埋伏营销法律问题研讨会记录．

[11] 孙晓强．体育赞助中的寄生营销现象分析云南财贸学院学报[J]．2004（5）：84．

[12] ARBARA ETTORRE Ambush M arketing Head Themselves off at the PassManagement[ J]. Review, 1993,3 ,54.

市场规制法篇(7)

[关键词]市场规制利益冲突 市场规制法 立法对策

本文所主要强调的利益冲突是指我国现有的市场经济体制下,表现得最为突出的,由于转轨过程中市场经济法律制度体系的不完善而造成的市场机制发挥不充分和政府越位或缺位问题,从而引发的利益冲突。而且强调指出,这种利益冲突是完全可以随着我国市场经济法制改革的全面深化和到位逐步消除的。这也正是本文对于利益冲突问题进行全面而深入的立法对策研究的出发点和理论依据。

一、市场规制领域中的利益主体及其利益冲突概述

(一)利益主体

在市场规制领域中存在有三方最主要的利益主体:政府、经营者、消费者。政府是市场的规制主体,但在研究利益在整个市场经济中的协调与分配时,他只是作为市场中的一个普通的利益主体,同样有其自身的权利义务和对利益的本质需求。因政府的特殊地位,其职能滥用会对市场公平竞争环境产生巨大的破坏作用,所以更应强调其义务性和可规制性,并应明确体现在市场规制法中。

(二)利益主体间的利益冲突

在由计划经济向市场经济转轨的特殊时期,由于法律制度的不完善和缺失而引起的社会利益冲突和非生产性利益争夺现象大量存在。围绕三方主要的利益主体,利益冲突主要表现为以下几方面。

1.政府部门之间的利益冲突

政府部门之间利益冲突主要表现在行政立法权与行政执法权的行使两个方面。

2.政府与经营者之间的利益冲突

在市场经济体制下,政府所拥有的市场规制权力与经营者拥有的经营权利的交互作用与相互影响是他们之间利益冲突产生的动因。

3.经营者之间的利益冲突

这里我们所要研究的是在我国新旧体制转轨的特殊时期,由于市场规制制度的缺失与不完善,而带来的经营者之间的非正常的利益冲突。

4.经营者与消费者之间的利益冲突

一方面是现代化企业,一方面是分散的消费者,如果商家不仅不适时地把正确有用的信息传递给消费者,就容易使消费者在商品购买中增加消费成本,加深二者之间的利益冲突。

5.政府与消费者之间的利益冲突

首先,政府行政权干预市场形成的地方保护主义、行政性垄断恣意扭曲竞争机制,侵害消费者利益。其次,政府对经营者规制的最终结果都将落实到消费者身上,由消费者来承担。

二、立法在解决利益冲突问题上的关键性作用

分配与调节各种利益是立法的核心问题,立法的真正出发点和目的,就是要在充分利用利益杠杆的动力作用,消除致使社会财富损失的不正常的利益冲突的前提下,把一个更有效率、更加公平的社会利益制度逐步建立和完善起来。

三、我国市场规制立法在利益协调方面的缺陷

既然我们已明确目前引起市场经济利益冲突的主要原因在于利益制度的不完善,那么分析我国市场法律制度在利益分配与协调上的缺陷,将是对症解决利益冲突问题的前提。

1.对于政府的市场规制职权与职责界定不够明确

(1)政府市场规制立法权过滥,且缺乏有效的监督。

(2)政府立法权的行使缺乏必要的民主化的利益表达机制,使得利益冲突积累并潜伏。

(3)行政管理职权宽泛,管理部门众多。

(4)对行政规制权监督力度不够,对违法行政行为的法律救济不力。

我国现阶段的市场规制中,一方面,惯性地依赖于政府权力的行使,赋予政府过多的市场规制权力,但另一方面,却表现出对于政府规制权的疏于监督。

2.对于经营者合法经营、自由竞争的权利保护仍显不足;对于违法经营行为打击力度不够,处罚偏轻

(1)经营权仍未能摆脱行政权的干涉。

(2)立法对于不规范经营主体的规制不到位,造成对于合格经营主体权利的威胁。

3.制度中对于消费者权益保护不到位

随着我国加入WTO和社会主义市场经济的不断发展,消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况,其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论上的误区和条文上的缺陷,不足以对消费者权益进行有力地保护。

四、解决利益冲突问题的立法对策

我们研究法律制度在利益分配上的缺陷,其目的就是要找到解决利益冲突问题的立法对策,找到完善法律制度分配与协调利益的科学的、合理的途径。

1.立法应对政府行政权进行有效界定与规范,对政府职能有效定位,为市场机制提供更为充分的的发展空间

对政府规制权的规制主要体现在对政府行政立法权与行政管理权的规制两方面。

(1)应对政府立法权进行统一的规划和监督。

①在市场规制领域,全国应该有统一的法律制度,统一的市场立法机构。

②建立与完善法规、部门规章的审核制度。

③政府行政立法权的行使应民主、公开。

(2)应对政府行政管理权进行明确界定与有效的规制。

①精简市场管理部门,合理划分部门权力,避免政府滥用市场规制权。

②立法应严格规范政府行政权限制竞争的行为,强化法律救济途径。

2.立法应保护经营者经营权的独立行使和公平竞争的权利,同时加大对违法经营的惩罚力度,维护各经营主体间的利益均衡

(1)立法应明确国企产权,收缩国有经济战线。

(2)立法应保护非国有经营主体的市场公平竞争的权利,消除所有制歧视。

(3)立法应保护合格经营主体的经营权,把好市场准入关,防范不合格主体进入市场。

(4)立法应强化经营者义务,加大对非法经营行为的惩罚力度。

3.立法应加强对消费者合法权益的保护要贯彻这一原则,首先,必须在市场管理立法中,明确规定和强有力地监督检查经营者履行各项法定义务,加大对非法经营行为的惩罚力度。其次,要完善消费者权益保护方面的法律规范。

具体包括以下几个方面。

(1)对“消费者” 进行明确界定,扩大其适用范围。

(2)扩充消费者的权利范围。

(3)实行举证责

任倒置。

(4)畅通消费者的法律救济途径。

参考文献:

[1]柳新元.《利益冲突与制度变迁》[M].武汉大学出版社,2002.

[2]于雷.《市场规制法律问题研究》[M].北京大学出版社,2003年版.

[3]张乃根.《法经济学——经济学视野里的法律现象》[M].中国政法大学出版社2003年10月.

[4]李裕真.《中国社会主义市场经济》[M].湖北教育出版社,1995年.

[5]陆介雄.《中国经济发展战略概论》.中国物资出版社,1989年.

[6]张国钧.《邓小平的利益观》[M].北京出版社,1998年版.

[7]张宇燕.《从计划经济到市场经济》[M].中国财政经济出版社.

[8]孙笑侠.《法的现象与观念》[M].山东人民出版社,2003年版.

[9]张维迎.《产权、政府与信誉》[M].三联书店,2001.