司法合同篇(1)

关键词：合同法理念；转换机制；效果有效化；合同法完善

一、合同法基本理念的回溯

美国著名大法官卡多佐在《司法过程的性质》中转述了这样一句话："法律只是一个人的看法"。任何的法律判决都深深的烙印着法官对法的理解。于是，如果我们想要更加深刻的理解法官在合同无效后的处理方式，我们就必须去回溯合同法的基本理念。

早期合同法追求的是伦理价值，到近代，工具性价值逐渐被重视。从伦理到工具，再从工具到伦理，现代，合同法的理念又回归到了意志自由和效率激励机制的统一，即伦理性和工具性的合一。通过对合同法理念的回溯，我们发现了一个问题：当合同的效力不涉及到公共政策、公共利益时，却被一概按照自始、确定、当然、绝对不发生法律效力来处理，其效果可能会与合同法的私法理念背道而驰。因此，我们在此讨论合同无效后的继续处理问题便变得有意义，它可以使合同法的基本理念与合同无效制度进行体系上的衔接，并维护法的价值理念上的统一。

二、关于合同无效后的处理

（一）合同效力能够转换的情况

无效即合同效力没有通过法律的评价，而自始、确定、当然、绝对的不发生法律行为的效力。但是如果全部否定其效力和效果，那么这肯定与合同法的效率价值和自由意志价值南辕北辙。而如果我们能在判决中，结合具体的案情将其无效的效力进行转换是符合合同法基本理念的。林诚二教授认为："无效合同，若具备其他法律行为之要件，并因其情形可视为当事人若知其无效即欲为其他法律行为者，其他法律行为仍为有效之谓。"这的确是一条合同无效后平衡当事人利益、解决当事人意思自治与法律刚性规定之间紧张关系的一条路劲。

为了更加深入的探讨，我们按照林城二的分类将其分为法律转换和意定转换。法定转换和解释转换这两种转换方式具有内在联系。解释转换追根溯源可能会回到法定解释当中，这两个制度是联系在一起相伴生长的。

1、法定转换

法律转换是指转换的发生是基于法律之规定。法条中的"视为""依……规定之"之规定就是这种法律转换在制定法中的具体体现。比如说租赁合同如果超过1年而没有进行书面的登记，法律视其为不定期合同。法律规定这种法律行为无效，但是如果其满足其他法律行为的构成要件则并将其重新包装过渡到另一种法律行为上而具有法律效力。此种制度对无效合同的转换不再需要通过法官的解释。

2、解释转换

解释转换,是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有效的民事法律行为。

我们可以结合"重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案"来分析。该案案情如下：索特公司与新万基公司签订了《金三峡花园联合开发协议》。该协议规定，索特公司将已抵押给某银行融资贷款的土地在约定时间内解除抵押；以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润进行房地产开发；新万基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位。后来签订《补充协议》规定，双方约定履行时间并按时间计划表履行；索特公司对新万基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。基于信赖，协议签订之后新万基公司开展前期开发工作，索特公司没有按约解除抵押，双方并未完全履行合同。索特公司提起诉讼请求解除《联合开发合同》及《补充协议》，并要求新万基公司承担违约责任。新万基公司提起反诉要求索特公司承担违约责任并赔偿损失。

本案争议的焦点在于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力。重庆市高院的一审判决认为该协议无效，后上诉到最高院。 《担保法》第四十九条，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。照此法条进行判决，协议必然无效，可是如果这样判的话那么就会损害没有过错方的利益，而且违背了当事人的意思自治，因此最高院的法官进行了解释转换，逃离到《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条。该法条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。最高法的第二个判决理由是：我国承认物权行为的独立性即原因行为和结果行为二分，并以此为由对其进行了解释转换。有学者对其评析，"采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法错误，使法律行为和法律关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产登记要件主义，实现保障交易安全之目的"。虽然这个观点受到了来自尹田等学者的批判，其认为采取物权行为独立性不采取无因性，必然会导致理论阐述和体系建构上的困难和缺陷。但是这是从立法论的角度来进行讨论的了，在本案的语境下，最高院的这个解释转换应该说得到了来自大多数学者的支持。

（二）合同无效又不能转换

1、合同效力和效果分开处理

在实践当中还有很多合同是不能够通过法律规避和法律解释的路径来转换其效力的问题。根据合同法的意志自由和效率理念，基于具体的语境把合同效力和效果分开处理有时也可以很好的实现合同法的价值和维护当事人的利益。即在合同已经履行以后，如果按照双方互相返还、恢复原状来处理不如承认双方已经发生的法律效果，或者合同已履行不能返还，根据合同法所追求的效率原则，法官有的时候便承认其履行的效果只是在要求返还的数额上并没有统一的规定。

有的法官按照"无效合同当有效处理"。比如因违反有关招投标强制规定的建设工程承包合同被确认无效后，在承包方已经实际履行修建行为的情况下，就发包方应当支付的工程款额结算，法院仍按合同的约定作为依据。有的法官认为只能按照实际投入进行返还不能让当事人得利。

2、其他无效合同的处理

其他合同无效后的处理包括两类，第一类是违背公序良俗的和效力性强制规定的，基于公共政策的考量应该无效；第二类是无效合同有效处理违背当事人的意志并且在经济上不效率还是应该按照合同无效自始、当然、绝对无效处理，并根据物权返还所有权和不当得利制度进行返还。

三、法律转换，法律规避和法律完善

法官通过具体的司法实践，将合同无效进行区别对待。其司法过程是法官对合同法基本理念不断深化的过程，通过规避法律或者选取其他法，或者将效力和效果二分，逃离现行法的硬伤，最终使司法实践满足合同法基本理念。

从法律的自身发展来说，这是一个法的自生性的问题。通过法官的判决，法官在司法过程中完成了法律的规避。当这样的法律规避越来越多，使那些不满足合同法理念的法规渐渐的不再受宠，渐渐的不被适用而沦落为死法以后，学者会关注，立法者会关注，于是更加接近生活和合同法理念的新法便应运而生。曾经通过非正式的司法处理模式将成为制定法上有规定的法律制度，从效力效果的二分（不能转换）--解释转换--法定转换--明确的法律规定（即不用转换），以此进路将慢慢的达到我国合同法制度逐渐完善的结果。

参考文献：

【1】卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版

【2】尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民法学出版社，2008年版

【3】林城二：《民法总则（下）》，法律出版社2008年版

司法合同篇(2)

公司合同管理办法 公司合同管理办法

1目的 规范集团公司合同管理程序，明确管理职责，界定管理层面，防范经营风险，提高管理效能。 2 适用范围 本制度适用于集团公司本部、分支机构和其他直属单位。集团公司全资、控股子公司依据法定程序执行。 3 定义 3.1所属单位：特指集团公司所属各全资企业、其他直属单位，以及依照法定程序应当执行本制度的集团公司控股企业。 3.2合同：是指除劳动合同外，集团公司及其全资、控股成员企业及其他直属单位与平等主体的自然人、法人和其它组织之间,以及集团内各平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 3.3合同管理：是指对合同立项、意向接触、资信调查、商务谈判、合同条款拟定、审查会签、签字、备案审核、履行、变更、中止、解除、纠纷处理、立卷归档等全过程的管理。 4管理体制、组织形式与相关规定 4.1 合同管理实行分级归口管理与有限的集中控制相结合的管 -2- 理体制，具体组织形式包括： 4.1.1 所属单位下列合同，如果是隶属于集团公司直接管理的项目，由集团公司相关业务主管部门审核同意后方可签订；非隶属于集团公司直接管理的项目，以及其他属于集团公司授权分支机构或其他直管单位管理的项目，需经具有相应管理权限的集团公司分支机构或其他直管单位审核同意后签订，并由审核或直接办理单位报集团公司备案。其中，需由集团公司提供担保的项目合同，应当经集团公司审核同意后签订： 4.1.1.1 电力项目利用外资合同。 4.1.1.2 投资、借（贷）款及其他融资、企业财产保险、资产转让、出售、收购、租赁合同（房屋租赁合同除外）。 4.1.1.3 集团公司直管所属单位的购售电合同、并网调度协议、电厂运营、机组检修合同。 4.1.1.4 企业合并、兼并、联营合同，以及担保合同。 4.1.1.5 限额以上的买卖合同。 4.1.1.6集团公司或具有管理权限的所属单位认为有必要审核或备案的其它合同。 4.1.2 集团公司本部各类合同，以及所属单位除4.1.1规定范围以外的其他合同，由集团公司及所属单位分别按本办法关于单位内部合同管理的相关规定，自行办理。 4.1.3 集团公司控股企业，对4.1.1规定事项，按《公司法》 -3- 及公司章程规定的股东权利及程序办理。 4.2 管理规定 4.2.1签订合同，除即时清结外，都必须采用书面形式。 4.2.2 集团公司本部及所属单位法律事务工作机构或者法律顾问所在的综合管理部门，为合同归口管理部门。 4.2.3 需要以集团公司或者所属单位名义订立各种具有履约性质的协议、文件的部门，为合同承办部门。承办部门应根据合同项目需要指定承办人，借调、借用人员不得被指定为承办人。 4.2.4审计、监察部门依其职责对合同订立、履行、变更、解除全过程进行审计、监察。 4.2.5合同签订之前应当经财务、审计、归口管理部门，以及合同项目所涉及的相关业务管理部门审查会签。相关业务管理部门范围，由承办部门根据项目所涉及的计划、归口管理、综合事务、劳动、人事、安全、技术、生产、建设、股权、市场、国际合作等问题确定。 4.2.6 合同管理实行承办部门负责制与审查会签责任制相结合的责任制度。 4.2.6.1合同承办部门对合同订立、履行和执行的全过程全面负责，合同承办人为直接责任人。 4.2.6.2 审查会签部门根据本部门职责及本办法的规定，对合同项目中应当提出相关意见而未提出的，应当承担相应的责任。 -4- 4.2.7 集团公司及所属单位内部的部(处、科、室)等职能部门一律不得以自己的名义对外签订合同或者其它具有履约性质的任何书面文件；具有营业执照的分支机构以自己的名义对外签订合同，应当具有集团公司的授权委托。 4.2.8 法定代表人不亲自签署而授权人签署合同，应当按《集团公司法定代表人授权委托管理办法》的规定，办理授权委托书。 4.2.9合同承办部门和合同归口管理部门应当分别建立合同台帐，实行履约跟踪统计报告责任制。 4.2.10 在合同的订立、履行中，对有下列行为之一，且产生较大影响或严重后果的，由监察部门按照有关规定进行查处，并会同人事部门追究责任单位（部门）负责人和直接责任人的责任。涉嫌犯罪的，移交司法机关处理： 4.2.10.1 不按本办法规定签订、履行合同的。 4.2.10.2 订有重大缺陷或无效合同的。 4.2.10.3 审查人员延误审查时间或未审出合同缺陷的。 4.2.10.4 不按法律或本办法规定履行变更或解除合同职责的。 4.2.10.5 应当追究对方违约责任而擅自放弃的。 4.2.10.6 提供虚假资料的。 4.2.10.7 不履行内部管理程序、超越授权或滥用授权签约的。 4.2.10.8 未按规定进行授权或擅自转委托的。 4.2.10.9 与对方或第三人恶意串通、收受贿赂的。 -5- 4.2.10.10 泄露合同意向、商业秘密或有关机密的。 4.2.10.11 延误纠纷处理法定时效期间的。 4.2.10.12 在合同管理、签订、审核、履行过程中有其他失职行为的。 5 职责 5.1 归口管理部门职责 5.1.1 贯彻执行合同管理的法律、法规和规章制度，为合同承办部门提供法律服务。 5.1.2 建立健全本单位合同管理制度，监督、检查考核各部门及所属、所管单位合同管理情况。 5.1.3 参与重大合同的论证、谈判、起草、审查、签订及合同纠纷的处理。 5.1.4 统一管理法定代表人授权委托书和公证、鉴证事宜，管理合同专用章。 5.1.5 负责合同备案文本的管理，执行合同登记、统计及报告制度。 5.1.6 组织合同管理知识培训，负责合同承办人员资格审查。 5.1.7 在会签或参与重大合同谈判过程中，负责审查合同主体、内容、形式的合法性、严密性、可行性。 5.1.8 其他相关管理工作。 5.2 合同承办部门职责 -6- 5.2.1 负责合同立项，指定合同承办人，进行可行性论证，意向接触，资信调查，报请主管领导审批。 5.2.2 组织合同的谈判。 5.2.3 起草合同文本，并组织审查会签。 5.2.4 组织合同的签订，办理所需的法定代表人授权委托书。 5.2.5 负责合同的履行、变更、解除及纠纷处理。 5.2.6 负责合同档案的管理。 5.2.7 负责所属单位报送集团公司审核合同事项的办理。 5.2.8 收集本办法的执行情况信息，并按集团公司年度制度建设计划，提出修改意见。 5.3 合同审查会签部门职责 5.3.1 财务部门负责对合同的价款、支付方式的合理性、可行性，资金预算及来源的可靠性，财务手续的合法性、合规性，担保财产合法、安全性进行审查；对合同变更或解除的经济性进行评估，出具书面意见。 5.3.2 审计部门负责对合同涉及的资金来源、使用及资产所有权、动用审批手续的合法性以及合同价款、酬金和结算的合理、合法性进行审查。 5.3.3 相关业务部门按本部门职责，负责对合同所涉及本部门业务范围的相关条款的合法性、可靠性、可行性、安全性，是否符合相关标准及政府文件规定等问题提出审查意见。 -7- 5.3.4 归口管理部门审查会签职责，按本办法5.1.7的规定执行。 5.4 合同承办人职责 承办人应对合同自商约时起至履行完毕止的全过程负责，对期间出现的任何与合同有关的问题，按国家有关法律法规及本办法的规定，须及时与本部门负责人、归口管理部门进行协商，并以承办人为主进行处理。 5.5 监察部门职责 负责对合同办理的程序及相关当事人行为的合法性、合规性、真实性进行监督检查，对合同管理中出现的违法、违纪、违规问题进行调查处理，提出监察建议或做出监察决定，并可根据需要进行专项效能监察。 6 程序 6.1 合同送审及备案程序 6.1.1 按4.1.1规定，责任单位将合同草案、立项依据、事项所涉及的有关原始资料，并附相关情况说明，办理报批或备案。 6.1.2 合同送审，按合同所涉及业务的性质，向相应业务主管部门报送，由该业务主管部门承办。 6.1.2.1 承办部门审核立项依据、签署承办意见、确定承办人。 6.1.2.2 按6.2规定的会签、审核、审批程序办理。 6.1.2.3 通过审批后，由承办部门通知送审单位签署。 -8- 6.1.2.4 涉及变更、解除、纠纷处理问题时，按本办法相关规定办理。 6.1.3 合同备案，应向合同归口管理部门报送,由归口管理部门办理。 6.1.3.1 归口管理部门根据具体情况和需要，组织合同审查，征求相关部门意见。 6.1.3.2 对存在相关问题的合同，协商报备单位处理。 6.1.3.3 备案材料归档。 6.2 合同签订程序 6.2.1 立项 6.2.1.1 合同立项应当由承办部门填写立项登记审批表，注明立项依据及资金来源（预算内与预算外）。 6.2.1.2 意向接触，确定合作主要条件及运作方式，开展相关合作条件或价格方面的咨询，或者按招投标管理规定组织招标。 6.2.1.3 资信调查, 确定合作主体是否符合签约要求、是否具备履行合同的能力，范围包括： 1）具有经年检的营业执照及其他权利能力证明文件，且真实有效。涉及专营许可的，具备相应的许可证明文件；涉及资质要求的，具备相应的资质（等级）证书。 2）经营范围能够充分满足合同项目的需要。 3）具有履约能力，必要时应索取其经审计的财务报表、资 -9- 金证明、注册会计师签署的验资报告等相关文件。 4）具有履约信用：过去三年重合同、守信用，无严重违约事实；在签署本合同时，未涉及可能影响本合同履行的重大经济纠纷或重大经济犯罪案件。 5）在签署本合同时，不存在任何司法机关、仲裁机构或行政机关作出的任何对履行本合同产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为或其他法律程序。 6）其他与合同签订、履行相关的事项。 6.2.1.4 对不符合前款规定的当事人，如果必须与其签订合同时，应由其提供合法、真实、有效的担保。 6.2.2 草拟合同文本 凡国家、行业或集团公司有标准或示范文本的，应当结合实际需要予以适用或借鉴。 6.2.2.1 合同必备条款包括标的（规格、型号、数量或具体事项）、质量标准或要求、履行期限、地点、方式、价款与支付方式或合作条件、双方权利与义务、违约责任、争议解决方式等。 6.2.2.2 具有支付条件的合同，首期预付款原则上不超过合同总价款的30%；如数额较大或必须超过30%，合同他方应当提供相应担保。 6.2.2.3 合同有效期限应至合同所有权利义务履行完毕之日止。 -10- 6.2.2.4 合同文本份数按实际需要确定，但我方至少保证承办部门存档、附财务付款手续留存、归口管理部门备案各一份。 6.2.3 谈判 重大合同应组成谈判小组进行谈判，一般应有财务、技术、法律、监察审计及与合同内容相关的其他部门人员参加，承办部门负责组织和确定具体人员范围。 6.2.3.1召开准备会议，明确谈判事项，确定谈判原则、策略、重点及主谈人员，统一部署。 6.2.3.2 承办人对谈判中遇到的重大问题，应及时向本部门负责人汇报，必要时向本部门分管领导请示。 6.2.3.3 谈判结束后，承办人制作谈判备忘录，并经我方全体参加人员签字确认。备忘录应记载以下内容： 1）准备会议情况，包括会议时间、参加人员、形成的一致意见、声明保留意见、法律意见、需要请示承办单位负责人、分管副总经理或法定代表人的事项等。 2）谈判情况，包括进展情况、取得的成果、双方存在的主要分歧，以及下一步我方谈判人员提出的应对意见。 6.2.4 审查会签 6.2.4.1 承办人填制审查会签单，附合同草案，连同合同立项依据、他方当事人的资信状况证明材料，送会签部门审查。 6.2.4.2 审查部门应提出具体的审查意见，如有必要，可附书 -11- 面审查意见返回承办部门。如没有具体意见，应按职责在会签单上签署“同意”或“不同意”的确定性意见，并由审核人签字。 1) 审查意见书应包括以下内容：合同名称、承办部门、送审日期、审查意见、审查人、部门负责人签字。 2) 合同签审部门对合同的审核期限，一般不超过五个工作日。对特别重大、复杂合同的审查，一般不超过八个工作日。 6.2.4.3 审查会签意见处理 1) 根据合同所涉及项目的具体情况，经承办人与审查人沟通，由承办人按双方取得共识的意见，修改合同草案。 2) 出于项目本身需要及各种客观条件的限制，对于承办人认为无法采纳的意见，应向本部门领导汇报，由本部门领导决定是否采纳。 3) 承办人应将审查会签意见处理情况如实填入《立项登记审批表》，对未予采纳的意见，应注明原因。 6.2.6 审核 6.2.6.1 承办人将承办部门承办意见填入《立项登记审批表》，由部门审核盖章、领导签字。承办意见包括： 1）当事人的主体资格和资质是否符合要求。 2）合同项目是否符合法律、法规、政策及有关政府部门的批准文件。 -12- 3）合同技术条款是否符合国家标准、行业标准、企业标准及规程、规范。 4）合同项目是否列入年度投资计划。 5）合同条款是否是缔约人真实意思的表示。 6) 合作条件、方式是否符合公平、效益原则，主体之间的平等地位是否得到体现。 7）合同价款是否合理，价款的确定是否符合公司有关程序。 8）相关问题的处理意见。 9) 是否具备签署条件。 6.2.6.2 承办人将《立项登记审批表》连同合同草案、会签单、会签部门审查意见书、或有的谈判备忘录，以及承办部门认为必须提交的其他说明材料，送归口管理部门审核。 6.2.6.3 归口管理部门审核 1) 对符合本办法规定的程序和要求，所附资料齐全的合同，由归口管理部门经办人在会签单上签字、统一编号。 2）对未按本办法规定履行相应程序、所附资料不全的合同，由归口管理部门提出补正意见，承办部门整改。 6.2.7 审批 6.2.7.1 归口管理部门审核、编号后，由承办人将合同草案及相关资料送部门分管副总经理（总师）审批。部门分管副总经理（总师）认为必要的，在签署意见后送法定代表人审批。 -13- 6.2.7.2 部门分管副总经理（总师）或法定代表人，根据《立项登记审批表》记载的事项、部门意见及相关情况，决定是否批准。 6.2.8 签署 6.2.8.1 承办人对合同逐页签字后，送法定代表人签署。 6.2.8.2 法定代表人授权委托人签署的，应由承办人会同合同归口管理部门办理授权委托书。 6.2.8.3 法定代表人或受托人签署后，送归口管理部门加盖合同专用章。承办人应将合同副本、授权委托书（各1份）留存归口管理部门备案。 6.2.8.4 合同他方由人承办、代签合同的，应索取其法定代表人身份证明书、授权委托书、人身份证明。 6.2.8.5 根据法律规定或当事人之间的约定，办理合同鉴证、公证或审批、备案手续。 6.2.9 简易程序 对于标的数额及风险较小的采购、服务类合同，以及特殊紧急情况下的应急事项合同，可按6.2.

司法合同篇(3)

    据报载，在广州一家外资银行工作的胡小姐由于违背了公司禁止同事恋爱的“爱情合同”，不得不黯然辞去月收入6000多元的体面工作，离开了公司。（2001.4.8《三秦都市报》）

    报道说，在广州等沿海开放城市，类似这样因违反所谓的“爱情合同”而离职的例子早已屡见不鲜。近年来，随着职业女性人数的一路飚升，同事加爱人的关系模式越来越普遍。面对这一情况，很多企业从便于管理的角度出发，在招聘、雇佣员工时，往往要求他（她）们签下一份不得与同事恋爱或结婚的“合同”，以便约束他（她）们不合时宜的“恋情”。很多有情人在这种高压政策下，要么为爱情而牺牲了事业，要么为事业而放弃了爱情。

    那么，公司企业真的有权限制公司员工的婚恋对象吗？在我国，婚姻自主权是涉及公民婚姻关系的的一项重要的人格权，公民有权利依法按照自己的意志，自主自愿恋爱、结婚或离婚，而不受他人干涉。婚恋自由不仅是我国《宪法》规定的公民基本权利，同时，我国《婚姻法》第2条也规定：“实行婚姻自由，一夫一妻，男女平等制度。”《民法通则》第103条也规定：公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。“

    所以，公民有权自己作主决定其婚姻状况，即是否恋爱、结婚，以及和谁恋爱、结婚等，其他任何组织和个人都不能强制和干涉。上述公司、企业利用所谓的“爱情合同”擅自限制企业员工的恋爱、结婚对象，以解雇为要挟迫使员工放弃自己的婚恋自由，不仅显失公平，也有违我国法律。

    然而，很多企业面对指责振振有词：我们与员工签订的“爱情合同”，是作为企业的一项劳动纪律归入劳动合同内容里，是受法律保护的。况且，员工自己完全可以自主选择去留，公司并没有任何强迫的表示，所以不可能干涉到员工的婚恋自由。

    事实上，这种说法是站不住脚的。众所周知，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，一般包括合同期限、工作内容、劳动纪律等条款。这些条款的内容不仅应当遵守双方平等自愿的原则，同样还不得违反国家的法律和行政法规。

司法合同篇(4)

一、对我国现行关于公司越权合同的效力确认规定之检讨

如前所述，我国现行立法和司法解释均认为，公司越权合同一律无效。笔者认为，这种处理很难与社会主义市场经济的要求相协调，也不符合世界立法的趋势。它是计划经济的产物，是国家计划在行业管理、市场管理方面的体现。一概否认公司越权合同的法律效力，至少有如下不足之处：

第一、与市场经济的观念相悖。市场经济要求每一个市场主体有进行市场交易的自主性。公司作为企业法人，是市场活动中最重要的主体之一，在参加民事活动中应能够充分自由地表示自己的意思，即在不违反法律的禁止性规定的前提下，有权决定是否设立某种 民事权利义务关系，与谁设立民事权利义务关系以及设立何种民事权利义务关系。也就是说，市场经济以意思自治为最高准则。然而，现行立法及司法实践全然否认公司超越经营范围所订合同的效力，恰恰是人为地制造当事人选择的障碍，扼杀了公司经营的自主性，使 其难以根据市场需求自主地进行生产、交换和经营决策，难以适应复杂多变的市场条件进行灵活经营，从而有碍于企业闯出适合自身特点、适合市场需要的生存和发展的路子。事实上，一概否认公司超越经营范围所订合同的法律效力，其目的只是在于维护经营范围的 神圣性，以实现政府对经济生活的计划管理。

第二、与合同法的基本目标相违背。在市场经济条件下，合同法作为市场交易的基本规则，应当以鼓励交易为重要目标。因为只有通过交易才能满足市场主体对不同使用价值的追求，满足不同的生产者与消费者对价值的共同追求；只有通过交易才能实现资源的优 化配置，实现资源的最有效利用。公司即使是超越经营范围订立合同，也标志着一项交易的达成，而宣告该合同无效，则意味着交易的消灭。因此，从鼓励交易而不是消灭交易考虑，除违反法律和法规的禁止性规定及违反公共道德的合同应被宣告无效外，不宜简单地将 一般的超越经营范围的合同也宣告无效。这既不符合当事人订约的目的，也不符合合同法鼓励交易的目标，更为重要的是，它将大大增加交易成本，造成社会财富的巨大浪费。

第三、不利于实现投资者的最大利益。公司明确经营范围，其主要目的在于维护投资者的利益，使投资者能够根据经营范围来预测投资风险、作出投资决策，同时也约束董事和经理拿投资者的钱去冒险。然而，公司越权经营，却未必都是拿股东的投资去冒风险，相反，它一般都是出于获取最大利润的动机，可能会给股东带来丰厚的回报。而一概否认公司越权合同的法律效力，却是对公司经营中正常的商业风险的否认，不仅不利于公司的有效经营，而且会使投资者失去许多可能获得的利益。

第四、不利于保护善意第三人的合法权益。如果法律一概确认公司越权合同无效，从法律上消灭该合同所达成的交易，就可能极大地损害善意第三人的合法利益。因为在交易发生时，善意第三人往往不知道对方公司与他订立的合同超越了对方的经营范围，这样，一 旦该合同被宣告无效，就可能使善意第三人的交易目的落空，使其合法利益受到损害。尽管依无效合同的法律后果，超越经营范围从事经营活动的当事人将受到惩罚，却无补于善意第三人因此而遭受的损失，这种有失公正的做法无疑是与民法的基本精神相违背的。

二、西方两大法系对公司越权交易的态度及其对完善我国立法的启示

西方国家的公司法也有关于公司目的事业范围（即经营范围）的规定。但是，西方两大法系基于不同时期对公司目的事业范围与公司能力之关系的不同认识，而对公司越权合同的效力采取不同的态度。

（一）英美法系

在英美法系国家，以英国为代表，曾经严格要求公司法人必须在其目的事业范围内活动，根据1875年英国“阿什伯里铁路车厢钢铁公司诉里奇”一案确立的“越权行为原则”，公司从事章程规定的目的事业范围外的交易无效，即“凡越权订立的会同一律无效，订约的对方不得请求法院强制执行，公司的股东大会也不得追认”[1].然而，随着社会经济活动的日益发达，这项原则越来越不适应商业交易的需要，而且也不利于对善意第三人的保护。

本世纪以来，“越权行为原则”受到了理论界和司法界的严厉批评。多数人认为，该原则对股东来说是虚幻的保护，对善意第三人则是一个“陷井”，因而坚决主张废除这一原则。1968年“欧洲共同体第一号指令”对此作了正式修改。凡经 公司董事会所决定的交易，对于与该公司进行交易的善意第三人来说，均视为在该公司的行为能力范围之内的交易，应承认其法律效力。随后，英国公司法据此对传统的“越权行为原则”作了修正，美国许多州公司法更是明确宣告废止这一原则。至此，英美法系国家已经承认了公司在其目的事业范围 外所订合同的法律效力。

（二）大陆法系

大陆法系国家对公司越权交易的处理，从来没有采取类似英美法上“越权行为原则”的做法。法国民法典没有法人能力的规定。法国1966年公司法第98条则规定：“董事会在以公司名义活动的各种场合被授予广泛的权力，它要在公司目的限度内行使这些权力，不能 损害股东会议规章所授予的权力。在同第三人的交易中，公司受与公司目标无关的董事会活动的约束，除非它能证明该当事人明知其活动不符合这些目标或者在那种情况下他不应忽视这些目标，仅章程本身的公布并不足以构成这种证据。限制董事会权力的章程条款 对第三人无效”。德国法律也有类似的规定。

在大陆法系国家中，日本的情况比较特殊。日本商法对公司越权交易没有明文规定，但其民法第43条规定：“法人依法令规定，于章程或捐助行为所定的目的范围内，享有权利，负有义务”。这一规定是否适用于公司，解释上存在很大的分歧。但是，“商法学界近时的通说认为，由于公司的活动范围广泛，且判断其活动是否在公司的目的范围内，又十分困难，因此，为了保证交易安全，民法典第43条应不适用于公司”[2].很显然，随着商业交易的日趋复杂，日本法学界也倾向于认为公司在其目的事业范围外的交易是有效的。

从西方两大法系主要国家对公司越权交易的态度转变中可以看出，立法者的立法取向随着社会经济的发展及商业交易的发达发生了两个明显的变化，这种变化无疑对完善我国的立法有着深刻的启示。

其一、立法应从过分强调秩序的价值转向自由与秩序的协调统一。

随着市场经济的发达，越来越需要从法律上破除“身份”特权的种种限制，以使市场主体平等自由地参与竞争，形成统一的大市场。而原先对公司经营范围的种种限制，人为地造成市场主体权利能力的不同，形成身份等级特权，究其目的，充其量是为了维护市场秩 序。然而，现实已经表明，以牺牲平等和自由来维护的所谓“秩序”，只会窒息企业的活力，妨碍经济的发展。正因为如此，本世纪中叶以来，原先奉行“越权行为原则”的国家纷纷取消这一限制，赋予公司充分的经营自由。我国原来实行高度集中管理的计划经济，尤其重视社会经济生活的“秩序”，以致出现管得过死，企业普遍缺乏活力的状况。如今确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标，在完善社会主义市场经济法律体系的过程中，更应当注意协调“自由”与“秩序”这两种价值，努力实现这二者的统一。

其二、立法应从单纯强调对投资者（股东）利益的保护转向兼顾第三人的合法利益。

在资本主义发展初期，立法特别强调对投资者利益的保护。英美法系通过判例形成的公司“越权行为原则”，就是出于鼓励投资的需要而产生的，是这一时期偏重股东利益保护的立法思想的产物。根据“越权行为原则”，股东有权请求法院宣告公司超越章程规定的目 的事业范围订立的合同无效，而第三人则被“推定”为明知公司越权（因章程是公开性文件）仍与其进行交易而丧失了请求强制履行合同的权利。这样，股东就能在越权合同对本公司有利时促使公司履行合同，从中获利；而当该合同对本公司不利时则请求法院宣告合同无效。很显然，这将使善意第三人处于一种十分不利的地位。在商品交易复杂多样的今天，上述危害交易安全的做法，无疑是不适应经济发展的要求的。因此，为了保障市场经济的健康发展、促进市场交易的持久繁荣，法律“不仅要保护股东的权益以鼓励投资者的积极性，而且要保护与公司交易的当事人权益以保障其必要的安全性”[3].这一点，对于正在向市场经济转轨过程中的我国立法来说，显得尤为重要。

三、公司越权合同的法律效力之认定

从上述分析可以看出，我国目前一概否认公司越权合同的法律效力的做法，存在种种弊端，而且与当今世界的立法潮流相违背。那么，究竟应该怎样来确认这类合同的效力呢？笔者认为，应根据两大法系共同的立法取向，确立新的认定标准。既不能一概否认这类合同 的法律效力，也不宜不加区别地一概承认其效力，即应针对不同情况区别对待。

在具体处理公司越权合同时，应注意掌握以下两个标准：

1、交易相对人的过错程度。即在认定公司越权合同的效力时，从保护善意第三人的角度出发，首先推定与公司进行交易的相对人是善意的。只有当有相反的证据证明该相对人于订立合同时明知或因重大过失而不知公司无权进行该交易时，得确认该合同无效。应当注意的是，公司章程本身的公布，不应当构成交易相对人“明知”或“重大过失”的证据。因为，为了鼓励相对人与公司进行交易，我们不应当要求交易相对人承担调查公司行为能力与权利能力的义务。

由于公司本身对自己的能力范围是明知的，由公司本身来约束自己的行为显然更为经济有效。因此，应当由公司方面来证明交易相对人的过错程度。如果公司不能证明交易相对人于订约时明知或因重大过失而不知公司越权，则该越权合同应认定有效，即使该合同的履行于公司不利也应依约履行。至于由此而给公司造成的损失，应由公司股东对董事及经理人员进行追究，交易相对人概不负责。

2、越权行为的性质。即在确认公司越权合同的效力时，根据公司超越经营范围的交易行为的性质来认定。对此，可以分为两种情况：

（1）如果公司的越权行为只是一般地违反国家法律法规所规定的义务性规范，考虑到我国处在经济转轨时期，法律法规本身存在的计划经济的痕迹，在未损及国家、有关当事人和第三人利益的情况下，只要合同本身符合民法基本原则和市场公平竞争规则，且合同已经或能够实际履行，则应确认合同有效。

（2）如果公司的越权行为严重违反国家法律或行政管理法规，例如违反法律的禁止性规定，违反国家指定的要由专门部门专营专卖的规定，或者合同标的物属于限制流通物品的，应认定合同无效。

注释：

[1] 冯大同主编：《国际商法》，对外贸易教育出版社，1991年5月版，第361页。

司法合同篇(5)

甲方（委托人）：_________

法定住址：_________

法定代表人：_________

职务：_________

委托人：_________

身份证号码：_________

通讯地址：_________

邮政编码：_________

联系人：_________

电话：_________

电挂：_________

传真：_________

帐号：_________

电子信箱：_________

乙方（受托人）：_________

法定住址：_________

法定代表人：_________

职务：_________

通讯地址：_________

邮政编码：_________

联系人：_________

电话：_________

电挂：_________

传真：_________

帐号：_________

电子信箱：_________

鉴于乙方为经中华人民共和国司法部批准设立的律师事务所，具备向社会提供法律服务的资格和能力；甲方因公司投资设立、经营管理等事项需要专业的法律服务，特委托乙方为其提供法律服务，乙方表示同意；双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》及相关法律规定，本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用的原则，经充分友好协商，订立如下合同条款，以资共同恪守履行：

一、人员指派

乙方接受甲方的委托，指派_________、_________、_________等律师组成法律服务小组，负责处理甲方的公司法律事务。

本合同自双方签字之日起生效，委托事项完毕之日时自行失效。委托事项时间超过预计时间的，由甲、乙双方另行协商签订补偿条款，可延长聘期。

二、工作范围

乙方律师的工作内容具体如下：

1、公司设立法律服务

（1）提供公司投资形式、投资可行性相关的法律咨询意见及方案设计；

（2）提供策划公司、集团公司股权构架方案；

（3）起草、审查、修改公司设立过程中的公司章程、股东协议等各项法律文件；

（4）提供公司投资设立的有关法律政策信息，出具书面法律意见书；

（2）分析说明投资设立公司过程中的法律风险，以及如何避免法律风险；

（3）对于投资设立中的有关知识产权、商业秘密及其他高新技术的有关法律问题，提供专业法律处理意见；

（4）进行投资设立公司所需的有关商业调查；

（5）协助办理公司登记设立登记手续；

（6）协助办理投资设立公司中的其他法律事务。

2、公司经营管理法律服务：

（1）为公司提供公司治理结构、董、监事会及管理层设置相关的法律咨询意见及方案设计；

（2）为公司提供管理层持股及其他期权奖励计划的方案设计及法律文件的起草；

（3）为公司与他方之间的合同和/或协议提供意见或建议；

（4）为公司建立和完善长期使用的合同范本；

（5）为公司审阅、修改合同、协议、章程等法律文件；

（6）为公司审核、修改员工手册等内部规章制度；

（7）协助公司处理与员工的劳动关系有关的事项；

（8）参与公司与他方的商务谈判；

（9）当公司与他方发生纠纷时，以非诉讼形式协助公司对外交涉、谈判；

（10）为公司提供并解释与公司日常业务有关的法律法规和行政规章及各项政策；

（11）提供与公司业务活动相关的法律信息；

（12）对将由公司开展的重大商业活动出具法律建议；

（13）应公司要求对外出具律师函；

（14）经公司授权发表律师声明；

（15）应公司要求对公司人员进行法律知识专题培训；

（16）公司进行各类诉讼、仲裁、行政复议案件；

（17）为公司办理对外重大文件签署等事件的律师见证事项；

（18）其他委托事项。

3、公司股权转让与资产重组专项法律服务

（1）提供公司股份转让与资产重组的有关法律政策信息，以及相关纠纷案例；

（2）提供有关股份转让与资产重组的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；

（3）分析股权转让与资产重组过程中的法律风险，以及如何避免法律风险；

（4）进行股权转让与资产重组所需的有关商业调查；

（5）起草、审查、修改股权转让与资产重组过程中的各项法律文件；

（6）协助办理公司股权转让与资产重组的各项程序；

（7）协助办理公司股权转让与资产重组的其他法律事务。

4、公司改制专项法律服务

（1）提供与公司改制相关的法律政策信息，出具书面法律咨询意见；

（2）协助制定公司改制的具体实施方案；

（3）起草、审查和修改公司改制所需的各种法律文件；

（4）协助办理公司改制的各种审批登记程序；

（5）协助处理公司改制中的其他法律事务。

5、公司对外投资法律服务

（1）为公司进行对外投资项目的推荐；

（2）参与各类公司改制及股份制改造，包括提供转制程序咨询、法律文件起草、相关手续代办；

（3）参与公司兼并与收购、资产重组，包括参加谈判、起草相关法律文件；

（4）参与公司股权转让与受让，包括参加谈判、代为起草《股权转让协议》等相关法律文件；

（5）公司以无形资产、人力资本对外投资的方案设计；

（6）为公司增资、减资、分立、合并提供法律服务。

6、为公司提供对商业伙伴或商业对手的审慎及资信调查服务

（1）商业伙伴或商业对手的股权结构、主要负责人、住所地等；

（2）商业伙伴或商业对手的经营一般现状及历史状况；

（3）商业伙伴或商业对手的若干年度的财务报表；

（4）商业伙伴或商业对手的帐号、对外投资、固定资产及其他资产线索；

（5）商业伙伴或商业对手是否被工商部门行政处罚、是否存续；

（6）商业伙伴或商业对手的其他资料，包括相关资质证书。

7、重大项目参与专项法律服务

（1）就参与的重大项目，提供相关的法律政策依据以及相关案例；

（2）就所参与的重大项目提供相关法律咨询，出具书面法律意见；

（3）对项目的有关方案，进行法律审查；

（4）协助起草、审查和修改与项目有关的协议及其他各种法律文件；

（5）根据项目需要，进行有关商务调查；

（6）协助处理项目中所发生的其他法律事务。

8、公司解散与清算专项法律服务

（1）提供公司股份结算与清算的有关法律政策信息，以及相关纠纷案例；

（2）提供有关公司结算与清算的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；

（3）分析结算与清算过程中的法律风险，以及如何避免法律风险；

（4）协助制定公司因解散和注销进行清算的具体实施方案；

（5）为投资者进行结算与清算所需的有关商业调查；

（6）为投资者起草、审查、修改解散、注销过程中的各项法律文件；

（7）协助办理公司解散、注销各种审批登记程序；

（8）协助处理公司解散、注销中发生的其他法律事务。

三、工作方式

甲方安排_________与乙方联络，并负责收集拟处理法律事务的相关资料，配合并督促乙方开展工作。

乙方指派_________律师负责与甲方进行日常联络，及时处理相关法律事务。

甲方填报工作记录表交予乙方，乙方律师处理后交回甲方存档。

四、律师费用及支付办法

1、合同双方同意，甲方向乙方支付律师费_________元人民币。

2、上述律师费，在甲方签署本合同之日起_________日内支付_________元；在委托事项完成之日起_________日内支付其余律师费。乙方开户银行：_________；开户名称：_________；帐号：_________。

3、如果委托事项未能完成，甲方应按照乙方根据本合同第二条已完成工作量，经双方协商后适当支付律师费。

五、其他费用的负担

乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列费用，应由甲方承担：

1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的鉴定费用、评估费用、办案费用等；

2、_________（地区）外发生的差旅费、食宿费，翻译费，复印费，长途通讯费等；

3、征得甲方同意后支出的其他费用。

乙方律师应当本着节俭的原则合理使用上述有关费用。

六、甲方应履行以下义务

1、甲方应当及时、准确、完整地向乙方提供其所需要的资料和文件，并保证所提交资料和文件的真实性和合法性。

2、甲方应当为乙方律师办理法律事务提出明确、合理的要求。

3、甲方应当按时、足额向乙方支付法律顾问费和工作费用。

4、甲方更换联系人应当书面通知法律顾问。

5、甲方根据乙方律师提供的法律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。

6、甲方有权就乙方服务范围内的事项，随时向乙方提出口头或书面咨询，乙方应及时作出答复。

7、甲方应当对乙方律师的工作提供必要的办公条件及通讯设备。

8、由于甲方的原因而导致上述服务事项没有完成，甲方不得要求退还已经支付的律师费用。

9、甲方委托的事项不得违反法律规定或律师执业规范。

10、甲方有权要求乙方律师列席甲方的生产、经营、管理和其他经济活动中的有关会议。

11、甲方应如实向乙方律师提供任何与委托事项相关的情况，不得隐瞒或提供虚假情况。

七、乙方应履行以下义务

1、乙方应当指派熟知公司运作事项及相关法律的律师为甲方提供法律服务。

2、乙方律师应勤勉尽责地完成委托事项，维护甲方的合法权益。

3、乙方有权要求甲方提供与委托事项有关的文件、资料，并有权对文件、资料进行审查和验证。

4、乙方律师应当在取得甲方提供的文件资料后，及时完成委托事项，并应甲方要求随时报告工作进度。

5、乙方在维护甲方利益的前提下，遵从法律和行业规则的要求，有权保持工作的独立性和客观性。

6、乙方律师在涉及甲方的对抗性案件或者交易活动中，未经甲方同意，不得担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的法律顾问或者人。

7、因乙方律师的过错而给甲方造成损失的，乙方应按有关规定进行赔偿。

8、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始证据、法律文件和财物应当妥善保管。

9、乙方的工作时间、地点应根据甲方的实际法律服务内容的不同，具体协商或随时联系约定。

10、乙方律师有权了解甲方的生产、经营、管理和其他经济活动中的有关情况。

11、乙方律师在甲方授权范围内甲方办理之事务所产生的法律责任，由甲方承担，乙方律师不担责。

12、乙方对在工作中接触、了解到的有关甲方的生产、经营、管理和其他经济活动中的商业秘密，负有保守秘密的义务。

八、合同的解除

1、合同期限届满，甲乙双方不再续签本合同；

2、甲乙双方通过书面协议解除本合同；

3、因不可抗力致使合同目的不能实现的；

4、甲方逾期_________日不向乙方支付律师费用或者工作费用，经乙方催告后，仍不改正的；

5、乙方及律师不按本合同的约定提供法律服务，经甲方指出后，仍不改正的；

6、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受重大经济损失的；

7、甲方有意向乙方提供虚假情况、捏造事实，致使乙方律师不能提供有效的法律服务的；

8、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；

9、本合同的任何一方未经合同另一方的书面同意，将本合同项下的权利和义务全部或部分转让给合同外的第三人，致使另一方遭受重大损失的；

10、当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的。

九、保密

甲乙双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。保密期限为_________年。

十、通知

1、根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用_________（书信、传真、电报、当面送交等）方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。

2、各方通讯地址如下：_________。

3、一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起_________日内，以书面形式通知对方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。

十一、合同的变更

本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出_________天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。

十二、合同的转让

除合同中另有规定外或经双方协商同意外，本合同所规定双方的任何权利和义务，任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三者。任何转让，未经另一方书面明确同意，均属无效。

十三、争议的处理  4  

1、本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。

2、本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第_________种方式解决：

（1）提交_________仲裁委员会仲裁；

（2）依法向人民法院起诉。

十四、不可抗力

1、如果本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。

2、声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后_________日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。

3、不可抗力事件发生时，双方应立即通过友好协商决定如何执行本合同。不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本合同项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

4、本合同所称“不可抗力”是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本合同签订日之后出现的，使该方对本合同全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于自然灾害如水灾、火灾、旱灾、台风、地震，以及社会事件如战争（不论曾否宣战）、动乱、罢工，政府行为或法律规定等。

十五、合同的解释

本合同未尽事宜或条款内容不明确，合同双方当事人可以根据本合同的原则、合同的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照通常理解对本合同作出合理解释。该解释具有约束力，除非解释与法律或本合同相抵触。

十六、补充与附件

本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充合同。本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。

十七、合同的效力

本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。

有效期为_________年，自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。

本合同正本一式_________份，双方各执_________份，具有同等法律效力。

甲方（签章）：_________               乙方（签章）：_________

法定代表人（签章）：_________　       法定代表人（签章）：_________

委托人（签章）：_________　       委托人（签章）：_________

开户银行：_________                   开户银行：_________

帐号：_________                       帐号：_________

司法合同篇(6)

第一条 为完善××公司重大经济活动决策程序，规范重大经济活动法律监管制度，保证对外签订重大经济合同的合法性，维护合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《××公司工作规则》等有关法律及有关规定，制定本规定。

第二条 本规定适用于以市公司名义对外签订的经济合同以及市公司所属各单位对外签订的标的额30万元以上经济合同的法律审核。

市公司所属各单位应根据国家有关法律法规及本规定制定本单位有关合同审核的规定，加强对本单位对外经济合同的法律审核及合同管理工作。

第三条 本规定所称“合同”是指买卖、借款、租赁、担保、保险、建设工程、技术开发、咨询、服务等方面的经济合同。

第四条 市公司法规处负责市公司经济合同的法律审核。

第五条 合同法律审核坚持依法、及时、准确的审核原则。

第二章 审核内容

第六条 合同审核部门对下列合同事项依法进行审核：

（一）合同形式。合同形式应采用法律、行政法规规定或当事人约定的形式。国家规定采用标准合同文本的，应采用标准合同文本。

（二）合同实质性条款。合同的实质性条款由合同当事人双方约定。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同实质性条款包括以下内容：

1、当事人的名称或者姓名和住所；

2、标的；

3、数量；

4、质量；

5、价款或者报酬；

6、履行期限、地点和方式；

7、违约责任；

8、解决争议的方法。

（三）合同效力。签订合同应主体适格，意思真实，目的合法，不损害社会公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定。同时，合同中不得含有无效条款。

第七条 业务部门对经审核的合同有实质性条款变动的，应将合同送交合同审核部门再审。

第三章 审核程序

第八条 合同的受理。业务部门应及时将拟签合同送交合同审核部门进行审核。送交拟签合同文本时，应附送下列材料：

（一）合同项目立项审批意见；

（二）财务部门关于项目预算审批意见；

（三）签订借贷合同的，附担保物的有关说明；

（四）签订担保合同的，附主合同原件或复印件及有关情况说明；

（五）授权他人签订合同的，附授权委托书；

（六）欲变更、终止、解除合同的，附原合同文本及书面变更、终止、解除合同的说明材料。

（七）其他相关材料。

附送有关材料不全的，合同审核部门应要求业务部门及时补全。

合同审核部门应对送审的合同进行登记，送审人和受理人应在登记表上签字。

第九条 审核意见审批。合同审核部门确定专人负责审核工作并提出审核初步意见，经本部门负责人复核后，报市公司领导审批。

第十条 审核意见反馈。经市公司领导批准后，合同审核部门应及时将审核意见书面反馈至业务部门，并将送审合同文本原件、相关材料退回业务部门。

审核重大经济合同应召开合同审核部门专题会议，实行集体审核制度。

第十一条 审核期限。合同审核部门原则上应在受理合同之日起三个工作日内完成对送审合同的法律审核。对于重大复杂的合同可延长至五个工作日。

第四章 档案管理

第十二条 合同审核部门应明确专人负责送审合同的接收、登记备案，并将送审合同及相关材料、审核意见的复制文本予以归档。

第十三条 合同及档案管理实行分类编号管理，按照合同名称分类归档，并按照审核顺序制定编号，做到管理规范。

第五章 附则

司法合同篇(7)

    一、合同诈骗罪的概念和构成特征

    根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下特征：

    1、客体特征

    本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制[ww1]度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。①

    我国合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律，它对于防范合同欺诈，维护公平、自由、安全、竞争的社会主义市场经济秩序，有着十分重要的作用。而合同诈骗罪使合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题合同成为侵犯他方当事人财物的不法手段，严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。故刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。

    合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有”。②合同仅仅是诈骗采用的手段形式。

    2、客观特征

    从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴，在客观构成上完全适用诈骗犯罪的构成模式。即：欺诈行为被害人产生错误认识被害人基于错误认识而处分财产行为人或第三人获得财产被害人的财产损失。③本罪客观方面表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的，等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是：隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。

    3、主体特征

    本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中应注意区分合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位。例如下列几种情形就是名为单位实为个人实施的合同诈骗罪：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施合同诈骗的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施合同诈骗犯罪为主要活动的，应认定为个人犯罪。（见最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》）。（2）国有或者集体企业租赁给个人经营的企业。承租人利用企业名义诈骗的，应认定为个人诈骗。（3）国营或者集体企业为个人提供营业执照，名为集体实为个人的企业，企业人员以企业名义进行合同诈骗，应以个人诈骗论。（4）没有资金、场地、从业人员等有名无实的皮包公司，对它们利用合同诈骗的，应以个人诈骗论（5）由被挂靠企业提供营业执照，而由挂靠人员自筹资金、自主经营、自担风险的挂靠企业，挂靠人员实施合同诈骗罪应认定为个人诈骗。因此是否以单位名义签订、履行合同，不应成为区分个人合同诈骗与单位合同诈骗的标志。实践中，“应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。而且，这两点之中，利益归属的团体性应当优先考量”。④对那些以单位名义实施的而实际犯罪谋取的利益归属直接责任人员的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。

    4、主观特征

    合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。刑法理论认为，“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的仅存于直接故意中”。⑤因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。司法实践中有观点认为合同诈骗罪主观方面可能存在间接故意，如行为人签订合同时对履约能力尚无把握，寄希望于将来的时运，合同签订后，先行占有对方定金或预付款，而后对履约抱听之任之、漠不关心的态度。笔者认为，在这种情况下仅表明行为人不愿意积极履行合同，不能说明行为人有骗取对方财物的目的，此时只能引出两种民事法律后果：一是欺诈合同无效，二是行为人赔偿对方当事人的损失。在这种情况下间接故意只能构成民事欺诈，只有当行为人无正当理由拒不返还定金或货款时，才能构成刑事诈骗。而这种拒不返还定金或货款的心理态度，只能是直接故意。

    二、合同诈骗罪的司法认定

    （一） 合同诈骗罪非法占有目的的认定

    合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的抉择。⑥有学者认为，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。⑦当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分。但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客观行为，归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时，除看行为人是否符合刑法第224条所规定的行为类型外，还必须看行为人是否以非法占有为目的。由此可见，非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意，许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢？笔者认为，在处理具体案件时，应当根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推定。司法实践中“司法推定作为一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用”。⑧根据司法实践经验，在司法推定时，应全面考察行为人以下各方面的客观因素：

    1、行为人在签订合同时有无履约能力。

    行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力，但行为人

    自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，应认定为民事欺诈行为；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。

    2、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。

    诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。

    3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。

    履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。⑨一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”。⑩履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1）行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。

    4、行为人对取得财物的处置情况。

    “若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同”。11所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2）如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗罪论。（3）如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗罪。

    5、行为人在违约后有无承担责任的表现。

    一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。

    6、行为人未履行合同的原因。

    影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有”的目的，应以合同纠纷处理。

    （二） 一罪与数罪的认定

    认定合同诈骗罪的罪数形态应注意以下几个问题：

    1、牵连犯问题。

    从理论上讲合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪，行为人实施合同诈骗罪必然要实行欺诈手段，而这种手段行为又可能触犯其他罪名，从而构成刑法理论上的牵连犯。比如行为人为虚构单位或冒用他人名义以及伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股票、债券等就触犯了伪造公文、证件印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券、股票、公司企业债券罪。对此，我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪处断”的原则处理。

    2、法条竞合问题。

    合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权，但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下，适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。

    但是当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和金融诈骗犯罪时，这种情况属于法条竞合还是想象竞合在理论界存在争议。一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为，合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞合，这种情况属于想象竞合犯形态。笔者同意前者的观点。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交*的情形”。12就金融诈骗犯罪而言，其中许多犯罪需要以合同的形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合，且包括包容竞合（如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性。）与交*竞合（如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交*关系，这种情况下应择一重罪适用法条。）

    （三） 关于连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的认定。

    所谓“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”是指行为人先后实施了数个独立的诈骗行为，其行为方法分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件的情况。对于该种情形如何定罪处罚在理论界和司法界存在争议：一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理；第二种观点认为应该按照行为人的主行为定性；第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则，从一重罪处罚；第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互独立的连续诈骗犯罪，应实行数罪并罚。笔者同意最后一种观点。第一种观点显然是错误的，对于先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间不具有牵连关系，即不具有手段与目的、原因与结果的内在联系；而且按照此观点，当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时，便无法选择罪名，并且即使在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理，那么行为人触犯了其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额存在疑惑。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时，定性则无从下手；即使有主次之分犯罪数额的归属亦如第一种观点那样无法认定。而第三种观点中所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态。即使如有的学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同，但实际性质相同的，各罪亦可视为同种性质，成立连续犯形态”。13也不应按照传统连续犯的处罚原则进行处断。因为理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪，只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况，而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此第三种观点也是不正确、不可行的。在司法实践中只有对“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”实行数罪并罚才能定性准确、罚当其罪。

    与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是在连续诈骗行为中，当各种特殊诈骗行为（包括利用合同诈骗在内）及普通诈骗行为，分别依照各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪（未达到起刑标准），而其诈骗总数额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪；或有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗犯罪，而其中有几种行为不构成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时，一般应当坚持以下原则：（1）各种诈骗方法的诈骗行为，首先分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准，考察能否构成该对应的诈骗犯罪（包括普通诈骗犯罪和各种特殊诈骗犯罪）；（2）其次，凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的，不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪，而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待，将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为，连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为，以刑法第206条为基准，进行罪与非罪的评判；构成犯罪的，依照普通诈骗犯罪定罪处罚。当然，如果按照前述（1）对有的诈骗行为已经认定了特殊诈骗犯罪的，须对行为人以普通诈骗犯罪和已经认定了的特殊诈骗犯罪实行数罪并罚。

    （四） 合同诈骗罪中共同犯罪形态的认定