司法原则论文篇(1)

内容提要：行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。

行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。

一、行政法中法律原则的司法适用

在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。

由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④]

有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。

我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。[11]应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。

作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。

二、行政法中一般法律原则的司法适用

一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。

行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14]

“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。

德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出，

对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18]

而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。

一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则，

根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20]

诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22]

信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。

或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。

三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用

行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。

在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。

学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。

总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。

注释：

[①]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2004年修订版，第90页。

[②]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。

[③]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页；

[④]参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。

[⑤]参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第353页。

[⑥]刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2003年第4期，第11页。

[⑦]张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2002年第2辑），中国法制出版社2002年版，第77－79页。

[⑧]罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。

[⑨]北京市海淀区人民法院认为，

按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。

田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。

[⑩]重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2003年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2005年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2005年版，第340页。

[11]北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出，

铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。

乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第323页。

[12]在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。

[13]在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。

[14]SeeGeorgNolte，GeneralPrinciplesofGermanandEuropeanAdministrativeLaw——AComparisoninHistoricalPerspective，1994，TheModernLawReview，205-206.

[15]〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2002年版，第254页。

[16]参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第66页。

[17]〔德〕N·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2005年版，第310页。

[18]台湾“最高行政法院”2003年判字第1240号。

[19]〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第267页。

益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第27－28页。

[21]益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第32页。

[22]“整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第260－263页。

[23]参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。

[24]德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第193页。

[25]李洪雷著：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士学位论文，2000年，第22页。

司法原则论文篇(2)

内容提要:我国司法改革已进行多年，但实质性的成效不甚明显。从理论上提出司法改革的基本原则并用以指导司法改革的实践，乃保障司法改革成功的重要环节。因此，确立司法改革的基本原则，阐述具体原则的内容、依据等就成为文中应有之意。

司法改革作为一项庞大的社会工程，应有一套贯穿于改革从始至终的基本行为准则。回顾和总结这些年来我国司法改革的经验和教训，笔者就我国司法改革应当遵循的基本原则作如下探讨。

一、坚持中国共产党对司法改革领导的原则

党的十六大报告指出:“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”。据此，笔者认为，党对司法改革的领导主要应当明确这样几个问题:

第一，总揽全局，协调各方。总揽全局，就是坚持党中央对司法改革全局工作的领导。集中精力抓全局性和战略性问题，在总体上对司法改革工作予以全局指导和宏观决策。从坚持四项基本原则出发，保证改革始终坚持正确的政治方向。协调各方，就是从实现司法改革的方案和推进司法改革进程的要求出发，统筹兼顾，规范并协调人大、政府、政协、司法、人民团体以及地方党委、国家专门的司法改革机构等组织在司法改革中的地位、职责及关系，使其各尽其责，形成合力。总揽全局，协调各方意味着:一方面，党必须在宪法和法律允许的范围内进行领导，对各项具体改革工作不能随意干涉，要从以前习惯于依靠政策转向依法执政。另一方面，党不应陷入纷繁琐碎的改革事务之中，包办代替司法改革职能部门的工作。而是要支持各职能部门依法行使职权，确保改革依法进行。

第二，党要充分引导全国人民和社会各界认识司法改革的必要性，调动其参与改革的积极性。我国是人民当家作主的国家，人民对国家的重大活动和决策理应有参与权。而且，实践也证明，离开了人民群众，我们的任何工作都将一事无成。事关全社会的司法改革更应如此。我们必须看到，人民群众中蕴藏着极大的司法改革的热情，党应该通过各种渠道，加大对司法改革的宣传力度，用正确的改革思想影响群众。收集、反映群众对司法改革的要求，使司法改革赢得广大人民群众的理解、认同和支持。同时注意纠正和消除社会中存在的对司法改革的各种偏见和误解，在全社会树立正确的司法改革观。

第三，党在领导制定司法改革方案的过程中，应注意通过立法程序把自己的意志上升为国家的法律，使司法改革有法可依。应该认识到，司法改革的方案是由党领导人民制定的，严格执行司法改革的方案本身就是坚持了党的领导。司法改革就是让包含着党的正确主张在内的既定的司法改革方案充分发挥功能，而不是在改革中随时接受党临时提出的各种主张。事实上，当今世界，各国政党无不希望影响司法，问题的关键是以什么样的方式来影响。考察各国的情况，不难发现，目前较为通行的方式是政党通过议会等立法机关对司法进行牵制。议会通过立法规定司法机构的组成和职能，并通过法律的实施贯彻议会的政治意图。而这一切都是由政党来控制的。虽然西方国家的宪法为了显示司法的权威，一般都赋予了司法机关以司法审查权。但宪法同时又规定，议会拥有修改宪法条文的最后权力。如果司法审查权一旦成为了阻止议会法案生效或实施的障碍，议会在必要时则会行使最后的权力，以此来制约司法权，确保议会法案的通过、实施。应当说，这种政党对司法领导的国家化不失为

第四，注重司法人员整体素质的提高，充实司法队伍的领导层。这事关司法改革的目的能否实现以及改革后成果能否巩固。

二、坚持司法改革系统性的原则

在司法改革系统性问题上，当前应着重解决以下问题:

第一，通过系统的理论研究，创立一套科学的、符合中国国情的司法改革理论。这是司法改革的基础。没有多数人思想观念上的转变，司法改革必然会遇到传统观念和理论以及既有司法体制的阻碍；离开了理论对司法改革的指导，衡量司法制度合理与否的具体标准便无法界定。这些年来，我国的司法改革在形式上可谓轰轰烈烈，似乎随着党的十五大、十六大报告对司法改革的提出及要求，司法改革的任务就自然而然实现了。而对究竟为什么进行司法改革、改革的目标、改革的整体设计和基本方案、改革应遵循的原则、改革方案实施的方法步骤等一系列重大问题，缺乏深入、系统、全面的理论研究。已有的研究成果也多不同程度地带有功利性、片面性或盲目性等局限。可以说，我国司法改革所出现的某些混乱甚至违法，与司法改革缺乏统一规划、管理和协调不无关系。如果说，市场经济之初，司法改革的理论和设计尚不可能在瞬间作出适应经济基础需求的回应，以致司法改革不得不“摸着石头过河”，是因为相对于经济基础的变化，司法具有相对独立性的话。那么，在社会转型和司法改革若干年后的今天，司法改革的理论仍然滞后于改革实践的情况是无论如何也不应该的。在理论研究的问题上，尤其要重视调查研究的方法。这方面，国外诸多成功的司法改革为我们提供了经验。以英国民事司法改革方案的设计为例，由沃尔夫勋爵领导的专家队伍在大量的调查研究工作基础上，将几乎所有民事司法制度中的问题用统计数字的形式予以证实和说明，[1]与之相比，我们只能自叹不如。

第二，在司法系统的改革中，将司法体制作为改革的核心。形式上看，司法改革所解决的是司法机关的组织、制度等问题。但从造成司法不公的原因看，除了司法机关的问题外，还涉及到社会的多个领域，其中最主要的是司法体制。我国现行的司法体制是在计划经济和高度行政集权的背景下建立的，其设计的基本理念存在许多误区。现实中许多司法不公的现象都是体制性的原因所致。因此，司法改革除要求改革的具体内容适应经济基础的发展并与其他上层建筑相协调外，关键是从司法体制的改革入手。

第三，认真总结这些年司法改革的经验和教训，以资后续整体的司法改革借鉴。司法改革本应是全社会的事情。但迄今为止，我们所看到的主要是以司法机关为主的自身改革。结果是司法机关各自为政，限制对方而扩充自身的权力，以致引发摩擦，形成内耗；并把司法改革作为进行权力交易的平台；[2]甚至借口司法改革进行政治炒作。而对司法的体制等关键问题没有触动。我们必须认识到，司法改革不是任何部门或地方的专利，改革也不应仅仅着眼于一项或几项制度，忽视制度间的相互衔接，更不应将本来有联系的制度有意无意地割裂开来，依据自己的好恶决定是否改革。司法改革发展到今天，从整体上对司法进行改革已迫在眉睫。司法改革必须从国家的整体利益出发，坚持局部服从整体、地方服从国家的原则，按国家司法改革的总体规划有计划地积极稳妥地推进。否则，就会造成新的不协调。

三、坚持司法改革依法进行的原则

维护法律的尊严，既是司法改革追求的价值，也是司法改革必须遵循的原则。在党提出依法执政，建设法治国家的今天尤其如此。司法本是一种对既有法律的适用，它要求司法的整个过程必须严格遵守法定的程序，并应用实体法解决冲突。这也就决定了对规范司法活动的司法改革更应纳入到法定的框架内，从法律上为司法改革提供保障和平台，使既定的司法改革制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。同时也避免包括司法改革主体在内的任何组织在司法改革上的随意性。因此，强调司法改革依法进行在今天就更具意义。为此，首先要从理论上对那些类似于“改革无”等似是而非的理论予以澄清。对那些以司法改革为由而置国家法制统一于不顾，我行我素的观念和宣传应认真进行反省。其次，司法改革的每一步，从程序到实体，都必须依法进行。司法改革应先对现行不科学的法律予以修改，并充实适应社会发展需要的新内容，使改革有法可依。从这个意义上讲，司法改革首先应当是立法机关的立法活动。这些年来，司法改革中出现的司法机关从上到下出台的许多突破现行立法的规定，甚至与法治的本意相悖的改革措施，[3]应坚决叫停。同时，我们也应意识到，由此而造成的负面效应迟早会为我们自己所领教，我们应及早做好防范准备。再次，建立国家专门的司法改革机构。国外司法改革对此问题的解决主要采用了三种形式:一是由议会立法予以授权；二是成立专门的司法改革机构；三是由议会以修改法律的方式进行改革。根据我国的实际情况，应考虑在党的司法改革领导机构之外，尽快成立一个专门负责管理、组织、协调、咨询等工作的国家司法改革机构。在此基础上制定全国司法改革的方案和程序。在广泛征求社会各界意见的基础上，提交全国人大审议批准，然后再由国家司法改革的机构组织实施。

四、坚持从国情出发并合理借鉴人类法治文明成果的原则

合理借鉴人类法治文明成果，是司法改革不可缺少的部分。这包括两个方面的内容:一方面，汲取我国传统法律文化以及司法制度等方面的本土资源。我国是一个有着五千年历史的文明古国，积累了许多至今仍具价值的司法理念和制度，只是这些年来，我们在这方面的投入和研究不够罢了。我们应借司法改革之势下大气力对其总结、发掘，使其为今天的司法服务。另一方面，要借鉴国外司法制度中可为我所用的内容。对此应注意:第一，借鉴不等于把司法改革归结为对他国司法意识、司法模式在本国的移植或照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。第二，在借鉴的内容上，要侧重于对其实质的理解，而不应仅局限于形式。我国司法改革中出现的一些在没有充分了解被借鉴制度或内容的情况下，盲目借鉴国外一些司法制度，将其作为改革措施的做法应引以为戒。[4]它不仅把司法改革这样严肃的问题简单化了，而且造成难以弥补的后果。第三，在借鉴的方式上，不求一步到位。可以根据国情和条件成熟的情况逐步实现。如1996年，我国借鉴美国法学院JD模式培养法律硕士时，经过三年的实践后，才恢复为原本美国的规定。今天看来，这一借鉴是成功的。

五、坚持司法统一的原则

我国是一个单一制国家，理论上讲，只应存在一个统一的国家司法系统而不存在独立的地方司法系统。但从现行司法机构的产生、体制看，很难将地方各级司法机关界定为“国家的”司法机关。可以说，我国至今尚未形成一个统一的司法系统，这严重影响了国家法制的统一。造成国家司法机关“地方化”的原因是多方面的:一是地方司法机关实际成为地方权利结构的组成部分。二是司法机关设置的行政化导致了司法地方化与司法统一的矛盾。三是地方党委、政府对本地司法机关人财物的管理。形成上述问题的根本原因在于制度对于产生司法机关的设计本身尚不完善。其一，地方人大实际的法律地位与其所具有的直接产生代表国家的司法机关职能间的矛盾，导致了司法机关的地方化。其二，国家专门司法机关的产生缺乏法律依据。根据法律规定，专门法院和检察院同样是我国司法机关的组成部分，[5]而且宪法第4条规定:“各级行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。但事实上，我国一直没有与专门司法机关相对应的权力机关。虽然建国以来，专门司法机关在设置上几经变更，但每次的设置都不是由人民代表大会产生的，而是由行业或部门根据命令、政策或有关决定自己直接设置的，其人财物自然也由行业的主管部门掌管。这就使该类法院自产生起便没有法律上的依据，游离于权力机关的监督之外，部门保护主义以及法制的不统一也由此而生。其三，宪法的规定与检察机关实际行使的法律监督职能有差距，不利于司法的统一。

古今中外的实践表明，权力具有极大的诱惑力和腐蚀力，这是不以人的意志为转移的客观规律。事关生杀予夺的司法权尤其如此。因此，如何有效地对司法予以监督和制约，确保司法的统一，乃司法改革之重中之重。与此相关的问题是，近年来司法改革中层出不穷的问题也再一次告诫我们，对司法改革的监督不容忽视，否则，后患无穷。这不仅因为司法改革本身也是一种权力，更因为它是设计并决定司法权的权力。

六、坚持司法改革循序渐进的原则

这主要是基于这样几点理由:第一，新旧司法体制和制度在理论上的对立和司法改革本身的复杂性使改革具有艰巨性和长期性。第二，民众对司法改革有一个认识、适应的过程。首先，司法改革面临着来自意识形态领域的阻碍，如过去在人们的思想中被当作“刀把子”的司法机关今天要让人们理解为实现社会公平与正义的职能部门，这种观念上的转变需要一个渐进的过程。其次，司法改革将导致司法在社会中发挥的作用越来越大，而我国是一个13亿人口的大国，农民占近2/3，受传统思维定势的影响，民众安于现状，尽可能回避与司法发生关系，即使一旦诉诸法律，也具有极大的忍让性。再次，与西方国家社会自然演变型的市场经济和法治不同，我国的市场经济和法治，是由政府依职权来推进的。第三，政治改革与司法改革的关系决定了司法改革的长期性。司法改革作为政治改革的组成部分，必须考虑政治改革的总体格局，在政治体制的改革没有全面展开的情况下，司法体制的改革不仅有难度，而且受局限。已经进行的司法改革的情况表明，司法改革实际上已经从多方面把目标指向了政治体制。而司法改革对此无能为力。因为这本身就是政治问题而非法律问题。

注释:[1]参见齐树洁:《接近正义:英国民事司法改革述评》，载张卫平主编:《司法改革评论》（第二辑），中国法制出版社2002年版，第414页。

[2]如由于缺乏整体的规划，最高司法机关之间的改革不尽协调。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，2000年最高人民检察院出台了《检察改革三年实施意见》。两个改革方案仅仅局限于各自系统内部的问题，没有涉及改革的整体。而且，相互间缺乏统一的指导目标，在诸多改革内容和着力点上都存在不协调。又如，最高检察院以法院不反对自己保留侦查权为条件而认可法院设立分院和进行审级改革的要求为法院所接受，从而各得其所。

[3]如在机构设置上，最高人民法院机构改革方案不顾法院组织法第31条关于设经济审判庭的规定，取消了经济审判庭的建制，改设民二庭、民三庭。又如“暂缓不”的临时结案方式（参见《南方周末》2003年4月10日）和“债权凭证制度”（参见《法制日报》2002年6月9日）等的实施，均属司法机关带头违法。

司法原则论文篇(3)

读了卞文斌同志2003年1月31日在中国法院网上发表的《 为劫取财物而预谋故意杀人致人轻伤应如何定罪》一文，不敢苟同，卞文认为该案应定故意杀人罪（未遂），其观点的不当之处在于把刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则凌驾于刑事法律规范和司法解释之上，片面理解了罪责刑相适应原则。笔者认为应定抢劫罪，主要理由如下：

1、司法认定应当严格坚持罪刑法定原则。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这就是罪刑法定原则，其实质是：犯罪及其处罚以法有明文规定者为限；法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则中的“法”包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事法律规范，司法机关在执行刑事法律规范，审理案件，进行司法认定的过程中，必须严格坚持而不能背离 罪刑法定原则，应当依据上述刑事法律规范的具体规定对案件作出裁判。根据我国宪法、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（1981.6.10）和《立法法》（2000.3.15）的规定，全国人大常委会有权进行法律解释，最高人民法院、最高人民检察院有权进行司法解释，两种解释均具有法律效力。因此，法律解释和司法解释也是司法机关审理案件进行司法认定的法律依据之一，这是坚持罪刑法定原则的必然要求和题中应有之意。具体到本案，涉及刑法规定的两个罪名：故意杀人和抢劫罪。该如何定罪，就应当严格按照刑法和最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（2001.5.23）（以下简称《批复》）的规定来作出判断，该《批复》规定，为劫取财物而预谋故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。其中“故意杀人”当然包括了故意杀人致人死亡、重伤、轻伤、轻微伤等种种情况，本案显然应当定抢劫罪。卞文认为致人死亡、重伤的定抢劫罪、致人轻伤的定故意杀人罪（未遂）的观点，是对司法解释的曲解。诚然，本案定抢劫罪要轻于定故意杀人罪（未遂），但是司法机关只能忠实地执行法律，而不能背离法律，更不能创造法律。至于有关刑事法律规范、法律解释和司法解释是否科学合理，那是立法者或解释者的价值取向或者前瞻性不够的问题，如：有的严重危害社会的行为未明文规定为犯罪的，等等，只能留待立法机关或解释机关通过立法或有权解释去解决，而司法机关只能执行现有规定，断不可越俎代庖。否则必然导致执法上的不统一和混乱，导致对罪刑法定原则的破坏。

2、在司法环节上，刑法理论对牵连犯“从一重处断”的原则不能对抗现行刑事法律规范和有权解释的规定。我国刑法学界也普遍认为，牵连犯属于处断（裁判）上的一罪，应从一重处断，但法有明文规定者应依规定定罪处罚。刑事司法应当严格执行现行刑事法律规范和有权解释的规定，而不是以刑法学理论的观点来对抗现行的规定。事实上，我国刑法和有关司法解释对于牵连犯的处罚规定并不统一，大致有以下几种情况：①择一重罪处罚。如：刑法第三百九十九条规定，司法工作人员徇私枉法，同时又受贿的，依照重罪定罪处罚。②择一重罪从重处罚。如：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998.3.17）第十二条第（五）项规定，实施盗窃犯罪造成公私财物毁损的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。③按规定的一罪定罪，从重处罚。如：刑法第二百五十三条规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，而窃取财物的，按盗窃罪从重处罚。④数罪并罚。如：刑法第一百九十八条规定，犯保险诈骗罪，同时有其他行为（故意造成财产损失的保险事故，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病），构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此外，对于大量的牵连犯罪，我国刑事法律规范及有权解释均没有明确规定其处罚原则，对于这部分法无明文规定的牵连犯，根据刑法学理论从一重处断，是无可非议的。而对于法有明文规定的牵连犯，则应该按照现行规定定罪处罚。本案则属于后一种情况，应按抢劫罪定罪处罚。

3、坚持罪刑法定原则来进行司法认定不但不会违背罪责刑相适应原则，反而是罪责刑相适应原则的前提和内在要求。离开罪刑法定原则，离开现行刑事法律规范和有权解释，罪责刑相适应原则将成为无源之水、无本之木，将无法保证真正的罪责刑相适应。卞文认为，依据刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则（而不是依据现行的规定），本案应定故意杀人罪（未遂），才符合罪责刑相适应原则。其逻辑是：依据刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则，本案应定故意杀人罪（未遂），而《批复》规定应定抢劫罪，轻于前者，为了罪责刑相适应，不放纵犯罪，故不适用《批复》，而适用刑法学理论，定故意杀人罪（未遂）。按照此逻辑，如果行为人故意毁坏公私财物，造成保险事故，骗取保险金，依据刑法学理论，应在保险诈骗罪和故意毁坏财物罪中择一重罪处罚，而根据刑法第一百九十八条的规定，应定保险诈骗罪和故意毁坏财物罪，数罪并罚，显然重于前者，为了罪责刑相适应，不冤枉犯罪，故也可不适用刑法，而适用刑法学理论。其结论显然是荒谬的。

司法原则论文篇(4)

对刑法规范含义的理解，关涉刑法的适用，直接决定了行为的入罪与否以及刑事责任的承担及刑罚的科处。然而，立法产生的刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，现实生活中人的行为却是形形色色和具体的，且随着社会经济文化等的发展而不断发展和出新。这样，必然产生刑法规范的条文，与现实生活中的危害行为，不能一一对应。此时，该种行为能否入罪，在缺失堵截性法律规范为刑法解释提供指引而存在真正的法律漏洞情形下，需通过立法弥补法律漏洞来解决问题，否则可通过对刑法的解释来解决。进行刑法解释时，基于不同的立场，又产生了不同的理论之间的争议。 

【案例】美籍华人甲，以其出资在美国设立的公司A为股东，在大陆出资设立了B公司，聘请职业经理人乙担任总经理经营管理公司。若干年合作后，乙取得了甲的充分信任。甲由于经常不在大陆，出于公司经营上的方便，将个人私章、A公司授权文件等交给了乙。此时，乙获悉B公司名下一块土地，将因城市拆迁而巨额升值。巧合的是，因市场剧变，B公司主业经营利润微薄，乙了解甲已经有意并准备结束B公司主业之经营。于是乙在英属维京群岛，以其关联人名义注册离岸公司C，利用自己掌管甲个人私章、A公司授权文件的便利，先斩后奏，将A公司持有的B公司股权，不考虑土地升值因素，低价转让并过户给C公司，C公司迅速将土地转让给第三方获取巨额利润。同时乙隐瞒B公司名下土地巨额升值之事实，向甲汇报并企图诱导甲接受股权转让价款，在此过程中甲有所察觉，之后案发。后检察机关以乙涉嫌职务侵占罪提起公诉。 

对此指控，乙的辩护人就侵占对象，提出以下辩护意见：根据《刑法》第271条之规定，职务侵占罪对象是“本单位财物”。首先，从“财物”的字面理解看，通常不包括股权等财产性利益。在可能入罪时，对法条解释宜采限制解释而非扩张解释，因此，严格按照罪刑法定原则，不能将股权作为职务侵占罪对象。其次，如果将股权视为广义上的“财物”，乙侵占的是“本单位”（B公司）股东（A公司）的财物，而非本单位财物。也就是说，股东的股权是股东的私有财产，而非单位财物。综上，即使存在乙侵占其他股东股权的行为，具有一定社会危害性，但并不能认定为职务侵占罪，应通过民事诉讼解决。 

这一案例中的控辩之争，表面上是对如何解释《刑法》第271条中“将本单位财物非法占为己有”产生的争议，从深层次讲，它也可以说反映了刑法解释中的以下几种论争： 

一、形式主义和实质主义罪刑法定之争 

从古希腊“无法无罪，无法无刑”的法律格言开始，到1215年《英国大宪章》、意大利著名刑法学家贝卡里亚的“只有法律才能为犯罪规定刑罚”、近代刑法学鼻祖费尔巴哈《刑法学教科书》中的“无法无罪，无法不罚”等，再到1810年《法国刑法典》明确以现代意义的罪刑法定原则来概括表示罪刑法定主义等，最终“罪刑法定”成为现代刑法制度中的一项重要原则。 

期间，刑法学界对罪刑法定原则产生过两种理解：一种是强调法律的确定性，强调从技术上追求法律的尽善尽美，并以此限制司法擅断；另外一种理解则反对将法律条文视为教条，主张通过发挥法律适用者的主观能动性，弥补和缓解法律条文的漏洞与不足。二者，就是所谓的形式主义罪刑法定和实质主义罪刑法定。 

二、是否存在“文本原意”之争 

有学者认为，从法解释论立场观察，文本原意，又可称为“立法本义”，“立法本意”，是指立法者原意在立法文本中的真实反映，它已经获得了刑法解释论的充分确认，并应作为入罪解释时不可逾越的底线，应禁止入罪时过度的客观解释与扩张解释，以杜绝司法擅断。 

反对者则否认“文本原意”的存在，强调“解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念”。据此反对探求文本原意，反对动辄研究修改刑法。 

三、主客观解释论之争 

主观解释论认为，法律解释的对象是主观的，即法律条文所体现出来的立法者旨意，法律解释就是探寻这一旨意。而客观解释论认为，法律解释的对象是客观的，即法律文本所表现出来的法律意蕴，它是立法者想表达的，但不以立法者意志为转移。 

具体到本案，首先关于“财物”的解释，考虑到职务侵占与贪污的渊源和类似性，笔者想援引最高人民法院、检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，说明司法机关进行刑法解释时的倾向性及立场。该意见第1条规定：“国家工作人员……在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的……以贪污罪定罪处罚”，即将“股权”明确解释为“贪污罪”的对象，即股权属于“财物”。其次，关于侵占单位“股东”私有的股权，是否属于侵占“本单位财物”，公安部经侦局在《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》明确：“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处”。 

由此可以看出，我国司法机关在进行刑法解释时，存在下列立场和倾向：首先，采用实质主义罪行法定原则，即通过发挥法官的主观能动性，弥补刑法条文文字表述的不足，在入罪场合，强调刑法的惩罚犯罪及保护法益功能；其次，不会教条式的强调“文本原意”的不可逾越性，承认语言的辐射功能，将文义区分为“通常文义”和“可能文义”，承认“可能文义”对刑法规范用语予以扩张解释的合法性；第三，在主观解释论和客观解释论之间寻求平衡，承认法律文本中蕴含的意图，同时强调刑法解释应当适应社会发展。 

[参考文献] 

[1]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2014.21. 

[2]魏东.从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性[J].当代法学，2014（2）. 

司法原则论文篇(5)

内容提要: 从刑事立法的层面上说，刑法中规定罪刑法定原则的主要目的就是以公民为本位，保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。刑事司法解释属于司法活动的范畴，坚守合法性甚至坚守“恶法亦法”的合法形式是它的司法活动原则。目前在刑法学研究表面上的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”，法学理论本身的定位正在动摇。如果不加以重视，中国刑法理论的危机很快就会到来。

正像在社会经济发展过程中，人们总喜欢不断地寻找经济增长点一样，一种学术理论的繁荣与发展也需要不断地寻找理论的“增长点”和“兴奋点”。然而，在刑法理论的触须向前延伸不断寻找“增长点”和“兴奋点”的过程中，我们是否更应当要坚持几个“基本点”？这仍然值得我们刑法学人深思与探讨。而在笔者看来，如何坚持罪刑法定原则的观念和如何坚守罪刑法定原则的阵地就是刑法学人永远的理论任务。

一、罪刑法定原则的意蕴和底蕴到底是什么

自从晚清沈家本主持的刑法改革首次引入罪刑法定原则以来，在中国每每说起罪刑法定原则，总是令人心潮澎湃。沈家本也算是生不逢时，他的刑法改革功败垂成、功亏一篑。《大清新刑律》虽已成型，但它刚一诞生，孕育它的晚清政府溘然而逝，它也只能随之夭折。然而，继起的中华民国（无论是北洋政府还是国民政府）虽在形式上也确立了罪刑法定的原则，但当时整个大陆地区一直是战乱不断，刑法作为公权体现、公众信仰、公共规范的作用一直退居阴谋诡计之下、遮蔽在刀光剑影之后，未能发放出其应有的光芒来。WWW.133229.COM

1949年，中华人民共和国新政府建立。由于其具有的新政权性质使然，注定了它要在形式上与以前的一切旧的历史时代、旧的社会制度、旧的国家机器实行彻底的决裂。于是乎，早在1949年2月22日，中共中央就了《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》，宣告了国民党政府旧法统的命运终结。同时由于中国历史上历朝历代所奉行的开国即制定新刑律的传统嘎然中断，一直在长达三十多年的时间里，人治的观念思想指导下的社会必定视法治为异物。既然刑法都未能及时制定，又何谈罪刑法定这一必须通过制定法才能体现出来的刑法基本原则呢？三十多年“无法无天”的岁月，其中的悲酸苦难已非哪一个作者的笔端所能随便演绎的。中国曾经徒有宪法这一空头之法，却没有刑法、民法等一些基本大法对中国社会及广大民众给以必要的支撑，其所造成的伤害足以让后来的执政者意识到，只有建立社会主义的民主与法治，才能使中国真正走上秩序的轨道进而形成稳定的社会常态。于是迅速制定刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一些治国的基本大法就成了“文化大革命”结束后中国高层执政理念的重要体现。然而，当1979年中国从一片乱象的废墟上站立起来甫建刑法制度时，立法者却考虑到“法有限、情无限”的实际国情，致使立法应当遵循“宜粗不宜细”的要求成为当时主流的指导思想，于是乎新建的《刑法》中非但没有规定罪刑法定的原则，反而连类推制度都又堂而皇之地复活了。

直到1997年《刑法》才明确规定罪刑法定原则。这对整个中国的刑法学界来说，无疑是一次自以为的理论胜利，似乎罪刑法定原则的纸面上的规定，都是出于刑法学理论推波助澜的作用与功绩。其实刑法理论界太自信了，在中国，有些理论与实践之间的鸿沟绝非只有一步之遥。“政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。在这种‘为我所用’的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的‘礼遇’之中是否贬值或者变质”。{1} 检讨罪刑法定原则在当代中国的实际命运境遇，我们会发现，罪刑法定原则在中国现实生活中也是命运多舛，来自于观念上的障碍恐怕是一个主要的原因。

从刑事立法的层面上说，在刑法中确立罪刑法定原则，它到底是以打击犯罪为目的还是主要以保护公民基本权利为目的？它到底是一种维护国家长治久安的工具还是确保民众不受司法专横侵扰的屏障？它到底是一种国家本位观念的体现还是一种公民本位观念的体现？说到底这些都是观念问题，是对罪刑法定原则的制度设定和技术运用起着奠基作用的大问题。当代日本刑法学者西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中说道：“国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的。”{2}西原春夫在提到刑法具有的规制犯罪、制止犯罪、惩罚犯罪等一般功能以后还特别提到，“刑罚还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此”。{3}斯言诚哉！想想中国几千年的历史发展过程经历的“无法时代”曾给民众带来的无穷灾难，特别想想还不能算作“历史”的新中国政权成立后的前三十年间我们曾经没有刑法的时期，社会现实与司法实践中对人的惩罚不是照样进行吗？而且有时还惩罚的特别欢呢！还可以不受任何约束。所以从这个意义上说，中国刑法明确规定罪刑法定原则，主要是为了遏制国家公权力的专横与擅断，以免重复“文革”和其他不正常时期给中国民众造成的伤害和灾难。这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的，其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。

至于如何看待罪刑法定原则的固有精神与应有内容，我们只有在该原则提出的历史背景下和应有价值的基础上对之加以考察才能得出正确的结论。众所周知，罪刑法定原则提出的历史背景是处于资产阶级革命前夜的欧洲中世纪，当时到处充满着专制的黑暗，在司法领域中盛行着罪刑擅断的现象。正是针对这一黑暗现象，资产阶级启蒙思想家们提出了罪刑法定、罪刑相应和刑罚人道主义等刑法三大应有原则，使其成为摧毁当时专制黑暗与司法专横的思想武器。罪刑法定原则的原始机能首先体现为对刑事司法权的限制，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文法律给具体被告人定罪，而不得越雷池一步。现代刑法学的奠基人贝卡利亚第一次从理论上阐述了罪刑法定原则的思想，他认为：“只有法律才能规定惩罚犯罪的刑罚。……超出法律范围的刑罚，也是不公正的。因为这是法律没有规定的一种刑罚。因此，无论有什么借口，无论从社会福利的什么观点出发，法官都不能加重对犯罪所规定的刑罚。“{4}基于此，贝卡利亚认为在刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，”严格遵守刑事法律的字句所产生的弊害，同（随意）解释刑事法律所产生的弊害相比较，是不会很大的。……当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定是否符合成文法的时候，当所有的公民—由最无知的人一直到哲学家—都应当遵循的关于什么是正义和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为”。{5}由此可见，罪刑法定思想是资产阶级在反封建专制的革命过程中专门为抑制司法专横的罪刑擅断所提出的一种思想武器和制度设计，它之所以能成为一项举世公认的现代刑法原则，不但在于它体现了资产阶级革命的胜利成果，蕴含着对社会公众基本权利的保护，而且还在于它拥有着为现代法治所追求的固有精神，即对国家公权的制约、对国民人权的保障与对法官任意刑罚权的限制。由于罪刑法定原则所蕴含的这些现代法治精神正是罪刑法定原则产生的重要基石，所以尽管罪刑法定原则在其存续和发展过程中，随着时间的推移和时代的变迁，其形式的表现与内容的宽窄都会发生一些变化，但只要其固有精神不变，我们在确定罪刑法定原则的内容时，其边界也不能变。

在中国，由于没有经历过文艺复兴这样从国民心底进行人性、人道和人权洗礼的运动，长期以来通过宗法专制、中央集权体制不断强化的国家本位、社会本位观念是根深蒂固的。这种观念支配下的制度设计无不体现着国家强权的痕迹，在这种制度统辖下的民众利益能否在贯彻罪刑法定原则的过程中得到全面的体现，是我们国家在建设法治社会过程中的一个重要参考系数和观照尺度。所以当我们为罪刑法定原则在刑法典中的“安家落户”而弹冠相庆时，别忘了“木桶理论”所提到的那块最低的木板，应当时时检测一下中国这个“木桶”中最低那块木板的“高度”。

二、刑事司法应当如何坚守罪刑法定原则的阵地与底线

刑法在其运行中必须通过各种解释才能将原则的、抽象的、概括的、虚拟性的和类型化的法律规定运用到各种各样具体的刑事案件中去。无论刑事立法者在法律中设立多少个犯罪条文和设定怎样的构成要件，面对整个现实生活景象，再丰富的人类语言世界都无法穷尽整个社会生活中无限复杂多样的生活情景和犯罪情形，总会时时出现一些甚至很多一时无法与刑法规定直接进行“对号入座”式简单匹配的刑事案件。对此，只有通过对刑法进行必要的解释后才能挖掘出刑法应有的内涵，使刑法的既定规定覆盖于各种疑难案例之上。于是就有了立法解释、司法解释和学理解释等各种各样的刑法解释。

在我国，刑事立法解释最有权威，并等同于刑事立法规定，但目前却少之又少，实属稀有之物。中国的刑法学理解释最为丰富多彩，但由于中国的刑法学专业的“专业槽”门槛太低，以至于刑法理论粗制滥造之情形大量存在，特别是一些教科书和应考之类的文本犹如洪水泛滥，学理解释有被司法实践日益看轻的趋势（这也是笔者后面将要提到的中国刑法理论危机到来的隐忧之一）。在中国真正对刑法的适用起着举足轻重作用的刑法解释当是司法解释莫属。然而，中国的刑事司法解释问题多多。大量涌现的司法解释让我们看到了在解释的权力来源上不受制约的权力具有天生的扩张性和侵略性，以至在解释的观念上，已经由应属于被动性的解释逐渐向主动性的解释发展了；在解释的体制上，由法律规定的针对刑法适用过程具体问题的具体解释逐渐演变成体系性的解释了，已相当于一种准立法活动；在解释的数量上，与立法解释简直不成比例。从1979年刑法制定至1997年《刑法》修订时，刑事立法解释数量为零，而同时期的刑事司法解释数量是220余件。1997年《刑法》修订后至今，刑事立法解释数量为9件，而刑事司法解释数量为230余件，“主弱仆强”由此可见一斑；在解释的表现形式上，内容之杂，前后左右之间相互抵牾之处时时出现已无须赘言。正是这种“权力全能”的惯性作用无孔不入地渗透和异化，中国社会才会有如此不把法律真正当作法律、以至有司法解释超越法律的客观现实。然而笔者在这里仅仅想要讨论的是：刑事司法解释在贯彻刑法的罪刑法定原则过程中，对刑法是应当采取外倾的扩张解释还是应当采取内敛的紧缩解释？

从最基本的法学原理来看，刑事立法是一个从无到有的“创造”过程，只要符合社会情势的发展变化需要，刑事立法者就可以随时随地进行“任意的创造”，进而刑事立法解释多少也有点“任意性”（刑事立法解释具有合法性但是否具有合理性这里不作任何讨论）。而刑事司法解释属于司法活动的范畴，坚守合法性甚至坚守“恶法亦法”的合法形式是它的司法活动原则。司法解释不能创造，只能守成。如果说对于刑事立法来说，创造比守成更重要的话，那对于刑事司法来说，只能是守成比创造更重要，因为这里涉及到一个国家欲行法治培根固本的根本性问题所在。所以，当刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，全部的司法解释活动从头到尾只能是一个“有中找有”而非“无中生有”的过程。

在罪刑法定原则的牵引与约束下，刑法上的“罪”的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定上。在我国，罪名的法定已经转化为司法解释的确定。由于罪名的司法解释存在着语词逻辑的混乱和思维逻辑的混乱，导致罪名混乱的现象大量存在。例如，奸淫幼女本属于强奸的一种从重行为，却偏偏确立一个奸淫幼女罪的罪名，而当与刑事责任年龄发生冲突后又只好加以取消，那么当初又何必多此一举呢？又如，伪造货币为犯罪，变造货币也是犯罪，因此它们属于不同的犯罪行为而被确定为不同的罪名。但伪造、变造金融票证，伪造、变造国家有价证券，伪造、变造股票、公司、企业债券却变成了一个罪名，而伪造、变造金融票证中的信用卡、信用证、金融凭证、票据在金融诈骗罪之中又变成了四个罪名。当然，这其中有些是由于立法的原因所造成，但司法解释的原因也是显见的。好在罪名的问题毕竟不是罪刑法定原则的核心内容，真正对罪刑法定原则加以体现的是犯罪的构成要件。而构成要件中主观罪过的性质与形式在司法实践中主要通过推理、推导和推论来加以确认的。故进一步而言，最能体现“罪”的法定内容关乎犯罪的主体资格和犯罪的客观要件的设定。而恰恰就在这两个方面，我们的刑事司法解释还包括广义上的法官释法的活动，由于解释观念的迥异，以至在今天的司法实践活动的解释过程中经常地出现超越罪刑法定原则设定的边界，进行着“创造性”的司法劳动。例如，在犯罪主体资格方面，对某些共同受贿的认定就脱离了刑法的具体规定，脱离了共同犯罪需要犯罪主体资格作为前提的刑法原理，将没有特殊身份的非国家工作人员一起拉进了共同受贿中；在单独犯罪方面，北京的一个“足球黑哨”龚建平受贿案，将一个既不属于国家工作人员、又不属于当时公司、企业工作人员的足球裁判硬是作为受贿罪的主体认定判罪了。在犯罪的客观行为方面，南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆atm机疯狂取款案”的最后判决都是我国司法实践对刑法规定不断作扩大解释所形成的产物。至于当前诸如山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”等案件，更是背离了罪刑法定原则，通过对刑法的任意扩大解释和随意发明创造而变成现代司法的“丑恶表演”。在现实的司法实践中，刑事司法解释将一部刑法的立法境况分解辗碎为无数不相关的法律碎片，这既封杀了刑法理论研究的发展空间，也使人产生不知刑法为何物的感觉。从此以后在司法实践领域只见司法解释而不见刑法的原有面貌。国家法治目标设置的光荣期许一旦被现实的情景破解而被判定为虚假和矫情时，那种长期以来为轰轰烈烈的意识形态宣传而被激荡起来的对依法治国的信心会逐渐消解，从而必然导致下一轮重新进行信心鼓动时必要成本的成倍增加。

法律只有在被解释的过程中才能被运用，所以并没有人会怀疑法律解释的必要性。问题是如何解释？由于刑事立法解释本属于立法活动，所以刑事立法解释可以进行扩张解释。而刑事司法解释属于司法活动范畴，由于刑法中已经设立了罪刑法定原则，所以只能恪守限制解释的观念制约，其本身需要作内敛的收缩。它对法律条文的解释仅仅是使法律条文模糊的内容清晰化，在本质上它不具有创造性。其实这些基本原理在刑法理论与司法实践的权力支配层面都是清晰无误的。然而现实就是如此吊诡，司法解释还是背离了其应有的基本原理向着“立法化”的方向迈进，使整个司法解释日益形成一个完整的“副法体系”，由此产生的一个显见的现象是，具体的司法工作人员更喜欢求助于司法解释而忽视了法典才是真正法律的应有地位。国家法度一旦被刑事司法解释不断蚕食，必定遭遇被日益架空和虚置的命运，其留给社会民众的真实感觉除了依法治国的虚假和矫情之外，可能还有一个“我也不相信了”的人间怨怼。本来在培养全社会对法律信仰的过程中，法典就是一部“圣经”。正像在西方宗教信仰的领域里，基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样，法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量的司法解释的出台，实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话，而只能拿着司法解释（还包括类似于司法解释的各种有权解释）与某种权力进行对话。在我国，司法解释秉承着外倾的扩张解释，其原因也许是多方面的，但如下一些原因还是显见的。

（一）对刑法功能理解的单一性、片面性或者模糊性

在中国，由于几千年宗法专制、中央集权的统治模式运行的惯性作用，刑法一向被认为是治国之器和专政手段。随着现代文明的进入，特别是当代中国曾经的“无法现象”给国家和民众造成的伤害和灾难，使得我国的法治建设以刑法优先为起点。但在刑法的功能理解上，治国之器和专政手段的观念仍然十分严重，接二连三的“严打”运动颇能做一个注解。即使在刑法罪刑法定原则得到确立、“依法治国”方略被提出以后，在如何理解现代刑法功能的问题上，也依然存在着某种认识的片面性和模糊性。例如，有的学者认为：正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是对我国刑法规定的罪刑法定原则的全面正确的理解，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则新的发展。{6} 可以说，有这种观点的人还不在少数，这在一定程度上使刑事司法解释获得了首先是为了打击犯罪或犯罪分子的种种堂皇理由。通过夸张的语言，不断放大各路“犯罪分子”或者“敌人”的影象，这在中国的历史上可谓是数见不鲜的。在最高人民法院的一系列文件中我们经常阅读到它把打击犯罪、惩罚犯罪作为人民法院的一项坚定不移的政治任务，对刑法解释的目的阐述经常被表述为“为依法惩罚……犯罪、为依法严厉打击……犯罪、为依法惩处……犯罪”等等的字样。这种政治价值选择的倾向或者偏向使我国的司法解释时时担负着过多的政治要求，这种现象估计在一段时间内还会继续存在。所以，对中国的刑事法治建设来说，真正的刑事依法治国理想目标的实现仍然是任重而道远。对于国外那些民主与法治建设比较成熟的国家，在国民已经能够理解和法官总体上已确立“疑罪从无”观念的情况下，偶然作出一些似乎扩大的解释（有利于被告人的扩大解释是发展了的罪刑法定原则的应有之义）是可以理解的。而在我国，民主与法治的进程毕竟还处在初级阶段，因此有必要准确理解罪刑法定原则，善待罪刑法定原则，更要全身心地坚守罪刑法定原则的底线不动摇，为此即使付出一定的代价也是在预想之中的（从古至今欲实行法治却不想付出一定代价似乎未闻也）。“当然，法学家和法官并非无所不知。但是，他们必须对案件作出裁判，即使这些案件对他们而言也是新奇而陌生的，他们的行为有特殊的合法的合法性，‘裁判的必要性比认识的可能性更重要’。对法律调整而言，完全正确的解决方法是不存在的。解决方式可以是适当的、合理的和符合目的的”。{7} 因此，即使不能紧守紧缩解释的立场，司法解释也得要坚守价值中立的最后立场。

（二）我国还未真正建立现代刑事法律关系的新概念

在中国，司法解释不断发生扩大解释的现象，是与中国至今没有建立起现代的刑事法律关系的概念紧密相关的。在中国的各种法律之中，认定和确立好各种法律关系是解决各种法律冲突和纠纷的一个必要前提和基础。但唯独在刑事法律领域中，何谓刑事法律关系，谁与谁发生着刑事法律关系，依然是一个待解的难题。难在何处？难在国家、人民法院、人民检察院、公安机关等一些概念好像是一个个不证自明的东西。国家一极独大，无所不包。公、检、法三家都是同一条战壕里并肩作战的同志，彼此可以不分家。人民法院经常自觉或不自觉地将自己视为是检察机关、公安机关的同盟者和亲密战友，其共同的任务是同犯罪作斗争，而忘记了我们的立法过程已经是中国共产党代表最广大社会成员的最根本意志和最大利益的过程，在我国法律已经是政治的产物，严格依法办事就是最大的讲政治。人民法院其真正的历史使命就是：必须站在价值中立的立场上实现法律规定的内容，运用一定的技巧与方法保持个别正义与一般正义之间的平衡。其实，法院有时在价值中立的立场上即使选择价值中立的刑法解释方法也无法避免价值倾向，更何况背负着价值偏向的现实要求。一旦出现价值偏向，对罪刑法定原则的违反就在所难免了。特别在现实的司法实践中，公安机关已经逮入了，检察机关已经起诉了，作为审判机关，也得要对已然的案件以令外人一时还无法理解的方法“进行消化”（国人在技术运用方面的创新有时还是很有新意的）。此时在实际的刑事案件处理过程中，具体的扩张解释就在所难免了。这样，司法工作人员在处理案件日益熟练之时，已经无心也无需聆听间或传来的不平声甚至呼冤声。看来今天中国在进行现代化法治建设过程中多少还存在着慢人一步的现象。罪刑法定原则作为一项基本原则在我国刑法中已经“安居乐业”地确定下来了，但是真正地付诸实践加以实现还需要一定时日的努力。

（三）没有将严格解释与扩张解释的界限有效地区别开来

有学者指出：“刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。”{8}《法国刑法典》通则第111-4条明确规定：“刑法典应严格解释之。”依据这一严格解释规则，“负责适用刑法的法官无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处。即使某一相类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到惩处，对法律没有规定的行为仍不得惩处”。{9}即使是强调法官自由裁量和适用解释的英美法系，也同样坚持“刑事法律必须被严格地加以解释，以排除刑事法网适用上的不公正” 。{10}罪刑法定原则不仅意味着对立法权已有所限制，更意味着对刑事司法权的全面限制。刑事司法如果没有罪刑法定原则的限制，罪刑擅断就难以避免。对刑事司法权限制的目的就是保障公民的基本权利和个人自由不受司法侵犯。正因为如此，在需要对刑法进行必要的解释时，坚守着对被告人有利的原则已成为当今坚持罪刑法定原则的一个子原则。有人写道：“在第二次世界大战后，罪刑法定主义又重新得以发扬广大，并且进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：即在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；………经过这样的‘并非自我否定，而是自我完善’的转变，罪刑法定原则在强调保障公民权利的同时，也没有妨害对社会利益的保护。”{11}也许我们有太多的理由说中国有太多太多的独特国情，也许有太多的理由一直不规定罪刑法定的原则，但我们必须明白，罪刑法定原则是一个原则而不是一个口号。一旦在刑法中加以规定了，就必须以“诚实的心态”付诸实施，即使花上一些代价也在所不惜，以此取信于民，做到言必行、令必禁、行必果、违必罚，不允许空有其名而无之实。不然从历史的发展过程来看，如果制定法律和执行法律的人自己都不尊重法律，那法律必将徒具空文而威信扫地。

三、刑法学者们应当对罪刑法定原则干些什么

在以官本位为核心价值遗存，通过行政层级进行全面社会管理的中央集权、权力全能的社会结构的现实生活中（司法解释只有最高司法机关才能行使，直到现在仍然没有明文规定法官有释法的权力，也是中央集权的另一种诠释），原先曾不时存在的理论影响力日臻递减。面对历史的苦难，理论工作者们是否有的已背过身来出现集体的失忆；面对现实的重轭，理论工作者们是否有的正面临着集体的失语；而面临着权力和实践的双重影响，热闹的理论正进行着整体的迎合应当说也已不是一件难事了。刑法学在表面上的轰轰烈烈、热热闹闹的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”。但我们还是要想到，中国知识分子是不愿看到传统独立的理论遗存在我们这一代人手里中断的，即使在学术发展过程中，我们也只有时时触摸我们这个民族和整个世界历史曾经有过的痛楚，并保有慎终追远的精神执守，这样，历史才有可能允许我们重修中华刑法文化优良传承的缺失，并用其中被重新焕发出的仁和意识和灼热脉动重建我们国家刑法理论的文化高度。由此产生的问题是，我们刑法理论学者能对罪刑法定原则做些什么？刑法学者们是应当成为司法实践的“代言人”，还是应当成为国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”？

想当时，当罪刑法定原则在刑法中得到明确规定时，刑法理论界是一片欢呼鼓舞声：理论从此成功，刑法从此更新。然而时过境迁，今天的刑法实践并未沿着刑法学者们曾设计的“路线图”行进，更不要说到达理想的境界。除了笔者前面已经提到的司法解释在分解辗碎刑法过程中的越权现象，在实际的操作中，还不时传来一些不协调的消息让我们想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必须首先要破解我们现在遵循的观念问题。在我国，毕竟国家公权属于强权，民众之权还属于弱权。如果刑法理论仅仅是强权的注解，那么刑法学者就必定是强权的附庸。其实理论的功能主要在于批评和超越，在社会存在着强弱之权时，理论的主要功能在于遏制强权，最起码也要在强权与弱权之间找到一种平衡。这里让笔者想起了日本作家村上春树的故事。2009年年初，村上春树被以色列政府授予耶路撒冷文学奖。其时，以色列正用高端武器对耶路撒冷进行狂轰滥炸。这位日本作家一面接受以色列给予的最高荣誉奖，一面当着以色列总统佩雷斯的面公开批评以色列的军事行动，他说道：“巴勒斯坦虽然是在以卵击石，在高大坚硬的大墙与鸡蛋之间，我永远站在鸡蛋这一边。”此情此景说来让人钦佩。正因为有赖于我们对依法治国的全息定位，因此我们有理由对任何损害刑法权威和罪刑法定原则，通过违背罪刑法定原则蚕食民众基本权利的强权行为与越法企图进行拒绝，这正是我们每一个刑法学者应有的心理表示和行为表现。不然对虚设的依法治国的图景进行图腾一旦冲淡了反思性的回顾与张望，就会将万千民众对所期盼的天下清明和依法治国失望后的伤痛消解在歌功颂德的表面文章和不断宣讲的喧嚣热闹之中，也会让后来人误读了中国的过去时态。

于是乎笔者想到了在一些空泛的场合、空泛的事情、空泛的时候，我们的刑法理论经常大唱罪刑法定的赞歌的情形了。然而在另一种具体的场合、具体的事情、具体的时候，当要将这一原则具体落实到一些具体的案件之中时，在一些刑法学者那里，罪刑法定的原则就被扔到了爪哇国里去了。在上述提到的“共同收贿的主体问题”、北京的“足球黑哨龚建平受贿案”、南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆atm机疯狂取款案”中，我们都看到了当代刑法学者背离罪刑法定原则作扩大解释的理论注解表演，而在山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”中，却看到了这些学者的集体失语。

季卫东教授指出，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是：国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而赤裸裸的权力行使很容易引起法理的正当性危机，这样又迫使法学理论不得不硬着头皮按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。{12}然而问题是，没有被关进“笼子”的权力具有的侵略性和扩张性人尽皆知，但学者们不应该跟在权力后面亦步亦趋。肖中华教授认为，在实定刑法中，明文规定则不等于明确规定。司法实践定罪量刑，以实定刑法为规范依据，所以司法实践贯彻罪刑法定原则，必须满足“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本要求，但不得以“法无明确规定”为理由对那些刑法明文规定而缺乏明确性的犯罪行为不予定罪处罚。{13}在这里真不知如何区分“法无明文规定”与“法无明确规定”之间的界限。观念决定着制度，观念制约着技术。正因为刑法学界有着这样的认识，于是就有了这样的解释：如法条仅仅记载禁止牛马通过某路，以当然解释，象骆驼之类较牛马为大者已在禁止之列；如法条仅记载以钩钓之方法捕鱼，以当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中，刑法仅仅规定汽车、电车即可，因为火车必定大于汽车、电车；刑法关于盗窃枪支、弹药罪的规定就没有必要再规定爆炸物了，因为爆炸物的威力必定大于弹药。其实刑事立法时，只要在禁止牛马通行时加上禁止“牛马等动物通行”，就不会发生任何歧义。而现在“立法”没有规定禁止骆驼通行，“司法”又有何理由将牛马扩大至其他大型动物呢？正如有学者指出的那样：“人们同样也可以作这样的理解，即禁止牛马通行，其原意仅仅禁止牛马通行，其他动物都可以通行。因为牛头上有角可以伤人，马角上有铁蹄可以踢人，而且跑得比较快，所以这条路牛马不可以通行。骆驼头上没角，脚上也无铁蹄，跑得又比较慢，所以骆驼通行没有什么问题。”{15}所以根据紧缩解释的原则，牛马就当然不包括骆驼在内的。也正因为如此，我国《刑法》在破坏交通工具罪当中，明确规定了汽车、电车，还要明确规定火车、船只、航空器，同时拖拉机、摩托车也不能等同于汽车或电车。《刑法》中盗窃枪支罪中，就不能将大炮当然地包括进去（尽管在现实的生活中可能性很小）。笔者认为在法律已有明文概括规定的情形下，可以通过词义、意义的解释，把某些相似的现象解释进去，但不能偏离明确规定的词义与意义通过有违罪刑法定的原则作任意扩大的解释。

在进行刑法解释时坚守严格解释的边界，是刑法解释的一个基本要求（有利于被告人的扩大解释应当除外）。严格解释的“关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释，扩张解释必须受到严格的限制，刑法文本的‘可能的词义’应当成为扩张解释最大的边界（范围），超越此一界限的解释就是罪刑法定原则所禁止的类推解释”。{16}但也有刑法学者认为当刑法存在疑问或者争议时，应当依据一般的法律解释原则，消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。刑法适用解释的任务就是尽量以善意将条文用语朝着正义的方向进行解释，通过解释使刑法的实然规定贴近应然，从而成为良法、正义之法。{17}然而问题是，何为一般法律解释原则？“非一概作出有利于被告人的解释”是谁的意思表示？何谓善意？谁对谁善意？何谓良法？何谓正义之法？一切都在抽象的尽情言说之中。没有“原则”的原则就不成为原则，法律也就不成为法律。正因为如此，于是落实在我国的具体司法实践与理论讨论时，对于像诉讼欺诈这一类型的行为，总有人希望能找出不利于被告人的解释来，于是乎就出现了要么应当按照诈骗罪论处的观点，{18}要么按照敲诈勒索罪论处的观点，{19}要么按照伪证罪论处的观点等等说法。{20}反正对于刑法没有明文规定的行为，通过解释，总归要找到一个罪名的，不找出一个罪名誓不罢休。甚至为了迎合司法实践要将诉讼欺诈能够强行地拉到诈骗罪中进行处理的需要，在有些所谓的理论解释过程中出现了不惜将公认的诈骗罪构成要件进行改动的现象。这一点连司法解释都不如（最高人民检察院的司法解释规定不以诈骗罪论处）。也有的为了论证“许霆atm机疯狂取钱案”已经构成盗窃罪，将盗窃罪的构成要件作了改动，认为盗窃既可以包括秘密的窃取，也可以包括没有暴力的公开窃取，忘却了在我国刑法中没有暴力的公开取得他人财物的行为，已在抢夺罪规定的一般原理之中。其实我们完全可以想象，因制度的不足和执法的不公，放纵或漏网的又何止一两个“犯罪分子”呢？而在这种极有争议的案件之中，我们看到了太多的刑法学者充当着司法实践的“代言人”。我们的理论研究也想做到“天网恢恢、疏而不漏”，却一点没有想到这种“疏而不漏”会网尽天下一切“小鱼小虾”的。在这些具体的案件分析中，刑法学研究一旦染上为司法实践充当“代言人”角色的功利色彩，必然会受到带有政治倾向从而演变为具有“政治运作方式”的司法活动的诱引和强力加压的双重影响。此时要学者坚持充当国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”，时时提醒“他们”要牢记罪刑法定原则的意蕴、坚守罪刑法定原则的底线而不要“犯规”就显得勉为其难了。而此时笔者想到，如果我们的刑法理论都这样理解罪刑法定原则，倒不如刑法没有罪刑法定原则来得更加得心应手、挥洒自如呢！只要我们能够轻易忘记曾经有过的“无法无天”的历史就行了。

尽管无论是立法解释、司法解释还是学理解释，因社会历史发展和人的自然发展的不平衡、不均势等主客观因素的制约，人们可能会因不同的境遇而形成与之相适应的角色地位和观念形态，从而对有些刑法规定的内涵作出有差别的认识、理解与注释表述。但无论如何，文明的发展、法治的倡导和公民本位观念的兴起，罪刑法定原则本身的明文规定都得要求我们从刑法文本的基本字义与基本意义来解读刑法的规定，以有利于被告人的标准作为参考系数，并由此产生捍卫刑法价值和法律威仪的信念以及与此相关的责任担当。从这一意义上，刑法学者与刑法理论不应该是司法实践的“代言人”，而只能是国家这个“守夜人”和司法机关这个“守门人”的“闹钟”。人们应当要知道，罪刑法定原则作为一个刑法的根本原则甚至可以提升为宪法原则，其一旦丧失了应有的客观品性，就会成为强势集团和掌控话语权者手中的弹性道具，到彼时又何能使人产生法律神圣的感觉来。兹事体大，笔者不得不言重些。不然在刑法理论的评价上，当好事者喋喋不休地盘点着我们这个时代有多少个刑法学明星时，但愿我们后代严肃的学者们不要这样评价：这只不过是一个热闹但却平庸且无所作为的时代。

四、中国刑法理论危机的到来

季卫东教授指出：“尽管2005年以来围绕‘中国法学向何处去’的设问，曾经展开过，场颇热闹的讨论。然时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连发展的主流方向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实用主义和功利主义思潮的冲击，法学理论本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研究者却感到某种‘荷戟独徘徊’的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。”{21} 就刑法学而言笔者也有同感，其理论危机主要表现在以下几方面。

（一）刑法理论一不小心就会成为权力的附庸

在今天的刑法学研究中，紧跟与顺从也是一种理论现象。每当一种刑事补充法规或刑法司法解释出台，刑法理论的各种注解就蜂拥而上。而批判与超越却变成一种稀有之物。对于刑法学研究来说，在实践中如何维护现行的法律权威和传统（而不是司法解释）是一种理论研究，而在理论上如何进行批评与超越也是一种理论研究，而且是一种更重要的理论研究。温家宝总理说过：“一个民族要有一些关注天空的人，他们才有希望；一个民族只是关心脚下的事情，那是没有未来的。”刑法学的研究当然也要时时仰头守望头顶的宇宙星空，俯首抚摸心中的道德律令，从而做到起于守望，终于信仰。但在今天的中国，事实上有的是对权力和强势逢迎取巧的“聪明人”，刑法理论研究中对权力与强势的顺从与紧跟变成了一种理论常态，而批判与超越正变得越来越艰难了。

（二）理论与实践的关系日渐微妙，理论迁就实践的倾向日益明显

理论与实践相结合是刑法学理论发展的一个基点。但是这几年随着市场经济的向前发展，刑法学界的实用主义和功利主义也有所蔓延。理论与实践相结合渐渐演变成理论对实践的注解和辩护，刑法学担负的理论批判甚至理论批评的功能日渐衰弱。而在司法实践中，经验主义和实用主义式的理论成果大举登堂入室，也使得理论的功能有所萎缩。同时“恶法亦法”的原则在理论的表面还没有获得支持，而事实上不是法的规范（如政策、指示、批示等等）反而变成了理论全力维护的对象。在守法方面保证法的权威性还是通过越权变通保证政令畅通的相互关系问题上，有学者指出，“在这个意义上，法治应该先行，哪怕制度上还有不完备的地方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说，某种形态的法治是民主的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善”， {22} 即可以通过不断的立法补充来加以完善。所以，一种繁荣而向上的刑法理论应该是司法实践的牵引机而不是司法实践的影子折射。然而，在实际上这不过是一种理想的寄托而不是现实的折射。

（三）法学理论教学已受制于司法考试，理论发展的空间进一步受到挤压

本来法律理性是现代法律的一种内在品质，也是现代法治的一种精神向度。刑法本身涉及到公民生杀予夺的基本权利，所谓“身怀利器、必生杀心”。所以刑法学的教学更应当要培养受教育者的法律理性，进而将这种法律理性内化为受教育者的职业追求，并为以后从事法律工作时对人的关怀预留出心灵空间。而今天的法学教学，一方面受应用型人才培养的诱导，沉湎于“工匠式”的教学已是法律院校的主打产品，让法官、检察官和律师到课堂里上课成了理论与实践相结合的另一种时髦方式，经验主义和实用主义的技术应用也成了刑法理论的引导或者翻版。另一方面由于受就业压力的影响，法律院校的学生在系统的法律理性知识还没学到多少，心思已经转移到各种“考证”的兴趣上了，即使研究生教学也难逃如此的命运安排。刑法理论的影响已日益受到挑战。久而久之，惯性成自然。没有法律理性作为支撑，何以能确立起法律的信仰来。而没有法律的信仰，法律不就是一种工具吗？由此法治社会必定“釜底抽薪”而丧失坚实的基础。然而，刑法理论只能徒唤奈何！

由此而言，中国的刑法理论危机可能会到来。但愿这仅仅属于“危言耸听”，如此则刑法理论幸矣！

【注释】

{1}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。

{2}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第30页。

{3}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。

{4}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院刑法教研室1980年印行，第10页。

{5}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院教研室1980年印行，第13、14页。

{6} 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。

{7} 〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第144页。

{8}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。

{9}[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140页。

{10}储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45页。

{11}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。

{12}季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》,2009年。

{13}肖中华：《走出罪刑法定原则司法化的若干误区》，载华东政法学院司法研究中心编：《罪刑法定原则与我国司法研讨会文集》,2002年。

{14}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1998年版，第9页。

{15}刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第34页。

{16}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。

{17}张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第51页。

{18} 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第136、137页。

{19} 王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版。

{20} 朱本欣、郭理蓉：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第119页。

司法原则论文篇(6)

    一、刑法司法解释制度的基础理论

    在罪刑法定逐步成为刑法的基本原则之后,在刑法适用过程中能否对刑法作出解释的问题上,不同的学者对此有不同的看法。刑事古典学派主张严格限制司法过程中对刑法的解释,甚至否认法官具有解释权。其代表人物主要是贝卡利亚,他认为“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式论及推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话,就会出现捉摸不定的前景。‘法律的精神需要探寻’,在没有比这更危险的公理了。”刑事古典学派严格限制解释权的观点,是以“理性的立法者”的假定为前提的。他们认为基于立法者的理性能够创造出一部完美的成文法典。法官的任务只是根据三段论的逻辑推理,来适用法律。即使法律存在含糊不清的地方,也应当通过立法的方法加以完善,而不是通过解释的途径。德国普学者希达认为遇到任何法律问题,只须将有关的“法律概念”,纳入“法律准则”中,归纳研究一番,即可获得解答。这种严格限制法律解释的观点受到了其他学者的猛烈的批判,称其为“概念法学”或“机械法学”。概念法学严格限制甚至禁止法律解释的观点,将法官视作“输入”条件然后“输出”结果的“机器”,虽然很好的贯彻了罪刑法定的原则,与中世纪封建刑法的罪刑擅断相比,起到了保障人权的效果,实现了形式上的公平正义。但是这种观点否认了法官在司法实践中的能动作用,使得刑法成为僵硬的具文,面对社会中存在的种类繁多情况复杂、各不相同的各种犯罪,难以维护个案平衡,实现实质上的公正。随着社会的发展,时代的变迁导致了法律从个人本位向社会本为的重大转变。价值观的转变对法律产生的影响是根本性的,随后导致所谓的法律社会化运动的出现。在这个背景下产生的刑事实证学派从刑罚的目的在于预防犯罪为逻辑起点,重新认识犯罪和刑法,确立了社会防卫论。社会防卫论以社会秩序为本位,责难犯罪人,使刑罚也从消极的预防、限制向积极的促进机能扩张,刑事实证学派的某些学者由此提出松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张。与此观点相似的还有司法能动主义的理论。司法能动主义认为法官并非法律的奴隶,法官在行使司法活动中,通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷,甚至在一定程度上造法。

    就目前中国的司法实践而言,刑事古典学派绝对罪刑法定主义是不可取的,原因有三:(1)绝对的罪刑法定主义是建立在“理性的立法者”的基础之上的,认为他们可以创造出一部完美的法典。但是在一定的时间、空间之内人的认识能力总是有限的,由于立法具有滞后性,刑法不可能是一成不变的。当然,由于法律必须具备稳定性,不可能通过频繁地立法来完善刑法,这就需要对刑法作出解释,以使得刑法能够在一定程度上跟上时代前进的步伐。(2)形式古典学派认为法官只能根据三段论的推理来适用法律,将法官视为机械的适用法律的工匠。这种观点极大贬低了法官的作用,难以实现个案的公正,无助于通过刑事司法实现刑法的价值。(3)由于人们的立场、知识构成等方面的差异,对于抽象的刑法条文的理解也不尽一致,这就需要中立的司法者秉承公正的态度对法律刑法作出解释,平衡各方面的利益,以实现法律的公正。但司法能动主义认为法官可以通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷,甚至一定程度上造法的观点以及刑事实证学派从维护社会利益出发批判甚至取消罪刑法定的主张过于激进,也是不可取的。这种观点过去夸大了法官的在司法活动中的作用,否定罪刑法定,容易导致司法权的滥用,不仅不能起到保障人权的作用,还可能导致公权力的扩张而侵害人类社会更大的利益。因此,就目前而言,我国应选择相对罪刑法定主义的刑法解释观比较妥当。在相对罪刑法定主义下,法官行使自由裁量权的最主要的表现就是科学解释法律。罪刑法定原则是进行刑法司法解释必须遵循的原则,且得出的结论也要符合已定的刑法规范。罪刑法定与司法解释相辅相成,都是为了实现个人自由以及社会秩序,平衡人权保障与社会保护之间的关系,这也是刑法的基本精神所在。

    二、刑法司法解释体制的权限的法律规制

    (一)最高司法机关对刑法解释的权限

    我国法定的法律解释体制从总体上看是以全国人大常委会为主体的分工配合体制。从实践上看,由于全国人大常委会每两个月进行一次会议,而且议题较多,故解释法律的人物就多由最高行政机关和最高司法机关来承担。我国1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员和解释或决定。”由此可以得出对法律的解释,又可以分为最高法作出的司法解释和最高检作出的司法解释。从形式上看,《决议》依据“两高”职能的不同对其作出司法解释的权限进行了划分。但是由于划分得过粗,实际上造成了司法解释主体的混乱,某些情况下甚至成为了最高法和最高检隐藏在解释权争夺背后的权力的博弈。例如,最高人民法院确定罪名413个,最高人民检察院确定罪名414个,“两高”在关于刑法典中某些条文,如第397条第2款,第406条的罪名表述上存在严重冲突。因此,一段时间有些地方检察院以最高检的解释罪名起诉,而法院却依照最高院的解释定罪,使国家司法部门的权威性、司法的严肃性受到严重的影响。这场罪名设立权的争夺持续到2002年,“两高”联合颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》后才算告一段落。

    因为“两高”司法解释权的并存,更因此而引发的司法解释的混乱。有学者质疑最高检是否应当成为司法解释的主体,并建议取消检察机关的刑罚解释权。而否定最高检司法解释权的理由,我国学者指出:从职能和任务来看,检察机关具有刑事侦查权和公诉权,由其进行司法解释有悖于公正原则。因为,当一个刑事侦查权和公诉权的职能部门被授予司法解释权后,它对自己所做的司法解释必然会成为其检察和公诉案件的依据。

    我国刑法司法解释权的混乱局面,不仅严重有碍刑事司法工作的正常进行,浪费司法资源,不利于维护司法公正,而且在很大程度上降低了司法机关在人民群众心目中的公信力,甚至影响法律本身的权威性。因此,从维护司法审判的公正,树立司法机关公信力的角度看,限制甚至取消最高检的司法解释权的观点是合理且可行的。权力的合理划分是真正实现公平、正义的保证。因此,对“两高”在刑事法律司法解释职能的明确、细致、合理的划分更是解决问题的关键所在。明确最高法院的司法解释权,逐步取消最高检解释权的同时,还应充分发挥最高检的法律监督职能,不仅对审判活动进行监督,也应当履行对最高法所作出的司法解释进行监督,防止越权司法解释的适用,从而使罪刑法定原则得到切实贯彻、执行。

    (二)司法解释的法律规制

    罪刑法定不仅限制立法权,也限制司法权。“司法如果没有立法的限制,擅断就不可避免,专横也在情理之中。”限制司法权的目的在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。在罪刑法定原则的约束下,罪与刑之法定化,为公民确立了行为模式,从而使公民能更好预见自己行为可能产生的法律后果。我国学者曾经指出,“刑法解释的原则,首先要体现罪刑法定原则的精神。在解释中,只能按照实定法如刑法典以及其他明文规定的法规进行规范意义的解释,而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释。”

司法原则论文篇(7)

[关键词]公司法，强制性规则，任意性规则，公司章程

公司作为一个营利性企业，是由人和财产根据规则组织起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。在后者中，又可以细分为两类，一类是由契约或者其他形式的协议决定，主要就是公司章程；另一类则是由法律加以规定，其中最主要的就是《公司法》。因此，要界定公司章程的边界，分辨出哪些规则是可以由章程作出规定，哪些不可以，就必然要涉及到公司法性质及公司法规则分类的问题。可以说，只有这两个问题得到很好的解决，相应的公司章程的边界才能划分清晰。基于这个原因，以下本文就主要从对公司法的性质、公司法的结构的分析中来说明公司章程的边界。

公司法起源于法国1673年颁布的《商事条例》（Ordonnance Sur le Commerce），而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas tradingcompany）和共同股份公司（joint stock company）。（注：海外贸易公司指经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动的公司；共同股份公司指基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须登记。见HarryG.Henn，Law of Corporation 11，2[nd]Ed（1970）。）前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志，后者则以私人契约为基石，充分体现了个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司法上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）但是，历史上的公司法常常包含着大量的强制性规范，这主要是与公司设立历经自由主义、核准主义、准则主义和严格准则主义有关。虽然时至今日，各国基本都已经抛弃特许设立这种方式，虽然公司法的结构已经悄悄地发生了转变，立法中的授权性规范日益增加，但是，公司法的强行法说仍然占据了较大的理论市场，至少各国的公司立法中还是保有较大一部分的强行法规范。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第287页。）随着科斯撰写的《企业的性质》这篇之后，经济学家开始对企业的性质进行了重新的诠释，开始提出企业是合约安排的一种形式，（注：张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版，第351—379页。）公司在本质上应当被视为一种合约结构，即“一系列合同”或“合同束”。基于这种认识，部分学者提出一种新的认识公司法的观点，认为公司原则上应当有权自由地选择“退出”（opt out）公司法规范而不受其制约。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）这种理论给传统公司法理论带来了很大的挑战。上个世纪80年代的美国学界就曾对此进行了激烈的争论。我国在爱使案件之后也曾引起激烈的争论。以下笔者就从对公司法性质的分析开始探讨。

一、公司法的性质

公司法的性质即公司法是强行法抑或任意法？或者二者兼而有之？正如引言所述，在公司设立的早期，随着公司设立准则的日趋严格，公司法中的强行性规范也日益增多。传统的认为公司法即强行法的观念亦形成。虽然后来公司设立的准则已有所放松，但固有的理论仍占有很大的市场，而且，也在不断地更新自己的理论，修正支持自己的理由。但另一方面，认为公司法应为一种任意性规范，公司法仅视为设立公司的人提供一组标准合同范本的理论兴起并日益成熟，并且也有支持其理论的坚强的理由。因为现在支持公司法为强行法的学者提出的理由更多是针对公司合同论提出的。因此，笔者不按两种理论产生的先后顺序进行介绍，先简单地介绍完后一理论，再介绍持前一理论学者的理由。

1.公司法是否一个标准合同范本

公司就是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议。既然是一种合同，而公司各方当事人之间对公司治理机制的选择一般不会造成明显的外部效应，在这种情况下，法律应当充分地尊重当事人的选择，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。（注：对此理论可参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版。）

2.公司法是否强行法

此种观点主要是基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发来论证的。当然，现在更多的理由是针对合同理论提出的反驳理由。以下仅就这种反驳的理由进行一个简单的介绍。（注：详细论述参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）由于现实市场经济条件并非如经济学家所设想的那样，是一个可以为任何一个人提供其做选择所需要的所有信息、任何一个人都是理性的、通过个人理性的行为就能达到社会最优化的结果。相反，大量存在信息的不完整、不对称，这就使得合同论者假设会达到的最优化的结果不会出现。比如由于信息的不对称，交易者不可能了解到他所需要的所有的信息，在这种情况下他所作出的选择就未必是对其最有利的选择，是否对社会最优也是值得怀疑的。同时，由于任何一个理性的经济人都会基于成本收益的考虑选择对自己最有利的结果，这样就会存在“搭便车”的现象，存在“揩油”现象，存在“囚徒困境”，这些都会影响到合同论者所追求的目标的实现。具体到公司章程，还需要注意一个长期契约的问题。章程是一个公司的性文件，因此，将伴随公司始终，这就意味着公司的章程是一种长期性的文件，或者说是一种长期性的合同。对于这种长期性的合同，应当适当地考虑到签订这种合同时，当事人是否预见到了各种可能性，否则，一味地以“个人是其自身利益的最佳法官”作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，“就几近荒唐”。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第394—395页。）

3.折衷说

除了上述两种观点外，现在还有人提倡折衷说。（注：这一观点现在占据了主要的地位，如加拿大学者布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版；M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版；汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2001年第1期。）笔者认为，这种观点虽有全面中庸之嫌，但是在现在的条件下，这种理论是比较具说服力的一种学说。

正如反对合同论者所说的，公司结构并非真正意义上的一种买卖结构，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”是不恰当的。大型股份公司的股东没有能力就“合同”条款与公司发行前的所有人、发起人或公司管理层进行协商，把他们认识能力和选择能力等同于简单的合同关系中双方当事人的认识能力和选择能力的做法是不恰当的，把公司视为“合同”实际上是为公司管理层扩张自己的职权大开方便之门。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）具体到公司章程，各国对公司章程的性质认定也是不一样的。英美法系认为是一份契约或者合同，但是，英美对合同本身就有着诸多的限制，并非是完全的依据当事人的自由意志来决定的。我国部分学者认为公司章程并非合同，如徐燕老师就认为公司章程虽具有契约或合同的作用，但是，二者是不能相互等同的，公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别：首先两者的效力范围不同；其次两者的制定与修改程序不同；第三两者生效时间不同；第四两者作用不同。（注：徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第152页。）既然公司章程不是一种完全意义上的合同，那么认为公司本身是一系列合同集合的观点也就有待商榷。

而且，笔者认为在现有的条件下，如果认定公司法是一种纯粹的合同范本，当事人可自由选择“退出”（opt out）法律规定，则因为市场的不完善，必将对当事人造成不利的影响，对当事人、对社会来说都不会达到合同论者所希望达到的最优化的结果。在这种情况下，笔者认为法律的强行性规范就可以起到一定的作用。比如，通过法律设计，填补现实条件与理想状态之间存在的缝隙，使得交易者做出的选择与其在理想状态下做出的选择相同，以此起到“缝隙过滤器”的作用。（注：布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第138页。）因此，公司法的强行性是必须保证的。

但是，正如合同论者提出的，如果要得出“公司领域需要立法干预”的结论，除了证明私人缔约确有成本之外，还须证明立法管制有更高的效率。虽然反合同论者能提出合同论的各种缺陷，但是，面对后一个问题，他们也无法作出有力的回答。

为何会出现这种双方都无法说服对方的情形？主要的原因在于二者站在不同的环境下进行辩论。虽然就大的方面而言，都是对公司法性质的争论，但是，实质上他们都是抓住一个对自己最有力的时间点来进行辩论，而忽略对方所强调的环境。比如，合同论者是以经济学中假设的环境为条件下进行论述，因此，他们得出的结论是公司法应当是可由当事人自由约定。而强制论者却恰恰相反，紧紧抓住那些与经济学假设的环境相差太多的环境来进行反驳。这样就出现了双方各自站在不同的环境中相互指出对方的理论在自己环境中的不利的一面，而对于对方提出的自己的理论在对方环境适用时会产生的问题，却无从回应。（注：有关各种观点的论述，参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第135—232页。）因此，面对谁也无法说服谁的局面，似乎折衷说更接近真理。

二、公司规则的分类

如上所述，折衷说似乎更能达到最优化的安排，但是，折衷说也带来一个问题，如何判断哪些规范是强行性的，哪些规范是任意性的？如果没有一个很好的标准，不仅达不到最优化的结果，相反可能带来更大的效率的损失。因此，公司章程到底有权对哪些问题进行规定，对哪些问题只能遵从公司法的规定，这就成为赞成折衷说之后所必须面对的问题。

1.是否需要从宏观上对公司规则进行分类

在提出具体的分类方法之前，首先需要对是否需要从宏观上对公司法规则进行分类这一问题作一下说明，同时对蒋大兴的观点提出一些笔者的意见。

蒋大兴在其著作《公司法的展开与判例》中，对这一问题提出了四点意见。其一，认为强行性规则也应当像任意性规则一样进行细纷，具体在私法领域可以分为行为法法域、组织法法域。其二，强制性规则不能仅以其表象性标志进行判断。在分析公司章程条款效力时，要注意“撩开法条的面纱”，不能仅仅依据法条表面的文字来判断是否是强行性规则。其三，试图将《公司法》规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的，理由是《公司法》规范都是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构建一种统一化的一劳永逸的类型化标准，因此，作者提出应该进行一个个案化的分析。其四，自治与强制始终是一对纠缠于司法中的矛盾，我们在解释、判断司法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法，不能随意扩大解释。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第337—341页。）

对此，笔者有不同的看法。首先，就有关是否应当从宏观上对公司法的规范加以类型化，从而确定公司章程可以规定的内容这一问题，笔者认为，我国是一个有着很深的大陆法传统的国家，向来都是以规则的形式、以一种抽象的方式来给公众提供一种合理的预期。如果就此问题，放弃这一传统，而改用一种个案化分析的方法，是不能给公众带来合理的预期的。人们无法预知自己的行为是否违反了法律的规定，将得到法律的肯定抑或得到法律的否定。人们的预期将因为缺乏一个宏观上的规则而变得飘摇不定。当然，笔者也不否认公司法规范的都是具体的，具有各自不同的情形。但是，这并非公司法所特有的现象，任何一个个案都有自己的特点。然而，我们并没有因为这个而否认了其他法律规则存在的价值，依然试图从宏观上对各种现象进行抽象，从而得出一般的规定，公司法亦然。当然，对于蒋大兴提出的这种个案化分析的方法，笔者认为在宏观提出的规则交界的模糊地带，确实需要这种个案化的分析来确立一些更细致的规则，从而对宏观上的规则进行一个补充。应该说这是现在大陆法系、英美法系相互学习对方所希望达到的一种理想的状态。

其次，对于蒋大兴提出的对强行性规则进行进一步细分的建议，笔者认为也是有待商榷的。所谓强行性规则是指不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定。（注：转引自徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第38页。）按照此定义，是否允许当事人自由选择是划分强制性与任意性的唯一标准，不能选择的即为强制性，在此基础上还能细分吗？蒋大兴提出的问题是在私法不同法域里，强制性规则的强制力是否应当有区别。笔者的问题是，所谓这种区别是什么样的区别？难道说要细分为违反这种规则到几分程度，才是不允许的？这可能会带来本已明确的概念的混淆。本来任意性规则与强行性规则的划分已经将各种规则进行了一个很好的界定，再加入这一更细致的分类标准，可能会使二者之间的界线变得模糊。当然，这只是笔者提出的一个观点，如果有更好的、能更清晰地将强制性规则进行细分的规则，未尝不可对强制性规则进行细分，正如现在对任意性规则的细分一样。

第三，蒋大兴认为公司法是私法，对于私法领域内的相关规定，应当注意保持其自治的空间，不能随意扩大强制性规范的范围。笔者认为对于公司法是否属于私法本身就是一个有争论的问题，有人认为公司法应当是一种私法，但亦有人认为其应当是一种强行法居多的法律。所以，对于强行法和任意法的划分，在公司法领域才显得尤为重要，如果直接认定其为私法，则象民法一样，不需要对这个问题进行过多的争论。

最后，对于蒋大兴提出的不以规则的表面规定划分是否属于强行或任意的提议，笔者比较赞同。完全看表面的文字，不探求背后的意思进行的划分，是无法解决问题的。

既然承认从宏观对公司法的规则进行一个划分，那么接下来笔者就对应当如何从宏观上进行划分，须遵从一些什么样的原则进行一个分析。

2.理论界存在的分类方式

柴芬斯提出将公司规则分为三种：强制适用的规则、推定适用的规则、继续可适用的规则。通过利弊分析，柴芬斯认为当法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好一致时，一般情况下，该法应该是推定适用的；但是，并非所有的法律都应该是推定适用的，例外之一是当一个相当平常的实践的合法性是或者变得有疑问的时候，如果一小部分交易者在缺乏法律确定性的情况下从事了或将从事某一实践，那么规范应该是许可使用而不是推定适用。而对于强制性规范，柴芬斯认为强制性规则要慎用，一般是在外部因素受到管理和当政策与提高效率无关时，立法者可以适当考虑使用强制性规则，（注：布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏mín@①译，法律出版社2001年版，第284页。）也就是说，柴芬斯觉得强制性规则的使用会带来效率的损失，除非是为了效率以外的别的因素的考虑，才需要制定强制性规则。

M.V.爱森伯格在其文章《公司法的结构》中提出了一个比较完整的划分体系，具体将公司法的规则分为三类：赋权型规则（enabling rules）是指这样一些规则，即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力。补充型或任意型规则（suppletory or default fules）规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。强制性规则（mandatory rules）则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。在此基础上，爱森伯格依据规则调整的对象，将规则分为三类：结构性规则（structuralrules）是指规整决策权在公司机关、公司机关的人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和人控制权的配置；以及有关公司机关和人行为之间信息的流动。分配性规则（distributional rules）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（fiduciary rules）规定经理人和控制股东的义务。笔者用下面表格的形式对其进行一个归纳总结。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390—442页。）

附图

为何要区分闭锁公司与公开公司？爱森伯格在文章中进行了充分的论述，主要的理由来源于公开公司中所有权和控制权的分离，由此导致的管理层与股东利益的不一致，这种利益冲突主要分为三种：所有人都会具有的偷懒的现象；人通过不公正的自我交易，把受托人的资产据为己有（用），从而享受潜在的利益；以牺牲股东的利益来维持和巩固自身地位的职位利益冲突。要防止这些利益冲突，就必须要法律介入，如果任由股东和管理层之间进行协商，由于股东力量的分散及其拥有的信息的影响，股东表面上的同意具有很大的局限性。（注：爱森伯格主要分为名义同意、夹杂利益冲突的同意、被迫同意、无可奈何的同意四种情况来论述股东同意的局限性。参见M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第407—412页。）基于这些原因，爱森伯格认为在公开公司中强制性规范要多于闭锁公司。

汤欣在其文章中将公司法的规则分为两类：普通规则及基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。在此基础上分别区分有限责任公司和股份公司，其中股份公司又细分为初次公开发行前和上市后的存续期间两个时期。对这些不同种类，不同时期的公司中公司法规则的强制力度进行分析。大致的观点与爱森伯格相同，具体可用一个表格的形式加以表述。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。

针对各种不同公司类型进行不同分类的理由与上述爱森伯格的观点相同，针对初次公开发行的公司单独列出，汤欣认为应该更多的是一种强行规定，主要基于四个理由：（1）初次公开发行理论假定公司的股票发行是由市场规律来决定的，但即使在较为发达的发行市场上，现实环境也并非如此简单；（2）初次公开发行理论假定投资者能够知晓并理智地估价包含在拟发行公司治理规则中的信息，或者投资者可以搭上有实力、有激励去发现股票真实价格的机构投资者的信息便车；（3）虽然总体来说，包销股票的承销商为保持自己的商业信誉，会站在投资者一边，限制股票发行人采用明显不利于投资者的治理结构，但是，随着投资银行等承销商数目的增加，承销股票的竞争越来越激烈，很难保证所有的承销商都会永远恪守职业操守，不会为了争取合同而牺牲投资者的利益；（4）根据微观经济学上的“柠檬市场原理”，如果市场的卖方无法清楚而可信的标示自己所售货物的质量，或卖方无法判别市场上所售货物的质量，则最终市场上只会剩下质量低劣的货品。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。）这主要是从现实条件对合同论者所假定的条件的限制来论述的。除此之外，汤欣的观点基本与爱森伯格相同，就不介绍。

从上述的说明中我们可以看到，后面两位学者是坚持一种二维的分类方法，从公司的类型，从规则本身的性质两个维度来进行划分，这种分类方式可以较为清晰地从宏观上进行分类。

三、对上述分类的评析及补充

在上述有关公司法的性质的论述中，我们可以看到公司合同论者和公司法强行论者都无法说服对方，根本的原因就在于这两个理论都各有所取的地方，而且双方在争论时都未针对对方的理由进行反驳，而是各自抓住一个时间点，或者说各自抓住一个不同的环境，在各自的环境下阐述自己理论的合理性，驳斥对方理论的荒谬性。可以说这是一个不仅仅在公司法中所需面对的问题。现在整个的经济政策都在走一种折衷的路线，类似19世纪的完全自由放任的经济政策和20世纪70年代以前的凯恩斯似的完全管制的经济政策都已经被抛弃，都在寻求一个中间的状态、中间的政策，以便取自由与强制之优点，避二者之缺陷，实现社会效益的最大化。（注：此方面的具体说明可参见丹尼尔。耶金、约瑟夫。斯坦尼斯罗：《制高点》，段宏、邢玉春、赵青海译，外文出版社2000年版。）在这个大背景下，公司法也会受到一定的影响。具体来说，当经济学所假设的那种理想环境有可能实现的状态下，应当尽可能让当事人自由地安排自己的事务，此时，古谚“个人是其自身利益的最佳法官”是能够得到实现的。但是，当由于各种原因，导致市场信息传输不畅，当事人之间由于认知等方面能力的欠缺，不可能对自己的利益作出一个很好的安排，或者如果放任当事人自由安排，虽能给当事人一定的利益，但这个利益是以牺牲社会更大的利益为代价时，就应当适当地规定强制性规范，发挥政府管制的作用，避免自由放任带来的不利后果。因此，在划分公司法规则的性质，从而决定章程的边界时，应当遵循这样一个原则：分析具体的市场环境，当这种条件近似于合同论者在论述其理论时作假设的条件时，应当尽可能地以任意性规范为主，以当事人的自由意志为准。相反，如果真实的环境并非合同论者所假设的那样，那么就应当更多地认定为强制规范，进而介入更多的政府管制力量。

基于此原则，笔者对上述三人的分类进行一个评价。柴芬斯的分类方法与爱森伯格的分类方法并无本质上的区别，但是，笔者不赞同柴芬斯的认为强制性规则会带来效率损失的观点。在市场比较完善的地方，政府的强行管制是会带来效率的损失，但是，在另外一些情况下，当市场失灵，需要政府进行干预时，通过强制性规则强行对当事人之间的关系进行一个规定，可能会带来更大的效率，这从上个世纪中期西方国家实行凯恩斯主义，促进经济发展的事实就可以证明，强制性的政府管制并非仅仅会带来效率的损失。当然，强制性规则存在的一个很大的理由正如柴芬斯所说，是与提高效率无关的，这主要是牵扯到公司的外部效应及其公司须承担的社会责任问题。这在有关公司性质之争的一些文章中都有涉及，这里不再进行分析。

而对于后面二人的分类方法，主要有以下需要说明的地方：

首先，汤欣将规则分为两类，即普通规则和基本规则，而爱森伯格进行三分法，具体分为分配型、结构型、信义关系型规则。事实上，二者的分类并无本质上的区别，仅是汤欣将爱森伯格的前两类规则合并为普通规则。笔者认为这种合并没有什么理由，而且合并之后使得对股份公司的规则的分类较难界定清楚，而且，推定适用规则与许可使用规则在具体的案件中具有不同的效力，还是需要作出一个区别，因此不赞同两分法，还是坚持三分法。但是，需要说明的是，本文首先将规则分为强制性规则与任意性规则，在此基础上，再将任意性规则分为推定适用的规则与许可使用的规则。

其次，二者都将公司分为三类来进行论述，即有限责任公司、股份有限公司、初次发行的公司（也就是爱氏所说的准备上市的公司）。进行前两种划分主要是考虑到有限责任公司是一个相对较为封闭的团体，信息传递、当事人之间的沟通等都比较方便，可以近似的达到合同论者所说的那样一个环境，因此，更多的规则被解释为任意型规则，可以允许当事人通过公司章程的形式加以修改，在这种环境中公司章程的边界是比较广的。但是，对于股份有限公司，由于股东的分散性，由于管理权和控制权的完全分离，因此，需要更过的介入政府的力量，通过强制性的规定，对一些不利于当事人的情形加以规定。这是笔者赞同的。但是，将初次发行的公司单独作为一种分类形式，似乎并无特别的理由。由于爱氏的文章中对此部分没有论述，不知其观点，不便评论。汤欣的文章中则认为即便是对初次公开发行的公司，也应当象股份公司一样，主要以强制性规则为主。笔者认为，既然这样，那就说明将初次公开发行的公司单列一栏进行特殊说明是没有必要的。相反，笔者认为对此类公司较之股份公司政府的干预应当更为少一些。因为在一个初次公开发行的公司中，较之股份公司，有一个更符合合同论者所期望的那种环境，信息可以得到很好的传递，当事人之间也可以得到很好的协商。而且此时的公司章程更多是在公司创立时的股东之间有效，也就是说，此时的公司章程更多是约束参与公司章程制定人之间的关系，因此，合同理论似乎更为合理。

基于此分析，笔者认为可以在上述分类的基础上加入第三维的要素，即加入人的因素作为对上述二维分类的一个补充，当规则是主要在制定公司章程的当事人之间起作用时，由于制定公司章程时信息的公开度，当事人之间力量的对比度等因素都更接近市场经济发挥作用所需要的环境，因此，可以更多地赋予当事人一些自由的裁量权，让其自由决定其规则。也就是说，在任一个案中，同一规则对于不同的当事人之间可能效力是不同的，在公司发起人之间对公司法某些条款的修改可能是有效的，但是，如果这些规则是适用到后来加入公司的人的身上时，却可能是违反公司法的规定而被认定为无效的。当然，这一规则是作为对上述爱森伯格分类方法的一个补充，只是对一些模糊地带的问题进行分析时可以使用的规则。对于那些按上述表格已经可以进行清晰划分的规则，就不需要考虑这一规则是在何人之间使用的问题。