司法行政工作概论篇(1)

内容提要: 监狱刑罚执行的性质可以从多个维度进行分析。从权力性质仁分析，监狱刑罚执行权应是行政权而不是司法权；从法律关系角度分析，监狱刑罚执行法律关系应是刑事法律关系而不是行政法律关系；从行为性质分析，监狱刑罚执行行为既是执行行为，又是管理行为；从行为的可诉性角度分析，监狱刑罚执行行为是一种可诉行为。 

    一、前提：刑罚执行应当从广义，狭义，还是从更为狭义的概念上来理解

广义的刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此而产生的法律问题所进行的各种活动。狭义的刑罚执行仅指监狱执行自由刑的活动，即监狱刑罚执行{1}。除了上述广义和狭义的刑罚执行概念以外，《监狱法》还创造了一个外延更为狭窄的“刑罚执行”概念。《监狱法》将“刑罚的执行”单独列为第三章，以区别于第四章规定的狱政管理，第五章规定的教育改造等内容，主要包括收监，对罪犯提出申诉、控告、检举的处理，监外执行，减刑，假释，释放和安置等方面。因此，在理论上同时并存着三个刑罚执行的概念，即广义的刑罚执行概念（公安机关、法院、监狱的刑罚执行）、狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）以及更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行）。对刑罚执行概念的多重论述，容易造成理论指导匕的误区和实际工作中的困惑，长期以来困扰着监狱理论研究者和监狱实践工作者，必须予以明确和澄清。www.133229.CoM

那么，对于监狱理论研究者和实践工作者而言，我们应该采用哪个刑罚执行概念呢？笔者认为，应该采用狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）。广义的刑罚执行概念研究领域超越了监狱的范畴，外延过宽；而更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行概念）是不科学的，容易使人误认为狱政管理、教育改造、劳动改造等活动不属于刑罚执行的内容，“不仅使刑罚执行的概念在同一法典中产生了歧义，而且也有违党的监狱工作方针和监狱工作宗旨，有违立法者对监狱刑罚执行所确定之义。”{2}因此，笔者使用“监狱刑罚执行”这一概念来对刑罚执行的性质进行分析和研究。

二、监狱刑罚执行性质的多维度分析

（一）从权力的性质分析：监狱刑罚执行权是司法权，还是行政权

监狱刑罚执行权属于司法权，还是行政权，学术界有不同的观点。对于司法权的范围，主要有“四权理论”、“三权理论”、“二权理论”和“一权理论”。四权理论认为司法权应当包括审判权、检察权、侦查权和刑罚执行权；三权理论认为司法权由审判权、检察权、侦查权构成；二权理论认为司法权由审判权、检察权构成；一权理论认为司法权仅仅指审判权 上述四种理论中，第一种理论认为监狱刑罚执行权是司法权，例如有的学者指出：“根据《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，我国的刑事司法活动是由公安、检察、法院和司法行政（监狱）等四机关分别承担的侦查、检察、审判和执行所构成的，尽管执行在整个司法活动中仅只是一部分，并处于最后一环，但其属性无疑是国家刑事司法活动的一部分，与其之前的其他刑事司法活动相适应。”{3}而其他三种理论都认为监狱刑罚执行权不是司法权，而是行政权。如著名刑法学家陈兴良教授认为：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”{4}

笔者认为，监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权，理由如下：

首先，司法权就其本质而言是一种居中的裁判权，裁判性是其本质属性；而行政权是一种有倾向性的管理权，管理性是其本质内容{5}。这是两者最根本的区别。裁判权的行使以一定的争端存在为前提，权力行使者站在一个中立的立场上对有关真假、是非、曲直等问题进行评判。而管理权的行使不以争端存在为前提，权力行使者具有鲜明的倾向性。应该说，监狱刑罚执行权是一种管理权，而不是裁判权。在整个刑罚执行过程中，监狱执行刑罚的行为自始至终都没有体现出裁判权的特征。即使是在监狱刑罚执行中最具“司法气质”的减刑、假释问题上，监狱所行使的也不是裁判权，而仅仅是一种减刑、假释的提请权，最终的裁判权仍掌握在法院手里。也就是说，法院是监狱和罪犯之间的居中裁判者，运用的是一种裁判权，这种裁判权是司法权。而监狱针对罪犯所实施的刑罚执行权体现的是一种管理与被管理的关系，运用的是一种管理权，属于行政权。

其次，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事，以“不告不理”为原则，非一方请求不作主动干预。监狱的刑罚执行活动显然是一种主动的行为，不需要罪犯或其他主体的请求就可以开展各种活动，在惩罚和改造罪犯的宗旨引导下积极干预社会生活，努力追求“把罪犯改造成守法公民”的社会效果。

再次，行政权效力具有先定性，而司法权效力具有终极性。行政行为一经作出便具有预先设定的效力，即使有不同意见也应当首先服从。而司法权的效力具有终局性，司法裁判行为并不一定作出后立即生效（例如法院一审判决），但是一旦司法裁判生效，就具有终极性的效力。监狱对罪犯开展的刑罚执行活动，其效力具有先定性而非终极性。刑罚执行行为一旦作出就先行生效，即使罪犯对该行为不服，也应当在首先遵循的基础上开展救济，例如向监狱或其上级部门申请复议（行政复议）、向检察院请求救济（行政救济）、向法院起诉（行政诉讼）等。如果罪犯申请救济成功，则刑罚执行权的效力可能会被变更。

除此之外，监狱刑罚执行权还具有其他一些行政权的特征，例如行政权的机构系统内存在层级性，司法权的机构系统内则体现审级分工性等。综合以上分析，笔者认为监狱刑罚执行权从本质上是一种行政权，而不是司法权。

（二）从法律关系的角度分析：监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系，还是行政法律关系

法律关系是法理学研究的基本范畴之一。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。监狱刑罚执行法律关系是法律关系的一种，是监狱法理论中一个带有根本性的问题。深入研究监狱刑罚执行法律关系，对于我们理解监狱法的宗旨和目标，探求监狱法学的本质属性，具有十分重要的现实意义。那么，监狱刑罚执行法律关系究竟是一种什么样的法律关系，是刑事法律关系还是行政法律关系？

监狱刑罚执行法律关系是由刑事法律所确认和调整的，监狱在刑罚执行过程与罪犯之间以刑罚为纽带所形成的，以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心的权利义务关系。监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，理由如下：

1．法律规范是决定法律关系性质的形式特征

一种法律关系的成立必须同时具备两个条件：一是具有某种现实的社会关系存在，二是国家制定了相应的法律规范对这种社会关系进行调整。社会关系的范围是极其广泛的，不可能所有社会关系都被纳入到法律关系的范畴，只有那些对社会秩序影响较大的社会关系，国家才把它上升为法律关系，通过制定法律规范对其进行利益调整。任何一个部门法的法规范对与其相对应的社会关系进行调整就会形成一类法律关系。监狱刑罚执行法律关系是由《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等刑事法律规范确认和调整的，因此，从形式上来看，监狱刑罚执行法律关系属于刑事法律关系的范畴。

2．国家意志性是构成刑事法律关系的本质特征

从本质上讲，刑事执行法律属于刑事法律，而刑事法律最本质的属性就是国家意志性，它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化。所以，作为刑事法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的。这是刑事执行法律关系最本质的特征。

3．刑事强制性是构成刑事法律关系的主体特征

从法律关系的主体来看，刑罚执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。无论是监狱还是罪犯，在确认、变更、消灭监狱刑罚执行法律关系过程中，都没有选择的自由，而只能严格按照法律规定进行。对罪犯而言，这种法律关系的确立具有绝对的刑事强制性，它的实现是国家强制力量直接作用的结果，而民事法律关系、行政法律关系等则一般是以间接的国家强制力作为后盾。监狱刑罚执行直接以国家的名义将罪犯强行纳人到刑事法律关系之中，用禁止性的法律规范不容争议地规定了主体之间的权利义务关系。如果罪犯不履行他们应尽的义务，那么他们将面临的可能直接是刑事制裁。监狱刑罚执行法律关系体现出刑事强制性的特征，是国家强制力量直接作用的结果，因此是一种刑事法律关系。

4．刑罚上的权利义务关系是刑事法律关系的内容特征

监狱刑罚执行法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。这种主体的权利义务主要是由刑事法律规定的，是以刑罚为中心的权利义务关系，是一种刑事法律关系。作为执法主体，监狱的主要职权是刑罚执行权，包括刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、教育改造权，劳动改造权、监管改造权等。监狱所承担的义务，主要有依法行刑的义务、保障人权的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。作为执法对象，罪犯所享有的权利主要是人格权、合法财产权、辩护权、申诉权、控告权、检举权以及其他未被依法剥夺或者限制的权利，需要承担的义务主要有服从管理、参加教育、参加劳动、接受改造等。监狱和罪犯的权利义务体现出刑罚上的特征，因此，监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系。

（三）从行为的性质分析：监狱刑罚执行行为是执行行为，还是管理行为

监狱刑罚执行行为既是执行行为，也是管理行为。

监狱刑罚执行行为首先是一种执行行为。监狱刑罚执行行为是监狱作为刑罚执行机关将人民法院确定的刑罚付诸实施的行为。执行行为是与侦查行为、裁判行为相对应的概念，是根据国家权力机关在刑事活动的不同阶段的行为性质来进行划分的。从法学的角度来看，在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上，监狱刑罚执行与狱政管理、教育改造、劳动改造等是同一位阶的概念。但是，这种划分不是建立在科学分类的基础之上，内涵外延界定不清，思维逻辑混乱，给执法工作造成了很大的困惑。应该说，“监狱工作就是刑罚执行工作“{6}，监狱对罪犯实施的狱政管理、教育改造、劳动改造的行为是一种执行行为，监狱刑罚执行行为是狱政管理行为、教育改造行为、劳动改造行为的上位概念。

其次，监狱刑罚执行行为也是一种管理行为。从管理学的角度来看，管理行为包括计划、组织、实施（执行）、协调、控制等行为，执行是管理活动中的环节之一，管理行为包含执行行为。管理行为是执行行为的上位概念。监狱刑罚执行权是一种行政权，行政权的本质是管理权，监狱执行刑罚的行为本身也是一种管理行为，我们可以称之为监狱管理行为。监狱管理行为不仅包括狱政管理行为，而且包括教育改造行为、劳动改造行为，因为教育改造行为、劳动改造行为也属于管理行为。因此，仅仅将监狱的狱政管理定性为管理行为是片面的，监狱所有的刑罚执行行为都可以说是管理行为，监狱管理行为和监狱刑罚执行行为是同一位阶的概念。

（四）从行为的可诉性角度分析：监狱刑罚执行行为是可诉行为，还是不可诉行为

从我国法律的规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释对于行政诉讼的受案范围是通过总体规定和正反两方面列举的方式进行阐释的。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第11条第1款具体列举了7类行政行为，并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第12条规定了4类不可诉行为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的司法解释》第1条第2款规定了5类不可诉行为，其中第2项为“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”

那么依照上述法律和司法解释的规定，监狱刑罚执行行为是可诉行为还是不可诉行为？笔者认为，监狱刑罚执行行为是可诉行为。

第一，从总体规定来看，监狱刑罚执行权本质上是行政权，监狱属于国家的行政机关，监狱执行刑罚的行为是一种行政行为。公民（包括罪犯及其亲属）、法人或者其他组织认为监狱执行刑罚的行为侵犯其合法权益，有权到法院提起行政诉讼。其次，从正面列举的情形看，监狱执行刑罚的行为有可能侵犯罪犯及其亲属的人身权、财产权，按照《行政诉讼法》和其司法解释的规定，应该属于行政诉讼的受案范围，是可诉行为。再次，从反面列举的情形看，司法解释第1条第2款第2项规定的“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，并没有表明包含监狱在内。依照一般法理，从保护相对人的权益角度出发，应当推定监狱刑罚执行行为是可诉行为。

第二，从行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼（亦或司法审查）制度，是借助于一种国家权力（司法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、法人或者其他组织与行政机关之间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。诚然，各国行政诉讼的受案范围因受到多种因素的影响而表现各异，然而无论国家、地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理论和权力分立与制衡理论基础之上。监狱作为国家公权力的行使者，依靠国家强制力作为强大后盾，而罪犯作为被管理对象，不仅失去了人身自由，其他多项权利也不能正常行使，与监狱机关相比，罪犯的地位明显低下，罪犯群体属于弱势群体。对于这种力量对比非常悬殊的管理与被管理关系，司法机关应当通过行政诉讼的方式介入施以适当的监督审查，以制约行政权力的扩张，保护弱势群体，保障罪犯人权。

第三，从发展趋势来看，随着社会的发展和法治的进步，行政诉讼的受案范围也在逐步扩大。从其他国家的法治实践来看，尤其是法治较为发达的国家，其行政诉讼的受案范围一般较为宽泛，司法权通过行政诉讼制约行政权、保障人权的做法较为普遍。在国内，现在对于行政诉讼法上原先规定的不可诉行为进行可诉性研究的现象日渐升温，通过司法权制约行政权的理念也越来越得到认可，这必将影响到《行政诉讼法》下一步的修改。因此，通过行政诉讼制约监狱权力，保障罪犯人权，也是我们国家法治发展的大势所趋。

三、几点启示

（一）国家公权力的划分与法律关系的分类并非一种完全对应的关系

不管是提倡三权分立的国家还是强调权力制约的国家，一般都把国家公权力分为立法权、行政权、司法权三种，虽然具体的权力边界认定有所不同。国家公权力分为三种，目的是保持公权力之间的制约和平衡，因为从力学的角度分析，三角形是一种最为稳固的形态，三权分立也比较符合人的思维的三段论。但是，以部门法为依据进行分类是法律关系分类的一种主要方式，公权领域的法律关系包括行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系等，公权领域法律关系的分类并不局限于三种，也并不是与立法权、行政权、司法权一一对应。我们往往易于把某种法律关系的性质作为认定某种公权力性质的前提，认为一定公权领域的法律关系当中的公权力必然与此法律关系的性质相一致。这是一种逻辑错误。在刑事法律关系领域行使的公权力并不一定是司法权，而有可能是行政权。监狱刑罚执行就是如此。虽然监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，但这并不妨碍监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权。

（二）司法行政化和行政司法化的倾向在我国仍比较严重

司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求。我国传统上是一个行政主导型的国家，改革开放后法治建设取得了巨大的进步，但仍有很多不足的地方，一个突出的表现就是司法与行政的分化不彻底，相互渗透，司法权严重地行政化，而行政权亦具有司法化特点。行政权的司法化倾向在监狱刑罚执行中表现得就比较突出。在现代法治社会中，监狱刑罚执行权体现出明显的行政权特征，然而监狱却一直行使着诸多的司法权力，成为集司法权和行政权于一身的极权机关。从监狱刑罚执行权中剥离司法权的成分，还其行政权的本来面目，是我们当前的一种应然选择。

（三）在管理学意义上，管理是执行的上位概念，管理包含执行

在监狱学意义上，监狱管理与监狱刑罚执行是同位概念，是狱政管理、教育改造、劳动改造等概念的上位概念。对这些概念进行梳理、定位，有助于我们科学地理解监狱刑罚执行的目的、性质和任务，也有助于我们在实践中更好地执行刑罚。

（四）认识到监狱刑罚执行行为的可诉性，有助于监狱系统在内部动力和外部压力的双重作用下，提高监狱刑罚执行质量

行政诉讼制度本质上是司法权制约行政权的一种制度，目的是监督、审查被诉机关执法行为是否合法。在监狱刑罚执行行为成为现实的可诉行为之前，对监狱的监督主要包括纪检监察监督、检察院的监督、人民群众的监督等。在认定为可诉行为之后，法院也加入到了对监狱刑罚执行的监督中来，进一步加大了监狱外部监督的力度，这对于提高监狱刑罚执行质量而言无疑是大有裨益的。

 

【参考文献】

{1}张明楷．刑法学[m]．法律出版社，2000.471.

{2}朱建新．对我国监狱刑罚执行概念的几点思考[j]中国监狱学刊，2006, (6) :23-24.

{3}王顺安．刑事执行法学通论[m]．群众出版社，2005.5

{4}陈兴良陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[m]．中国政法大学出版社，2003.254.

司法行政工作概论篇(2)

一、 问题的提出

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” [1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了 “宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的，[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么：是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中，由于缺乏严格的法律效力等级体系，法官很难认为宪法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中，马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此，所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说，而且是政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicial judgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason），另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中，最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张，在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此，实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是，司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[16]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此，“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，《宪法》序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

三、话语共识：表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断，有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中，特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是，作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。[21]而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题：我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的态度，一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”，[23]也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话，问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的，[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

二、宪法司法化的政策依据

司法行政工作概论篇(3)

一、法学界通行的观点及其形成

什么是经济司法,它的含义和适用范围是怎样的?这是目前法学界有待深入探讨的一个问题。确定这一基本概念的内涵及其外延,对法学理论研究和司法实践都具有重要意义。

近儿年间出版的法学著作,对经济司法概念内容的表述很不一致。有的作狭义的理解,认为是指人民法院适用经济法规审理经济案件的活动;有的作广义的理解,认为经济司法机构还应包括人民检察院的经济检察活动。无论是狭义还是广义的理解,对这一概念的适用范围大多主张不仅有经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件,还有经济犯罪案件。如陶和谦主编《经济法学》(1983年5月版高等学校法学试用教材)对经济司法的概念表述为:“经济司法是我国司法制度的一个重要组成部分,是人民检察院、人民法院对经济纠纷案、经济犯罪案件和涉外经济案件进行检察和审理活动。”中国政法大学经济法教研室编写的《经济法讲义》(1984年11月版函授教材)认为是指:“审理经济纠纷案件、经济犯罪和涉外经济案件的司法机构及其职能活动。”高程德著《经济法学》(中国展望出版社1985年5月版)认为经济司法就是指审理经济案件的机构、制度和活动。经济案件包括经济纠纷案件、涉外经济犯罪案件。上海辞书出版社1984年12月第二版的《法学词典》(增订版)和山东人民出版社出版的《新编法学词典》(吉林大学、湖北财经学院、山东大学法学系合编1985年1月第一版)对“经济司法”一词的解释虽然前者认为经济司法机关仅指“人民法院经济审判庭”,后者认为“包括经济检察机构和经济审判机构”,但是认为经济案件中包括经济犯罪案件这一点上却是一致的。根据有关资料可以认为,提出“经济司法”这一概念之初,曾经把经济检察机构和经济犯罪案件的审理纳入经济司法的范畴。五届人大三次会议《关于最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告的决议》中强调要加强经济司法工作,在要求建立和健全经济法庭的同时,也提出建立和健全经济检察机构的要求。一九八O年八月八日《最高人民法院经济审判庭关于人民法院经济审判庭收案范围的初步意见》规定,经济审判庭受理的案件不仅有经济纠纷和涉外经济案件,把经济犯罪案件也列入受理的范围。这两个文件不仅是当时指导司法实践的法律依据,也是法学界将经济检察机构列为经济司法机关,将经济犯罪案件的审理作为经济司法活动的主要根据。经济司法工作创建初期,理论上诸多问题自有待于通过司法实践加以探索。一九八二年以后,在总结全国各地人民法院经济审判工作经验的基础上,最高人民法院重新规定,经济犯罪案件一律由刑事审判庭受理,经济审判庭不再受理。一九八四年三月第一次全国经济审判工作会议也将人民法院经济审判收案范围限定为各类经济纠纷案件,主要是考虑到:“这样有利于刑事、民事、经济各审判庭的业务分工,便于各司其职、各负其责,同时经济纠纷案件门类众多,内容复杂,涉及经济、贸易、海事、科技等各个方面,专业化要求越来越高,审判任务日益繁重,从长远看,经济审判庭不宜承担经济犯罪案件的审判”(任建新同志在第一次全国经济审判工作会议上的报告)。这样,便出现了经济审判庭与经济检察机构收案范围不一致的问题。另外,还应当指出一点,根据有关规定,经济犯罪案件并不全部由经济检察机构直接立案侦查,有相当数量的经济犯罪案件(如走私、投机倒把案,伪造倒卖票证案,伪造、贩运国家货币案,伪造有价证券案,盗窃案,诈骗案等经济犯罪案件)是由公安机关负责侦查的。但是以往的著述,多将经济检察机构与经济审判机构二者并列为经济司法机构,而将另一承担经济犯罪案件侦查任务的公安机关排除在外,这是不严密的,没有完整地反映客观实际。

二、经济检察从属于刑事司法,而经济司法是从民事司法分化独立出来的一个司法子系统

从经济检察机构的建立及其活动来考察,即可明了它是在刑事检察的基础上发展分离出来的,它依然从属于刑事司法,是刑事司法的组成部分。经济司法是从民事司法分离出来,成为民事司法的一个子系统。阐明这两个概念各自的从属,对于科学地确定经济司法概念的内涵和外延具有决定性的意义。我国目前并未建立经济法院,而只是在人民法院设立经济审判庭的情况下,经济司法只能是指司法机关对经济纠纷案件的审理。经济司法包括审理经济纠纷案件的司法机构、制度和活动。具体来说,就是各级人民法院的经济审判庭依照民事诉讼法程序审理经济纠纷案件的全部活动。经济审封庭的收案范围在司法实践中已经作了重大调整,而我们的理论研究工作,却未能对经济司法概念的表述作必要的修正,使之与客观的变化相适应。有的著作在讲经济司法机构时,把经济检察机构依然包括在内,而讲到经济审判庭的收案范围和审理经济案件的程序,却又不得不把经济犯罪案件排除在外和援用民事诉讼法的诉讼程序(见中国人民大学经济法教研室编著((中国经济法教程》1985年7月第一版)。有的学者虽然发现在概念中包含经济检察就会造成不可解的矛盾,难以自圆其说;也指出了经济检察与经济审判管辖的案件范围不一致,但并没有从如何确定经济司法概念上去探究,却提出要从“经济检察与经济审判如何进行配合”去探讨。这自然无助于摆脱理论上的困境(见江苏工学院《经济法总论》)。

司法行政工作概论篇(4)

 

1.1司法的辞源学意义

 

汉字中的“司法词是何人所造，目前学术界还没有定论，目前资料显示，司法在文献中最早出现之处，见于《又书》应劭曰：“平正司法者莫过于天，养物均调者莫过于地也。”在《魏书》和《晋书》中均未见司法一词，几百年后的《陈书姚察传》载：“思廉在陈为衡阳王府法曹参军，转会稽王主簿。入隋，补汉王府行参军，掌记室，寻除河间郡司法。”姚思廉是姚察之子，这个姚思廉成为中国正史中记载的第一位‘‘司法”。《旧唐书》载：上州设‘‘司功、司仓、司户、司兵、司法、司士六曹参军事各一人，并从七品下。”“司法”成为‘‘六曹参军”之一,隋唐的司法均掌刑法：“法曹、司法掌刑法’。《宋史刑法志》：“凡诸州狱，则录事参军与司法掾参断之。”司法的职责是管理与法(主要是刑法)的判决和执行有关的事务。《明史》未见司法一词。《清史稿》中首次出现司法是在1907年。光绪三十三年(1907年)“丁已，改按察使为提法使,置巡警、劝业道，裁分守、分巡各道，酌留兵备道,及分设审判厅，备司法独立，增易佐治员，备地方自治，期十五年内通行。戊午,诏：宪法，官民均有责任，凡知所以预备之方，施行之。”司法是预备立宪时使用的核心词汇，已经属于现代宪政意义上的司法，与立法、行政相对。庆亲王奕劻等遵旨核议厘定官制，以‘‘立宪国官制，立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行。立法当属议院，今日尚难实行。请暂设资政院，以为豫备。”1纵观司法一词在汉语中的演变,清末仿行宪政之前,被视为一种管理与法的判决和执行相关的一种官职;清末仿行宪政期间，被用来指称与立法、行政相对应的国家权力。1908年《钦定宪法大纲》“君上大权”篇：总揽司法权。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重,故必以已经钦定为准，免涉分歧。

 

民国后，1913年《中华民国约法》(袁记约法)第44条规定：司法以大总统任命之法官组织法行之。1946年《中华民国宪法》序言声称：“中华民国国民大会受全体国民之付托，依据孙中山先生创立中华民国之遗教”而制订。其中第七章为司法，第77条规定：司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒〇《中华民国宪法》中的司法系孙中山先生立法、行政、司法、考试、监察“五权”思想的体现,主旨在于履行对案件进行审判的国家职能。

 

共产党领导的人民政权，从根据地时期开始使用司法来表达人民政权的组织结构。1946年《陕甘宁边区宪法原则》“三、司法”条款规定:各司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。1949年《共同纲领》第17条也明确规定：废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。但是，其后的1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法文本中并没有司法一词，这说明作为表述国家职能性质的司法概念已经退出了以1954年宪法为代表的社会主义类型宪法的术语体系。1982年宪法虽然有两处涉及司法，但是并不是独立词语，而是作为‘‘司法行政”来使用的。从宪法文本演变的情况来看，在1982年宪法(现行)文本中没有司法一词并不是立宪者的一时疏忽，而是有意为之。从立宪者的指导思想来看，司法作为与立法、行政相对应的表述国家职能性质的专门术语由于缺少权力分类的正当性，故对其概念也就无法作为制度术语来加以肯定。

 

1.2司法概念的实质内涵

 

由于司法一词作为汉字没有在现行宪法文本中得到完全肯定，所以从法理上来说，以司法为中心词来描述我国现行国家制度特征的任何学术观点,都缺少有说服力的制度依据。因此，在学术研究中，往往只能依托司法概念构建起“空中楼阁”。以江平先生主编的《中国司法大辞典》为例,①一个专门性的关于司法问题的法学大辞典，却没有‘‘司法”词条，只有‘‘司法解释”“司法部’、“司法行政”和“司法助理”几个术语“皮之不存,毛将焉附?”而在上海辞书出版社出版的《辞海》中也只收集了‘‘司”，没有“司法”词条。如果从学术价值上来看《中国司法大辞典》的编撰在制度上是没有意义的，因为该辞典没有对‘‘司法”作出制度上的界定;但从学理上来看，所有收入该辞典的词条都可以视为编者自身对司法—词含义的实质性理解。

 

在国内外同类法律、法学词典中，对“司法”作出实质性解释的可以说是《牛津法律大辞典》③，该辞典虽然没有“司法”词条，却有描述“司法”性质的派生性词条‘‘司法的”。该辞典对‘‘司法的”(judicial)解释为：关于法官的术语，在很多情况下区别于“立法的“行政的”，在另外—些情况下，区别于‘‘司法以外的”，后者指不经法院处理以及没有法官干预的处理。很显然，《牛津法律大辞典》是以法官的职务活动为核心来定义“司法”的，也就是说，凡不是法官履行职务的活动都不属于司法概念的范围。这是对司法的实质性内涵作的狭义解释。中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编的《法律辞典》(简明本)对“司法”词条的解释是：国家权力之一。指由法律赋予司法权的国家机关适用法律的活动，依法处理诉讼案件和非诉讼事件。《法律辞典》对司法实质内涵的解释可以被视为广义的司法，因为该辞典的定义并没有将‘‘司法”概念的实质内涵仅指向法官，而是指向了‘‘法律赋予司法权的国家机关”。虽然司法权的概念需要以司法为基础，存在着概念的循环定义方面的逻辑问题，但从另外的限定词，如“适用法律的活动’“诉讼案件和非诉讼事件”来看《法律辞典》对“司法”的理解绝对超越了法官依据法律所从事的职务活动的范围。但不管是狭义的司法，还是广义的司法，‘‘司法”一词的实质性内涵都与处理具体案件相关，是有权国家机关依法处理具体案件的活动。“司法”中的“司”应作动词理解“司法”是谓宾式的词组，不宜理解为机关、权力。司法机关、司法权力等只能依托“司法”概念的性质来构建自身的实质内涵，没有明确的‘‘司法”概念，也就没有清晰的司法机关、司法权力和司法制度等概念的合法性。

 

1.3司法是有权国家机关依法解决具体法律争议的活动

 

国家的职能，它与立法、行政等国家职能相对应。虽然在具体形态上存在着“三权”或“五权”之说，但司法的实质性内涵大致上是比较清晰的。立法是针对不特定的社会公众制定行为规则的活动，执法是使法律规定在实际生活中得到具体实现的活动，司法则是对实际生活中出现的法律争议依法进行处理的活动。相对于立法、行政的性质来说，司法必须是对具体问题的处理，司法所处理的具体问题应当是存在法律争议的，没有法律争议的具体问题不属于司法职能的范围。对司法性质作出上述界定，有着各国宪政实践经验的支撑。例如《维基百科》对“法国宪法委员会”的词条解释是:法国政府由行政分支(共和国总统、总理、部长和他们的服务者及附属组织)、立法分支(国会的两院)和司法分支组成。司法分支不像在美国最高法院下的美国联邦法院，不被组织成一个单独的层次体系(行政法院在国务委员会下，民事和刑事法院在最高法院①下)，而且它的一些实体有咨询功能。因为历史原因，对有类似‘‘最高法院”这样能够撤销立法的有力的法院的任何例子，长久以来有着敌意。宪法委员会是否是一个法院是一个学术讨论的议题，但一些学者认为它是法国的最高法院0。类似的现象还有英国上院的司法委员会以及负责处理英联邦法律事务的枢密院，等等。如果从实质意义上来理解司法概念的内涵的话，就不会将司法问题简单地理解为只是“法官”或者是“法院”的事务。

 

具体到我国现行宪法的文本规定，虽然文本中没有司法一词，但是，依据宪法和法律处理具体法律争议的活动并没有被排斥在国家机构应当履行的国家职能的范围之外。在实质意义的司法概念下，我国的全国人大常委会也具有一定的司法职能，其法律依据随处可见。例如,2000年《中华人民共和国立法法》第90条明文规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究,必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。根据上述规定，全国人大常委会要依据立法法的规定行使违宪或违法审查权，对可能存在违宪或违法问题的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查,必然面临法律争议，因为没有“法律争议”，违宪或违法的案件就不可能被提交给全国人大常委会解决。

 

明确实质意义上的司法概念，有助于当下司法体制改革的法理构建。特别是避开了将司法束缚于法院的活动，或者只是将司法囿于传统的“公、检、法、司”。以解决法律争议为核心来重构国家职能体系，可以最大限度减少改革阻力，更有效地利用实质司法的功能来全面推进法治建设。与此同时，以法律争议为核心来建构司法概念的实质性内涵，在制度上还可推动权限争议处理程序进入司法领域，继而形成一个完整的司法制度形态,彻底改变当下存在严重价值缺陷的司法制度结构。

 

2司法概念在我国目前属于司法政策学的范畴

 

习近平总书记在2013年1月7日全国政法电视电话工作会议上强调指出：深化司法体制机制改革，坚持从严治警，坚决反对执法不公、司法腐败，进一步提高执法能力，进一步增强人民群众安全感和满意度，进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，保证中国特色社会主义事业在和谐稳定的社会环境中顺利推进。习总书记关于司法问题的指示至少有三处亮色：一是要深化司法体制改革;二是要提高司法公信力;三是要在每一个司法案件中都能体现公平正义。中央政法委书记孟建柱在全国政法电视电话工作会议上就司法工作的重点进一步补充道：要把以人为本、公平正义作为灵魂，紧紧抓住影响司法公正和制约司法能力的关键环节，优化司法职权配置，完善诉讼法律制度，规范执法与司法行为,进一步提升执法与司法公信力。孟建柱书记的讲话也有三个亮点：要重视司法能力、司法职权和司法行为的建设。可以说，习总书记和孟建柱书记的上述讲话，是迄今为止党和国家领导人对司法问题所做的指示中，内容最全面、要求最具体的。上述讲话精神可以视为对党的十八大报告提出的社会主义法制建设新的十六字方针“科学立法、严格执法、公正司法和全民守法”中‘‘公正司法”内涵的最新注解，具有指导司法实践工作的重要意义。

 

通过执政党的政策来规范司法工作，早在新中国建立前夕由王明起草的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》(以下简称《指示》)就已经讲得非常清楚。该《指示》明确指出：在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新民主主义的政策。同时司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美、曰本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义--毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法来教育和改造司法干部。只有这样做才能使我们的司法工作真正成为人民民主政权工作的有机构成部分;只有这样才能提高我们司法干部的理论知识、政策知识与法律知识的水平和工作能力;只有这样才能彻底粉碎那些学过旧法律而食古不化的人的错误的和有害的思想，使他们丢下旧包袱，放下臭架子，甘当小学生,重新从马列主义毛泽东思想及我们的政策、纲领、命令、条例、决议学起，把自己改造成为新民主主义政权下的人民的司法干部;只有这样做他们才能够对人民服务，才能与我们的革命司法干部和衷共济，消除所谓新旧司法干部不团结和旧司法人员炫耀国民党的六法全书和自高自大的恶劣现象。从该《指示》关于司法工作的指导思想来看，最核心的精神就是人民的司法工作要以执政党的“政策”为依据，必须彻底抛弃一切旧的司法观念。

 

从1949年10月1日新中国成立至今64年的时间里，王明代为起草的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中关于司法工作应当以执政党的政策为依据的精神并没有过时，而且有充分证据证明司法领域主要依靠执政党的政策来调整。首先,在新中国成立后制定的前三部宪法(1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法)的文本中根本就没有出现‘‘司法词，这一立宪现象至少表明，作为汉字的“司法”并没有被宪法采纳为描述国家基本法律制度的术语,至少在法律层面上把“司法”制度作为国家基本法律制度的条件尚不成熟。1982年宪法虽然在宪法文本中有两处出现了司法行政—词，但从宪法解释学的角度来分析，可以明确地排除从司法行政的内涵中可以合理地推导出独立的“司法”概念的可能性。在世界各国宪法中普遍存在的“司法”制度，而在我国宪法中还不具有指称某一类具体法律制度的功能。造成这一立宪现象的原因可能很多，但绝对不是制宪者在起草或修改宪法文本时的一时疏忽，而是有意为之。

 

由于我国实行的是社会主义制度，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，所以，我国对国家权力性质的划分并没有采纳资本主义国家通常采取的立法权、行政权和司法权的权力三分法，而是采用人民代表大会(以下简称人大)作为国家权力机关,人大产生“一府两院”(人民政府、法院和检察院)，一府两院依据宪法和法律行使职权,并向作为国家权力机关的人大负责，接受人大的监督。作为国家权力机关的各级人大，其宪法和法律职权并没有被限制在特定的领域，而是兼具立法、行政和司法、法律监督等职能。各级人大作为国家权力机关行使的国家权力是一种集合性的国家权力，其权力的功能从某个角度涉及了司法问题。例如，各级人大及其常设机构可以依据法律就某个具体问题作出决定，这种权力制度的设计已经明确地肯定了各级人大作为国家权力机关具有依法处理具体法律问题的职权。各级人大行使的集合性国家权力，按照管理事项可以划分为立法权、重大事项决定权、人事任免权和监督权‘‘四权”。如果从立法、行政和司法等权力三分法角度来看，人大享有的四权已经涵盖了立法、行政和司法三项权力职能，因此我国宪法所设计的国家权力结构是以国家机构为中心，而不是以国家权力的性质为核心，法院和检察院也是以机构承担的各项法律任务为中心，其日常职权并没有被完全限制在司法的范围内，这一点正是在规定国家基本制度方面社会主义类型宪法与资本主义类型宪法的本质区别。

 

尽管在我国现行宪法文本中没有涉及‘‘司法”，但这并不意味着司法一词就不可以研究或者是在实际中禁止加以使用的。事实上，自改革开放之后，从党的十一届三中全会到党的十八大，都对“司法”保持了高度的关注。以党的十二大以来的历次党代会的重要文件为例，党的十二大工作报告没有出现司法一词，党的十三大报告正式提出了‘‘司法机关”的概念和加强“司法”的理念。报告指出：“我们必须一手抓建设和改革，一手抓法制。法制建设必须贯穿于改革的全过程。一方面，应当加强立法工作，改善执法活动，保障司法机关依法独立行使职权，提高公民的法律意识”。这里已经提及“保障司法机关依法独立行使职权”。上述表述实际上是对执政党的各级党组织提出的要求。党的十四大报告没有提及‘‘司法”概念。党的十五大报告对“司法”概念有了进—步深化，提出了‘‘司法工作’“司法改革’“司法机关”和“司法队伍”的概念，我国执政党对“司法问题”的认识逐渐系统化。党的十六大报告完整提出了司法体制的概念,并且专项阐述了司法体制改革问题。江泽民在《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》工作报告中指出：“推进司法体制改革。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。

 

完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题。改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍”。党的十七大工作报告则进一步深化了党的十六大工作报告关于加强司法体制改革的司法工作精神，提出了完善司法制度、优化司法职权和规范司法行为的要求，从而在更加科学和规范的意义上确立了司法工作的政策依据。胡锦涛在党的十七大报告中强调指出：“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。党的十八大报告直接提到司法一词的地方共有五处，即“进一步深化司法体制改革,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”“推进权力运行公开化、规范化，完善党务公开、政务公开、司法公开和各领域办事公开制度”“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”“完善立体化社会治安防控体系，强化司法基本保障，依法防范和惩治违法犯罪活动,保障人民生命财产安全”“民主制度更加完善，民主形式更加丰富，依法治国基本方略全面落实,法治政府基本建成，司法公信力不断提高,人权得到切实尊重和保障”。

 

自改革开放以来,如果说党的十三大报告首先肯定了司法工作的合理性和重要性的话，党的十六大、十七大和十八大报告则比较科学、系统和完整地描述了我国司法制度的构成、司法工作的基本政策要求以及司法体制改革的目标，自此我国在执政党指导下的司法工作得到了全面的政策保障。

 

但从司法工作的理论依据来看，目前我国仍然只能依据执政党的政策来谈论司法体制改革，而无法在基本法律制度层面上来精确地定义“司法”的内涵，这种状况也充分体现了当下我国法制建设的基本特点，即社会主义法律必须以执政党的政策为依据,社会主义法律及其法律制度，归根到底是执政党政策的体现。在处理法律与政策关系时，法律有明确规定的，从法律规定;法律没有规定的，应当直接依据执政党的政策。从政策和法律的关系以及制度的稳定性和可靠性来看，直接依据国家法律建立的基本法律制度，明显要高于仅仅基于执政党的政策所采取的措施。从执政党对国家生活和社会生活实行政治领导的基本政治模式来看，被实践证明正确的并且可以普遍适用的执政党的政策最终肯定会通过立法程序上升为国家的法律，成为约束人们行为的法律规范。从此意义上来看，虽然当下我国只能从党的政策层面来谈论司法体制改革问题，但最终还是要通过立法途径将执政党的司法政策转化为国家的司法制度，从而基于合宪性的基本要求来全面有效地推进司法体制改革。

 

值得注意的是，目前我国宪法与其他部门法在对司法问题的态度上是有所差异的。宪法没有为司法概念提供任何合宪性依据，但是在现行有效的刑法和刑事诉讼法等法律、法规中提到了司法。例如,2012年新修的刑事诉讼法第17条规定:根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。从法解释学的角度来看，没有司法当然就没有司法机关,既然新的刑事诉讼法已经明确采用了司法机关的概念，作为司法机关存在的逻辑前提的司法的概念也就当然是合法的概念了。但作为根据宪法制定的刑事诉讼法，在宪法文本没有提及司法机关的前提下,刑事诉讼法却明确使用了司法机关的概念，因此从字面上来看，新的刑事诉讼法中所使用的司法机关概念显然“于宪无据”。

司法行政工作概论篇(5)

一、刑事政策与刑事司法政策

何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。

笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:

第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的 全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践。

第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为非法律的法。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原则与刑法

通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的律令本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为规则是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，原则是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴标准则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的首要社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持规则-原则-政策模式论的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持法律的规范性结构，可以说是一种应然体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的。

我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。

综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。

司法行政工作概论篇(6)

一、政治思想表现

在思想上加强学习提高理论和业务素养。始终坚持把政治理论和业务知识学习作为提高政治信念、思想素质、工作潜力的重要途径。工经部是业务部门，对工程的技能和知识都要掌握。要做好本职工作就务必首先用理论武装头脑。我用心参加集团公司、路桥公司组织的形式多样的学习教育活动，利用电视、电脑、报纸、杂志等媒体关注国内外形势，学习党的十八大精神和有关政治思想文件、书籍。在学习过程中，注意理论联系实际的方法，不断提高自身的认识潜力和思想政治素质，不断提高工作潜力，以便更好地完成各项工作任务。

二、岗位履职及完成情况

2018年1月至5月在呼准5标项目部期间，独立负责项目清理概算工作。清概期间，积极与业主、设计、审价单位协调沟通，争取项目收益最大化。截止2018年12月累计上报清概费用8303.28万元。其中I类变更3份，价值4990.82万元。Ⅱa类变更2份，362.32万元。新增工程20份，价值1515.82万元。征地拆迁项目价值1337.37万元。其它项目96.95万元。材料调差经与业主、设计多次协商，减少料差500余万元。2018年12月，清概资料经铁总鉴定中心审查，已全部上报铁路总公司，目前待铁路总公司正式批复。

2018年6月调入内蒙分公司，除兼职呼准5标清概工作外，还主要负责中鸡铁路专用线项目工程经济工作。期间对劳务队伍管理、合同签订、对下结算等工作进行了梳理，对前期遗留的工作加班加点完成。2018年12月呼准5标清概完成后，又负责对中鸡铁路专用线项目、牛家梁铁路项目的竣工决算工作，截止2018年年底两个项目的相关竣工决算资料均已上报建设单位。

三、廉洁自律情况

不断增强廉洁自律和防腐拒变能力加强党风廉政建设，既是改进部门作风的需要，也是加强自身修养，提高自身素质的需要。因此，本人始终坚持以学习自警自励，以学习提高自我，以学习增强贯彻执行党风廉政建设的自觉性和坚定性。坚持用邓小平理论和“三个代表”重要思想武装头脑，树立正确的世界观和方法论，提高自身的政治素养；同时加强科学知识学习，认真学习现代科学知识与时事政策，把握时事动态和政策方向，增强业务知识，不断提高自己的业务水平和工作能力，增强工作的原则性、创造性，保持了健康向上的人生追求和廉洁敬业的工作作风。

四、存在不足

    1、劳务结算不及时，主要原因为各部门配合不够密切，虽然有时间节点但形同虚设，今后应严格落实规定时间内未提报工程量不予结算制度。

2、日常内业资料签认、整理不及时，如劳务结算签字不齐全、劳务队伍竞议标资料凌乱、各类台账不齐全等，今后应加强定期自检机制。

3、验工计价资料不齐全情况，要及时与业主对接，保证验工及时，资料齐全，及时归档。

五、今后工作设想

1、全力做好竣工决算工作

根据建设单位时间安排，将于2019年年后对中鸡、牛家梁两个项目进行审计决算，我将对2018年年底梳理资料进一步进行整理、装订、上报。及时与建设单位、管理公司、审价单位进行沟通，对反馈的相关问题进行修正。争取收益最大化。

2、做好“双清”工作

工经部、财务部是开展“双清”工作的重要部门，两个部门需经常与建设对口部门联系、沟通。工经部主要负责清收工作，在明年主要根据合同条款及施工生产等情况，积极落实分公司下达的清收计划，为及时、完整确认收入创造条件。

3、西沟铁路项目

提前谋划，准备好年后开工所需招评标资料，积极与公司对口部门对接。对其它项目出现的问题，要吸取教训，在本项目中消除。主动学习税务相关知识，多与财务部沟通学习，在签订合同时对劳务税金问题做到心中有数。

4、内业资料

针对内蒙分公司管理模式，计划设专人兼职工经部内业资料工作，统一归集劳务合同、工程结算、验工计价等相关资料。做到资料规整、齐全、合格。

司法行政工作概论篇(7)

行政法概念是行政法研究的基础性和起始性问题。“概念是反映事物本质属性的思维形式”，行政法的概念应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实，从这个意义讲，行政法概念不是空灵之物，而是社会背景，尤其是宪政背景下的景观。我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。事实上，任何概念不可能脱离具体的环境而存在，缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托，流于空泛。 近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。 一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响 英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被Richard Rawlings称为是“红灯理论”。 (一)英国 英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。 威廉·韦德爵士(Sir William Wade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。 英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年“光荣革命”(The Glorious Revolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(The Sovereigntyof Parliament);(二)法治原则(Rule of Law)有绝大关系，分别论述如下。 1.议会主权 议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主 权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Command theory of law)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。 2.法治原则 1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。 戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy)，然而，本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。 (二)美国 美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。 美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。 1.权力分立(The Principle of Separation of Powers)和制衡原则(The Principle of  ;Checks and Balances) 分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解，这一点显然与英国的议会至上不同。在美国，法院的地位得到了确认和提高，它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(Alexander Hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上，美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者，但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工，尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通，他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除非在某种程度上普通司法既与立法权，又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立，司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论，而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”，甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点，行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释，比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题，再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。 2.有限政府原则(The Principle of Limited Government) 这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上，政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上，联邦中央政府只享有宪法列举的权力，不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看，实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则，正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远，并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。 (三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价 从上述分析可以看出，英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射，甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的，它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物，是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此，从宪政角度进行的分析是一种历史的分析，它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出，每当宪政实践与宪政理念发生变化时，行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上，英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。 二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响 大陆法系的学者对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物，而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法，如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果 的验证的话，法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物，这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。 (一)法国 法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述，“行政法是调整行政活动的国内公法”，“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”，并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量，另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时，引起了组织上，尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。 1.三权分立原则 三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点，几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点，在法国，行政权中含有实质上的司法权，行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心，人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰，从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击，不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益，而且“法律救济(Legal Remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的，在英美法系学者看来，‘准司法控制(Quasi-Judicial Control)’的主要目的是为了公共利益”。这样，法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且，卢梭认为立法权和行政权是公意的行使，是不能分立与代理的，司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立，被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法，也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如，从狄骥基于对行政权的时代分析，以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说，可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。 2.人民主权原则 人民主权原则是卢梭思想的核心部分，卢梭认为主权是不可分割与转让的，而主权就意味着执行公意( Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”，而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”，“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的，事实上，他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说，公共权力理论是拉菲利埃(Edouard Laferriere)所创，以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代，狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时，采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石，而且也是行政法理念的渊源，在法国，强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。 (二)德国 德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说，行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute S taat，“Polizeistaat”)时代，国家行政权力被分解为公权力主体地位(Hoheitliche Verwaltung)和财产权主体之地位(Fiskalische Verwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为，前者则被定格为具有自主的确认力(Selbste Zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。 从某种意义上讲，E. Forsthoff所论证的给付行政理论，实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现，实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和，毛勒(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候，始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)理念，这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。 1.法治国原理 在德国，权力分立原则(Der Grundsatz der Gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制，分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能，每一权力不能侵夺另一权力，这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat， Social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(Der Grundsatz der gestezmaβigen Verwaltung)，行政权须受法律与法(Gesetzund Recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes)和法律保留原则(Der Grundsatz des vorbehaltes des Gesetzes)。法律优先实质就是议会优先，法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”，“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合，而是为了限制行政权，保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。” 2.社会(福利)国家(Sozialstaat) 这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后，由于政府注意到国民生计，虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义，但在社会法治国之目标下，以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关，又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则，司法权的行使也须以此精神注解法律，指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche Verwaltungstatigkeit)，而非仅秩序保障者( Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(F rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。 (三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价 从法德两国分析看，大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中，不仅多有以英美式制度为基准的倾向，而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中，行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出，并不强调司法 审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义，因此公与私的划分，公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de I’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义，这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处，被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为，大陆行政法发展的希望是非主流派，即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑，相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上，这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先，各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展，也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次，各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势，它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。 对大陆法系行政法的评价偏颇，原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例，社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求，是二次大战以后，由德国《基本法》第20条和第28条确定，并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是，联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念，公民得到国家给付是公民的权利，不是国家的恩赐，而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”，法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》，进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后，德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条，强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际，这些目标和原则在西德发布的《货币、经济和社会联盟条约》( WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政，也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预，全方位实施可持续发展方略，对社会与经济发展全面负责，实行成熟期的积极行政。 如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话，无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。 三、启迪与思考 从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察，因为行政法本身就是“一种多维事物，只有把多种维度当作变项”，我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。 对发达国家行政法概念的比较分析中我们获取的第一个启迪是:现代意义的行政法本身就是一个可变的、适应性和场合性的概念。它在各国宪政历史中形成，是不同时期各国精神价值选择的结果与体现。概略回顾西方四国行政法的概念与特征后，我们的认识从简单的沿革和类推，开始进入多维的前瞻性思考:首先，宪政体制的多样化，自然导致对行政法理解不可能整齐划一。即使是都强调三权分立，英美法德对宪政，分权制衡、人民主权与法治却有各自的理解。因此，西方宪政下的行政法概念并没有也不可能为我们提供整套范本可取用。其次，对西方各国学者经典著作中的学说与观点，切忌片面地断章取义，更不能草率地肯定与否定。因为我们只有深入研究该学说在该国形成的宪政，乃至政治、经济、阶级力量对比的复杂背景后，才有可能作出判断。所以尽管可以说，行政法首先是宪政的附生物，美国学者古德诺的“行政法是动态宪法”无疑是精辟的、持继上百年为人推崇的名言;而Otto Mayer的“宪法虽亡，行政法仍存”的论断也是德国19世纪中叶自由法治国宪法实践的产物。 比较研究中，紧接着获得的第二个启迪是:我们看到，宪法与行政法是辩证统一的关系，有相互促进的作用。当然，首先现代行政法是各国宪法的具体化，是宪法实施的关键与保障;行政法是动态宪法，确实当之无愧。从这种意义讲，离开现代宪政，行政法就丧失了生存与延续的基础。但是另一方面也必须看到，行政法并不是简单地演义宪法。这个最活跃、涉及经济、社会、环境、最富有变动性、应用性极强的部门法，几乎随时有可能补充、发展、修正宪法，乃至改变宪法的某些原则。各国法治实践都有例证，我国也不例外。值得认真思考的是:我们不应只承认我国法律制度 不健全，宪政理论滞后，宪政实施不如人意;似乎更应该积极地探索从行政法，尤其是部门行政法的理论与实践的突破中，去努力推动中国宪政的实施与发展