司法审查制度论文篇(1)

[关键词]中国入世；世界贸易组织；司法审查

举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。

一、WTO中的司法审查制度

与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。

（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：

1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。

2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。

3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。

（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查

如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”

从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。

关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。

（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查

与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。

根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：

1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。

2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。

再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。

最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。

（四）《服务贸易总协定》中的司法审查

《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：

1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。

2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。

3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。

二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较

（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性

我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：

1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。

2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。

3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。

4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。

（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距

尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。

1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。

2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。

3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。

4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。

三、结论：完善我国司法审查制度的对策

（一）应辩证地看待中国的司法审查制度

笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。

另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。

要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。

在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。

（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度

笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。

（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。

从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。

[注释]

[1]应松年行政法学新论[M]1北京：中国方正出版社，19991

司法审查制度论文篇(2)

论文摘要：马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义，可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是，马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件，在此案之前，美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治，社会，法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景，以期找到美国司法审查制度的根基. 论文关键词：马伯里诉麦迪逊案 三权分立与制衡 普通法传统 司法审查制度是宪法学界一直关注的对象，对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁，作者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料，而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面，本文拟以美国司法制度为分析对象，探究其建立基础，以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。 马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件，对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨，可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。 一、启兼思想家的思想启蒙 洛克，孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家，在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权，而实现方式则是代议制民主，但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段，但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”，从而压制或者剥夺少数人的权利。所以，民主也需要控制，而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权，立法权高于行政权，司法权是行政权的一部分。与此相反，孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中，立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”，孟德斯坞并没有给出精确的回答，特别是对于司法权对立法权和行政权的制约，在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲，美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克，孟德斯鸡思想的落实，更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政，从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以，对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。 二、制宪先贤对权力制衡理论的发展 对美国制宪的历史进行系统描述，在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中，我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。 制宪会议主要就建立下级法院，任命法官的方式，以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中，而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时，宣告法律无效的大权，在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调，他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说，大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文，自为司法机关之正当任务，乃其组织上所特有之职权，故法官皆应视宪法为国家之基本法律，阐明其意义，并应对立法机关所制定之任何特殊法规，确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处，即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调，宪法与其他法律发生冲突的话，其他的法律必须服从宪法。这样说来，制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判 决提供了坚实的理论基础。 三、英国普通法传统的影响 美国在独立之前作为英国的殖民地，沿袭了英国的普通法传统。在普通法中，法规或制度的演变或是创新，主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统，在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为，“关于本次判决，尽管宪法上没有明文规定，美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由，可以在裁判具体案件时，审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。 另外，如前所述，在马伯里诉麦迪逊一案以前，美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中，州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”，使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。 四、总结 美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然，而是有其深刻的理论依据和传统因素，并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中，我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度，并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式，但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发，深入研究中国的政治制度之后，才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

司法审查制度论文篇(3)

[关键词]司法审查行政行为行政法诉讼资源

随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。

因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。

壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验

从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。

众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主；没有近现代的民主，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。

这一制度在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]

西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0三年才作出判决认定：一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；三、修改后的“一七《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。??这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。

此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式??“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]

这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”

与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。

从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]

从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。

至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。

再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。

可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。

贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果

我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。

然而，不可回避的问题是：由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。

对此，姑且不论上个世纪后期发生的在全国引发重大恶劣影响、至今仍令人心有余悸的地区之间“桑麻大战”、“汽车大战”、“卷烟大战”等等严重侵犯国家法制统一和公民合法权益的大要案，单论最近几年，由于人民法院司法审查制度设计固有的缺陷和司法实践中的虚无与错乱，因而，即使存有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政机关行政职权的行使设定着全面的“钢性约束”，行政权力的地方化、部门化和功利主义趋向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不仅无意于收缩“战线”，相反比以往扩张得更为猛烈。摆在我们面前的大量事实是：少数地方政府置国家的行政机构撤并(如室内装饰业行政管理)、税费政策调整(如契税、城市基础设施配套费的减免调整)等行政规范于不顾，套用“白马非马”、“此马非彼马”的歪论，或者干脆对上级规范性文件“饮而不发”，依然沿袭旧制，导致其本已不合法的行政执法主体继续实施着本已不合法的行政征缴行为，美其名曰“创造性地执行上级政策”；有的甚至直接非法动用纪检监察、公安、检察等部门的强制力，公然向社会出台“国家公务员拖欠农村合作基金会贷款集中清收的决定”、“国家公务员拖欠农村信用合作社贷款集中清收的决定”、“×××信用合作社实施国家公务员个人及其所在单位参股的指导意见”、“×××工会经费随国税征缴的意见”等等规范性文件，强行向社会及各单位行政摊派并非其法定责任之义务；有的地方政府为了落实国家行政体制改革和基层政权建设的目标，不惜违背《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的规定，直接强行委派本系统的公务员兼任一个甚至几个村/居民委员会的村级干部职务；还有的一些地方政府根据《行政许可法》的授权，对于其出台的临时性行政许可规范性文件实施期限已经届满之事实视而不见，依然让其继续“超期服役”，以便其继续受用着“圈地运动”中难得的美味佳酿；更有甚者，一些地方行政机关根据《行政复议法》和《行政诉讼法》所赋予的“重新作出行政行为”职权，为了一已之私利，无视自己应有的依法行政形象，而依仗其拥有的强大行政公权力，故意做着重新作出行政行为并不断翻新的“诉讼游戏”，与行政管理的相对人，同时也与人民法院的司法审查权打起了“持久战”，用自己的切身实践演绎着“错案重复一百遍也就成为铁案”的真谛

国家行政机关的行政行为，尤其是行政规范性文件严重违反国家宪法与基本法律制度的统一，并直接侵害公民个体合法权益的情形还远远不只这些。例如：国家工商行政管理局一九九六年十二月二十五日新修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条就规定：“对下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：（二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额的3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。（十一）拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以1万元以下的罚款。”劳动和社会保障部一九九九年三月十九日施行的《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条也规定：“对缴费单位有下列行为之一的，应当给予警告，并可以处以10000元以下的罚款：（一）阻挠劳动保障监察人员依法行使监察职权，拒绝检查的；（三）拒绝提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；（四）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书的”。如此等等，不一而足。

需要指出的是：这里姑且不论在一些地方和行业内，少数地方政府或者行业行政主管部门领导人为了“显著政绩”的需要，人为地对行政相对人尤其是企事业单位的登记管理资料进行“隐瞒真实”、“弄虚作假”并为行业行政主管部门签章放行等等的是是非非，也不论及我国刑法既定的犯罪嫌疑人之是否“认罪”并不必然引出其是否“有罪”结论这一“无罪推定”原则的来之不易。实际上，身为行政或者业务主管部门的行政机关，其认定的行政相对人所谓“隐瞒真实”、“拒绝检查”、“拒绝提供”或者“拒绝执行”的行为，并不构成对其依法行使行政职权的任何实质性妨碍，行政机关以此作为实施行政处罚的事实依据，既无国家法律根据，又无行政法规根据，而且我国宪法亦未将“自证其罚”的责任规定为行政相对人的义务。相反，我国《行政处罚法》第三十条规定的“查明事实”之责，系行政机关实施行政处罚时应予履行的法定义务。行政机关将这一义务“张冠李戴”，并“反坐”到行政相对人身上，出台这些行政规范性文件，只能反证其无能和低效率。其违法行政的结果只能“霸道”地证明：行政相对人只有“俯首听罚”的权利，而没有“横眉冷对”乃至于寻求司法救济的先例。

个中缘由其实很简单:行政相对人要么如实配合,自证其未依法如实申报或者扣缴资金之事实，则依据《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定，应受行政处罚；要么拒不配合，虽然行政机关“没有证据”证明其违反《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定,然而根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条或者《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条等部门规章条款之规定，同样应受行政处罚。显然，依据这些部门规章之规定，无论何种情形，行政相对人都只有选择接受行政处罚的权利，而没有选择不接受行政处罚的余地，除非行政机关放弃行使自己的行政职权。

可见，所有这些行政规范性文件之规定，均悖离了“有权力必有限制”，“有权利必有救济”等等这些最起码的原则，实属“霸王文件”，它不仅违反了我国《宪法》的基本精神，而且违背了我国相关基本法律规范的具体规定，显属非法的司法壁垒制度设计，依法应为无效并予以撤销。

进一步地，让审判行政案件的人民法院彻底陷入两难之境的“斯芬克思之谜”[9]就是：究竟由谁来审查、解释这些行政规范性文件的合法性问题，又由谁来判定其为无效以至于予以撤销？是创制这些行政规范性文件的行政机关，还是国家权力机关，抑或人民法院？对此，我国《立法法》第九十条规定似乎有了“标准答案”：即由全国人大常委会及其他备案机关分别行使这一职权。殊不知，这种由创制法律规范的立法机关（包括拥有立法权的国家权力机关和国家行政机关）自上而下地实施行政规范性文件合法性审查监督，并不能替代普通法院或者专门机构的司法审查，而且这种立法审查程序很少启动，甚至怠于启动或者羞于启动，以至于行政权力的扩张与滥用，尤其是上述违法的行政规范性文件如“雨后春笋”般层出不穷，而且至今也无人问津。如此一来，国家法治“堤坝”的安全问题也就凸显无遗：一旦拥有立法审查权的国家权力机关或者行政机关在合理期间内不予理睬或者没有定论，而握掌着司法审判权的人民法院却既不能认定相关法律冲突之存在，也无权宣告某一法律规范性文件为无效，更不得拒绝审判行政案件,则人民法院除了猴年马月般地等待有权机关针对行政法律规范性文件合法性作出的确认或者裁决的结论外,就只能象清代大文豪曹雪芹笔下的贾雨村那样，导演一场又一场的“糊涂判官打糊涂百姓”的闹剧而已。可见，人民法院无论如何也是不可能对行政相对人的合法权益予以及时的司法救济的。据此,人民法院依“法”公正审判行政案件之职责则无异于“空穴来风”，其履行保障国家法律正确实施和维护当事人合法权益的职责则更是“痴人说梦”。

近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”[10]摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。正因如此，人民法院在具体审判行政案件时，对于被诉具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性，没有实质意义上的司法审查权，而且也无需等待有权机关对这些规范性文件的合法性作出结论，即可根据自己的主观判断和好恶选择适用，并径行对行政机关具体行政行为之合法性予以判决，这种做法无论如何是站不住脚的。很简单，人民法院在被诉具体行政行为所依据的规范性文件之合法性问题尚未得到实体解决之前，其对具体行政行为之合法性所作出的判决结论，以及该被诉具体行政行为本身之是否合法，其实是个“未知数”，在司法逻辑上也是绝对推断不出的。

然而，现实就是这么简单，人民法院虽然对于具体行政行为合法性审查的活动缺乏其内在的逻辑前提，但是逻辑终归还是逻辑，审判还是要继续“审判”下去。而且，对于行政机关而言，身负司法审查职责的人民法院也该“换脑”了。由此就有了人民法院对案件审而不决，决而不审，甚至于做起了“联吴抗曹”的交易，罪恶的“潘多拉盒”终于被打开了，社会个体的弱势地位也就暴露无遗了。行政相对人则非此即彼，要么委曲求全，应诉不诉，能忍则安；要么就是“鱼死网破”，“”，以致于各种群体性的上访、请愿乃至于公然抗法的事件也就有“劝”不止。

鉴于这一重大理论与实践问题的存在，为了指导各级人民法院具体的行政审判活动，最高人民法院似乎充当着“女娲补天”的角色，在出台《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“法释[2000]8号文件”）之后，又印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“法[2004]96号文件”）。这两份规范性文件，尤其是后者，它的最大贡献莫过于赋予各级人民法院在审查被诉具体行政行为合法性时，可以对被诉具体行政行为依据的法律规范性文件冲突，以及县级以上人民政府及其主管部门的具体应用解释和其它规范性文件的合法性进行评述、判断和选择适用的权力；只是这些规范性文件之是否合法和是否无效、应否撤销与修订等问题，人民法院在审判行政案件中还无权直接作出具体的裁判结论，而要送请“有权机关”另行处理。也就是说，最高人民法院以司法解释的方式赋予各级人民法院的只是：对行政机关实施具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件有权进行评述、判断和选择，而无权决定其是否合法以至于撤销，即“有限的司法审查权”。同时，这两份司法解释对于指导各级人民法院行使司法审查职权的具体活动，还罗列了极为详尽的法律适用规则。

显然，最高人民法院出台这一举措，旨在一改以往司法审判“舍因求果”、“舍本求末”的阿Q式审判传统，[11]企求各级人民法院能在现有的行政行为司法审查逻辑缺陷上有所突破。但是就其实质而言，它依然只能算是“半截子的司法审查制度”，[12]或者说它更是一种彻头彻尾的行政审判“实用主义”。[13]换言之，人民法院审判行政案件，在涉及行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件的合法性问题时，其司法审查的内容、对象与目的并不是这些规范性文件合法性本身，而是人民法院如何选择适用什么样的规范性文件依据裁判具体案件结果的问题，即只要“为我所用”，那怕“削足适履”、“掩耳盗铃”也行。这正如街面上的一间厕所，它干净是一间厕所，肮脏也是一间厕所，叫花子能上，美男子也能上，重要的就是它能解决人们迫在眉睫的实际问题。这种典型的“实用主义”的解决路径，虽然明确了最终解决问题的症结之所在（即谋求司法壁垒资源的合理有效配置），但毕竟既欺骗了诉讼双方，又欺骗了自己，最终损害的不仅是国家法制的统一与尊严，而且是整个社会的和谐与进步。

叁、我国司法审查制度自主完善与创新的可行性

从上面的比较分析中我们不难发现，西方法治国家建立在民主秩序和“三权分立”体制基础之上并走向成熟的司法审查制度，与我国基于“议行合一”、“民主集中”体制而初步建立的“半截子”的司法审查制度形成了强烈反差。这就引出了至少两个必须亟待解决的重大课题：一是西方国家业已走向成熟的司法审查制度，是否西方民主秩序和“三权分立”体制之必然产物和专利产品，我们能否“拿来”[14]并据以再造和创新；二是我国现行的“半截子”司法审查制度本已来之不易，在我国既有的政体条件下，是否“无可救药”，有无自我完善的可行路径。

一、第一个课题事实上还是一个司法审查姓“社”或者姓“资”的老话题。笔者的回答是：司法审查制度虽然是西方民主秩序和“三权分立”体制的历史产物，但并非其专利产品，我们完全可以“拿来”并据以再造和创新。主要的理由是：

（一）“三权分立”与“议行合一”之间存在历史的逻辑继承与交叉关系，二者之间的共性和互补性不容忽视。

“三权分立”政治制度虽然是近代资产阶级革命力量在同封建君主专制制度长期的政治较量中，通过张扬“天赋人权”、“在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主的必然产物和典型反映，但是，无论人们的主观偏见有多大，一个不可争辩的客观事实是：作为近现代世界法治文明的一部分，资产阶级的民主制度及其分权制衡机制，并非社会主义法治文明的“幽灵”，正如共产党在世界的诞生并非资本主义社会的“幽灵”一样。资本主义的民主与社会主义的法治文明，在整个近现代世界法治文明的历史长河中，都具有各自的个性特征，同时相应地也具有作为近现代世界法治文明的普遍性即共性特征，它们都是人类走向文明、国家走向民主的具体实现型式，二者之间在逻辑上始终就是一种继承与交叉关系，而并非是一种排斥关系。不仅如此，它们在近现代世界历史的发展中正在而且不断地互补和交融，并在这种互补和交融的过程中不断地实现自我创新和完善，突显着自身顽强的生命力。而摆在我们面前的历史任务，并不是视我们的对立面即资本主义民主为“洪水猛兽”而排斥之，逃避之，恰恰相反，科学的态度应当是而且只能是予以吸收、借鉴以至于创新。正如列宁所言：“苏维埃的历史使命是充当资产阶级议会制度以及整个资产阶级民主的掘墓人、后继人和继承人。”[15]

我国的政治制度虽然不是也不可能是“三权分立”体制，而只能是“议行合一”，但是这种“议行合一”的政体并不排斥国家权力“在民”的本质内涵，也未排斥它在坚持“人民代表大会制”和“民主集中制”的前提下适度“分工”的客观趋势，只是这些行使不同权力的国家机关之间得坚持“分工负责”、“相互配合”和“监督制约”的履职原则。换言之，我国建设的社会主义法治文明，不是将国家权力“一分为三”，而是“三分合一”。而且，从比较法学的角度看来，我国有关国家权力遵循“在民”、“不可分”及“不可移转”等等的法治理念，客观上与十八世纪法国杰出的启蒙法学家卢梭在其名著《社会契约论》中所论证的观点不谋而合。虽然我们认为卢梭的思想深深地打上了“资产阶级”的烙印，但是其思想光辉的影响力，即使在我们的思想宗师恩格斯那里也不可避免，而且被多次提及。恩格斯在其经典著作《反杜林论》中就这样客观地评价道：“我们在卢梭那里不仅已经可以看到那种和马克思《资本论》中所遵循的完全相同的思想进程，而且还在他的详细叙述中可以看到马克思所使用的整整一系列辩证的说法。”[16]

可见，近现代两大法治文明之间是一种对立统一的辩证关系，具有一定的共性、继承性和互补性。它们在国家权力上的适度“分权”或者“分工”虽然有其固有的本质区别，但是它们都必然要求相互之间实施有效的监督与制约，以实现国家权力的有序运行和高效协调。

（二）司法审查制度作为资产阶级民主的产物，并非其专利品；我们对其中的优秀成果理当实行“拿来”，并据以再造与创新。

近代资产阶级民主经历了一个多世纪的发展，才率先在美国确立了自己的司法审查制度。这种制度又经历了大约两个世纪的发展，才不断走向成熟。客观而言，西方法治国家所建立起来的司法审查制度，更进一步地实现了资本主义法治文明的自我完善和高效率，并为近现代世界法治文明的进步作出了重大贡献，同时也为世界各国实现国家权力内部适度“分工”与相互有效的监督制约提供了成功的范例。

与此相应地，我国建设社会主义法治文明这一任务，尚不足半个世纪的历史，且无先例可资借鉴。而且，我们也不可能无视或者拒斥西方资本主义法治文明从而近现代世界法治文明的优秀成果，而企求建设本国法治的“空中楼阁”。事实上，在这一进程中，我们同样遭遇到国家权力适度“分工”后所引发的国家行政机关行政职权（包括行政立法权、行政执法权和行政司法权在内）过大过滥，而国家立法机关和司法机关法定职权过窄过弱、相对萎缩和监督乏力的严峻情势；同样遭遇到国家权力机关对于行政机关行政行为的监督“形式化”（如人大评议、备案审查、个案监督等）、行政机关的自身监督及其自上而下监督的“花瓶化”等等“法治秀”现象的美丽；同样遭遇到行政机关除非引起严重的社会反响或者社会动荡外，很少对其违法行为进行实质性的整改、纠错与理赔的尴尬。另一方面，国家宪法既已确立并彰显的国家机关“分工负责”和“监督制约”机制（亦可称为我们通常所理解的“一府两院”体制），理应包含普通法院或者专门机构对于行政机关行政职权活动的司法审查与监督这一制度性内涵在内。换言之，司法审查制度不应被机械地理解为西方资本主义世界的“专利品”，社会主义法治中国也能有自己完整的司法审查制度，这正如“人权”、“市场经济”不是资本主义世界的“专利”一样。而且，我们所要建立的司法审查制度，既不是西方司法审查制度的简单“复制”，也不是西方司法审查制度的简单“否定”，二者之间的本质区别就在于：我们所要建立的司法审查制度，不是建立于“三权分立”的政治体制基础上，而是建立在我国“议行合一”的政体基础上。那种认为司法审查制度只是西方资本主义法治国家民主的产物和专利品，它对于我国社会主义法治文明而言只是“糟粕”而无“精华”可言，与我国“议行合一”的政体不能相容的观点是完全错误而且有害的。更进一步地，这种观点较之于那种信奉姓“社”姓“资”争论的教条主义说教，亦无丝毫差别。

二、第二个课题涉及的则是司法审查制度与我国既有的政体条件“相生”抑或“相克”的问题。笔者对这个问题的回答是：代表现代法治文明的司法审查制度，与我国既有的政体条件和建设社会主义法治国家的目标是可以相生相长的，引进这一制度完全可以实现国家权力的适度分工和相互监督制约之目标，完全可以实现国家权力整体的高效有序运作。理由是：

（一）“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

域内外的法治建设历史均表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。人类历史上发生的两次世界大战均证明了这一点，我国历史上发生的“”也同样证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[17]为此，我国现行《宪法》第三条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”；第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；我国《行政诉讼法》第一条则进一步地明确了行政诉讼的目的与任务：“保证人民法院正确、及时审理行政案件，……维护和监督行政机关依法行使行政职权。”十余年来，人民法院正是依据《行政诉讼法》既有的制度框架审结了大批的行政案件，有力地维护和监督了行政机关行政职权的依法行使。

可见，“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，此乃包括我国在内的近现代世界各国法治文明的共通且不变的客观规律；我国在建设社会主义法治文明的进程中，对行政机关行政职权的行使始终坚持“议行合一”前提基础上的立法监督与司法监督的原则，这一原则不仅表现于法律的创制上，而且付诸于法治的实践中。普通法院或者专门机构的司法审查监督，理应是这一监督原则题中应有之义，其与国家权力机关的立法监督不可相互替代或者相互排斥，它与我国的“议行合一”政体也是相生相长的。

（二）在我国既有的政体条件下，现行“半截子”的司法审查制度完全可以实现自我创新与完善的目的。

如上所述，既然域内外司法审查制度作为近现代世界法治文明的优秀成果，与我国的“议行合一”政体有着相生相长的必然联系，那么，鉴于国家权力适度“分工”后所衍生的国家行政机关行政职权过大过滥，以及国家立法机关和司法机关的法定职权过窄过弱、相对萎缩和监督乏力的严峻情势，为了弥补国家权力机关对于行政机关行政行为的立法监督、行政机关的自身监督及其自上而下的垂直监督之不足，我们完全可以在坚持人民代表大会制度这一政体的前提条件下，在坚持全国人民代表大会常务委员会实施宪法与法律的解释权基础上,引进域外先进的司法审查制度模式，“为我所用”，并通过全国人民代表大会常务委员会立法授权最高人民法院解释国家法律、法规、规章等法律规范性文件之职权，从而实现我国司法壁垒资源的合理重组和有效配置，打造中国特色的较为完备的行政行为司法审查制度，以充分发挥其对于行政机关行政行为，尤其是行政机关抽象行政行为的监督制约功能，切实彰显国家机关之间“分工负责”与“相互监督”的法治原则，从而有效地促进行政机关依法行政和社会个体权益的依法保障，实现国家法制的统一实施和整个社会的长足进步。

肆、完善我国司法审查制度的基本思路

“他山之石，可以攻玉。”近现代西方法治国家已经走向成熟的民主理念和司法审查制度实践经验，对于完善我国的行政行为司法审查制度，尤其是切实建设中国特色的行政行为司法审查制度，不能不说是我们可资“拿来”的不可多得的智力财富。诚如孟德斯鸠所言：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[18]古希腊哲学家柏拉图更是坦言：“只有当法律像一个弓箭手那样始终瞄准唯一的目标的时候，这项法律才能制定得好。”[19]

结合上面的论证，更结合我国现阶段的基本国情，尤其是现行司法体制改革的基本思路、国民教育状况以及我国既有的政治文化传统的现状，笔者认为，建立中国特色的社会主义民主秩序，革新现行行政行为司法审查制度，合理重组和有效配置国家的司法壁垒资源，对于促进我国人权的切实尊重与保障，促进我国法治文明和和谐社会的建设，不仅非常必要，而且势在必然。我们理应将它列入国家政权组织建设和民主法制建设的中长期规划并付诸切实贯彻。当然，要实现这一目标，我们企求“一步到位”，直接将宪法以外的全部国内法及各级各类规范性文件都纳入司法审查的范围，既不现实，实际操作中也不大可能。而且，对于司法审查实施主体的确定，也应考虑到国家法制统一和机构设置与运作上的“精简”、“效能”和“便民”的原则，更应尽可能与现行司法工作运行机制相对接。

鉴于以上情由，笔者试就我国行政行为司法审查制度的基本课题，包括司法审查制度的概念与法律依据、司法审查的主体、对象与程序、司法审查的管辖与审查标准，审查裁决期限等，以及现行《行政诉讼法》第五条规定的具体完善问题，简要地提出相关的思路。

一、我国行政行为司法审查制度的基本课题。

关于我国的行政行为司法审查制度的概念，可以作这样的界定，即人民法院在审判行政案件中，根据公民、法人或者其它组织的请求，依据宪法与法律的授权，独立地对被诉具体行政行为及其所依据的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性进行审查判断，并作出其是否合法有效的裁判结论的法律监督制度。人民法院对行政行为实施司法审查，并接受全国人民代表大会及其常务委员会的法律监督。

关于建立这样一种司法审查制度的法律依据，应该说我们是很难从现行明确而具体的法条中找寻得到的，但是我们无论是从《宪法》第六十二条、第六十七条，还是从《行政复议法》第七条中，无论是从《行政诉讼法》第五条、第五十三条，还是从最高人民法院司法解释（尤其是法释[2000]8号文件和法[2004]96号文件）的立法精神中，都不难洞察其中蕴涵着的有关这一法律制度的逻辑内涵。

因此，人民法院行政行为司法审查的对象，不仅指被诉具体行政行为的合法性本身，而且包括其所依据的“母体法”，即行政机关的法律规范性文件（指作为正式法律渊源的行政法规、部门行政规章、以及现行《行政诉讼法》第五十三条第一款规定的“地方政府规章”）、地方人民政府具体应用解释和其它行政规范性文件（行政规定、决定和命令等），以及国家权力机关的基本法律和地方权力机关的地方性法规等等。

结合我国国情和依法治国、建设社会主义法治国家的总要求，我国现阶段行政行为司法审查的实施主体和审查程序，应当坚持以人民法院行政审判为主、全国人民代表大会常务委员会具体指导为辅的原则。具体而言，人民法院在审理行政案件中，需要对法律、法规或者规章之合法性进行审查判断的，应当提出审查报告，并依据《宪法》及《立法法》的规定及时报最高人民法院进行解释，最高人民法院在必要时可以送请全国人民代表大会常务委员会（全国人民代表大会常务委员会认为必要时也可以转送国务院）在合理期限内对相关规范性文件是否合法及无效作出结论；需要对地方政府具体应用解释及其他规范性文件合法性进行审查判断的，应当提出审查报告，并依据《宪法》和《立法法》的规定及时报高级人民法院（或者最高人民法院）进行解释，高级人民法院（或者最高人民法院）在必要时可以送请省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会（或者全国人民代表大会常务委员会）作出具体结论。人民法院针对涉案的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性报送有权机关处理的期间，适用行政诉讼程序中止之规定。对有权机关作出的结论，人民法院在审理行政案件中应当适用。

有关行政行为司法审查案件的管辖及对行政行为合法性判断的标准问题，尤其是涉及具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性审查判断的标准问题，也直接关系到行政行为合法性乃至于行政机关的行政管理秩序和相对人之合法权益问题。因此，结合我国具体国情，对行政行为合法性审查案件的级别管辖及判断标准，均应从严把握。

关于行政行为司法审查案件的级别管辖问题，笔者建议：凡涉及行政相对人提出有关法律规范性文件及其它规范性文件合法性司法审查申请，且人民法院经审查认为这些规范性文件确实存在合法性怀疑的一审行政案件，均应交由中级人民法院管辖。

关于人民法院在审理行政案件中，对被诉的具体行政行为及其所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的审查判断，应当遵循什么标准的问题，最高人民法院法释[2000]8号文件和法[2004]96号文件，集中彰显着这样的三项准则：一是法制准则，即恪守国家法律适用规则、维护国家宪法和法律统一实施、保障诉讼双方合法权益的原则；二是政治准则，即维护国家政治稳定、国防安全、区域发展、民族和睦以及外交权益等等根本利益的原则；三是道德准则（也可称为社会准则），即维护社会公共秩序和公共利益的原则。最高人民法院的这一解释，可以说是有关我国行政审判裁量标准最佳的理论概括。

二、完善我国行政行为司法审查制度的具体建议。

基于以上的分析，笔者建议，为了充实和完善我国《行政诉讼法》业已确立的“行政行为司法审查制度”，有必要对我国《宪法》和《行政诉讼法》的相关条款予以调整与补充。具体说来，主要是：

（一）全国人民代表大会常务委员会启动修宪程序,将我国《宪法》第一百二十八条规定“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，作为该条第一款，并增加一款作为该条第二款：“最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会的授权，对国家法律、法规、规章及其他规范性文件进行解释。高级人民法院根据产生它的人民代表大会常务委员会的授权，对地方人民政府具体应用解释和其他规范性文件进行解释。”

（二）关于我国《行政诉讼法》相关条款的修改与完善：

1、保留第五条，并增加一款，作为第二款：“公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规范性文件不合法，在对具体行政行为提讼时，可以一并向人民法院提出对该规范性文件的审查申请：

⑴国务院颁布的行政法规、法令、规定、决定和命令；

⑵省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规、自治条例、单行条例、规定、决定和命令；

⑶省、自治区人民政府所在地的市、较大的市、计划单列市以及经济特区市人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规、特区法规、规定、决定和命令；

⑷国务院所属各部、委或者直属机构制定的部门规章、规定、决定和命令；

⑸省、自治区、直辖市人民政府颁布的地方政府规章、规定、决定和命令；

⑹省、自治区人民政府所在地的市、较大的市、计划单列市以及经济特区市人民政府制定的地方政府规章、规定、决定和命令；

⑺其它自治州、自治县、市（区）、县、乡、镇人民政府制订的具体应用解释及其他规范性文件。

公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国家基本法律制度与国家宪法规定相抵触而不应适用的，可以依照前款规定一并提起。”

2、第十四条增加一款，作为第二款：“公民、法人或者其它组织提讼时，一并提出具体行政行为所依据的规范性文件合法性审查申请的一审行政案件，由中级人民法院管辖”。

3、第五十三条第一款“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”，改为第五十二条第三款。

4、第五十三条第二款改为第一款，并修改为：“人民法院审理行政案件时，根据原告的申请，审查发现行政机关具体行政行为所依据的法律法规规章、具体应用解释或者其它规范性文件与其上位法相抵触或者相互间不一致的，应当依据《宪法》和《立法法》的规定，报所在地高级人民法院或者最高人民法院进行解释，高级人民法院或者最高人民法院在必要时送请同级人民代表大会常务委员会作出结论。有权作出结论的机关应当在三十个工作日内答复完毕。对有权机关作出的结论，人民法院在审理行政案件中应当适用。”

5、第五十七条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准”，作为该条第一款，并增加一款，作为第二款：“人民法院依据本法第五十三条之规定，报请有权机关对法律规范性文件或者其它规范性文件合法性作出结论的期间，不计算在内。”

伍、结语

当然，我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系，从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计，真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权，仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进，尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善，更有赖于国家宪法典最终的司法化。但是，笔者有理由相信，本文业已展开的视角，对于这一目标的推进，尤其是对于现行行政诉讼制度的改造及其平衡、协调国家权力，监督、矫正行政行为等功能的正常发挥，都会是大有裨益的。

注释：

[1][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》（上册），商务印书馆，2004年11月版，第184页。

[2][法]卢梭著，《社会契约论》，商务印书馆，1982年版，第117页；龚祥瑞著，《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第13页。

[3][美]汉密尔顿等著，《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第254页。

[4][转引自]陈业宏/唐鸣著，《中外司法制度比较》，商务印书馆，2000年6月版，第357页。

[5]同前注，第366页。

[6]陈业宏/唐鸣著，《中外司法制度比较》，商务印书馆，2000年6月版，第355页。

[7]戴雪著，《英宪精义》，商务印书馆，1935年版，第134页。

[8]龚祥瑞著，《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年版，第59页。

[9]“斯芬克思之谜”，古希腊雅典娜神话之一，传说古希腊有一个名叫斯芬克思的魔幻师设计了一道当地人都无法解答的谜题。后世泛指天下难解之谜。

[10][英]培根著，水天同译，《培根论说文集》，商务印书馆，1983年版，第193页。

[11]鲁讯著，《呐喊》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第63页。意指没有革命觉悟，胆小如鼠，麻木不仁，无端被打反骂人家是“儿子打老子”的国民。

[12]“半截子”，语出于列宁在《共产主义运动中的“左派”幼稚病》一文中所批判的“半截子的唯物主义”一词。

[13]“实用主义”，即德国的叔本华、尼采、法国的萨特等人提出的一种哲学思潮。这种思潮与德国古典哲学家黑格尔“存在就是合理”的理论不无联系。

[14]鲁讯著，《鲁讯杂文选》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第288页。意指“占有，挑选”，“总之，我们要拿来的。我们要或使用，或存放，或毁灭”，“沈着，勇猛，有鉴别，不自私”，即“拿来主义”。

[15][俄]列宁著，《共产主义运动中的“左派”幼稚病》，《列宁选集》第四卷上，人民出版社，1972年10月第二版，第244页。

[16][德]恩格斯著，《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社，1972年5月版，第180页。

[17][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》（上册），商务印书馆，2004年11月版，第184页。

[18]同前注。

[19][古希腊]柏拉图著，张智红/何勤华译，《法律篇》，上海人民出版社，2001年7月版，第109页。

注释:

①李昌道著，美国宪法史稿，法律出版社1986年版

②龚祥瑞著，西方国家司法制度，北京大学出版社1993年版

③姜士林主编，世界宪法全书，青岛出版社1997年版

④沈宗灵著，比较法研究，北京大学出版社1998年版

⑤贺卫方著，司法的理念与制度，中国政法大学出版社1998年版

⑥[法]勒内•达维德著，当代主要法律体系，上海译文出版社1984年版

司法审查制度论文篇(4)

[论文关键词]国内仲裁；裁决；司法审查

《国际仲裁杂志》主编J·沃纳(JaequeWerner)曾说：“无论是国内仲裁还是国际仲裁，没有国内法院的干预是不能有效地发挥作用的。”这种干预包括2个方面的意义：一是指在仲裁中法院所给予的支持和协助，二是指法院对仲裁程序的监督及其对裁决的司法审查。从理论上分析，法院的干预是非常有必要的，各国立法、司法的实践也证明了这一点。本文拟就我国国内仲裁裁决司法审查制度中存在的若干问题作一初步探讨。

一、设立国内仲裁裁决司法审查制度的理论依据

我国在起草《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的过程中，对是否设立国内仲裁裁决撤销制度有不同的看法。否定论者认为，规定仲裁裁决撤销程序，实际上造成又裁又审，不符合或裁或审和一裁终局的基本原则。肯定论者认为，规定仲裁裁决撤销程序，符合仲裁制度本身的需要，符合国际社会发展的趋势，也与世界上多数国家仲裁的规定相一致。《仲裁法》确认了仲裁裁决司法审查制度，其理论依据主要有以下几个方面。

1．撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的审查都发生于仲裁裁决生效后，但两者同样具有差异(1)从审查的方式上看，申请不予执行仲裁裁决属于被动性程序，只有一方当事人向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决，而法院受理的情况下，被申请的另一方当事人才可以向法院提出不予执行仲裁裁决的请求。而在申请撤销仲裁裁决程序中，仲裁中任何一方当事人(包括胜诉方)均可直接向有管辖权的法院提出请求，而不以另外一方当事人向法院提出请求为前提。(2)从司法审查的效果上看，仲裁机构所在地法院受理撤销仲裁裁决的申请和裁定撤销仲裁裁决的效果具有广泛性，可影响其他法院强制执行仲裁裁决。

2．不予执行仲裁裁决制度尚有不足之处，实践中主要表现为：该制度主要保护败诉方的利益，而这种保护不够彻底，假如胜诉方对仲裁裁决结果也不满意，他就无法通过不予执行仲裁裁决程序来保护自己的利益。对败诉方来说，如果该仲裁裁决不需要强制执行，他也无法不公正的裁决。仲裁裁决司法审查制度的目的或者说设立司法审查制度的立法理由在于保证仲裁的公正性。法院对仲裁的监督方式，主要表现在2个方面，一是不予执行，二是撤销裁决。不予执行的程序，民事诉讼法已经有规定，规定申请撤销裁决的程序，有利于保护当事人的合法权益，减少工作中的失误。由此可见，保护当事人的合法权益，减少仲裁失误，即加强对仲裁一裁终局权力的监督，防止仲裁权的滥用，是我国设立撤销仲裁裁决制度的宗旨。

二、国内仲裁裁决司法审查的范围

对于应否将实体问题列为司法审查的范围，不同国家的主张存在明显的差异。一是否定。目前，包括美国、法国、瑞典等国家在内的世界上绝大多数国家的法律和仲裁规则，尤其是国际商事仲裁规范都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查，也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由。二是折衷。有些国家的立法允许当事人以仲裁裁决存在某一方面的实质性错误作为请求补救的理由，或是原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由，但当事人之间事先订有协议排除法院对存在实质性错误的仲裁裁决进行司法审查的除外，如英国《1996年仲裁法》。我国《仲裁法》确立了内外有别的“双轨制”，即对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决进行的司法审查的范围不一样，在对涉外仲裁裁决进行司法审查时只涉及程序问题，而对国内仲裁裁决进行司法审查时还兼及实体问题。有学者提出：从各国仲裁立法的发展过程看，法院监督作用的着眼点已从在裁决实体上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行，从全面干预转向重点原则的监督。还有学者进一步指出：当事人选择仲裁解决争议，最主要的就是期待获得一份终局裁决，仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在利益，它显然比上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的，当事人在选择仲裁时更注重效率而不是公平。以上学者观点的相同点是：反对在司法审查中兼及实体性的内容，或以国际发展趋势为依据，或以仲裁终局性的优越性为立足点。但是法律的尊严首要关键在于它的公正，即秉公执法。对一份已经做出的错误的仲裁裁决，本着“违法必究”的法制精神，就应当去纠正，至于它是因为仲裁过程中违反仲裁规则，或者是因为在认定事实或适用法律方面出错，其对当事人利益的侵害都是相同的，均不会影响进行纠正的必要性。不能因为仲裁的及时性和终局性，而忽略仲裁的公正性，即对比“效率”与“公平”这二个法律的基本价值，“公平”应是更为重要的。我国《仲裁法》以及英国《1996年仲裁法》，都把“公正”或“公平”一词置于“及时”或“避免拖延”之前，作为仲裁立法或仲裁裁决的首要宗旨和第一要求，这就是上述立法宗旨或基本法理的最新证明。

当然，对这点同样有学者提出质疑。他们认为，仲裁包含两方面的因素：合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种制度，当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同的安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发，只要仲裁程序符合当事人的约定，当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上，其目的就在于上级法院的法官纠正下级法官的错误。然而，纠正司法程序缓慢且耗资巨大，仲裁的优点在于避免这种司法程序的拖延和损耗。据此提出应减少司法审查的范围(即不审查实体方面内容)，甚至提出如允许法院对实体问题进行审查，无异于是使仲裁程序“从属于”司法程序。对此观点，笔者不敢苟同。(1)申请撤销仲裁裁决应当于法定期限内提出，且要求当事人提供证据，并不会造成太大的拖延。(2)仲裁制度的建立本身就减轻了法院的工作负担，实践中，仲裁裁决作出后，出现申请撤销仲裁裁决的情况毕竟是少数，实际情况并非如某些学者想象的耗资巨大。(3)从当事人的正常心态分析，任何正派诚实的当事人选择仲裁解决争议，其所殷切期盼的理应是既公平又相对简便快捷的终极解决。古今往来，深受冤假错案之害又心甘情愿、不极力谋求申诉者，应当是极为罕见的。(4)各国法律制度中允许当事人对仲裁裁决提出异议，并在满足特定条件的情况下予以撤销的程序，绝非否定仲裁制度的独立作用。由司法审查而推导出“仲裁程序从属于司法程序”的学者应该是对现代法治社会的“权力制衡”有所误解。

三、国内仲裁裁决司法审查的标准

《仲裁法》第58条规定了撤销国内仲裁裁决司法审查的具体内容。其中，第2、4、5、6项的规定都十分明确，但第l、3项的规定均具有一定的弹性解释空间。

当法院认定仲裁裁决有部分超越当事人协议范围或仲裁机构管辖权限时，是否仅应就超越部分作出撤销裁定，而对未超越部分依然保持其执行效力?对此，《仲裁法》未作明确规定。如果仅因为裁决中某一部分某一内容超越仲裁协议或仲裁机构管辖权就撤销整个裁决，显然是不合理的。这一点，在联合国国际贸易法委员会《示范法》第34条有明确规定，即如果“裁决处理了不属于仲裁协议范围内的争议，或者含有对提交仲裁以外事项作出的决定，法院可以撤销裁决”，“但如果对提交仲裁的事项所作决定与对未提交仲裁的事项所作决定能分开的话，只可以撤销含有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决”。这种规定是合理的，值得参考。在实践中出现问题较多的，是所谓“仲裁程序违反法定程序”。按正常理解，此处之“法定程序”应是指仲裁规则。但我们应当看到，仲裁规则的规定尚存在许多问题，或者是规定得太过于原则，不可避免地会出现某些漏洞或者存在许多l空白。此时仲裁员只能依据自己的才学和公平正义的理念，推进程序的进行。若在司法监督过程中，法院对仲裁程序要求过于苛刻、吹毛求疵的话，无疑会使仲裁“如履薄冰”，丧失存在的可能性。实践中，审查仲裁裁决的法官对司法审查应遵循什么样的标准，尚存不同的认识。在广城印染有限公司诉香港振裕染印织造有限公司案中，由于“申诉人对增加的请求并未缴纳仲裁费，仲裁庭亦未责令其缴纳”，深圳市中级人民法院根据《仲裁法》、1994年《仲裁规则》以及《仲裁委员会收费标准》的有关规定，认为仲裁庭对增加的请求不应予以审查，但该案仲裁庭却对此进行了审理并作出了裁决，遂裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会1-963深国仲字第54号裁决。

笔者认为，首先，对程序问题的审查存在着不同的标准，一种以程序是否违反了仲裁的公正性、独立性原则和当事人意思自治原则为标准；二是只要挑出“毛病”，而不论是该“毛病”是否影响到公正、独立原则，而统统视为撤销的理由。显然，后一标准是吹毛求疵的做法，不符合仲裁法设立司法监督制度的立法精神。其次，仲裁员是财产权益纠纷的裁判者，在具体案件的仲裁过程中，居于主持人或者裁决者的地位，对仲裁案件的进程和裁决结果起到决定性的作用，在一裁终局的情况下尤其如此。因此，各国大都通过立法严格规定仲裁员聘任的条件。但另一方面，大量没接受到正规法律专业学习或者法律工作实践的人却大批地涌进法院，由如此法官对仲裁裁决进行监督，若不制定明确、具体、可操作性强的司法审查标准，对仲裁制度的发展是十分不利的。因此，法院对仲裁的程序问题进行审查应该以程序是否违背公平、公正，是否违背仲裁双方当事人的意思自治为标准。如对诸如“收费问题”也进行审查，必然会使仲裁防不胜防，严重阻碍仲裁制度的发展。:

四、国内仲裁裁决司法审查的具体程序

(一)国内仲裁裁决司法审查适用的程序

从法院对仲裁裁决进行司法审查的目的或者司法审查制度的性质上看，司法审查只是对申请人提供的证据进行认定，以判断仲裁庭认定的事实或适用的法律是否正确，而不是不遗余力地对当事人之间的整个法律事实重新进行调查。况且，从审查法院作出的裁定来看，法院既可以直接撤销仲裁庭的裁决，也可以要求仲裁庭重新仲裁。因此，在司法审查过程中，应以参照适用特别程序为宜。至于是否开庭辩论，我们认为这是完全必要的。申请人只有提供了证据，法院才会受理申请，该份证据对被申请人的合法权益可能造成很大影响，对其经过艰辛努力才获得的仲裁裁决存在巨大的威胁。对如此重要的证据有必要对其进行开庭质证，相应的也就有必要对其开庭审理。况且司法审查的严肃性及专业性，更是要求必须开庭审理。

(二)仲裁庭在司法审查程序中的地位、权利和义务

从《仲裁法》的规定来看，在司法审查的程序中，都没有确定答辩地位的当事人。无论是仲裁委员会还是仲裁庭，都不是司法审查程序中的当事人，亦没有法定证人的地位，不能通过规范的途径对当事人提出的异议问题作出答辩或解释，不利于法院全面、准确地审理案件。实践中，法院一般要求仲裁案中的另一方当事人(被申请人)作为司法审查程序中的被告，但由于审查的内容是仲裁委员会和仲裁庭的行为，该当事人很难替代仲裁委员会或仲裁庭作出充分有效的答辩。为了避免只听一面之辞，有责任心的法官有时通过到仲裁委员会上门调查方式了解情况。这些经验是有益的。但无论是调查还是交换意见，都是间接的、非规范化的途径，且这一途径的采取依靠的是法官个人的意愿、责任心。因此，有必要将这些已经取得的经验用立法的形式固定下来，有必要对实践中出现而未解决的问题进行探讨进而规范之。基于法院审查的是仲裁庭的裁决，有学者提出将仲裁庭列于被申请人的地位。这种做法是不妥当的。因为，无论法院是否撤销仲裁裁决，均不会影响到仲裁庭的实体权利和义务。至于将仲裁庭或仲裁委员会列为第三人的做法，同样是不可取的，因为仲裁庭或仲裁委员会与案件的处理结果并无法律上的利害关系。笔者认为，将仲裁庭或仲裁委员会列为“法定证人”的做法是可取的。此处的“法定证人”与一般的证人并无二异。“法定”二字指的只是法院在司法审查过程中，必须通知仲裁庭或仲裁委员会到庭参加诉讼，且必须赋予其发表意见的权利。“法定”二字目的在于强调法院向仲裁庭或仲裁委员会了解情况的强制性，将前述的取得经验法定化、规范化、制度化。

司法审查制度论文篇(5)

但该案真的就此结束了吗？两部委的终裁具有绝对的终局效力吗？假若美、加、韩出口商对终裁不服，其能寻求何种救济？若将这些问题置换于其他一些国家的反倾销实践中，则未必结束，只要有关利害关系方诉请司法审查就有可能该案的最终裁决。所谓反倾销司法审查，是由一国司法机关应利害关系方的请求，对有关当局在反倾销调查中所作决定、裁定的合法性进行审查并作出判决的活动。世界上许多国家的反倾销法都有这方面的规定，但在我国的反倾销法-国务院制定的《中华人民共和国反倾销反补贴条例》（以下简称“《条例》”）中则告阙如，研究反倾销法的学者们也甚少关注这一问题。笔者就此略陈己见，就教于众方家。

一、建立我国反倾销司法审查制度的必要性

1.从理论的层面来看。依《条例》的规定，我国反倾销调查的主管机关为外经贸部和国家经贸委。就其本质而言，两部委发起并主导反倾销调查的活动为运用行政权的活动。而依行政法理论，行政权的运作即意味着对他人权益的影响，其中内蕴着两种可能：1）权力正当有效行使达致公平正义（就反倾销调查而言，即为有关机关的决定及裁决认定事实清楚，适用法律正确，有效地维持了利害关系方的合法权益）；2）权力不当行使害及他人（在反倾销调查中，可大致分为两种表现形态：有关机关怠于行使权力，使国内生产商合法权益受损的状态无法得以圆满解决；以及有关机关行使权力过于积极，使国外生产商蒙受“不白之冤”）。为力避后一种可能转化为现实，对行政权施以控制以确保其运作轨迹与理想状态相吻合是现代法治国家的内在要求。可采用的控权手段众多，其中最具有成效者当属司法审查：由另一公共权威系统-司法机关对行政权运作的效能加以事后监督，以救济弱者，扶持正义。正是基于对此种理论的认同，我国于1989年颁布了《行政诉讼法》，建立了自己的司法审查制度。那么，可否迳将此法适用于我国的反倾销司法审查呢？笔者以为不妥，《行政诉讼法》系着眼于一般行政活动，是关于司法审查的一般规定，而反倾销调查的专业性、技术性及复杂程度使其独具鲜明个性，若不分轩轾概以一般司法审查的规定加以适用，不仅难收事半功倍之效，反而会徒增混乱。

2.从实证的层面来看。在中欧、中美就中国加入世界贸易组织（WTO）问题的双边协议分别达成及美国对华永久正常贸易关系议案在美众议院通过以后，中国“入世”前景一片光明。在这样的大背景下，中国反倾销法与WTO反倾销法接轨的紧迫性和重要性日益凸出（WTO现行反倾销法为《关于实施GATT1994第6条的协定》，国内通称《反倾销守则》，下文简称“《守则》”）。

《守则》第13条冠以“司法审查”之名，明确规定：“凡国内立法包含有反倾销措施的成员国，必须保有司法、仲裁或行政法庭或程序，以特别对最终裁决及第11条所指的复审决定进行迅速审查，此类法庭或诉讼程序应完全独立于负责作出裁定或复审决定的行政当局。”《守则》第18条第4款则要求各成员方必须在不迟于WTO协议对其生效之日，确保其国内法与《守则》相一致。由是观之，一旦“入世”，建立反倾销司法审查制度即成为我国必须履行的国际义务。目前舆论普遍预计中国有望在2000年年底“入世”，若果真如愿，则此一制度的建构已是刻不容缓。

二、建构我国反倾销司法审查制度的基本原则

首先，我国现已建立了以《行政诉讼法》为主体的司法审查制度，其与我们今天拟议中的反倾销司法审查制度显系基本法与构成法的关系。所谓基本法是对某类社会关系较原则的规定，而同质社会关系量的多样性决定了单由基本法调整的不圆满性，故又有构成法之设，构成法即是对这种社会关系的具体调整措施，其与基本法同属一个法律部门。《行政诉讼法》是对司法审查关系的一般规定，而反倾销司法审查制度则是专为针对反倾销调查的司法审查活动所设的特殊规则，此二者同属于司法审查法这一法律部门。区分基本法与构成法的一重要标准在于：从立法技术的角度看，构成法必须要在立法宗旨和立法精神方面与基本法相协调一致，方能维系一个法律部门内在的安定性及体系性（注：张善恭主编：《立法学原理》，上海社会科学院出版社1991年版，第214页。）。由此，笔者导出建立我国反倾销司法审查制度的第一个基本原则：以行政诉讼法的原则规定为指导。

其次，构成法存在的正当性在于同质社会关系量的多样性，构成法势必要表征其所规制的社会关系的特殊性。反倾销调查的个性及由此推演出的反倾销司法审查的独特品格决定了在一般司法审查之外特设反倾销司审查制度的必要性，那么该制度就不能不对反倾销实践的特殊情况予以关注。由此，笔者导出制度设计的第二项基本原则：密切联系反倾销实践的特殊情况。

最后，我们必须清楚地看到，我国的反倾销调查只是刚刚开始，更无反倾销司法审查的实例可循。“一般情况下，没有一定社会关系的存在，便没有一定立法的前提和必要性存在。这是法理常识，也是立法实践的基本经验。所谓超前立法，就是在一定社会关系形成之前便预先以立法的形式对这种社会关系作出调整。”（注：周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第204页。）毫无疑问，我们今天探讨建立反倾销司法审查制度就是在超前立法，就是要在国内尚无实例可循的情况下对反倾销司法审查中规律性的东西作预测性的把握，因此，我们必须拓宽自己的视野：西方发达国家反倾销司法审查制度已建立多年，理论研究与实践操作已达到相当水平，我们没有理由视而不见。由此，笔者导出制度设计的第三项基本原则：借鉴国外先进立法经验。

三、我国反倾销司法审查制度的微观设计

在分析了制度设计的基本原则之后，笔者试以其为指导，对该制度应有的主要方面的规定作初步探讨。

1.反倾销司法审查的受案范围。受案范围的界定是建构该制度的逻辑起点，它标志着法院介入反倾销调查活动的广延性。从最广泛的意义上来讲，我国反倾销司法审查的受案范围应是主管机关在调查中所作出的一切决定及裁决。应指出的是，这个最广泛意义上的受案范围可为我国一般司法审查的受案范围所包容：依《行政诉论法》第11条及第12条的规定，我国一般司法审查的受案范围限于涉及相对方人身权、财产权的具体行政行为，而国防、外交等国家行为、抽象行政行为、内部行政行为及法律赋予行政机关最终裁决权的具体行政行为不在此列。我国有关机关在反倾销调查中的决定及裁决无疑都是针对特定人，就特定事项作出的，且必然会涉及利害关系方的财产权益，显属涉及财产权的外部具体行政行为，而与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为无涉；此外，尽管《条例》规定可由有关机关作最终裁决，但《行政诉讼法》所称的可授予行政机关最终裁决权的“法律”系指全国人大及其常委会依立法程序制颁的规范性文件，属于行政法规的《条例》显然不在其列（注：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第1条。）。

那么，我们是否有必要从最广泛意义上来界定受案范围呢？笔者认为，若作如此界定的话，则有关机关在反倾销调查中的一举一动都会处在司法机关的监控之下，一则有损行政活动的连续性和效率性，二则会浪费有限的司法资源。如何对受案作出准确把握，美国司法审查中的“成熟原则”可资借鉴，该原则系指，若受控的系初步的、程序性或中间的行政行为，则不属司法审查的范围；只有当受控行政行为已具有最终的确定效力时，对其审查的时机方才成熟（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第647—648页。）。美国反倾销司法审查受案范围的确立即贯彻了此原则，例如，美商务部关于倾销的否定初裁不属于司法审查的范围，而国际贸易委员会关于损害的否定初裁则属之，盖因为依美反倾销程序法的规定，前者不具终局性，不会导致反倾销调查的终止，而后者则会。

基于此，笔者认为我国反倾销司法审查受案范围的内涵应为有关机关在反倾销调查中作出的，会对利害关系方权利义务产生终局性影响的决定及裁决。结合《条例》的有关规定，其外延应包括：（1）不立案的决定；（2）不存在倾销、损害的初步裁定；（3）不存在倾销、损害的最终裁定；（4）存在倾销、损害的最终裁定；（5）征收反倾销税的决定；（6）倾销幅度或倾销产品的进口量可忽略不计的决定；（6）修改、取消或保留反倾销税的复审决定。

2.反倾销司法审查的模式。在确立了受案范围后，接下来的问题便是法院对范围以内的反倾销决定及裁决应如何审查，对事实问题和法律问题应分别给予什么程度的关注，这就是反倾销司法审查模式的选择问题。根据《行政诉讼法》的有关规定来看，我国一般司法审查模式的特征是：以法律审查为主，即法院着重审查受控行为证据的确凿性，并有权主动取证，查证事实，但不审查具体行为的合理性。不过，由于受职权主义和权力本位观念根深蒂固的影响，在我国行政诉讼的实践中，事实审查的强度要较成文法的设定为高。

就我国反倾销司法审查模式的建构而言，法律审查的重要性显然不容置疑，法官的禀赋决定了其对法律问题责无旁贷，这是至为显明之理。实际上，此模式建构的关键在于正确认识事实审查的作用。前已言之，反倾销调查的专业性、技术性及相关事实的复杂程度远非一般行政活动可比，有关机关事实判断的背后是纷繁的实际证据，复杂的专业知识及敏锐的政策意识的强力支撑，司法活动的消极性、司法资源的稀缺性以及法官知识结构的局限性决定了法院不应该也不可能以自己的事实判断代替有关机关的事实判断，而只能对后者予以高度尊重。但是，法院也不应全盘放弃事实审查，因为一则事实问题与法律问题的区分并非绝对，对后者的正确理解离不开对前者的相当把握；二则若对事实问题全盘撒手，易使反倾销司法审查流于形式，也与《行政诉讼法》的基本规定不合。概言之，我国反倾销司法审查中的事实审查不能“无”，但应“弱”，“弱”应体现在：其一，应禁止法官依职权取证。我国行政诉讼实践中法院热衷于庭外取证，审查事实，使庭审流于形式的不正常现象绝非个别（注：于绍元等：《行政诉讼中的事实审与法律审》，载《现代法学》1999年第5期。）。为避免其蔓延至反倾销司法审查领域，防止法官过度沉缅于事实问题，实有必要禁止法官依职权举证，而将精力放在对有关当事方所呈证据的审查上，强化其“公断人”的角色意识。其二，法官应慎用“主要证据不足”。“主要证据不足”是《行政诉讼法》规定的法官否认具体行政行为效力的依据之一。这一条在反倾销司法审查中自应贯彻，唯适用标准应趋于严格，因为反倾销调查自有其特殊情况。例如，依《条例》第20条的规定，在利害关系方不提供资料，不予合作的情形下，有关机关可迳自依现有材料作出裁定（《守则》及各国反倾销法中也有类似规定）。若法官以“主要证据不足”为由撤销有关机关此种情形下的裁定，实属不妥。其三，法官应该尊重有关机关的政策取向。反倾销法本身政策性较强，有关机关在作出决定及裁决时必然会有一定的政策考虑。例如，依《条例》第27条的规定，在关于倾销和损害的终裁都是肯定的情形下，也不是必须要征收反倾销税，而是“可以按照规定程序征收反倾销税”，若具体案例中有关机关基于经济形势及政策的通盘考虑而决定不征税的话，法院即应予以理解和尊重。

3.反倾销司法审查的参加人。这个问题实质上就是原告资格和被告应诉资格的问题。由于反倾销调查中的主管机关及利害关系方数目相对有限，因此有可能对他们的资格或应诉资格一一加以检视，以界定参加人的范围。

先看原告。依《行政诉讼法》第2条的规定，有权充当原告的为认为“具体行政行为侵犯其合法权益”的公民、法人及其他组织。按照这一标准，则申请发起反倾销调查的国内生产商及国外出口商都有可能充当原告（例如，国内生产商可能会认为否定性终裁侵犯其合法权益，而国外出口商可能会认为肯定性终裁侵犯其合法权益），值得探讨的是国内进口商的资格问题。美国的作法是对国内进口商的诉权不加限制；欧盟的态度则是：只有那些同国外出口商有关联交易，故其转售价格被作为计算出口价格基础的国内进口商才有当然的诉权（locusstandi），其他进口商的资格则依个案而定，且大多不享有。笔者认为，按照我国《行政诉讼法》关于原告资格的规定，独立进口商的资格实际上也受到了限制，因为他们可能受到反倾销调查的主要直接影响即为反倾销税的缴纳，但此种影响完全可以通过提高商品的转售价格而予以消除，故很难认定其合法权益会因之受损，而那些与国外出口商有关联交易的进口商，则较易取得原告资格，因为其与国外出口商之间的经济利益具有一定的共同性，较容易主张自己的合法权益受到损害。

再看被告。依《行政诉讼法》第25条的规定，作出具体行政行为的行政机关是被告，两个以上行政机关作出同一具体行为的，应列为共同被告。依《条例》的规定，在我国反倾销调查中，有权作出决定及裁决的行政机关有3家：外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会。其中，外经贸部主要负责有关立案调查及认定倾销方面的问题，国家经贸委则负责损害的认定，由于此二机构皆可依职权独立作出决定及裁决，故皆有成为被告的可能。不过应注意的是，《守则》中有数处规定外经贸部应在“经商国家经贸委”后作出决定（如不立案调查的决定等），则此种情形下，似应将此二机构列为共同被告为妥。

值得探讨的是国务院关税税则委员会可否作为被告的问题。按照《条例》的有关规定，凡是涉及关于反倾销税的问题，都是由该委员会作出决定的，因此，它似乎也应成为被告。但是，若对《条例》的规定加以进一步考察，我们就会发现问题并不是如此简单：《条例》中有5处提到了该委员会可作出关于反倾销税方面的决定（第22、27、32、33、34条），但却无一例外地规定它应根据外经贸部的建议作出决定，且决定亦都要由外经贸部予以公告。笔者认为，这表明了《条例》之所以要规定由该委员会作出决定，主要是考虑到国家机关间固有的职权分工，而不是要赋予该委员会以最终决定权。例如，在关于倾销和损害的终裁皆为肯定的情形下，就可以征收反倾销税了，但是，反倾销税系属关税的一种，而征收关税并非外经贸部的职权所在，由它作出决定显然不妥，故要由它提出建议，而由关税税则委员会作出决定，因为这正属于该委员会的权限范围。打个不太恰当的比方，关税税则委员会在这里起着“橡皮图章”的作用，只有名义上的决定权。因此，不应将关税税则委员会列为被告。

4.反倾销司法审查的法院。《行政诉讼法》第14—17条从级别管辖和地域管辖两方面对一般司法审查的受案法院作出了规定，主要内容有：中级人民法院管辖对国务院各部门所作具体行政行为提讼的第一审行政案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。关于审级，依《行政诉讼法》第58条的规定，我国行政诉讼实行两审终审制。

根据前文关于诉讼参加人的分析，有可能成为被告的是外经贸部和国家经贸委，据此，并依前列《行政诉讼法》的有关规定，确定我国反倾销司法审查受案法院的方案有三：（1）由北京市中级人民法院一审，北京市高级人民法院二审；（2）由北京市高级人民法院一审，最高人民法院二审；（3）由最高人民法院直接受理。而依《行政诉讼法》第3条的规定，无论由哪一级法院受理，都应由行政审判庭负责审理。

笔者认为，此三种方案各有优劣，但皆非最佳方案，最佳方案应是设立专业法院负责反倾销司法审查。反倾销案件极强的专业性和技术要求法官必须具有相当的专业水准，这显然是普通法院行政审判庭的法官所不具备的。在美国，反倾销司法审查即是由专门法院负责的，美国国会颁布的《1980年海关法院法》将原美国海关法院改为国际贸易法院，专司对美国行政机关就美进口贸易业务所作裁决（其中包括反倾销裁决）的司法审查，当事人若不服国际贸易法院的判决，还可向关税与专利上诉法院提起上诉（注：刘书剑，于傧译《美国国际贸易法院》，法律出版社1988年版，第7页。）笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。

司法审查制度论文篇(6)

论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围

我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。

一、诉讼主体

行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。

在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。

在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。

参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。

二、管辖及其权限

WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。

反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:

在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。

三、受案范围

司法审查制度论文篇(7)

【论文关键词】抽象行政行为；司法审查；违完审查；可诉性；合法性 论文论文摘要：抽象行政行为是政府行使行政权力的重要行为之一。本文从界定抽象行政行为的内涵、特征为切入点，在阐述我国抽象行政行为司法审查现状的基础上，探讨我国建立司法审查制度的必要性，并从制度构建的理论来源、现实存在务件角度，对建立司法审查制度的可行性结合我国国情作出了具体分析。最后，以确立司法审查的范围、程序启动人资格和启动方式为视角，阐述作者对建立此制度的构想。 “公共权力如果不加以监督和制约，就必然导致权力被滥用，这是人类几千年历史已被证明的一条经验。现代行政与国民生活的密切关系导致了行政权的不断膨胀，不管人们是否愿意，生老病死总是离不开行政”。有权力就要有制约。现代法治的基本理念就是在于通过制度设置从而保护人民的权利，自由和幸福不受各种权力的侵害，包括不受行政权力的侵害，抑制行政权力的无限扩张。司法审查制度就是现代国家通过司法程序审查和裁定某一立法和行政行为是否违宪违法的一项重要制度。本文将重点探讨司法审查制度中法院通过对抽象行政行为合法性的审查以此来制约和监督行政机关行政权的问题。 一、抽象行政行为的概念及特点 1．抽象行政行为概念 行政行为是形成于火陆法系国家行政法学中的一个概念，为我国行政法学界所采用。1989年颁布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》首次以立法的形式采用了“具体行政行为”概念。抽象行政行为相对于具体行政行为，其是以行政行为的对象是否确定而对行政行为的一种划分方式。行政法学界的主流观点认为，所谓的抽象行政行为，是指行政机关在行使行政职权的过程中所制定和的能反复适用的普遍行为规则的行为。 2．抽象行政行为的特点 (1)对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的，不特定的人或事为行政对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。 (2)效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后要发生的同类行为或事件。 (3)准立法性。抽象行政行为具有普遍性，规范性和强制性的法律特征，并须经过起草，征求意见，审查，审议通过，签署等一系列的程序。 二、我国建立抽象行为司法审查制度的必要性 司法审查是西方法律制度的一个专用概念。司法审查制度是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查以纠正违法活动的制度。根据司法审查的范围的不同，司法审查分为广义的司法审查制度和狭义的司法审查制度查制度。纵观世界各国实践，一般认为广义的司法审查制度审查的范围主要包括：对立法活动和其他议会活动的违宪审查；对行政机关的行政立法行为，行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)进行合宪性及合法性的审查。狭义的司法审查仅仅指法院对抽象行政行为的合法性的审查。本文讨论的是狭义的司法审查。我国社会主义法制的一项基本原则就是：“法律面前一律平等”，这要求平等的权利应当受到平等的保护。当公民的权利受到行政行为的侵害时，没有理由不受到有效的保护。面对强大和无所不至的行政权力，为了保障公民的权利，抽象行政行为的司法审查是非常必要的。 1．我国目前抽象行政行为存在的突出问题，迫切需要建立司法审查制度。以使行政权的行使得到监督和制约 (1)从抽象行政行为对公民、法人和其他组织的影响来看，现有的监督机制缺乏力度，不够完善。抽象行政行为是具体行政行为执行的依据，如果抽象行政行为违法，行政主体依据抽象行政行为做出相应的具体行政行为，行政相对人的权利当然就受损害了。近年来，随着行政权的日益扩张，实践中不断出现违法行政行为，而抽象行政行为占了很大的比例。在当今社会，行政权是公认的最易膨胀而不萎缩，最需要控制而又最易失去控制的权力。在我国，现行对抽象行政行为的监督缺乏力度。 (2)从抽象行政行为的制定过程和实施过程来看，由于中央和地方权力划分不够明确，地方保护主义和部门保护主义的存在，制定抽象行政行为的文件的合法性不仅得不到保障，且经常出现相互打架的现象，这不仅冲击了我国的法治的统一性，也侵害了行政相对人的合法权益，甚至严重影响了我国法治的统一及政府执政的水平。而现有的监督机制不能有效地发挥作用。因此建立司法审查制度是法治进步和建立和谐社会的必然选择。 2．我国现有的监督机制对抽象 行政行为不能很好地发挥作用 根据我国现行法律制度，对抽象行政行为的监督大体有两个途径。一是行政监督，包括各级政府所实施的一般性的监督和专门的备案审查监督两种。二是立法监督。这两种制度的建立对保障行政行为的合法性起了一定的作用，但是不难看出，行政监督制度只是行政机关内部的监督机制，其作用的发挥要依靠行政机关自身的主动性和积极性。而从实际的情况看，行政机关由于主观上的自保性和客观上的阻力，难以真正起到监督作用。而立法监督存在着局限性，具体操作上也不具有完备性。行政法规具有很强的时间性和现实性，需要适应社会的不断发展与变化而不断修改和补充。可权力机关是会议制机关，会议次数及期间都是有限的，因此这种非经常性的监督不能适用抽象行政行为监控的需要。 以上分析可以看出，由于目前我国的抽象行政行为存在问题而现有的行政和立法监督不能起到很好的监督作用，因此，建立司法审查制度以司法权监督制约行政权是我们必然的选择。 3．对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神 人民法院对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神。而现行的法律制度没有赋予法院修改、撤消，废止违法抽象行政行为的权力。实践中法院一般都采取回避的做法，不在判决书中提及抽象行政行为的效力问题，而是直接适用高阶位的法，这也是法院处于无司法审查权的顾忌。实质上法院在适用高阶位法时，已对抽象行政行为的合法性进行了审查和认定，并对其进行了否定性的评价。而我国的法律制度却一直对此采取回避矛盾的态度。可是由此产生的问题却不能不面对。由于抽象行政行为的反复适用性和针对对象的普遍性特点，致使诉讼不经济现象的产生。例如今天甲公民因行政主体所依据的行政规范(后经司法审查是违法的)而做出的具体行政行为侵害其合法权益而提起诉讼，结果胜诉。若法院无撤消违法抽象行政行为的权力，过后肯定会出现乙公民提起行政机关依据此抽象行政行为做出的具体行政行为的诉讼，不仅浪费了国家的司法资源，而且与设立行政诉讼制度保护行政相对人合法权益的目的相违背。对于法院在审判活动中已经明确认定是违法而不予适用的抽象行政行为却堂而皇之地被行政机关继续使用，也给法治的严肃性和和统一性提出了挑战。 三、我国建立司法审查制度的可行性 1．建立抽象行政行为具备理论来源 我国抽象行政行为纳入行政诉讼的理论基础——有权利就有救济原理。实体法上规定权利，程序法就应给予救济，这原理起源于罗马法。从我国司法实践上看，抽象行政行为游离于行政诉讼范围之外，暴露出来的问题越来越多，同时，危害也越来越严重，已不适应我国当前形势发展的需要。 2．我国建立司法审查制度的内部条件已经成熟 (1)现行的法律提供了司法审查抽象行政行为的可能。我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。’，根据该条规定，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”包括具体行政行为和抽象行政行为。这就为行政诉讼法规定人民法院对抽象行政行为行使司法审查权，提供了宪法依据。 (2)作为解决行政争议的行政机关的内部程序，行政复议制度的实施，为建立司法审查制度积累了丰富的经验。行政复议法已经将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。随着我国民主法治的进步，逐步将抽象行政行为纳入司法审查的范围是可行的。 (3)现行的行政诉讼制度已行之多年，逐步成熟。更为司法审查制度的建立做了准备。法院在每一起的行政诉讼案件中，首先要针对行政机关或部门做出的令行政相对人不服的具体行政行为的依据即抽象行政行为进行合法性的审查，以此来判定具体行政行为的合法与否。若发现该抽象行政行为违法，法院在不予采用的同时还可在判决书中直接以上位法为依据判行政机关或部门败诉。因此可以看出，法院有着丰富的司法审查的经验，而且法官熟知法律有较强的专业性，有司法审查的基本素质。 3．西方的司法审查制度为我们提供了借鉴经验 在西方宪政国家，制定规则的行为因行为方式的不同而进行程序上的划分，但为了排除司法审查而进行划分的却鲜有事例。在民主国家和地区，行政规则可以有着不同层次的分类，但在排除几种特殊性质的(如军事行为、外交行为、国家行为)行为外接受审查却是通例，只不过有些是通过违宪审查，有些是通过普通司法审查，但大多 数是通过普通司法审查。在美国，联邦法院运用普通法规则，对规则制定行为进行实质审查和程序审查，将公法关系等同于普通民事关系而予以审查，其体现的不仅是政治上的监督，更对公民权利进行了实质的保护。传统上不注重公私法划分的英国法律传统，至今仍未形成鲜明的公法体系，英国传统上一直奉行法律至上原则，～切人平等地服从普通法院管辖和遵守普通法，政府权力当然不例外。戴西指出，在没有行政法的英国，普通法是个人权利的最佳保障，韦德亦在其基础上进行了同样的概述，进入二十世纪后特别是加入欧共体后，英国的行政法治不断地吸收和容纳了欧洲大陆的影响，回应了时代的需求，现在，被公认为具有英国传统的私法模式行政法，同时体现了公法和私法的两种规则和治理精神，其独具特色的司法审查将行政权(当然包括规则制定行为)有效地纳入控制范围。虽然由于历史文化的差异，各国的司法审查制度各具风格。但是，法治的普遍性规律使司法审查制度存在共眭，。比较各制度的长短，取他人之长补己之短已成为可能。只要我们切实把握主要国家特有司法审查理念和制度的本质，必将为我国建立具有创新特点的司法审查制度起引导作用。使其既能符合世界司法审查制度的现代法治原则，又能融人变迁中的中国社会。 四、关于建立司法审查制度的构想 既然抽象行政行为应具有可性，建立司法审查制度也具有必要性和可行性，那么，应该如何构建抽象行政行为司法审查制度呢?笔者认为，司法审查制度虽然内容庞杂，但主要应考虑以下三个方面，即司法审查的范围、司法审查程序的启动人资格和司法审查程序的启动方式。 1．建立司法审查制度首先要确立司法审查的范围 针对这个问题学术界提出了四种意见。第一种意见认为所有抽象行政行为都应接受司法审查；第二种意见认为只对规章及规章以下规范性文件进行审查；第三种意见认为只对规范性文件进行审查。第四种意见主张采用渐进式，先对其他规范性文件进行司法审查，然后依次推进。考虑我国法治发展的现实与行政诉讼制度和宪政制度的发展趋向，我们主张，明确把行政法规纳入违宪审查，行政规章及以下的规范性文件明确纳入司法审查的范围。因为根据我国宪法第89条的规定，国务院有权制定行政法规、决定和命令。由此可见，国务院受最高权力机关的委托和授权就其管理的行政事务进行立法。因此行政法规是法的范畴，也是法院适用的法律法规的重要内容。所以对行政法规的审查属于违宪审查。不属于本文讨论的司法审查的范围。 但是也并不是所有的行政规章和其他规范性文件都是司法审查的对象，法律应考虑特别规定对特定行为给予排除。 2．关于司法审查程序启动人资格问题 考察外国的司法审查制度，在确认审查程序启动人资格问题上有下列几种做法： (1)受害人诉讼。即只有行政行为的直接处分对象才能提起。 (2)利害关系人诉讼。即凡受到行政行为影响的人，只要不服行政行为均可提起诉讼。 (3)民众诉讼。即大凡任何公民、法人、或其他组织，只要不服行政行为，无论该行政行为是否涉及其自身的利益，均有权提起诉讼。可以看出，各国的司法审查程序启动人的资格要求逐渐放宽。我国应该借鉴别国经验对司法审查程序启动人资格要求上向利害关系人和民众上转变。 根据我国的实际情况，人民检察院也应该可以以公诉人的身份提起司法审查。因为当抽象行政行为致使公共利益受损时，在此情况下又没有具体的受损害对象，有必要赋予检察院提起公益诉讼的权利。再者，不少的公民、法人、其他组织因缺乏相关的法律知识再加上法律意识淡薄，不懂任何通过法律途径保护自己，便会放弃诉讼的权利，自身的合法权益得不到有效的保护。如果检察院在知情后却无权起诉，显然与保护公民的目的和检察院法律监督职能相违背。 同时也应该赋予特定的公益性团体，19治组织司法审查程序启动人资格。如消费者协会、残疾人团体。因这些成员本身在社会中就处于弱势地位，当他们的权益遭到抽象行政行为的侵害时，由这些组织代他们诉讼，也才会取得更好的效果。 3．关于司法审查程序启动方式的问题 参考我国已有的法律制度，可以有附带提起和直接提起两种方式。附带提起即公民，法人，和其他组织在对具体行政行为不服提起行政诉讼时，可以对具体行政行为所依据的抽象行政行为(必须在审查的范围内)附带提出合法性审查的要求。直接提起是指公民、法人、其他组织认为生效的行政规章及其他规范性文件等侵犯其合法权益的，可以直接诉请法院进行司法审查并由法院做出裁定 。但这种审查一般是合法性审查。 司法审查制度能对具体的社会关系，矛盾和利益冲突进行监督，能够把社会实践经验和法律的发展走向纠偏矫正结合在一起。在这种制度下法院以独立公正的第三人身份来审查监督着抽象行政行为，以维护法治的统一和人们的合法权益。司法制度的建立也是衡量一个国家法治水平的要素。“渐进的改革，终极的法治”则是我们建立司法审查制度过程中的目标和追求。尽管法治进程中，阻力重重，但我们仍会不断地思考探究，以求为国家的法治建设奉献微薄力量