行政论文精品(七篇)
行政论文篇(1)
[关键词]舆论监督大众传媒政府行政行政权依法行政
[Thesummary]Theconstantdevelopmentofmediamakepublicopinionfunctionandinfluenceandexpandconstantly;Alongwiththedevelopmentofsociety,theexecutivepowerofthegovernmentisintheenlargementconstantlytoo.Itiscommonthepowertheenlargementeasynotthemessywith,abuse,andtheeasytobreedbycorruption.Traditionalsupervisionwaybecausetheirone''''sowncharacteristic,Somefunctionsbygivingplaytoandansweractivelythatdifficult.Supervisebypublicopinionwhatbecomeandimplementandsuperviseandmaketheiraadministrativekindmustsupervisethewaytomoderngovernments,becauseofitsone''''sowncharacteristicandfunctionway.
曾有一部名为《明日帝国》的电影，影片中媒体大亨借助于媒体控制了整个国家，左右了整个国家的政治、经济、文化、军事、外交等各个方面，进而想借于此控制整个世界……这只是个虚构的故事，但在其中我们却感受到媒体所承载的舆论的巨大威力。从社会控制及社会秩序形成的角度来看，我们会发现，在今天的社会中，以报纸杂志、广播电视以及电脑网络等为形式的大众传媒的影响力正显现出愈来愈强化的趋势。很多学者将舆论监督称作为“第四权”，因为它对传统的三权构成（立法、司法、行政）的制约在许多方面一点也不屈于三者之间的制约，因而舆论监督的作用日益受人关注。
而于此同时，伴随着社会各方面的发展，政府的行政权也在不断的扩张，以前作为一个“守夜人”式的政府已不复存在，现代政府管理调节的社会的方方面面，公权力在不断的扩大，易乱用、滥用而滋生腐败，传统的监督方式因其自身的特点难以发挥其应有的机能，因而人们寄希望于社会舆论的监督机制，希望通过新闻媒体等公共论坛公开揭露权力滥用现象，在社会中形成一种不利于被批评者的舆论压力，促使当事人有所觉悟或有关职能机关采取措施，以达到监督和制约的目的，使得政府及其官员能更好的服务于大众。
本文正是基于这两种发展趋势而作的。
一、舆论监督的法律、理论依据及其在政府行政中的实施的原因
我们平时所称的舆论监督，实际上是一种广义上的监督，即舆论对立法、司法、行政这三方面的监督，本文主要采用的是狭义上的舆论监督，即舆论对政府的监督——具体的公民或组织表达一种对政府机构和政府官员的批评性言论的活动。这里存在的问题是作为一个批评者是否有权对政府作出批评性言论？有何法律依据和理论依据？
我国的舆论监督是有法律上的依据的：我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条规定的是一般的言论自由，言论自由是舆论监督的前提，但言论自由不等于就有批评政府的权利，所以我国宪法第45条进而规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员享有提出批评建议的权利。”由此两条我们可知，我国公民的舆论监督权是有法律保障的。这也足见我国宪法中民主性原则的体现。
一个民主的社会中，公民是应该享有批评政府机构及其官员的权利的，因为民主的核心就是公民与国家之间的关系。根据卢梭的社会契约论的观点，政府是建立在人民同意与授权的基础之上的，政府是人民的人或人民的公仆，民主的基本原则是“人民”和“民有民治民享的政府”，政府存在的目的在于维护公民对于影响到他们的利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。既然政府是人民的公仆，应为人民的同意和为了人民的幸福而存在，由选举产生，向人民负责，所以人民批评政府为理所当然。任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利，这一权利源于他作为一分子的一个社会整体的自治权利，他有权利检察仆人的过错，并对他认为不对或不当的行为提出批评。在现代社会里，在大多数情况下，公民由于人数太多而不能享有行使权力，不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。而这种检察和批评是公民在委托之后保留的民利。
我国是社会主义国家，人民民主是我国的建国理论基础，在人民民主的国家里，人民是社会的主人，政府机关极其官员是人民的公仆，为人民服务是其工作宗旨，其必须对人民负责，人民是主人，有权对仆人的行为加以监督。这在一定程度上可以说是社会契约论的延伸和发展。
因而，可以说舆论监督不管是从法律还是理论的角度都是有依据的。在一个民主社会里批评政府机构及其官员的权利，是民主政治的必然要求，也是检验民主真伪和测量政治水平的一个重要标志。
那么，在政府行政过程中我们为什么要对其机构或其官员进行这种监督呢？以下我们从三个方面去分析：
首先，从政府官员个人的角度来分析。第一，从人的德性角度来看。在对待德性的问题上东西方都存有两种对立的观点：一种观点认为人性本恶。不管什么人在本质上都是邪恶的，掌握权力的也是如此，因此不加约束，就会堕落和犯罪；第二种观点认为人性本善。即人在本质上是向善的，或者生来即有恻隐之心，有一些人之为人的道德意识，但这种观点也认为如果不加以某种约束，人就会可能做出坏事。两种观点都不否认这一点，即人们在不同的条件下有不同的倾向，因此为促使或保证人向好的方向发展，现实的办法就是提供一种使他向好的方向发展或使他受以制约的力量，或者说一种监督机制，能够发现他的发展倾向，并限制他向坏的方向发展。而对于掌握公权力的人来说，阻止他滥用权力侵害公共利益的方式之一就是建立起能够有效的监督。还有一种观点认为人的德性是有等级之分的（如柏拉图认为：有人为金质铸成，有人为银质铸成，有人为铜或铁质铸成），在这种认识下，教化成为等级高者对低者的正当权力，等级低者对等级高者的监督无从谈起。但近代这种观点被否定，一切人出生时的道德品质上是没有差别，任何人在环境发生变化时都可能做出不正当行为的可能性的观念开始普及。这种平等的德性观意义在于让人们认识到：一、掌权者同普通人一样，在面临诱惑时，有可能触犯法律，侵犯公共利益，人们不会因为担任了公职就自然变得神圣起来，相反职权却有腐蚀作用;二、除一些例外的情况，普通公民被认为是有能力评判某事某物的道德意义的。我们再从人的理性的角度来看，人类发展的事实表明，人的理性是有限的，而且这种理性极易为情感所左右，一个掌权者在做出某项决策前是不可能掌握有关决策的全部信息的，不管其出发点是否正确，都有可能做出错误的决定，为了保证这种于公众利益有关联的决策尽可能正确，监督公共决策者的决策行为是必要的，这种监督能够保证及时发现决策行为不当之处，并提供替代性建议被采纳的渠道。
其次，从政府机构的角度来分析。很多人认为一个掌权者容易腐败，易做出错误的决定，而作为一群掌权者组成的一个机构则不会。这种观点是错误的，我们可知人的根本性质在于有限的利他主义、有限的理性以及自我利益的追求，一个机构是由一群人组成的也是存在基于基本人性而随之而来的蜕变腐败的，在现实中，存在着一些政府机构为了自身的利益而侵犯别的政府机构的利益的现象，如一些机构的越权以及滥用权力的行为;还存在着一些地方政府为了本地的利益而采取地方保护主义的政策。另外，一个政府再大，他能掌握的为正确决策所需要的信息和知识也是有限的，也可能做出不当的决策，更何况是在这个领导拥有决定权的政府机构里。所以，作为一个群体人员组成的机构里，也是会做出不当行为的，包括违法行为（我国刑法中的单位犯罪也是基于此而加增的）。
第三，从方式的选择上来分析。当然对政府的监督方式是多种多样的，但在现代社会里，舆论监督这种方式是必不可少的，从某方面来说而且是非常重要的，这是因为：
1、传统的监督方式是一种权力对权力的监督，这种监督机制的内在要求是，内部监督机制的各方式按照法律的规定相互监督相互制约的。然而，这其中却存有这样的可能，即某些部门或某些官员达成一种妥协来掩盖各自的权力滥用行为，或者达成一种合作来获得更大的利益。以权力制约权力不能绝对地保证阻止一些政府机构或官员放弃法定的相互监督责任而进行不法的合作。在实际生活中我们发现一个公共机构对另一个公共权力机构实施制约与监督的法定责任，很多的是在公共舆论压力作出的。
2、法定监督机构有效地履行责任，有赖于发现和掌握有关官员违法犯罪的充分信息。社会信息具有分散性，一个监督机构无论主动和积极，都不会收集尽全部的社会信息，况且其时间和精力是有限的，而舆论监督由于自身的特点，却可弥补其他法定监督的不足。实践中，公民或媒体的揭露提供了大量的政府机构或政府官员违法的犯罪线索。
3、与别的监督机制不同，舆论监督的信息类型与其他监督机构不完全相同。舆论监督不仅舆论监督官员的公务行为，而且还监督官员的私人行为，包括其个人的人格、道德品质，以而通过公共选举机制发挥这种监督的作用；而舆论监督对政府机构的行为，不仅作出合法性判断，而且作出合理性监督，行政权中很多法律规范是缺乏的，存在很多自由裁量的余地，而对这，舆论监督的合理性弥补了其他监督的缺陷，因而这种监督的宽广性是其他监督方式是无法方式无法代替的。
4、在一个民主社会里，政府拥有的权力来源于公民的委托，当然应接受人民的直接来自人民的监督方式。此论述在前文中讨论舆论监督的理论来源已多有提及，这里就不再论述了。
二、舆论监督在政府行政中的监督作用发挥的途径
一种事物的作用发挥是要通过一些途径和方法的，舆论监督这种监督方式也是，那么舆论监督是通过怎样的方式来发挥这种监督作用的呢？其实这是通过舆论压力的作用方式来实施的，下面我们来分析一下它的作用机制：
首先，是通过选举机制来发挥这种作用了。现在几乎所有国家实行的都是民主政府，而民主政治实施的一个重要途径就是通过选举制来发挥的，选举是要依靠选民去选的，而如果官员想竞选连任，他就必须得到选民的信任和认同，而舆论对选民有很大的导向作用，所以官员们会谨慎地注意和对待公民舆论对他们的评价。
其次，启动政府机关内部的监督机制和法定的监督机制。一个上级官员上级和机构，不仅仅对自己要求谨行慎行，对其下属机构和官员也会有这样的要求，因为其下属行为的不当也会直接影响到自身或整个机构在民众中的印象，还回到选举的原因，使自己不得不对下属或下属机构实施监督；另一方面，“权力-权力”的监督制发挥的作用是巨大的，这在传统的三权分力的理论上是很容易分析的到的，但在现实中作用发挥却是滞后的，而舆论监督会积极启动这种“权力-权力”这种强有力的监督方式。
再者，对政府及其官员进行舆论监督，可以维护和促进其自律意识。官员的自律意识有待于不断的对其实行法律道德教育，但一个人的自律意识的形成单靠他自己是不行的，上文我们从人的德性的角度分析了这样的问题，而人需要一个外在的制约力量，而舆论监督提供了这样的一种外在的监督机制。
三、舆论监督在现实中实施存在的问题
舆论监督虽有这样的作用发挥机制，但毕竟不像其他的“权力-权力”的监督方式，因而其在运行的过程中会遇到重重的障碍。在现实中，一些政府机构或官员设置了很多障碍，如：一、现实中，政府在行政过程中会出现一些问题或偏差，有些是故意的，有些是过失的，但政府为了自身的形象，也有很大程度上是为了保护政府官员自身在上级眼中的形象而保住自己的“乌纱帽”，往往对在自己的辖区内的重大事情实现消息封锁，如近年来，山西等地煤矿经常发生瓦斯爆炸或矿井塌陷事故，死伤很多人，因为在我国对一些地方出现的重大事故领导在一定程度上是要负责（这些也在一定程度是考察政绩的需要），所以，一些政府官员伙同煤矿的主要负责人对事故事情经常发生实行不报或少报，从而使自己的责任不负或减轻责任。
二、通过组织和私人的关系阻止批评性言论的发表。由于我国的主流媒体是所谓的“机关报”类型，机关报式的媒体的最大的特点是它要以所隶属的机关的意志为意志，而不能单纯的以新闻事业的规则去运作，这种类型的媒体对政府机关的依附常常导致媒体的官僚话和对公众需求的漠视，在很大程度上讲这些媒体这是作为政府对百姓宣传政策或对自己歌功颂德的工具，我们会发现，一些地方的日报晚报或电视台广播的每日尽是报道些对官员或机构的褒奖性报道，而批评性言论少之又少，即使有也只是象征性的表达几句。
三、运用组织手段或其他手段对批评手段对批评报道者进行打击报复。有一些批评报道者报道相关事件后，有可能被一些政府领导通过一些手段而被降职和免职，有些在报道中就可能遭受一些受相关领导指使的相关人员的围攻，这种事件在电视和其他新闻媒体经常报道，这在很大程度上削减了报道者的勇气和积极性，从而也很大程度上降低了舆论监督的作用。
四、对批评者提起名誉侵害的民事诉讼或刑事诉讼。动辄对新闻媒体的批评报道提讼，加重了新闻媒体的压力负担，使得媒体舆论在其实施舆论监督时不得不考虑一些外在的于自身的影响，虽然这也是运用法治，这也是政府机关或官员的一种权利，但传媒不是法官，其在社会功能上的定位只是一个怀疑者而非判断者，它所需要的“根据”与判断所需要的“证据”不同，如果动辄因传媒批评非为绝对事实，而对传媒提讼，认为这种怀疑缺乏如此之铁证，就阻止其发表，乃判断其罪，这将导致强势者无法受到应有的制约。
现实中，有一种看似舆论监督而非真正舆论监督方式的一种监督方式，最为典型的是近来新闻媒体报道的“吕日周现象”，吕日周是山西省长治市的市委书记，在其任长治市市委书记期间，重视舆论监督的作用，大力发展舆论监督的作用，支持长治市报《长治日报》对长治市的政府机关及官员实行监督，长治市几乎有大半的机关或官员受过《长治日报》的批评，就连长治市的副市长都受过的点名批评，当然在这种监督模式下的长治市的发展是好的，甚至可以说成为了在全国典型的模范，当然在肯定其作用的同时也要思考一下这个问题：真正的舆论监督是一种法治式的舆论监督，而这种吕日周式的舆论监督只是一种人治式的舆论监督---这和法治政府形成的理念是不相符的，这种监督效用的发挥均系吕日周一人，如果吕日周离任或调任，长治市这种舆论监督还能正常运行吗？这种监督只能算作是一种权宜之计，充其量只是政府管理官员机构的一种手段而已，这是不得提倡的：真正的舆论监督没有认为设置的，实践中我们会发现有一种不成文的规律，像国家级刊报，如新华日报、人民日报等可以对国家的大小官员及机构可以实行监督批评制约，而省级刊报一般只是对一些市级的官员机构实行监督批评制约，而市县级刊报只是决不会对上级政府官员进行批评，对本级官员也很少，如果有也多只是在官员落马之后，真正的监督是没有这样的限制的；不监督自己的监督不是监督而是作秀，据报道，吕日周在任上对不用遵守交通规则的人动用了这样的方法，让其穿上一件有标识的衣服在街上站个把小时，于法制角度讲，这明显是对人格的一种侮辱，是对人权的一种侵害，而《长治日报》对此却未提及，笔者觉得只监督别人不监督自己的不是真正的监督方式；官员“钦定”的舆论监督不是真正的舆论监督，《长治日报》的许多报源都是吕日周提供的，很多报道都征求了他的意见，其实真正的监督并不应是什么人的恩赐，而是制度下公民自觉行使的权利，现在不落实的有种种原因，主要是制度缺乏，公民缺乏监督意识，“怕官”，“顺民”意识太强大，管理阶层尚不习惯于接受监督。官员推动式的监督，属恩赐式的监督，不是来自体制内制度本身的动力，更重要的是激进官员的个人的行为，缺乏制度保证，缺乏广大的公民支持。而真正的舆论监督是发自民间的，来自社会结构的下层，并不是来自社会结构的上层，政府在其中充其量发挥的只能是辅助功能，只能是发挥其公权力的力量保障这种监督权的实施。
另一方面，在实际生活中，舆论监督与政府行政中这种互动关系中还存在一个关系司法审判的问题，司法审判机关在理论上讲应该是一个独立于政府行政的机关，但在现行的体制下，法院在人财物等诸方面都依赖于同级政府，在涉及政府部门或其他机构的案件中，如法院在司法过程中一味地严格依据法律，不惜开罪与他们，法院的正常运行乃至法院院长的官位还能坚持多久就成了问题，汉密尔顿有句名言：“就人类天性而言，对某人的生活有了控制权，等于其意志有控制权。”，而正是基于这种不独立，对于一些社会影响比较大的案件，新闻媒体常常形成一种不利于司法审判的一种导向，一些案件法院没有判决结果前，这种舆论形成的所谓的“道德法庭”已有了自己的判决结果，一些政府部门基于这些于自己的压力与本辖区的稳定的考虑，常常对审判机关实施压力，而审判机关基于多方面的，很可能也同于这种舆论导向。而这是很不利于司法的审判，也不利于政府的行政。
四、正确发挥舆论监督作用的制度构建
在舆论监督与政府行政的互动的关系中，我们应该有一个好的制度构建，进而更好发挥政府于现代社会中的功用，在这方面，我比较赞同学者侯建提出三个制度构建理论，即：制约、对话、共信。
在“制约”方面。侯建认为人类的监督方式有三种：以权力制约权力、以道德制约权力、以权利制约权力。而这在三种制约方式上，侯建认为舆论监督只是权利制约权力的方式。我认为这有些太狭窄，其实这三种制约方式在舆论监督中是兼而有之的，依学术大师福柯的观点，权力与知识是连带的，是话语中的发生的权力的知识型构成，并且是权力与知识通过媒体这种载体发生昧味关系的表征，人类不仅仅处于法律的监督之下，而且还置于媒体织就的“舆论之网”中，身不由己的接受现代媒体的言语、声音、图象等自身迁移默化的控制，因而，从这个方面来讲，舆论监督也是一种权力的展现，当然，这种权力与公权力相比逊色了一些，但权力与权力对抗中的作用是不可忽视的；再者，舆论监督在一定程度上也是一种道德监督，在很多方面对某事进行合法性的评价，而且还对其进行合理性评价，而这道德标准的评价对权力也有很大的影响力，至于权利对权力的监督，前文多有提及（言论自由、选举权等）。
在“对话”方面。对话是一种和平而非强制性的交往活动，是一种平等而非高下等级相殊的交往活动，它是公民与政府相互了解的重要途径。对话也是一种相互沟通，相互了解的过程，它可以疏通政府与公民之间的隔膜，增进彼此之间的真诚了解和相互沟通，它可以直接促进公民和政府获得更多的真实信息，它还可以增加公民和政府之间的相互信任，鼓励公民关心国事，积极参与推动政府戒除官僚作风，贴进民情，相信群众和依靠群众，陈弘毅先生在其有关西方社会的法律精神的文章中曾写到：“沟通理性的体现在于自由开放，不受权力关系规制的情况下，诚意的进行讨论协商，相互交流意见，尊重并全心全意地尝试了了解对方的意见，大家都尊重以理服人的原则，摆事实，讲道理，唯理是从，不固执己见，从善如流，以达成共同的认识，并根据此共识来治理社会，或以此作为有关社会政策或安排的基础。”在实际行政中我们会发现我国政府在这方面已有所改进，比如“听证制度”的推行，虽然还只是在一些政府服务的定价方面，只是在北京上海深圳等发达城市，但我们看到了一些政府较之以往的进步，这其中听证的组织者以往的单独决策转化为组织者和百姓的平等协商共同决策，这正是一个平等对话的过程，有利于政府的决策的实施，也有利于百姓的响应和心服口服的遵守；还有就是“新闻发言人制度”的推行，这一个制度最让人感受到的是在“非典”时期，政府的有关机关发言人定期有关信息，接受新闻媒体记者的提问，以满足社会大众对相关知情权，这在某方面是对过去政府信息封锁的一种挑战，这也有利于公众对政府行政服务实施监督。
在“信任”方面。信任制度的建设，不仅应当促进公民政府的信任，而且应当有助于建立一个能够接受公民监督的政府。有人怀疑说，信任就不应该怀疑，建立信任并不是说不能怀疑了，恰恰相反，怀疑正是为了更加信任，怀疑也是消除怀疑的前提，如果只是信任而无怀疑，那是非理性的信任，就如同，而现代社会中于政府来说，这是不行的，对政府的信任，只能是一种理性的信任，即：疑而后信，释疑后信，不许疑则无法取信，当然公民与政府的信任也是有基础的，那就是：首先，公民能够有效的制约政府，不能够制约政府的公民是会怀疑政府提供服务的质量的；其次，也就是公民与政府的交流和对话，这有助于相互信任，只有一个为公民所信任的政府，才能更好的行使其权力，也只有信任政府的公民才能更好的接受政府的管理，接受政府的服务。
当然，三个机制的作用的发挥是相互的，缺一不可，而这三个机制只有协调发展才能有助舆论监督的实施，也才可能有助于政府自身的发展，才能最终取得社会的根本进步。
以上是一个总的制度构建，下面是一个具体的措施方法，我认为前些年安徽省搞的“新闻暴光案件追查制度”比较好，其具体做法是：“县级以上地方人民政府应当鼓励、支持新闻单位对行政机关的违法乱纪行为进行监督、曝光，监督部门和政府法制部门应当建立健全对新闻暴光案件的追查制度和监督查处结果的发表制度。”该制度的建构了媒体新闻监督与政府依法行政的互动渠道，成为沟通社会公众舆论与政府的重要的纽带。对于激活新闻媒体舆论的影响力和提升新闻监督的暴光实效，对于督促行政机关依法行政，真正实现其法定权力和法定职责的平衡状态的双重意义。“曝光—追查”的互动的制度模式在一定程度上强化了舆论监督的影响力，既可以彰显新闻媒体的良知和正义感，同时有可以有利于确立政府信用、法治政府的形象，更有利于现实的问题的解决，因而我觉得这种创新的方式是一个好的方式，可以在全国推广，这很大程度上保证了舆论监督的影响以及政府行为的依法进行。
目前，有一个急需解决的问题是新闻立法问题。目前我国还没有《新闻法》，因而，没有切实的法律保障，我国新闻舆论监督的外部环境不尽人意，新闻媒体往往要求承受的方面压力和阻力，新闻记者甚至还可能面临野蛮的暴力，连基本的人身安全都无法保障，舆论监督不是一种权宜之计，而现代法治国家的一个常规化制度性安排，是民主监督体系制度。传统上对新闻的政策型管制应向法律规范型管制转变，而这种转变中其作用的就是新闻立法。因而，如果要加强和保障舆论监督于政府行政中的作用，必需制定出新闻法，而这也是将舆论监督纳入法治化少受人为因素影响的重要途径，有助于舆论监督自身的规范行使，有助于保证对政府行政的舆论监督权的有效行使。我国经过很长时间都没有制定出这样的立法，实难说不为一种遗憾。
五、小结
国家的权力是强大的，具有天然的扩张性和腐蚀性，在某些强权面前，脆弱的个人往往是无能为力的，因而公权力的行使过程中承受一定的舆论的压力是非常必要的，这对公民的私权利的不受非法侵蚀、限制和侵犯起了很大的作用。这也是一个民主社会的必然要求。国家正在向一个法治化的进程中前进中进行，而一个法治国家的建立首先依赖于一个法治政府的形成，法治政府的形成中舆论监督发挥了很大的作用。所以，在这条法治化的道路上，要发挥舆论监督的作用，以推动社会民主的进程，进而促进社会文明的更大进步。
参考书目：
[1]《舆论学—舆论导向研究》陈力丹著中国广播电视出版社1999年版
[2]《舆论监督与名誉权问题研究》侯建著北京大学出版社2002年版
[3]《传媒与司法三题》贺卫方著《中国法学》1998年第六期
[4]《西方人文思想与现代法的精神》陈弘毅著《中国法学》
[5]《新闻舆论监督研究》田大宪著中国社会科学院出版社2002年版
行政论文篇(2)
[关键词]行政权行政法逻辑起点科学界定
Executivepower:Scientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw
[Summary]Logicstartingpointofadministrativelawisafoundationstoneinthescientifictheorymansionofanadministrativelaw,Ifaccountforthebasicconceptionoflogicstartingpointofadministrativelawisinsufficient,thetheorymansionofthewholeadministrativelawwillcollapse.Itisprerequisitesofdefiningthelogicstartingpointofadministrativelawtodistinguishthelogicstartingpointofadministrativelaw,researchstartingpoint,theoreticalfoundation,ideaofconstitutionalgovernmentandbasictheory,andProbingintothelogicstartingpointofadministrativelawwillofferthestandardfordefiningthelogicstartingpoint,andallcharacteristicsthattheexecutivepowerreflectsaretotallycompetentattheimportanttaskofthelogicstartingpointofadministrativelaw,therefore,itisexecutivepowerthatcandefinedasthescientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw.
[Keyword]ExecutivepowerLogicstartingpointofadministrativelawScientificdefinition
学科的逻辑起点，或者称为学科的开端、学科的出发点，是我们进行研究中必须关注的问题，是决定该学科理论体系的研究起点，同时也是区别于不同理论体系的标准。[1]选择科学合理的逻辑起点，也是构建科学理论体系的重要方法论原则。行政法逻辑起点是行政法科学理论大厦的基石，关系到行政法基础理论以及整个行政法理论体系的科学性、严密性。如果作为行政法理论的逻辑起点的基本概念根据不足，行政法的根基必然不牢固，一旦这种概念被，整个行政法理论大厦就会倒塌。由于我国的行政法理论研究尚处于完善阶段，特别是构建立足于中国特色社会主义法治政府目标的行政法理论体系正处于艰难复杂的攻坚阶段，所以，对此问题的研究还没有得到应有的重视和足够的理解，但这一问题急需解决，否则就会影响到行政法学研究的深入乃至法治政府目标的实现。本文拟就此问题展开探讨，以期有助于行政法基础理论问题的深入研究。
一、行政法逻辑起点范畴的界定
关于“行政法逻辑起点”的提法，我们可以在很多文章中看到他们的身影，但是，可谓是众说纷纭，莫衷一是，以下试列举一些与行政法逻辑起点相关、有代表性的观点：
罗豪才教授认为：在行政法基础理论的研究过程中，学术界也加强了对行政法律关系的研究，并且把行政权与公民权之间的对立统一关系作为行政法学研究的逻辑起点和构建整个行政法学体系的基础。[2]
叶必丰教授认为：西方国家和我国台湾省的行政法著作，往往以行政权或分权体制为行政法学的逻辑起点。[3](P7)
刘春萍博士认为：前苏联行政法的逻辑起点是“国家管理”，而俄罗斯现在的行政法的逻辑起点是“执行权”，从而实现了行政法逻辑起点的转换，俄罗斯行政法学界“在理论上认定执行权是俄罗斯行政法模式构建的基点，规范执行权也必定成为其行政法发展的基本方向性内容。”但是现在还很难看出俄罗斯行政法模式是“综合控权观”还是“平衡论”。[4]
袁曙宏教授、宋功德博士认为：计划经济体制下行政法的逻辑起点可以被归结为“政府、社会、市场”，而市场经济经济体制下行政法的逻辑起点可以被归结为“市场、社会、政府”。[5](P338-341)
曾祥华博士认为：人权是行政法的逻辑起点。[6]
以上几位学者虽然都不是直接地、明确地讨论行政法的逻辑起点问题，但是都提出一个共同的概念，即“行政法的逻辑起点”。对于讨论这一相同的主题——“究竟何为行政法的逻辑起点”在概念上至今鲜有人讨论，更不用说达成清晰、一致的认识，以致各自从不同的视角、根据对“逻辑起点”名词的不同理解应用到不同的场合，提出各自不同的观点和主张。这就难免造成各有所指，无法沟通、交流和融汇的“乱局”。因此，科学界定“行政法的逻辑起点”范畴的涵义，就为研究和讨论提供沟通与对话的平台。如果这一范畴的内容模糊不清，就无法讨论这一共同话题。笔者以为，科学界定“行政法逻辑起点”这一范畴，可以从区分相似或密切联系的概念、范畴入手，以明晰“行政法逻辑起点”的内涵和外延。
（一）区分行政法的“研究起点”与“逻辑起点”范畴
研究起点和逻辑起点是两个不同的概念。研究起点是我们着手研究、开始认识某一事物的起点。由于不可能一开始就认识事物本质，只能从外在表现着手，所以研究起点应是事物内在矛盾的外在表现，是一把钥匙，通过它才能由表及里发现事物的内在矛盾和本质。逻辑起点是对理论体系进行叙述的起点，是理论体系的开端，是理论体系建立的基础，是理论和实践中“一切矛盾的胚芽”，并贯穿于理论和实践过程的始终。因而，马克思明确提出“在形式上，叙述方法必须与研究方法不同。研究必须充分地占有资料，分析它的各种发展形式，探寻这些形式的内在联系。只有这项工作完成以后，现实的运动才能适当地叙述出来”。他在论述“政治经济学的方法”时说：“在第一条道路上，完整的表象蒸发为抽象的规定；在第二条道路上，抽象的规定在思维行程中导致具体的再现。”[7](P103)第一条道路指研究方法，从客观现象或称感性的具体（包括研究起点）发现事物的本质及规律；第二条道路指叙述方法或称逻辑方法，它是从本质到现象、从抽象到具体、从一般到个别、从简单到复杂的演绎过程，以逻辑起点为基础说明具体的、复杂的现象。因而，研究起点与逻辑起点是有原则区别而又密切联系的概念。“两条道路”反映了人们对客观事物认识的发展过程，如下图所示：
研究起点逻辑起点
感性的具体理性的抽象理性的具体（再现）
区分行政法“研究起点”和“逻辑起点”具有重要的意义：研究起点是行政法研究基本职能，是我们认识行政法现象的一个基本出发点；而逻辑起点则是探求行政法本质问题的一个基本的前提性逻辑假设，是决定一切行政法矛盾的根源。因此，我们在研究行政法时，不能把行政法“直接的感性、具体的个别的东西”当成行政法的逻辑起点，否则其定不能担任演绎行政法逻辑体系的重任。
（二）区分行政法的“逻辑起点”、“行政法理论基础”和“行政法基础理论”范畴
从行政法学目前的研究情况中我们还会发现，理论界常常把行政法的“逻辑起点”、“理论基础”及“基础理论”这三个不同的范畴混在一起[①]，而没有很好地分析它们之间的界限。因此弄明确“逻辑起点”的内涵和外延还必须明晰这三者的内在区别和联系。
笔者以为，行政法“理论基础”是以行政法的“逻辑起点”为理论基点和归宿的，而行政法的“理论基础”又是属于行政法的“基础理论”之一，我们不能简单地将它们等同观之。参照系统论的视角，整个行政法的理论体系可被看成为一个大的“理论系统”，由若干处于不同地位的“理论元素”所构成。其中处于基础或基本地位的理论就是行政法的“基础理论”或称“基本理论”。在这个作为“基础理论”的子系统中又可以进一步区分为不同层次的理论。其中属于第一层次的基础理论，也就是最基本的理论或称普遍性的基础理论即为行政法的“理论基础”的范畴。因而，行政法的“基础理论”有多个，除了最基本或普遍性的基础理论之外，还有反映行政法的产生和发展、内容和形式、地位和功能、目标和宗旨等某一方面基本现象的理论，后者可统称为“一般性的基础理论”。[8]而行政法的“理论基础”则只能为一个，否则就无所谓“基础”的理论。而且，其他一般性的基础理论都是建筑在这一“理论基础”之上；“理论基础”又是以某最基础的范畴为基点和归宿来阐述；整个行政法理论体系的“大厦”也应是建构在这一“逻辑起点”之上，否则它也不能称为“起点”的范畴。所以，行政法的“逻辑起点”、“理论基础”和“基础理论”是三个既有联系又相区别的范畴，我们不能将他们混为一谈。
（三）处理好理念、“行政法逻辑起点”及“行政法理论基础”三者的关系
理念、“行政法逻辑起点”及“行政法理论基础”是构建行政法基础理论体系必须思考的问题，三者之间又具有很大的关联性，并形成一定的层次性和位阶性，处理好三者关系直接关系到行政法基础理论体系逻辑的缜密性和科学性。笔者认为：
1．“行政法逻辑起点”是理念逻辑的自然延伸，但不等同于理念。“行政和行政法主要由其所在时代的宪法决定”，“行政法是宪法的具体化”，“行政法是动态的宪法”等至理名言反映了宪法对行政法的影响。正如台湾地区学者林纪东和城仲模等也认为，行政法是民主和法治的产物。行政法学的基础是民主和法治精神或理念。他们同时认为，“民主和法治精神最初是在宪法中得到体现的，因而也可以说宪法是行政法的基础。”[3](P7)但是这不代表的某些理念和精神就可以代替“行政法逻辑起点”的地位。正如当代德国行政法大师毛雷尔所言，“行政是的组成部分，这并不意味着在之外没有其他自己的内容。行政——正如本身那样——也是由其所在时代的社会、政治、经济、技术和文化状况决定的。不仅行政的现实状况及其发展，而且对行政的期望和研究都是如此。行政必须对时代的要求作出反应，并且借助当时的技术条件。除此之外，还存在为行政所特有、独立于时代的任务和结构。行政和行政法与对其起决定作用的是并存并且与所在环境相协调的制度。”[9](P13)可见一方面的理念和精神对“行政法逻辑起点”产生影响，指导行政法的发展，另一方面行政法自身也具有相对独立性，其自身也形成一个相对独立的系统，行政法科学理论体系也需要一个逻辑阐述的起点，这就是“行政法逻辑起点”。
2．“行政法理论基础”是“行政法逻辑起点”逻辑的自然延伸，但又不等同于“行政法逻辑起点”。“行政法理论基础”在我国行政法学发展过程中被得到相当程度的重视，并且形成理论争鸣、“百花齐放”的态势，但是往往学者在阐述“行政法理论基础”时总是和“行政法逻辑起点”混用，因此明确两者关系显得尤为重要。前文已提到“行政法理论基础”作为“行政法基础理论”的一部分，是其中最基础的理论。作为“行政法基础理论”的子系统其理论逻辑的展开也必须有个起点范畴，而这个起点范畴也应该和“行政法逻辑起点”是一致的，准确的说就是同一个逻辑起点，因此说“行政法理论基础”是“行政法逻辑起点”逻辑的自然延伸。同时一个不争的事实就是“行政法理论基础”的逻辑起点不可能是“行政法理论基础”本身，因此“行政法理论基础”和“行政法逻辑起点”也不是一回事。用图示即：
“行政法逻辑起点”=“行政法理论基础”逻辑起点≠“行政法理论基础”
举一个具体例子就是我们可以将“平衡论”作为“行政法理论基础”，但是不可以将“平衡论”说成是“行政法逻辑起点”。
至此，我们可以给“行政法逻辑起点”这一范畴作一科学的界定：所谓行政法逻辑起点，指的是行政法理论体系赖以建立的最基本的、可以统帅和建构行政法理论体系的范畴或概念。
二、作为行政法的逻辑起点所应具备的条件
科学理论体系是由一系列特有的概念、范畴作为基本元素构成的思想体系。相对于行政法整个理论体系而言，究竟什么样的概念、范畴才是行政法理论的逻辑起点呢？换言之，作为“行政法逻辑起点”应当具备什么样的条件？体现什么样的特征才能称的上是“行政法逻辑起点”？即确立“行政法逻辑起点”的选择标准。笔者以为，它至少应具备以下条件：
1．与研究对象的“历史起点”具有同步性
恩格斯在阐述马克思的科学理论体系和科学研究方法时说：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映。”[10](P122)这就是说，作为理论体系的逻辑起点的范畴，必须是一个反映研究对象历史开端的抽象范畴，即这个范畴必须既逻辑的起点，也是历史的起点，即是逻辑和历史的统一。也就是说，反映事物发展的“思想进程”必须与事物发展的“历史进程”相统一。“这是因为客观世界任何事物的发展都是从最简单的关系开始，逐步走向复杂的。而思维中作为逻辑起点的最抽象范畴正是最简单的范畴”[11](P54)。因此，行政法的逻辑起点就应该是反映行政法发展进程“历史开端”的一个最抽象最简单的范畴。[②]
2．具有一定高度的浓缩性和抽象性
最基本的概念和范畴必须具有一定的浓缩性和抽象性。列宁是这样表述的：“马克思在《资本论》中首先分析资产阶级社会(商品社会)里最简单、最普通、最基本、最常见、最平凡、碰到过亿万次的关系：商品交换，这一分析从这个最简单的现象中(从资产阶级社会的这个“细胞”中)揭示出现代社会的一切矛盾(或一切矛盾的萌芽)。往后的叙述向我们表明这些矛盾和这个社会——在这个社会的各个部分的总和中、从这个社会的开始到终结——的发展(既是生长又是运动)。”[7](P307)马克思对资本主义生产方式的研究开始于商品这一概念、范畴,而不是从直接的感性、具体的个别的东西开始,这正是作为哲学科学的辩证法的特点,也是一切科学理论体系的特点。
那么，作为理论体系逻辑起点的范畴为什么不能是具体范畴呢?这是因为具体范畴是“多样性的统一”，是具有多方面规定和内容丰富的范畴，而这正是理论研究叙述所要获得的最后结果。马克思曾批判古典政治经济学家李嘉图“在正确抽象方面做得不够”[12](P497)，“他缺乏抽象力，他在考察商品价值时无法忘掉利润这个从竞争领域来到他面前的事实。”[13](P211)同时，作为理论体系的起点范畴是“最抽象”的范畴,这并不是指无限抽象的范畴。也就是说,对这个范畴既不能抽象不足,也不能抽象过限。“抽象不足”是指没有把那些非本质的、个别的、偶然的以及现象的因素舍弃干净而使起点范畴“过于”丰富。“抽象过限”是指把应当保留的规定也舍弃掉了,使起点范畴过于抽象。因此，我们研究行政法时，不能把某个历史阶段的理论研究的现实起点（如“控权”）作为行政法的逻辑起点，那样就是抽象不足；也不能将一般法学研究乃至哲学抽象出来的逻辑起点（如“人权”）“生搬硬套”，那样就是抽象过限。
3．排他的确定性
行政法逻辑起点“排他的确定性”具体有以下几层意思：
（1）担任行政法逻辑起点的概念必须是唯一的，行政法的逻辑起点是行政法理论体系的“元概念”，只有是唯一的才能称为是“起点”，因此只能是一个明确的概念和范畴，而不是一对或一组范畴，更不是一个理论。
（2）担任行政法逻辑起点的概念必须是行政法学科的范畴，而不能同时担任其他学科或者部门法的逻辑起点；比如“行政”是行政管理学的逻辑起点，它就不宜再担任行政法的逻辑起点，否则，“行政”就应该是包罗行政管理学与行政法学整个理论的逻辑起点，研究行政法逻辑起点将成为没有必要。[③]
（3）担任行政法逻辑起点的概念必须在行政法理论体系中是排他的和明确的。担任“行政法理论基础”、“行政法基础理论”、“行政法基本原则”等角色的概念就不宜再作为“行政法的逻辑起点”
4．理论体系的统领性和建构性
科学理论有其严密的逻辑体系，在建立这种理论体系时，必须根据客观事物的本来面目，科学地安排各个概念、范畴、命题的排列顺序和联系方式。因此，就会遇到一个逻辑起点问题，即需要寻求一个最基本的范畴或命题为起点，合乎逻辑地推出其它范畴、命题和结论。正如列宁所肯定的黑格尔的一个思想：认识运动的特征是“它从一些简单的规定性开始，而在这些规定性之后的规定性就愈来愈丰富，愈来愈具体。”[13](P107~108)在“行政法逻辑起点”这个范畴或命题的基础上，所有的其他行政法范畴、命题和结论都能按照一定层次有系统地组合成一个有机的整体，从而整个行政法的科学性和合理性都可以从逻辑上加以推演和证明，因此作为行政法的逻辑起点必须具有统领和建构行政法理论体系的能力。
5．形成性（Sozialgestaltung）
行政乃是一种具有整体性，且不断向未来形成，而为一系列有目的的社会形成。[14]（P539~540）行政所面对的事件，则是社会不断涌现并形成的问题，并非是固定在过去的点或线，而是不断在形成中的“线”或“面”，其间具有继续性与关联性，须赖行政各部门的连结，使能妥善解决此等问题。因此，行政法研究对象的变动性决定研究逻辑起点必须能够涵盖这种变动，符合丰富的实践情况，从而能给政府的活动和运行开拓了很宽阔的空间，甚至开放地接受国际上的先进的经验、有益的经验推动政府向前发展；相反不具有形成性的行政法范畴肯定是无法担当“行政法逻辑起点”的角色。
6．合宪性
行政法与宪法同为公法的重要组成部分，二者之间的关系十分密切，行政法必须最大限度地表达的基本理念。因此，对行政法逻辑起点的探讨同样需要自觉地溶入现代的基本理念。虽然学者们对“”一语的诠释各有差异，但对的最低标准——限制公共权力、保护公民自由却是公认的。[15]在探求我国行政法的逻辑起点时，也应当坚持这一基本标准。否则，一旦脱离了理念的指引，行政法逻辑起点的讨论对行政法及宪法的发展都将难有作为。另一方面，前文也讨论过合宪性不是要求行政法的逻辑起点就是理念，更准确地说应要求其是理念在行政法上体现和阐述。
三、以行政权为行政法逻辑起点使行政法由抽象上升到具体
在明确了行政法逻辑起点范畴本身涵义、选择标准的前提之下，就可以以此为参考点来对上述“诸观点”进行整合。据此，笔者认为，行政法的逻辑起点应当是行政权，而不能是其他概念和范畴。
行政权是指国家行政机关或其他特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力。[16](P17)笔者认为，行政权能够满足作为行政法的逻辑起点所应具备的所有条件，作为行政法的逻辑起点是能够成立的。
1．行政权与行政法的“历史起点”具有同步性。行政权是一个动态的概念，其具体内容因社会的发展和时代的变迁而有所不同。在长期的奴隶社会及封建社会王权专制统治时期，既无民主可言，也无立法、司法、行政三种权力的分立与制衡，因而自然没有行政法产生的土壤。直到资产阶级革命取得胜利之后，行政权才从国家的整体统治权中分立出来，成为与立法权、司法权相并列的一种独立的国家权力。正是由于行政权的独立化及广泛运用，才使得对行政权的规范成为普遍的社会需求，于是，现代意义上的行政法应运而生，可见行政权的独立化标志着行政法的产生，行政权与行政法产生的起点具有同步性。[④]
2．行政权是行政法理论体系中是具有高度浓缩性和抽象性的概念。行政权是一个高度概括的概念范畴，它是行政主体一方拥有的宪法赋予的权力来源，所有行政行为正是行使行政权的外化表现，也是行政行为拥有效力的根本。行政权也是行政主体行使行政立法权、行政执行权、行政司法权等具体形式的高度抽象和浓缩。
3．行政权具有排他的确定性。行政权作为单一的概念符合逻辑起点要求的唯一范畴的要求，有别于“行政权力——公民权利”、“公共利益——私人利益”、“行政——行政权——行政相对人权利”等将一对或一组概念作为行政法的逻辑起点；其次，行政权作为行政法理论体系特有的概念也排除了与其他学科或部门法共享逻辑起点的尴尬局面；再次，行政权内涵和外延的相对明确性也排除了与“行政法理论基础”、“行政法基本原则”等概念的混淆
．行政权可以统领和建构整个行政法的理论体系。行政法及行政法学上的每一个原理、原则几乎都可以在行政权上找到它的起因和归属。例如，行政主体就是行使行政权的组织；行政权运行的外在表现形式就是行政行为；行政法律关系其实就是行政权的运用和行使所引起的法律关系；行政法律责任可以认为是行政权所引起的法律后果。总之，行政法所涉及的所有问题，无一不与行政权的存在有着密切的联系。因此有学者说“行政权是全部行政法学的基础和中心范畴”[⑤]。
5．行政权符合逻辑起点“形成性”要求。综观西方国家行政法的发展、演变史，不难看出，作为行政法规制对象的行政权经历了一个由小到大的生长过程。在资产阶级革命胜利之初的自由法治国时期，由于整个社会崇尚“干预越少的政府就越好”的理念，因而政府仅仅扮演着“守夜人”的角色，行政权作用局限在国防、外交、税收、治安等传统领域，对于广阔的经济生活和社会生活领域，政府则不能随意过问。然而，完全自发的市场竞争机制也会失灵，因而，自二十世纪初期以来，行政权呈现出强劲的扩张势头，特别是在现代福利国家，公民“从摇篮到坟墓”的一切活动都可能与行政权发生关系。然而，过度的行政干预又引发了人们对“政府万能”的怀疑，于是，自二十世纪七、八十年代开始，一场新的公共行政改革在各国消然兴起。伴随而来的是，行政权的范围、功能及作用形式又将发生新的变化。有学者将近代意义上的行政权自产生伊始到当前为止的发展历程划分为限权、授权、控权与分权等四个阶段[17](P67)，这正反映了以行政权为逻辑起点的行政法理论发展沿革。
6．行政权是符合逻辑起点“合宪性”要求。行政权衔接宪法与行政法关系的纽带，正是由于遵循的最低标准——限制公共权力、保护公民自由理念的需要，行政权才从公共权力中分离出来；另一方面，正是由于行政权的独立，行政法才有被独立研究的可能。因此说作为“承上启下”的行政权理所当然应成为行政法逻辑起点。
结语
综上所述，行政权概念既科学地揭示了行政法赖以存在的逻辑基础及其内在矛盾运动的起点，又以此为开端，科学地揭示了行政法的产生和发展、内涵和外延、本质和功能等问题；既为行政法诸现象的阐释奠定了科学的理论前提，又为指导行政法学研究和行政法制建设提供了正确的理论依据，因而能够且应当作为行政法的逻辑起点。
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[①]如上述罗毫才教授有关行政法逻辑起点的论述其实就是主张行政法学研究的逻辑起点和理论基础是同一性质的概念。另有学者认为“行政法的理论基础作为行政法最基本的理论，作为整个行政法理论体系“大厦”的基点……所有的行政法现象都能以此为逻辑起点”（参见周佑勇：《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》载《法律科学》1999年第2期），此外还有学者认为“逻辑起点或理论基础必须是统一的”（参见叶必丰：《行政法的理论基础问题》载《法学评论(双月刊)》1997年第5期(总第85期)），可见这些学者都是将行政法理论基础与行政法的逻辑起点相混淆。
[②]按照这个标准，诸如“人权”、“公共利益”、“平衡论”、“公共服务”等属于行政法应然层面上的范畴就无法担任“行政法逻辑起点”的角色，因为行政法在其发展史绝大部分时间里并不与这些目标保持一致。
[③]行政法学原先确实是从行政管理学中分离出去的学科，因此研究行政法学不能不从行政谈起，“行政法是研究行政的法”，但是“行政”只是行政法的“研究起点”并不是“逻辑起点”。行政法从行政管理学中分离出的那一天，行政法学就有了自己独立的理论体系，它的逻辑起点具有自身的特点，这也是矛盾的普遍性与特殊性的体现。
[④]值得关注的是，正是由于作为一种独立的国家权力——行政权的客观存在是行政法产生的历史起点，因而很多行政法教科书的体例安排都是以行政权为中心的，如王连昌主编的《行政法》即是典型的代表，书中还写到：“哪里有行政权，哪里才会有行政法。”（见王连昌主编：《行政法学》[M],，1997年版，中国政法大学出版社，第11页），这也是对行政权与行政法“历史起点”同步性的概括。
[⑤]杨海坤：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社2000版，第8页。此外，还有学者将行政权作为行政法学的“理论基点”，是“行政法一切特殊性的根源”，行政主体、行政作用、行政责任、行政救济等众多行政法学的基本范畴的研究无不与行政权的存在息息相关。参见陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998版，第33页。
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[13]转引自张世英：《论黑格尔的逻辑学》，上海:上海人民出版社，1981年
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行政论文篇(3)
行政公正指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。笔者就构建行政公正的经济、政治、文化和法律平台进行了深入的分析。
正义是人类社会至高无上的标准,公正则是法律的最高价值。何谓公正？如何实现公正？在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。美国著名哲学家罗尔斯在《正义论》开篇中指出，公正是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”［1］（P231）各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。一般来说，公正意味着维护正义和中立，防止，其核心是无私和中立。公正的理念在西方各国法律体系中也占据着非常重要的地位。如英国法治以NaturalJustice(自然正义)为其核心观念，美国以DueProcessofLaw（正当法律程序）和CheckandBalance（制约平衡）为其支柱。
行政公正原则指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。［2］（P48）行政公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政管理事项。行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的原则。“行政公正要求改变过去权威行政的陈旧观念，实行民主行政、公正行政、公平行政、公开行政。”“行政公正作为一个整体，既是行政机关及行政人员的自我要求，也是社会公众的外在期望。”［3］（P48）
一、行政公正的逻辑起点—控制行政机关的自由裁量权
行政公正原则相当程度上是与自由裁量权联系在一起的，只有当行政官员在法律规定的框架内有选择行动的权力的时候，才会对其要求公正。行政机关在行政过程中，依据法律积极的明示或消极的默许，基于行政目的，自由斟酌、选择自己认为正确的行为的权力，称之为自由裁量权。行政自由裁量权是现代行政权的核心内容。从某种意义上说，行政自由裁量权的存在和扩大，一方面是使普遍的法律、行政法规更好地适应了纷繁复杂和发展变化的具体情况，大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提供了可乘之机。既然行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实的选择就是如何用法律来控制、规范它的行使，从而尽量减少行政自由裁量权可能带来的负面作用和影响，而行政公正的原则实质上是防止滥用自由裁量权的一整套规则。
二、行政公正的内容
行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。程序公正是实现实体公正价值的手段、工具和保障，实体公正是程序公正机制作用的对象和目标，并在程序公正机制的运作中接受检验。“实体公正是一种结果价值,而程序公正是一种过程价值,其二者的结合就构成了行政公正。”［4］（P99）形象公正则是行政公正的外在要求。行政公正的具体内容如下：
（一）实体公正是行政公正的本质要求，
1、依法办事，不偏私。严格遵守法律规定,依法办事,是行政执法法治理念的要求。法律不是确定某一个人的特殊利益,不是针对某一个人或某几个人,而是针对人们整体,确定人们整体利益的。因此,它不会对处于同样情况的人,作出不同的规定。行政机关如果离开法律办事,就可能因感情或其他因素而不能一视同仁,就可能同样情况不同样对待,从而出现不公平、不公正。行政机关及其工作人员必须清楚地认识到，行政机关的权力是人民通过法律赋予的，行政机关及其工作人员行使权力必须为人民服务，而不应当运用人民授予的权力徇私，为自己或者与自己有关系的组织、团体、个人谋取私利。
2、平等对待相对人，不歧视。这一原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关无论是实施具体行政行为，还是作出抽象行政行为；无论是授予相对人权益，还是要求相对人履行义务；无论是赋予相对人某种资格，还是对相对人科以某种处罚，都必须平等地对待相对人，不能因相对人身份、民族、性别、不同而区别对待。平等对待包括两种情形：同等情况同等对待、不同情况区别对待。当然，平等对待相对人并非意味着不分情况，不管差异，一律相同。对于一些社会弱势群体，不仅不应该歧视，而且还应当根据实际与可能，依法适当地给予特殊优待和保护。
3、合理考虑相关因素，不专断。所谓相关因素，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等。所谓专断，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地做出决定和实施行政行为。行政机关在执法中，既要合法，也要适当。一方面，行政机关作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不能考虑不相关因素。另一方面行政机关在具体执法中应考虑相关因素,不能凭自己的主观认识、推理、判断,任意地、武断地作出决定和实施行政行为。
4、比例原则。实体公正还要求行政机关及其工作人员在作出行政行为时符合比例原则的要求，即行政机关采取的措施和手段应当必要，适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即使万般无奈之下给当事人造成的损害也要求小于因此取得的行政收益。
（二）程序公正是实体公正的前提和保证
现代的正义观念已经由传统观念中的实体正义转变为了具有‘显示’作用的程序正义,程序的公正是程序法本身所应具备的独立的价值理念。事实上,实体的公正是如此的难于捉摸,而程序的公正却是一种大家都‘看得见’的公正。”［5］（P213）由于我国长期以来形成了“重实体、轻程序”的法律传统，因此，程序的公正在当前中国显得尤为重要。它具体包括：
1、自己不做自己案件的法官。回避制度是指行政机关在行政执法过程中，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系，或者行政机关被认为有成见或者偏见，可能影响公正处理的，应主动回避或应当事人的申请回避，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。确立回避这一法律制度与人们对法律公正的期待有关。回避裁决与自己有关利害关系的争议是程序公正的基本要求。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的行政执法人员主持行政程序，从而实现行政公正;有利于消除相对人对程序结果不公正的怀疑，增加相对人对行政机关的信任感，提高其对行政决定的认同，保障行政管理活动的顺利进行。
2、不单方接触制度。不单方接触制度是指行政执法人员在处理两个以上行政相对人的、具有相互排斥利益的事项时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述、接受其证据材料的制度。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人在就相对人违法行为作出处罚决定的过程中,不能在被处罚人不在场的情况下,单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政执法的腐败和偏见,防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。
3、确保行政相对人的知情权。确保行政相对人的知情权即行政公开，指的是除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。它要求行政执法主体在作出对相对人不利的行政行为前,必须事先通知相对人,听取相对人对有关事实、理由的陈述、解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外)。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约。行政执法主体之所以在作出行政行为前要通知相对人,是为了使相对人对相应行为有所了解,有所认识和理解,为履行相应行政行为为之确定的义务自觉进行必要的准备。行政执法主体之所以在行为前要听取相对人的陈述、解释、申辩,主要是为了防止和克服行政执法行为的片面性和可能的差错,尽量避免冤假错案。
4、阳光是最好的防腐剂。政务公开对政府决策形成了一个强有力的约束，为政府科学决策、民主决策和依法决策提供了一个制度的保证，每个层次有每个层次的程序，每个人有每个人的权限，权力的运行更加规范、透明，从而建立起政府和老百姓的互信关系。政务公开有效避免了暗箱操作，保证了行政公正。
5、任何人为自己的辩护应当被公平听取。听证制度作为行政机关听取陈述和申辩的一种特殊形式，是指行政机关作出行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法基本制度的核心，对于行政程序的公开、公正和公平起到重要的保障作用。
6、职能分离。职能分离，指的是将行政机关行使内部某些相互联系的职能时要加以分离，使之由不同的机关或不同的工作人员行使。职能分离是分权原则在行政主体内部的运用。职能分离可以防止行政执法人员腐败和滥用权力，也能防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确。
（三）形象公正是行政公正的外在要求。
公务员的执法形象必须公正，公务员在执法过程中，除实体公正和程序公正之外，在言行上还要符合公务人员的身份，否则，就会妨碍行政公正的实现。目前，在政府机关中存在个别公务员由于对自身形象没有给与足够重视，导致了行政相对人和社会公众对政府公务人员的办事公正性产生怀疑，进而对行政机关执法是否公正产生怀疑的现象。［3］（P48）
三、实现行政公正需要构建的平台
（一）市场经济平台
“市场培育市场主体的独立性，市场培育实际上是市场主体的意识、能力等多元化方面的独立性培育，这种独立性是每个人在市场经济中的主体性和个体性能量的充分而又合理的释放。”［6］（P112）“这种主体性和个体性是个人应该敢于用理性的尺度来评判一切，个人应该拥有按照自己的正当权利进行社会活动的自由。”［6］（P113）市场主体的独立性最大程度的发酵，就会经由经济决定政治的规律“使得政府不能脱离公断者正中的位置，而偏袒地站在与己有利或血缘相通某些（国营）企业一边，发号施令、指手划脚，使行政运作不应有地跌落于法律原则与规则的底线之下。”［6］（P114）
市场经济也是孕育现代平等意识和自由观念的母体，所以当市场经济的发展要求政府为它提供更广泛的服务时，也对公共行政的公正性提出了强烈要求。人们的公正要求来源于平等意识和自由观念，而平等和自由则是由市场经济来加以确立的，并且反过来成为市场经济存在和发展的基本原则。市场经济创设了平等和自由，市场经济又提出了对平等和自由的需求，这表明平等和自由在市场经济条件下是有着客观基础的。但是仅仅有了这种客观基础，并不意味着平等和自由在任何时候都不会受到侵害。所以，自觉地维护平等、自由，应当成为政府不可推卸的责任。平等、自由和公正是涵义相近的概念，但它们的适应范围和所标示的理论指向是不同的。如果说平等强调主体间关系的对等性的话，那么自由则突出了这种对等性关系中主体的独立性。至于公正，则是向某种权威力量提出的维护平等和自由的要求。市场经济创造了市民社会的领域，使之与公共的领域并存，平等和自由是市民社会中各种社会关系的原则和基础，而公正则是市民社会对公共领域的行为要求。
（二）政治平台
发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，创造良好的政治环境对于实现行政公正具有非常重要的促进作用。在政治上,如果行政主体的职能关系理顺得不好,各行政主体互相推诿扯皮,行政官员恣意专断,盛行等,都会弱化公民对公正、特别是程序公正的关注。更有甚者，如果行政官员不能以身作则，正确行使手中的权力，始终做到清正廉洁，反而是，大搞权钱交易，腐败不断,那就更无行政公正可言了。
同志在党的“十六”大报告中提出要改进行政管理的方式，建立公正的行政管理体制。因此，如何有效地防止“国家权力部门化，部门权力利益化，非法利益合法化”；如何在制度上促使政府部门行政公正，就成了必须解决的问题。要保证政府部门行政公正，必须在政府部门行为和公务员管理方面加强五项制度建设。1、开放的沟通制度。新公共行政理论认为政府及其部门需要响应公众的需求，为了响应公众，就必须了解公众的需要是什么。因此，建立向公众开放的沟通渠道和反馈制度是保证政府部门行政公正的重要条件。2、开明的行政协商制度。行政协商是实现各种利益主体利益平衡的途径，也是政府的重要事务。这种协商过程实际上是利益的再造过程，也就是塑造公共的利益，让各方在这一公共利益中得到满意的结果。各方皆赢的状态是行政公正的结果。3、开通的信息公开制度。政府部门信息公开包括政务公开和涉及公共利益的政府公务员的私人生活的公开。政务公开已经在上文实体公正中谈到，这里我只论及公务员私人生活公开的问题。公职人员本身就具有公共性，其隐私权应适当递减。部分公开公务人员的私人资讯，不仅有助于他们检点自己的行为，而且能促使其避免偏私的嫌疑，这也是形象公正对公务员个体公正的要求。4、开放的听证制度。必须完善听证制度，使听证制度成为维护行政公正、防止政府部门任意行为的保障。5、开阔的救济制度。上述制度并不能完全保证行政公正，为保证行政公正，还必须有救济制度，为公众提供救济渠道、方式。
（三）现代文化平台
由于我国经历了漫长的封建社会，而儒家思想在传统文化中一直占据主导地位，其影响延续至今，反映在行政执法中就是“情大于法”。造成这种现象的原因在于，受儒家思想强调“情”的影响,人们的权利观念比较淡薄，这就使得行政主体在作出行政行为时往往把“人情”、“关系”放在第一位，而忽视了行政公正。如果人们的权利意识得到普遍增强，就会有效的制约行政权力，促使行政主体尊重相对人的权利，慎重行使公权力，从而促进行政公正的实现。可以说,权利文化是行政公正存在并得以发展的土壤。因此,我们要逐步改变不利于公正发展的传统文化,树立公正意识,建立公正理念下的文化。［4］（P100）
此外，我们还必须重塑行政文化。孕育于传统政府管制型治理模式的行政文化，又反过来逐步加深了行政人员对行政管制型权力行使方式的过度依赖。要构建行政公正机制，推动行政管理体制的根本性改革，应当在当前政府治理转型的宏观背景下，彻底摒弃以行政机关为中心的思维模式和制度安排，铲除管制型文化的舆论和心理基础，树立以公众为中心的基本理念，重新设计和塑造权利至上、服务为本的行政文化。
（四）法律平台
20多年来，随着我国经济体制改革的深化和社会主义政治文明的发展，我国先后制定了包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律，社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，行政执法领域的“无法可依”的状况已经基本改变。但是，带有行政基本法性质的《行政程序法》，自上世纪九十年代开始孕育立法，至今仍然阙如。
制定《行政程序法》是规范行政行为，保障行政公正，提高行政效率的迫切需要，对于发展民主政治，保护公民、法人和其他组织合法权益，遏制腐败现象，克服，建立健全社会主义行政法律体系都具有十分重要的意义，这已经为我国多年来的实践所证明。没有公正的程序，就没有公正的执法。可以说，绝大部分行政违法都跟缺乏程序保障有关。甚至，有些案件处理结果基本公正，但因为没有遵守基本的程序准则，当事人也认为不公正，感到难以接受，到处告状、上访。近几年的立法吸收了回避、告知、听证、送达、说明理由等程序性规定，取得了明显的效果。因此，推进行政公正还需要大力加强法律程序建设。
【参考文献】
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4、陈长均，试论行政公正［J］.理论探索，2005，（3）.
行政论文篇(4)
关键词：资助行政；资助资金；资助规则；资助程序；司法审查随着自由法治国家向社会福利国家的转变，政府活动领域不断扩大、政府职能得以扩张，行政权得以强化，这一特点突出表现为行政机关“通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利”[1].针对这一历史性转变，德国学者福尔斯托霍夫于1938年首先提出给付行政理论。该理论以“生存照顾”为核心概念加以展开，认为随着人口的增加和城市化这一社会现实的变化，为了建立公平的社会秩序，国家有义务为人们提供生活上所必要的给付。二战后，福尔斯托霍夫对其给付行政理论进行了必要的修正，将“对分配的参与”确立为给付行政领域的指导理念，并赋予其公法上的保护，同时主张将生存考虑责任从国家返还社会，国家的生存保障职能仅具有补充性。日本学者对该理论作了进一步研究，虽未就给付行政的涵义达成一致的见解，但基本上都对给付行政作广义的理解，认为“通过授益性活动而直接促进社会成员利益的所有公行政活动，都应该视为给付行政”，并将其分为供给行政、社会保障行政及资助行政。[2]鉴于目前我国学界对给付行政的理论尚未展开深入研究，本文借助这一理论架构，展开对资助行政相关问题的理论分析。一、资助行政的含义与特征资助行政，既可以从行政法律制度的角度加以理解，也可以从行政行为的角度加以理解。作为行政行为的资助行政，是指行政主体为了实现特定的公共利益，而对公民、法人或其他组织等私主体提供资金或其他财产性利益的行政行为。资助行政有广义与狭义之分，狭义的资助行政仅限于经济资助行政，广义的资助行政则包括经济资助行政以及非经济资助行政，诸如对青少年的培养和保护、提供知识和技术资助等非经济性的内容。[3]本文将资助行政的含义限定为狭义的资助行政，即只从经济资助行政的意义来探讨在该领域的有关问题。我国目前资助行政的领域非常广泛，包括国家科研项目资助、中小学贫困生助学金资助、高校贫困生助学贷款贴息、法律援助资助、对农业的财政资助、对中小企业的贴息贷款、对特定行业的补贴、产品的出口退税等。资助行政的特征体现在以下几个方面：1.资助行政的本质特征是为了实现特定的公共目的。公益性目的是包括资助行政行为在内的所有行政行为具有正当性的必要条件，离开了目的的公益性，资助行政就会异化为运用国家权力瓜分公共财产的手段。不同于其他给付行政行为公益性目的的一般性和抽象性，行政资助所要实现的公共目的是明确的、特定的，对私人的财政资助是实现该目的的手段。如通过对特定行业的资助，扶持该行业的发展；通过出口退税政策而对出口企业的资助，扩大出口、提高产品的国际竞争力；通过对特定对象的法律援助，发挥法律保障公民权利的功能；通过科研项目资助，提高科学技术水平。而社会保障行政则不同，该制度设计首要关注的是个体利益，以保障作为独立个体的最低生活水平以及有尊严的生活为其基本目的。2.资助行政具有很强的政策引导性。资助行政是现代国家用来型塑社会、经济和文化生活的一种有效手段。国家通过对特定领域的资助，介入公民社会生活，引导和鼓励人们从事特定活动，从而引领社会发展。如通过对科研活动的资助，尤其是以通过公布选题的方式引导人们开展对国家所欲的特定领域的研究，推动科学技术的不断发展和理论的不断创新；通过出口退税免税政策，扩大出口；通过对农村劳动力转移培训的政府资助，实现农村劳动力在非农业产业就业的目的；通过对种粮农民的直接补贴调动农民种粮的积极性，保障粮食安全。3.资助行政具有公共性与非盈利性。资助行政是以公共财政为基础的授益行政行为，其实质是国民收入的再分配，这一职能主要通过公共预算来实现，而解决公共问题和服务公共目的是公共财政的基本职能。所谓公共财政，“是指国家为市场经济提供公共服务而进行的政府分配行为。”具体而言，“公共财政是以市场失效为存在前提，是政府以政权组织的身份，依据政治权力，在全社会进行的以市场失效为范围的，以执行国家的社会管理者职能，为市场提供公共服务的需要为目的的一种政府分配行为。”[4]政府通过对特定主体的资金资助，调节政府、企业、个人占有社会产品价值的份额，改变国民收入在各分配主体之间的比例关系，使人民共享经济繁荣之成果。同时，必须指出的是，国家通过运用经济手段以资助的方式积极介入公民生活，其目的并不在于经济效益的最大化，而在于社会效益的最大化（当然这并不意味着资助行政不考虑经济合理性原则）。4.资助行政的对象具有特定性，且不限于对弱者的资助。公有公共设施使用者具有不特定性，而资金资助行政的对象是具体的相对人，即符合资助条件的特定主体，公民、法人或其他组织均可成为资助相对人。[①]社会保障的对象仅限于对弱者的保障，尽管资助行政的资助对象也包括社会中的一些弱者，如竞争力较弱的产业、无力支付学费的学生、收入较低的农民等，但资助对象并不仅限于此，如国家对科研开发的资助，其资助对象是该领域中有能力承担科研项目的个人或机构，而通常这些主体在该领域中处于优势地位。5.资助行政一般而言是附负担条件的行政行为。行政主体向特定的相对人提供资助资金，属于授益行政行为，但通常也会附加一定的负担条件，即对该资金使用的手段、方式、目的、期限等施加一定的限制，即接受资助的主体必须按事先确定的条件来使用资助资金。违反该条件的，资助主体有权停止或撤回资助，并有权追回已拨付的资助金。如科研资助资金必须用于科研项目的研究开发；法律援助资金必须用于对特定主体的法律援助；接受助学贷款的学生，必须将贷款用于与学习有关的费用，等等。[②]6.资助行政所提供的利益具有排他性。该利益的排他性体现在两个方面：其一，增加资助，必然导致公共财政支出的增加及纳税人负担的加重；其次，因为资源的有限性，特别是在资助项目和资助金额特定的情况下，对一方主体的资助必然会导致对他方主体的资助不能或资助金额的减少。与此相对应，通过供给行政所提供的公共用物、公共设施及公用企业等提供的公共服务通常不存在利益的排他性。
7.资助行政的规模具有有限性。资助行政所赖以维持的公共财政收入取决于税收及其他财政收入，过度的资助必然会增加所有纳税人的负担，因此，必须在纳税人的负担与资助的限度之间进行合理平衡。“事实上，由于财税问题是直接决定国家职能范围的关键因素，‘公共财政''''的规模与职能问题一直是西方学界’左翼''''福利主义国家理论与‘右翼''''自由主义国家理论交锋的焦点。”[5]因此，资助必须以专家论证为基础，并结合行政机关的政策性判断，以合理确定资助预算、资助项目及相应的资助金额。资助行政充分体现了现代行政积极引领社会发展的功能。在资助行政领域，是否进行资助、如何进行资助、何时进行资助以及资助多少等问题，存在着广泛的政策性裁量空间。现如今，行政裁量权的行使“无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程”，“归根结底就是政治的过程。”[6]这一特点决定了对资助行政进行监督的困难。但是，“一般地说，给付行政之目的也在于增加国民的福利，但是其给付本身就是一种权力在起作用的过程”[7]，授益性行政权力的不当行使，也会造成公共福利及相对人权益的损害。“实质上，给付行政理论的目的，在于保护国民在给付行政领域中的权利，在该领域中建立法治主义的制约机制”[8].本文试图在分析资助行政行为的特征的基础上，探讨对资助行政权力的制约机制，以促进该领域的法治主义。二、对资助资金的控制资助行政以公共财政支出为基础，因此，对资助行政的监督首先体现在对公共财政支出的监督上。由于财政支出与财政收入密切相关，尤其是与税收密切相关，因此，公共财政预算必须要借助于现代民主决策机制，由民意代表机关以多数表决的形式批准通过。但这种多数表决机制只是为政府的资金使用设定了一个限度，并不能保证资金的合理使用，因此，还必须通过一系列具体的规则来对其权力行使进行约束。在当代西方学术界，公共选择学派以倡导“财政立宪主义”而著称于世。该学派的代表人物布坎南认为，经济学是一门研究规则选择的科学，任何财政决策都是基于一定的决策规则，政策的优劣亦取决于这种决策规则，而根本的决策规则即为宪法规则。因此，政府失灵的根源在于宪法约束失灵，财政改革的重点是改革宪法规则，唯其如此，才能有效约束政府权力的无效率扩张。为此，布坎南主张重构“财政——货币宪法”（fiscal-monetaryconstitution）以约束国家财政政策和货币政策的制定过程。[9]奥地利经济学家熊彼德也曾指出，受社会因素影响，现代国家的财政开支将越来越大，而受经济增长因素的制约，国家的财政收入却停滞不前，如此发展势必形成“租税国家的财政危机”。因此，必须从的角度加强对政府财政支出的控制。目前我国对公共财政的监督主要是以《预算法》为基础架构而成，主要包括人大监督和行政监督，其中，行政监督又分为政府层级监督、审计监督、财政监督。人大监督在我国体制下应发挥核心作用，通过对预算、决算的审查批准及有关重大问题或特定问题的调查，确保公共财政体制体现宪法精神，形成秩序，进而形成良好的公共经济秩序。但事实上，通过对年度中央和地方预算草案及预算执行情况的报告的分析，我们可以发现，预算编制结构不合理、预算科目不够细化，预算金额与经济发展水平的关联性不明确，仅从报告我们无法了解预算的合理性，人大对预算案的审议从而也只能流于形式。为此，有必要改善预算编制制度，加强人大对预算案的监督。就资助行政领域而言，有必要在坚持“量入为出、收支平衡”的原则的基础上，根据社会发展水平，适度扩大资助规模，确保人民共享经济繁荣之成果。同时，加强对预算资金使用的监管，保证资金使用的合法性、有效性。三、对资助规则的控制在资助行政领域，通常并不要求必须有行为法上的依据，只要有组织法上的依据，行政主体即可在其职权范围内自主开展资助活动。行政主体推行其资助计划，既可以运用行政法规、行政规章等规范性法律文件的形式进行，也可以运用行政规划（计划）、通知、意见、决定、会议纪要等非规范性法律文件的形式进行。[③]关于后者的名称，我国实定法及行政法学界的观点并不统一，如《行政诉讼法》将其称为“其他行政规范性文件”[10]；《行政复议法》则将其称为“行政规定”[11]；学者对此进行了不同的解读并展开了相应的研究。[12]但不论是“其他行政规范性文件”，还是“行政规定”，单从形式上无法判定其是否具有法的效力。“事实上，许多国家的宪法中对法规命令形式的规定也并没有停留在形式本身，而是建立在其实质内容基础之上的，或者说行政规范的渊源并不是自为的而是受治于该规范所具有的实质内容。”[13]日本行政法学者将行政规范分为法规命令和行政规则两类，前者是指“行政机关制定的、关于行政主体和私人的关系中权利义务的一般性规范”；后者是指“行政机关制定的规范，但与国民的权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定”。[14]德国行政法学也作了类似划分。[15]由于我国行政学界对此并无统一成熟的概念，在此不妨借用日本行政学界关于“法规命令”和“行政规则”的概念并展开对相关问题的讨论。行政法规与规章一般规定行政法律关系主体的权利义务，直接约束行政主体和行政相对人，属于法规命令。对该类资助规则的监督，在目前的制度设计中已有相应的审查机制，可以在一定程度上避免法规命令的违法甚至违宪。但该制度的运作现实对使人们其有效性提出了质疑，因此有待于随着我国建设的推进，最终将其纳入司法审查机制。就行政规则的内容而言，一方面，是作为法律规范与具体行政行为的中介，以解释基准、裁量基准等形式从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接拘束具体行政行为，成为具体行政行为的直接行为根据；[16]另一方面，是在没有法律规范的情况下，为了积极开展资助活动而制定相应的规范性文件，设定行政主体的职权与职责，间接影响相对人的权利义务。基于“行政规则的外部化现象”[17]，必须加强对行政规则的监督。除了通过行政层级监督由上级行政机关对下级行政机关制定的行政规则的合法性及合理性进行控制外，人民法院在行政诉讼案件中，应视其为行政机关的自我拘束，以对具体行政行为的审查为契机，结合平等对待、信赖利益保护等原则对其合法性综合进行审查，在确定行政规则的合法性的基础上确定具体行政行为合法与否，而不应简单地因具体行政行为缺少法规范依据而否认其合法性，从而扼杀行政主体积极作为的努力。
四、对资助程序的控制因为现代行政要求行政机关积极行动，有所作为，因此必须赋予行政主体更多的裁量空间以实现社会公共利益。资助行政作为行政机关引领社会生活的主要手段之一，即使存在行为法上的授权，其授权也多为“概括授权”，以保证行政机关能够积极作为，因此，对权力的限制更多的只能通过程序加以限制而不是施加实体法上的限制。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[④].作为正当程序的一个基本要求，行政主体在对相对人作出不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会，否则其处分因程序违法而无效。[⑤]与不利行政处分不同的是，资助行政的目的是为了积极提高国民福利，“程序本身不应成为提供服务的限制”[⑥].但这并不是说，该领域不需要法律程序，或行政机关无需遵守法定程序。事实上，由于该领域实证法意义的程序性规定较少，正当程序的一些基本要求，诸如先调查后作决定、自己不作自己案件的法官、说明理由、听取相对人的陈述和申辩等基本程序，都应得到遵守。而在这些程序中，公民参与尤为重要。公民参与主要体现为利害关系人、一般民众及专家、学者等对资助行政过程的参与方面。从参与目的来看，对资助行政过程的参与可分为意见陈述型的参与和权利保障型参与。[⑦]一般民众及专家、学者对资助行政过程的参与属于意见陈述型参与。二者不同的是，一般民众的参与是建立在相关利益的基础之上，而专家、学者的参与是建立在知识理性的基础之上，是通过专家论证，使得行政决策更具科学性与合理性。[⑧]尽管该种参与不构成对行政主体的实质性约束，其意见为行政主体采纳与否，取决于行政主体对各种因素的综合性考察基础上的政策判断，但这种参与保证了行政主体在作出行政决策时能充分考虑各种不同的意见，从而增加决策的合理性。
相对人及利害关系人的参与属于权利保障型参与，是建立在切身利益的基础之上，以此来防御行政权的滥用。在资助行政过程中，对申请人的资助申请予以驳回的，或者是接受资助的主体由于资助行政行为被撤回而其利益受到损害的，或者是与被资助项目具有利害关系的主体（如对某一企业的资助损害了其他企业的平等竞争），应该保障其在受到不利处分前，有权获得听证或其他申辩的机会。该种参与构成了对行政主体的实质性约束，行政主体必须充分考虑参与人的意见。同时，行政机关应就其作出的行政决定说明理由并为相对人提供相应的救济。为此有必要建立完善的信息公开系统，使公众能够方便地获得相关的资助信息，具体包括行政资助规则、行政资助事项、行政资助过程以及行政资助的结果，使公众能够及时参加到资助行政过程之中，积极参与意见表达，最终实现资助资金的合理分配和社会效益最大化。五、对资助行政行为的司法审查——违反法定程序是否必然无效？在现代社会，立法机关的空白授权、专业技术领域的增多、社会对行政主体积极作为的期待，这些都导致了行政裁量权的不断扩大及对行政行为进行司法审查的困难。但是，作为现代法治的基本特征，行政权必须接受司法权的审查，行政行为的合法性受到质疑时，最终取决于司法机关的司法判断。如何合理划定司法权的界限，既为行政主体的积极作为预留足够的空间，同时也能有效约束行政权的滥用，是对资助行政进行司法审查必须面对的难题。《行政诉讼法》第五十四条第二款规定，具体行政行为有“主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；的”等情形的，人民法院应“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，据此，对行政行为的司法审查大致可分为事实审查和法律审查两个方面。对事实的审查，即审查“主要证据是否充分”。就事实的审查而言，由于资助行政行为具有极强的政策性，是行政主体“积极实施的、面向未来的形成性国家活动，因而具有持续性和整体统一性”[18]，因此，司法机关应尊重行政主体对事实所作的首次判断。“在没有相反证据的情况下应认定其为有效（实质性证据法则）”。就法律问题的审查而言，“司法机关拥有对法律问题的最终判断权力和技能”[19].法律问题的审查可进一步分为实体问题的审查和程序问题的审查。在资助行政领域，行政主体享有较大自由裁量的空间，只要组织法上的职权依据即可依据自己的政策性判断积极开展资助活动。这里需要着重探讨的是行政主体违反法定程序的资助行政行为是否必然无效？在没有法定程序或法定程序不完善的情况下，如何判断资助行政行为的程序是否合法以及程序违法的情况下该行为是否必然无效？笔者认为，可以从以下几个层次来考虑程序违法的法律后果。首先，法定程序不同于正当程序。法定程序是实定法所规定的程序，是一种规范分析；而正当程序是指符合公平正义的程序，是一种价值判断。法定程序并不一定符合正当程序的基本要求；而正当程序不一定必然会以实定法的方式表现出来。特别是在我国目前没有统一行政程序立法的情况下，确立正当程序的基本理念显得尤为重要。其次，法定程序可分为羁束性法定程序和裁量性法定程序[⑨].所谓羁束性法定程序又可称为强制性程序，即行政主体在作出行政行为时必须遵守的法定程序；所谓裁量性法定程序，是指行政主体在作出行政行为时可以依具体个案的不同而选择是否适用和如何适用的法定程序。对于前者的违反，无疑构成程序违法；对于后者，则司法机关应综合考察程序设置的目的和个案的具体情况，并在此基础上作出是否违反正当程序的判断，如违背了正当程序的一般要求，则构成程序违法。最后，程序违法是否必然会导致行政行为无效，还需具体问题具体分析。如果程序的设计是以保障相对人权益为目的，且该程序违法可能会给相对人或利害关系人的利益造成实质性影响，则因程序违法而无效，应予撤销或部分撤销；如果程序违法没有、也不会给相对人或利害关系人造成实质性影响的，则确认行政行为违法即可，无需撤销；如果程序的设计是以提高行政行为的效率及科学性、合理性为目的，程序违法并不能成为撤销行政行为的理由，只需确认行政行为程序违法即可，必要时可以对程序加以补正。简单地将“违反法定程序”的行政行为都视为无效并予以撤销，并不符合现代行政法治的基本要求。法院必须结合个案考察被诉行政行为所违反程序规则的性质，并权衡程序所保护的私益与公益之间的关系，从而作出撤销判决、确认违法判决或责令补正或作出转换判决[⑩].违反法定程序的，并不当然无效。
行政论文篇(5)
(一）“行政法理论基础”论题的提出
“行政法理论基础”论题首先由谁提出，现在难以考证。应松年认为：“在我国，最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生，他在向我们介绍法国行政法时，指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的，以及这两个理论存在的欠缺。”〔9〕在可以查阅的文献中，应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》（后文简称‘‘应文”）一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后，杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》（后文简称“杨文”）一文续接了这一论题，在对为人民服务论进行批评的基础上，提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。〔1G〕罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡》〔⑴进一步刺激了这一主题的讨论，开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。现在回过头来，我们需要反思，为什么是行政法学界首先，甚至是只有行政法学界，开启了关于理论基础的讨论？而且乐此不疲？要回答这一问题，我们需要回到三十年前，探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为，“在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”〔12〕“杨文”认为：“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分，由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向，对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”〔13〕罗豪才并未直接回应这一问题，但透过相关文献，可以发现他所认为的行政法理论基础，主要具备如下功能：①对一个部门发展规律的客观总结，并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立，都是对某一方面客观规律的正确总结，同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础，也应该是对现代行政法发展规律的客观总结，并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”〔14〕②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法，平衡是现代行政法的精神实质。”〔153“平衡论的基点是关于行政法本质的认识，即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。”〔17〕鉴于篇幅，这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。〔18〕我们可以看到，尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同，但共识大于分歧。总结起来，行政法的理论基础作为一个学术命题被提出，其理论功能可以概括为如下几点：①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征，即解决行政法的本质是什么的问题；②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具，即为行政法学的体系化提供理论支持；③揭示描述行政法治的客观发展规律，并指引行政法治的发展方向。
(二）百家争鸣与“平衡论"的脱颖而出
从20世纪80年代初开始，我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题，展开了激烈的学术讨论，形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中，学者们竞相著书立说，或批判现有理论，或另立新论，学术争鸣盛极一时，形成了行政法学史上规模最大，影响最为深远的一次学术讨论。在这一学术争鸣过程中，平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕，不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题，而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出，具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先，顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要；其次，实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合；最后，回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。[21〕经过二十多年的发展，行政法的平衡理论巳经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。〔22〕平衡论能够在此争论中脱颖而出，日臻系统和完善，除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投人外〔23〕，更为根本的原因，则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面：①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程，即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程；②全面揭示了行政法的本质，即行政法作为一个独立的部门法，其不同于其他部门法的根本性差异，在于实现行政权与公民‘权的平衡；③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定，对行政法律关系的重新梳理，对行政法制度的创新安排，重构了行政法学的理论体系；④平衡论通过引人多学科的方法，实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值，又具有实践价值，能够为行政法治实践提供制度支撑。
(三）平衡论的核心观点
平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性，本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析，这既不现实，也无必要。而且，“在平衡派内部，由于不同平衡论者各自的知识结构?、研究偏好、学术背景等方面的不同，必然会导致理论的多元性。”〔25〕但是，在平衡论最根本的学术主张上，平衡论者没有分歧。下面，我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点，也同样会构成后文分析与评论的基础。1.行政法的关系视角平衡论者认为，管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区，应转换为“关系”视角，突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性，突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。〔26〕“行政机关与相对一方之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。”[27〕2.重视行政法关系主体的能动性传统的管理论和控权论，或过于夸大行政权的积极功能，忽视对相对方的权利保障；或过于夸大行政权的消极功能，过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为，行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性，既有理性也有非理性。原则上，行政权终止于授权，但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政；权利诉求既可能正当合理，也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励，当然这两者侧重有别，前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张，后者重点畢激励和维护相对方理性扩张。〔28〕3.利益基础和价值导向上的公私兼顾与管理论、控权论不同的是，平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一，整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初，平衡论者就将行政法的功能定位为：“既保障又监督行政主体依法行政，既制约公民违法行为，又保护公民的合法权益。”〔29〕后来，在探讨现代行政法制发展趋势时，又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。〔3()〕同时强调，现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾，不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益，也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。4.通过复杂的机制设计，实现行政法的结构性均衡平衡论者尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”〔31〕因此，区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”，后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。
二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战
平衡论的提出和发展，主要因应了我国社会转型时期社会结构调整的内在需要，主张通过综合的、复杂的、有效的激励与制约机制的运用，实现行政权与公民权的整体平衡。平衡论，通过对行政法制度史的系统解释，行政法本质的深刻揭示，Xt行政法学体系的全面重构，和对行政法发展方向的科学指引，成功实现了行政法理论基础的预期功能。在社会利益结构相对单一’行政法关系相对简单的时代，这种学术主张具有极强的解释力和适用性。然而在行政任务不断变迁、行政手段日益多元、行政法关系日益复杂的社会背景下，行政法（学）的功能、结构、体系和理论都在发生变化。新行政法也因此成为新世纪以来我国行政法学界的一个流行词汇。〔33〕本文无意对整个新行政法的发展进行全景式扫描，而仅仅意欲借助这一概念，分析在新的时代背景下，基于传统行政法所形成的理论基础是否仍然具有足够的解释力。同样，本部分仍以发展最为成熟的平衡论为例而展开。
(一）主体：超越行政主体与相对方之多元结构
平衡论者多次提及，“行政法的核心是行政权和公民权之间的关系，我们所讲的平衡指的是行政权力和公民权利之间的平衡。”〔34〕这是平衡论者始终坚持的一个观点，从未改变。晚近时候，平衡论者对这一观点进行了补充。“当然，行政法关系不限于行政权和公民权关系，除这对核心关系之外，还会因监督权的存在而产生监督行政法律关系。行政权、公民权和监督权三者的立体互动，构成了完整的行政法关系。不过，行政权与公民权之间的互动是行政法关系的核心，其他行政法关系的形成及其运行皆围绕这一核心关系而展开。”〔35〕原则上，我们并不否认行政权和公民权之间的关系在行政法关系中的基础性地位。但是，现代社会国家任务的拓展和公共治理的兴起，使得行政法关系的结构和内容都发生了重大改变。在此背景下，能否依然以行政权和公民权为核心来建构行政法关系，特别是将行政权与公民权之二元对立关系作为一种主要的、唯一的、乃至理想的行政法关系来对待，而忽略对其他种类和性质的行政法关系的关注，似可斟酌。①在国家职能由“秩序维护”向“生存照顾”转变，行政类型由秩序行政，向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下，行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方，行政权和公民权之间的互动关系，而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系，巳被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”〔36〕②在有关环境保护、食品药品规制、互联网规制、劳工权益保障等领域，行政机关的职能巳经不再是管理，而是协调、规制、激励等。这些领域的主要矛盾已经不再是行政权与公民权之间的矛盾，而演变为少数人与多数人之间，短期利益与长期利益，自由与秩序之间等多元利益和价It的冲突。③在行政诉讼中，几乎一半的案件存在第三人。“统计数据显示，行政诉讼案件有第三人出现的案件髙达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明，二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”〔37〕④在公共治理的背景下，非政府组织、私方当事人也发挥着越来越重要的治理功能，多中心的复合治理已经成为一种趋势和常态。“从前的行政法学的局部性考察，存在着将行政法关系视为双方的，即对于行政法主体和该行政相对人的关系来把握的倾向。但是，现实中，直接的行政相对人以外，还有许多有利害关系的人。”[38〕“行政是一项以多个不同主体之间（例如，行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会）相互作用为特征的事业。”〔39〕总体而言，公共治理的兴起和行政任斧的变迁，使得行政过程成为一个多主体共同参与的复杂过程，在此过程中，传统行政的双方关系正在为三边甚至多边关系所取代。因此，即使我们不能从整体上否认行政权与公民权在行政法关系中的基础性地位，但我们必须承认，.现代社会复杂的行政过程，正在超越以行政权一公民权为基础关系的制度构造，而形戒一种由多元主体共同构造的一个复杂的竞争与合作格局。
(二）内容：超越权利义务关系之复杂利益结构.
平衡理论者强调，法学是权利义务之学，行政法的核心是行政权与公民权之间的互动关系，行政法的理论体系和制度架构应该围绕这一核心关系而展开。〔4°〕平衡论者亦强调：平衡论根据社会现实的需要，为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化，自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩，在保留必要的强制性行政的同时，大量发展、普遍采用行政指导、行政合‘同、行政奖励等非强制性行政措施。〔41〕表面上看，这一主张无可厚非。然而，如果我们深入观察现代行政过程及其背后的利益结构，就会发现这一主张过于简单和抽象。①实践中，大量行政关系中的利益关系不可直接转化为权利义务关系。类似于德国法上所确立的主观公法权利与客观法反射利益的分析框架，“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利，但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定，并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”〔42〕在此类行政活动引发的行政法律关系中，不存在直接的行政权与公民权的互动；②在现代行政活动中，公权力主体通过非行政处理方式行使职权时，并不直接设定、变更相对人的权利义务关系，那么此时行政主体与相对人和其他利益相关主体之间的法律关系，能否为“行政权一公民权”这一核心关系所涵盖？似可斟酌；③在现代行政活动中，不仅行政机关所做出的大量行为难以归人到传统行政处理的范畴，而且会有大量非行政组织介入，如各种私经济组织、非政府组织，他们的行为及其法效力如何获得理解，在平衡论者构建的“行政权一公民权”关系结构中难以获得完整的理解；④这种观点暗含着行政权与公民权之间的对峙的理论假定。在现代复杂的行政过程中，尤其是在给付行政中，这一理论假定难以成立。总体来看，现代行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。在面对概括性的行政目标时/行政机关除了可以通过行政处理直接设定、变更相对人的权利义务外，还可广泛采用信息披露、合同外包、标准设定、监督检査等多种不直接影响相对人权利义务关系的行政方式，来实现管制目标。行政过程由此成为多方主体参与、多种行政手段并用的、复杂的利益博弈过程。行政法也应当从单纯的主观行政法转到主观行政法与客观行政法的并重。在地位不断提升的客观行政法中，行政法关系难以简约化为行政权与公民权之间的互动。
(三）目标：超越“合法性”的现代行政价值体系
无论是早期平衡论所仰仗的万能的立法者通过天才的设计，或者仰仗无私的司法者通过公正的裁判实现行政主体与相对方权利义务的平衡，还是后期的平衡论主张通过建构开放的利益博弈平台确保各方主体都能实现平等博弈，其目标都在于实现行政权与相对方权利义务的平衡。然而，①正如沈岿所提出的，它似乎更多地诉诸“通过程序的平衡”，也就是说，只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序，就可以得到平衡的结果。这一假设会遭遇诸多实践难题。〔4〕②强调行政权与公民权之间的平衡，实际上是在行政“合法性”的框架下展开，难以涵盖以“正确性”、“最佳性”为导向的现代行政法关系。平衡论者尽管成功实现了从机械平衡到结构均衡的转变，但其仍主要围绕行政主体与相对一方的权利义务平衡而进行。这必然导致其主要关注权力（权利）行使的合法性问题，而无暇顾及行政本身的合目的性、科学理性问题。这也是传统行政法的盲区。有学者在对德国行政法总论改革的“革新路线”进行梳理，认为“革新路线”不再以行政合法性为已足，也不再将关注焦点放在行政合法性的维护，而是企图进一步追求个别行政决定的正确性，因为如此一来才能真正防止行政恣意，确保行政理性。〔45〕朱新力等亦提出，应当以合法性和最佳性来重构行政法的基本图谱。〔46〕在以“正确性”或“最佳性”为价值导向的行政制度构造中，行政裎序的制度设计，应当更多地运用成本收益分析、专家咨询、同行评审等政策工具。“行政权一公民权”的二元结构对于这种复杂的政策过程，具有怎样的解释和规范能力，似可质疑。总体来看，行政活动的目标从来不局限于行政的合法性。传统行政法以行政权和公民权为核心概念工具，实际上是将行政法的目标局限于行政的合法性。现代行政活动中，行政机关不、仅要关注行政的合法性问题，更要关注行政目标的实现。正如Rose-Ackerman指出，当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标，而不是恼人的审查范围的问题。〔47〕行政权与公民权之间的互动平衡，难以解释这种复杂的政策选择过程。
(四）结构:影响行政行为的结构性因素
与早期的平衡论倾向于作为状态的平衡相比，后期的平衡论更强调作为方法的平衡和作为过程的平衡，“行政法的平衡，呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。”〔48〕然而，此种通过开放行政过程和公平博弈实现对策均衡的方法，关注重点主要在于“行政过程”中权利义务的平衡，接受既定的宪法结构和组织结构，更强调在微观层面通过行政主体与相对方的公平博弈。然而，这一主张未能充分考虑影响行政过程的诸多结构性因素。①影响行政权运行的宪法结构。平衡论者通常接受现行的宪法框架和结构，这种立场相对安全。但是既定的宪法框架和结构，并非是静态的、固定的。比如行政权与立法权之间的关系，行政权与司法权之间的关系，必然需要在具体的个案中予以解释和调整。如果仅仅从行政权与公民权的角度来理解行政法，忽视其背后隐藏的宪法结构，如此建构的行政法体系必然根基不牢！②关于行政组织的设定、行政资源的分配、行政内部程序设计等诸多因素，尽管不直接关涉行政法律关系主体的权利义务关系，但对于行政任务的实现和公民权益的保障，依然具有重要意义。在某些极端的情形下，甚至具有决定性意义。“如果把个人与国家之关系视为一种法律关系的话，则可以非常清楚地了解，行政法并非自限于点状的规范。……从而行政法不仅仅是干预与给付法，而且也是组织法，行政内部信息取得法，以及行政决定的构成法。行政法不能限缩于法院为权利保护之观点，而应该扩大领域及于法官控制所不能及之领域。”〔49〕因此，在现代法治国家，行政法不仅应当关注行场：决定作出的具体过程，也应关注影响行政决定作出的结构性因素；不仅应当关注行政决定的外部程序，也应关注行政内部程序；不仅应当关注行政决定的合法性，也应关注行政决定的可接受性。以行政权一公民权为核心的平衡论，将主要关注点放在行政程序构造方面，对于影响行政决定作出的诸多结构性因素，未给予充分关注。
三、探寻新行政法理论基础的基本方向
前文提出的新行政法背景下平衡论面临的理论挑战，并不仅仅针对平衡论。平衡论，也并非全然无法经受这些挑战。前述分析只是表明，平衡论的现有主张未能充分回应新行政法提出“的新挑战。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色，决不能躺在功劳簿上颐养天年，必须进一步发展和超越，必须对新行政法中的新现象给予自洽的理论阐释，并重新界定行政法的本质、功能、体系和发展方向。当然，这一任务也摆在政府法治论、公共利益本位论、公共权力论等学说和学派面前。本文没有足够的篇幅和能力来对上述问题做出系统回应。下面主要结合前述新行政法对行政法理论基础（主要是平衡论）提出的理论挑战，提出完善行政法体系和发展方向的几点建议，以期为新行政法理论基础的探讨提供些许思路。
(一）回应主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系
传统行政法理论基础的探讨，主要还是在主观行政法的框架下展开，强调行政权优先（管理论）、公民权优先（控权论）或二者兼顾（平衡论），没有充分考虑到现代行政国家行政任务的复杂性和行政活动方式的多元性。“行政法上不能仅仅以防御性之概念去理解国家，行政法拥有十分宽泛的目标，即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外，尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转，而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”〔5G〕探寻新行政法的理论基础，必须对于现代行政国家背景下这种复杂的行政法关系给予理论回应。行政过程可以分为制定行政决策和做出行政决定两部分。制定行政决策实际上是行政机关为实现行政目的而在多种方案中做出的一种决策选择。基于国家任务的转变和行政活动方式的拓展，在现代行政国家，为了实现政策目标的综合项目与长期规划，其需要综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。行政决策作为一种灵活的、高效的行政方式，巳经成为政府实现国家任务的主要方式。〔51〕现代行政法必须确保行政机关借助经济学、公共管理学、行政学、政治学等知识所选择的决策方案是最优的。这种最优的政策选择，并非通过行政权与公民权之间的权利义务调配而当然实现，其需要广泛运用成本收益分析、管制同行评审、风险评估、比例原则等多种政策工具，在具体的管制实践中予以具体分析。针对法律对行政管制能力的不足，德日行政法上兴起了行政过程论和行政法律关系论。〔52〕“行政过程论和行政法关系论的出现，补充了以行政决定为中心的传统行政法理论体系的不足，他们的共性都是将行政法从专注于行政决定转向同时关注行政决定之外的其他行政行为。”〔53〕传统上以行政决定为主要规范对象，以私权保障为主要功能期待，以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造的传统行政法治，基本属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种.重要的行政活动方式出现之后，行政法治的功能就主要不在于个体权利的维护。在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下，把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了，甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。〔54〕因此，通过行政决策提升行政的社会塑造功能，并通过科学、理性的制度设计，将行政决策过程导人法治轨道，提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。但是，基于我国传统行政法治任务仍未完成，同时又面临着社会转型、国家职能调整、风险社会等的挑战，我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学，进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法；另一方面，要通过建构导向公益的行政决策制度结构，促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具，通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能，提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。如此，能够实现主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系。
(二）更加重视行政决策的科学理性
与传统行政法治更多关注行政主体与向对方之间的权利义务配置的均衡性不同，现代行政法治更加关注行政目标的实现。行政不仅应当通过权利义务的均衡配置满足合法性的要求，更应通过开放的、理性的政策选择实现行政目标。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的’，它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标，以及是否存在更适宜的手段，或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变，均进行持续性的检验与核实。”〔55〕这一点对于我们反思现代行政程序的构造，探寻新行政法的理论基础具有重要意义。美国学界对于《联邦行政程序法》（后文简称APA)过于依赖“通告一评论”规则进行了反思。APA所设立之程序规范，特别是以“通告一评论”为核心的规则制定程序，基本上都建立在通过私方当事人参与来控制行政机关行为这一假定之上。控制行政行为的其他方法，包括执行机关、立法机关或内部监督，却在很大程度上被忽视了。APA过于依赖公众参与所导致的显著困境在于，其迫使该法将自身的有效性建立在庞大的组织参与之上——商业公司、工会，以及典型的组织化利益团体。〔56〕①私方当事人所进行的监督必然是外部的（无法真正了解行政机关内部的运作，很少能够使用专业术语进行对话），通常都是对抗性的（通常提出批评性意见，建设性意见较少）；②私方当事人参与最严重的局限在于其渐进性。私方当事人往往是反应性的。他们很少主动形成这些提案或倡议，也不太可能规划长期的行政战略。即使他们这么做，立法也很少为其提供机会，就这种提议或长期战略与行政机关进行交流；③私方当事人参与规.则制定，具有偶发性和自利性特征，其较少关注政策最大化的社会效果。〔57〕因此，美国APA设计的以私方当事人参与为核心的程序机制，对于我国行政程序构造，尤其是行政决策的程序建构，并不具有当然的借鉴意义。正如于安指出的，认为美国联邦行政程序法规定的公众参与程序是最重要的政府行政制度安排，那就是一种过于天真和简单的误解。〔58〕基于对美国APA过度依赖私方当事人参与规则制定的模式反思，我国彳f政决策的程序建构，应当更关注发挥现代行政国家行政权的优势和作用。在符合狭义的行政合法性的框架下，行政决策的科学理性更值得我们关注和期待。行政决策的科学理性，有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力，有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况，有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力，有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。在这种政策选择上，行政机关应当更具优势。为此，我国行政决策的程序建构，应当充分尊重行政机关在信息收集、利益衡量、政策选择方面的专业优势，建构以科学理性为价值导向的程序规则。过度的公众参与，会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上，一些支持公共选择理论的学者认为，多数政府机构能够反映私方当事人的观点，通过这些机构实现监督与控制，与通过私方当事人进行监督或控制，几乎没有差别。〔59〕当然，以科学理性为导向的程序建构，并不否定司法审査在决策规制方面的制度能力。
(三）关注行政系统的内部规制
法学是权利义务之学，但法学不能只关注权利义务的配置，也应关注影响权利义务的规范.因素。在现代公共治理中，行政系统的内部治理发挥着越来越重要的作用。在此方面，日本的行政过程论巳有重要成果。t60〕行政过程论强调对行政系统的立法、决策以及具体执行性过程展开动态和全面的考察，主张将各种原本被法学理论忽视的行政系统各要素（包括组织机构、行政人员、利害关系人、各自的行为模式与心理动机）全面纳入观察视野，作为法律分析的变量因素。[61〕在现代社会，探究新行政法的理论基础，必须深入挖掘影响行政权运作的内部制度要素，尤其是多元化的行政自我规制模式和行政内部的程序构造问题。首先是行政系统的自我规制。行政法学的传统思路是在“分权学说”基础上奉行一种外部制衡的控制机制，侧重于通过外部行政法来规制行政权的负面效应，具体表现为以立法机关授权立法为核心的立法规制模式和法院司法审查为核心的司法规制模式。无论是以立法机关授权立法为核心进行的立法规制模式，还是以司法机关司法审查为核心的司法规制模式，都是对行政权的一种外部规制，都无法深入到行政权运行的内部，其规制核心都只在于确立行政权运行的边界，属于一种“边界规制”。但在行政权边界之内，行政权的行使如何实现行政目标？行政权的行使如何符合公益需要？立法规制和司法规制都在所不问。然而，行政法治理论不能完全无视行政目标和公益需要的实现，特别是在行政权日益膨胀和社会风险日渐加剧的现代社会，如何将行政权导向善治目标，甚至比传统的边界规制更为重要。行政自我规制则以其主动性、自律性、内在性等特征在行政权的规制方面发挥着越来越重要的作用，甚至可能成为一种与立法规制模式和司法规制模式并驾齐驱的新的行政法治模式。自改革开放以来，在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下，行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。〔62〕其次是行政内部程序。传统行政程序研究，主要关注外部行政程序，强调以听取意见、说明理由等来建构中国的行政程序制度。而对于行政机关内部的程序建设，关注严重不足。实际上，与西方国家相比，内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。“英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序，而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同，这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”〔63〕此外，行政内部程序还直接关涉到行政资源的配置问题，如行政组织资源、行政物质资源、行政空间资源等，都可能影响行政内部的程序运作，并进一步影响到行政的可接受性问题。
(四）重视影响行政活动的结构性因素
卢曼认为，复杂性和功能分化现象是现代西方社会的两大特征。社会的复杂性包含三个层面：由主观旨意的不确定性导致的社会复杂性；社会结构层面的复杂性；由功能分化导致的复杂性。随着现代社会复杂性和功能分化的加剧，行政机关的职能越来越碎片化，行政活动的效果也越来越彼此交叉、相互影响。而传统上以行政决定为中心构建的行政法学体系，着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质，即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用某一种行为形式的情形极其少见，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而实施行政。多阶段行政程序和多阶段行政行为，成为一种常态。如果我们不将这样的宏观过程置于视野的话，就不能将行政法现象作为整体来把握，也不能正确认识个别的行为形式的法效果。以行政任务为导向，以组织、程序为中心并注重有效率的治理结果，将是现代行迁的一个方向。这种现象在高度工业化的国家巳经出现，引发了行政法学界对行政法体系建构的基础和任务的反思。〔65〕传统行政法理论和体系主要在接受既定宪法结构和行政结构的基础上，关注具体行政过程的合法性。然而宪法上立法权、行政权、司法权、社会自治权，以及政党的权力，都会对行政权的运行产生重要的，甚至根本性的影响。忽视宪法结构而只关注微观领域行政决定的合法性，难以实现真正的行政法治。同时，对行政系统的运行结构也要给予必要的关注。行政组织的设计，行政资源的分配，内部行政程序的设计等，都会对微观行政权的运作产生重要影响。如果忽视这些结构性要素，推动行政法治必然难以取得实效。
四、结语
行政论文篇(6)
关键词：行政法理论基础；平衡论，兼顾思想
一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提
行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。
不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1
行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。
首先，行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础，是行政法所围绕的核心和基本点，这在各国行政法中具有普遍性。2
其次，“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的，相吻合；而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很小；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则，国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312
行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约：1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心，即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的，而事实上却有距离，更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人，个人与国家在利益问题上常常不能达到一致，从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的；其次，表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向，恶意背离行政目的；最后，相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同，利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色，因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系；另一方面，所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。
当前，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题，由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势，因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。
二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4
学界一般认为，欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公务服务的工具，即“保障行政权力之法”；后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的，在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比，但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标，功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看，二者正在走向融合，使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留，重视公民权利对行政权力的控制，又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾，实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点，对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上，显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，以英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。
第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下，一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德、古德诺、庞德等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式，平衡思想并未成为一种理论或主流观点。
第二阶段是20世纪70年代，民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为，传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具，看不到政府积极的一面，即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应
的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。
第三阶段，二十世纪八十年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为，传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”。有的学者提出，行政法并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。
总的说来，英美国家，或者更准确地说，整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何兼顾提高行政效能和保护个人权利，维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有：世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型，行政权本身，行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化，各国行政权的发展特点有相似之处：
1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条，是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，是服务行政。
2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由，政府不干涉或无为是正当的；现代行政权要为公民福利而主动作为，政府合理干涉才是正当的。
3.范围扩大化，不限于传统的税收与安全，而是“从摇篮到墓地”无所不管。
4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性，法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。
5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致，现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律，还在执行道德，它所依据的不仅仅是法律，还有所谓的正当观念、合理标准。5
随着行政权力的上述变化，政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙，而是良性互动：公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联，需要政府的积极作为，公民的积极参与。因此，如何有效地保护个人权利，又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。
总之，在今天这个时代，“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注，接受某些行政机关的权力存在的现实，绿灯理论者+功能主义模式———笔者注，也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”）6P410
三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下，我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势，公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面，而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然，影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在，掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力，行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此，我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系，应当体现出兼顾思想：兼顾保权与控权两种功能；兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性；兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点；兼顾公共利益与私人利益；兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提：国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。
在此还有必要指出，笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论，更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法，但未采用“平衡论”的提法，其原因主要有两个：
1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识（基于不同的文化背景、知识结构和价值观，不同的人对同一概念会有不同的理解。）引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识，导致各说各的话，各论各的理的现象。
2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能，而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上；笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上，欧美国家行政法的平衡思想亦如是。
强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的，也具有规范意义。
首先，从实证的角度看，我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权，是“双面碑”，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面，我国除继续加强实施强制性行政行为以外，在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为，充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。
其次，从规范意义上看，将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。
1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家，由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点，而表现为“服务行政”、“给付行政”，行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制，目的是为了效率和福利。这样，依法行政就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理，合乎社会进步的要求，依法不只是依静态的法律条文，而是要恪守活的法、法的理念：人权、自由、平等、公平、正义等法的精神，即实质意义的法治。因此，在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会，行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。
2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人（包括行使行政权的公务员和行政相对人）的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上，采取激励与约束相结
合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之，即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教，它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337
长期以来，受西方传统控权思想（包括内部行政行为和外部行政行为）努力将行政权力行使者（公务员）的人性弱点排除在行政权运行进程之外，却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响，忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度（重在防范行政权力的消极行使）难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上，既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法，又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。
就我国公务员制度的现状而言，应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点，将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系，既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象，又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念，使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。
1.行政法的目的不同于行政立法的具体目的。
2.笔者对行政法的理解不限于强调控权的近现代行政法，而是将行政法理解为有关行政的法。
参考文献：
1.孙笑侠。法律对行政的控制[M]：济南：山东人民出版社，199931-38。
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4.包万超。行政法平衡理论比较研究[J]中国法学，1999（2）52-57。
行政论文篇(7)
1.传统公共行政理论阐释
传统公共行政的理论基础主要是伍德罗·威尔逊的政治、行政二分法和马克斯·韦伯的官僚制理论。威尔逊提出政治、行政二分法的目的主要是解决当时政党分肥制和日益扩大的行政机构运作效率低下问题。而此时企业组织由于运用科学管理，重视技术而得到迅速发展壮大，自然成为行政组织模仿和学习的对象。作为他所提倡的新型公共行政研究的一部分，威尔逊提出，应该用行政管理的稳定原则——企业式原则——来指导公共机构的运作。威尔逊认为，为了提高政府运作的效率，应该以私有经济企业的行政管理为榜样。而韦伯的官僚制理论也是对工业革命前期社会的反映，韦伯认为官僚组织好像是一架精心设计的机器，旨在执行某些功能，而机器上的每一个部件都为机器发挥最大的功能起着它们各自的作用。
2.新公共行政理论阐释
新公共行政理论来源于针对传统公共行政理论存在问题的探讨。1968年在塞拉丘斯大学米诺布鲁克会议中心召开会议，其目的是让公共行政领域中最有前途的年轻学者走到一起来讨论他们的研究内容和方法，并因此隐含了一种意味，即讨论他们的研究会与该领域成名学者的方法有何不同，后来他们提交的论文和评论被结集出版，命名为《走向新公共行政》。它高举社会公平的大旗，关注意义和价值，着重建立规范理论，以期促使未来的人类社会放射出一线曙光。新公共行政认为，公共行政的合法性是建立在满足受益者的需求和利益的基础之上的。公共行政要关注公共利益的实现，更要关注少数族群和弱势群体的利益，公共行政要关注和致力于实现社会的公平和正义。
3.新公共管理理论阐释
新公共管理是一种国际性思潮，它于20世纪后期发端于英国、美国、澳大利亚和新西兰，并迅速扩展到其他发达国家乃至全世界。新公共管理有各种不同的称谓，如以市场为基础的公共行政学、管理主义、企业化政府、重塑政府等。20世纪后期全球化、信息化与国际竞争加剧的挑战和政府面临的财政、管理与信任危机是新公共管理产生的社会动因。在90年代末期才形成一致的名称——新公共管理。
4.新公共服务理论阐释
新公共服务理论是建立在民主社会的公民权理论、社区和市民社会模型、组织人本主义理论和组织对话理论的基础上，对新公共管理理论的批判和超越。新公共服务剖析了新公共管理所依据的理论基础，从市场模型的应用、对顾客而不是公民的强调和对企业家式管理的赞颂三个方面对新公共管理的局限性进行了批判，明确指出，建立在个人利益最大化基础上的新公共管理所隐藏的是对公共精神的损害和对公民权利的否定。
二、西方行政管理理论对我国的启示
西方行政管理思想是西方社会特定的政治、经济、科学技术发展条件下的产物，体现了西方公共行政发展的趋势和方向。而以市场化为导向的西方国家公共行政管理改革的理论与实践，显然可以为我国的公共行政管理改革提供一定的经验，起到一定的借鉴作用。
1.提高政府管理水平，强化管理的高效率
我国某些政府机构长期以来一直存在着效率低下的问题。造成这种现象的原因是多方面的：由于长期实行计划经济体制，造成权力过分集中，政府管了许多不该管、管不好、也管不了的事；由于组织机构不合理，机构重叠，从而使得职责不清，互相掣肘、扯皮；由于行政法规不健全，任意增加编制，从而造成机构庞大、臃肿，人浮于事。综观西方行政管理理论的发展，我们发现注重政府的管理水平和办事效率是它们共同关注的焦点。这一思想是值得借鉴的。为了提高效率，政府管理人员首先应树立效率意识，增强活力，用有限的资源创造更多的公共产品，提供更好的服务。
2.政府公共服务领域引入竞争机制
新公共管理将竞争机制引入政府公共服务领域，打破了政府独家提供公共服务的垄断地位。这一方面，提高了公共服务的效率和质量，另一方面，也缓解了政府的财政压力。为了提高我国政府在公共服务领域，特别是基础设施行业的管理效率和水平，更好地发挥市场机制的作用，我们可以借鉴西方的做法，在加强对提供公共服务的宏观管制的同时，将竞争机制引入公共服务领域，开放一些公共服务的市场，在一定范围内允许和鼓励私营部门进入提供公共服务的领域。例如，在具有自然垄断性质的电信、电力、铁路运输、自来水和燃气供应等基础设施产业中便可以进行某些方面的改革，从而改变我国长期以来在基础设施建设中存在的瓶颈现象。这有利于形成公共服务供给的竞争机制，提高公共服务的有效供给，从而产生更好的经济效益和社会效益。
3.完善和健全政府组织
鉴于我国与西方发达国家在政治制度、公共行政发展水平方面的差异，完全照搬新公共管理以企业式为取向的政府组织改革是不可取的。但是这种改革模式的适应变化了经济社会形态，努力提高政府工作效率、质量的追求目标可以为我国的行政组织改革所借鉴，迄今为止，我国的政府机构改革仍然没有脱离集权性的韦伯式的官僚体制的基本准则，这是符合我国具体国情的。但同时，我们也应以前瞻性的目光来勾勒我国的政府机构改革。不仅要立足于转变政府职能，力求运转协调、行为规范(这是我国政府机构改革目前要解决的主要问题)也要兼顾提高效率、质量。也就是说在从等级行政向网络行政，从精英行政向大众行政，从官僚式行政向企业式行政发展方面，我们应做出一些勇敢的试探。这不仅会提升政府机构改革的质量，而且也是一种与国际接轨。
参考文献：
[1]罗伯特·丹哈特.公共组织理论仁[M].北京：华夏出版社，2002.166.
