民主法制论文篇(1)

[内容摘要]：中世纪后期，民族国家逐渐兴起。主权作为民族国家的核心特征，它的发展经过了一个由主权在君、主权在民直至落实到保护每个公民的基本权利这样一个过程。实际上，君主主权下落为人民主权之后，"高调"的人民主权必须落实到对公民基本权利的保护，否则高调的人民主权很可能成为暴政的口实。 [关键词]：主权 权利 公民 民族国家 引论 现代国家的发展经历了城邦、帝国到民族国家这三种形态，其中民族国家是在中世纪后期逐渐兴起的。主权是民族国家的核心特征，主权学说的发展也是伴随着民族国家的产生而逐渐发展的。自从法国思想家让·布丹创立近代主权学说，把主权作为国家的核心特征以来，它经过了一个主权在君、主权在民直至落实到保护每个公民的基本权利这样一个不断下落过程。 本文主要从民族国家兴起的角度来探讨主权的这一下落过程，布丹和英国政治哲学家托马斯·霍布斯的主权学说是一种君主主权理念，但它们打破了以前的君权神授的理念，促进了近代民族国家的兴起；法国思想家卢梭创造了近代人民主权学说，把君主主权发展为人民主权，促进了民主的理念与实践的发展。但是君主主权下落为人民主权之后，"高调"的人民主权必须落实到对公民基本权利的保护，否则高调的人民主权很可能成为暴政的口实。 一、主权学说的源起 （一）、民族国家的兴起 美国学者莱斯利·里普森在探讨国家的规模问题时，认为国家必须满足两个目标，一个是人身和军事的安全，一个是物质和经济的繁荣。关于最适宜的政治单位和最合适的国家规模的问题，人们一直进行争论，其中出现了三种政治单位，分别是城邦、帝国和民族国家。无论任何一种国家模式，只有其能满足"安全"和"繁荣"这两个目标时，它才能存在。1 古希腊作为西方文明的摇篮，在那里出现了国家的第一种形态--城邦。城邦在初期能满足国家的两个基本目标--安全和繁荣。但到了城邦后期，古希腊各个城邦的人口增长比较快，城邦内部的纷争不断，最著名的是雅典和斯巴达之间的争斗，同时城邦也面临着外部威胁，比如波斯和马其顿总是在觊觎着整个希腊，因此到古希腊城邦后期，城邦军事上的不安全和经济资源上的不充足越来越严重，其最终被马其顿所征服，以致到后来过渡到帝国时期（即罗马帝国时期）。罗马人虽然建构了一个横跨欧亚非的庞大帝国，但其也存在限度。它首先面临管理上的困难，它每征服一个地方，必须把防御线扩充到那里，这对罗马的经济和财政状况提出严峻的挑战，罗马帝国最后也不能满足国家的两个基本目标了--安全和繁荣。因此，出现一种新的政治单位就是必然的，那就是民族国家。 民族国家（nation-state）是一个民族（nation）和国家（state）的结合体，它在中世纪后期逐渐兴起。中世纪后期人们逐渐关注民族，人们就在民族的基础上建构了民族国家。就其规模上而言，民族国家是一个中等规模的国家，其面积比城邦大，又小于帝国，它希望避免太小和太大两个极端而呈现出一种折衷局面。就时间上而言，民族国家作为一种统治单位已盛行了四个多世纪。当今世界上190多个国家都号称是民族国家。虽然随着全球化和所谓"治理（governance）"的出现，人们预言将会出现"世界国家"以及一些非政府组织会占据主导地位，但是现在还没有什么组织可以取代民族国家的地位和作用，民族国家依然在分配着各种权利和资源，依然是公民认同的主要共同体，承担着维护社会秩序的职责。 （二）、布丹与主权学说 中世纪末期，伴随着民族国家的兴起，作为民族国家核心特征之一的主权学说也获得了产生和发展。从词源学的角度而言，"主权"译自sovereignty，来自拉丁文superanus，意思是"最高的"，古希腊思想家亚理士多德已有主权的观念，而正式使用"主权"一词的始于法国思想家让·布丹。 布丹首先创立了近代意义上的国家主权学说，第一次把国家与主权两个概念明确联系在一起，他认为主权是国家的本质特征和灵魂，没有主权，国家也将不复存在。布丹把主权定义为"不受法律约束的、凌驾于公民和臣民之上的最高权力"，2布丹认为主权完全不受法律约束，主权在时间上也是不受限制的，是永恒的；同时主权是不可分割、不可转让的。3 布丹推崇君主政体，他认为"除了君主政体，任何国家组织形式都存在严重缺陷。他认为国家只有通过主权才能达到 真正的稳定、统一或安宁，没有特定个人发挥作用，主权也难以达到上述目的。"4这个特定的"个人"就是君主。布丹认为君主政体是最好的政体形式，当时法国模式的君主制国家乃是这种君主政体的典范。对内君主既能调和国内的种种要求，对外君主也可以进行征服。 布丹虽然认为主权者具有广泛的权力，但绝不是万能的，主权者的权力也面临着一定的限度，比如主权者应受制于神法和自然法、主权者不能侵犯个人的私有财产、不经人民的同意不能随意征税且更不能随意增加税收、主权者应遵守与人民订立的契约。 可以看出，布丹认为君主就是主权者，即他主张君主主权，这种理念推动了政治统一和民族国家的产生和发展，后来霍布斯发展了他的君主主权理念。 二、伟大的"利维坦"的诞生 （一）、霍布斯论君主主权 霍布斯进一步发展了布丹的主权学说。霍布斯认为主权是国家的灵魂，是国家的本质特征。他认为主权是给予国家"整个机体以生命和运动的灵魂。"主权的内容包括订立规章、司法权、决定和平与战争、统率军队、任免官吏、征税和授勋等各项权力。霍布斯认为主权具有至高无上、不可分割、不可转让的性质。就主权的至高无上性而言，主权者的权力不受任何个人、团体的限制，即使是教会也不能限制主权者。就主权的不可分割和不可转让性而言，主权者不能将其权力的任何部分授予或转让给他人，因此他明确反对分权的主张。5可以看出，霍布斯坚持主权权力的统一性，在一国之内只允许存在一个最高权威。 霍布斯根据主权的归属划分了三种政体形式：君主政体、贵族政体和民主政体，其中君主政体是最好的政体。为什么君主政体是最好的？霍布斯从人性恶的理论出发论证君主制的优越性。他认为君主政体能够达到公私利益的最紧密结合。主权者也是一个普通人，其行为也受人的本性所支配而追求私欲。"既然拥有统治权的人总是最关心他们的个人利益。所以在公共利益与私人利益密切统一的地方，公共利益就会被最大限度地增进：这种情况存在于君主制，因而君主制是最好的形式的政体。"6而在贵族政体和民主政体中，公私利益的结合就没那么紧密。 霍布斯认为主权者虽是至高无上的，但也必须承担一定的义务，一方面要保卫人民的安全，这包括人民的生命和财产等方面的安全；另一方面必须保护好自己的权力，应根据良好的法律来进行统治。霍布斯的上述思想很容易让人认为他是一个极端专制主义的代表，但他也为自由主义的发展做出了重大贡献，比如他主张自由贸易，反对封建专卖制度，他也有毫不妥协的个人主义理论--这是自由主义的核心理念之一。 至此我们可以看出，布丹和霍布斯都是君主主权的代表人物。布丹明确提出了主权概念，把主权看成是国家的本质特征，而霍布斯对布丹的主权学说进行了深化和发展。布丹和霍布斯都明确向人们展示了为什么国家中必须存在一种至高无上的权力、这种至高无上的权力是什么、这种权力的产生和行使等一系列问题。 （二）、洛克对君主主权的批判 虽然布丹和霍布斯将主权授予了君主而不是上帝，打破了君权神授说，把政治权威从中世纪神学政治观的桎梏中解放出来，促进了民族国家的产生和发展，但是这种思想却违背了民主宪政与法治的思想，后来约翰·洛克的同意说、法治思想可以看成是对这种主权在君的思想的一种批判。 洛克用契约论为公民不服从和反抗政治权威的权利进行辩护。洛克认为政府的主要目的在于保护人们的"生命、自由和财产"等基本权利，这些权利是在任何情况下都不能被褫夺的。政府权力作为来自人民委托的权力，必须受委托条件的限制，即不能侵害人民的生命、自由和财产。当政府侵犯公民的权利而违背人民建立它的目的时，政府就解体了。 洛克从维护公民的基本权利出发，批判了君主专制制度。在君主专制制度下，君主并不是按照法律来进行治理国家，而是按照自己的意志来进行治理。此时人们的处境比自然状态下还要糟糕，因为在自然状态下，任何人都要受自然法的约束，人们享有运用自己的权利来保护生命和财产的自由，但是在君主制度下，人们已失去了上述自由和权利。7洛克认为君主必须服从国会，在立法权、执行权和对外权这三种权力中，立法权是最高权力，执行权和对外权必须从属于立法权，立法权由代表人民的国会行使。洛克批判君主主权理论，赞同人民主权，虽然他从没有直接使用"人民主权"一词。 可以看出洛克所主张的政府是一个有限政府，政府的权力是 有限的，它以人们的同意为基础。洛克通过对君主专制制度的批判，为民主宪政和法治理论的发展做出了重要贡献。 三、人民主权：从抽象的到具体的 （一）、卢梭与人民主权学说 法国思想家卢梭进一步发展了主权理论，明确提出了人民主权学说。卢梭认为主权是公意的运用，由公意构成；主权者是由全体个人结合而形成的有生命和意志的公共人格。卢梭认为主权有如下性质： 第一、主权是不可转让的。因为主权是公意的运用，在卢梭看来，意志是不可转移的。 第二、主权是不可分割的。因为意志要么是公意，要么不是；它要么是人民共同体的意志，要么就只是一部分人的。卢梭明确反对洛克、孟德斯鸠等人的分权学说，反对将立法权、行政权、司法权、外交权并列在一起的提法。 第三、主权是不能被代表的。既然主权是公意的运用，主权者是一个集体的生命，就只能由他自己来代表自己。卢梭主张人民直接行使主权并对代议制持强烈的批判态度， "英国人民自以为是自由的；他们大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零。在他们那短促的自由时刻里，他们运用自由的那种办法，也确乎是值得他们丧失自由的。"8代议制度只会使人丧失自由和尊严，因而卢梭对古希腊、古罗马的直接民主制度大加赞扬。 第四、主权是绝对的、至高无上的。主权是绝对的，对主权做出任何限制都是不可能的，并没有而且也不可能有任何一种根本法律是可以约束人民共同体的，哪怕是社会契约本身。 卢梭继承了以前的人民主权观念，系统地阐述了人民主权学说，把布丹和霍布斯的"主权在君"演化为"主权在民"的思想，正如有学者这样评论道"卢梭保留了布丹赋予主权的特征即绝对性、不可分割性和永久性，但权力的所在地从诸如君主或议事机构这样具体的政治实体转移到了一个集体的抽象物，即'人民'"。9卢梭的人民主权学是一种"抽象的人民主权学说"，他认为主权是不能被代表的，这使其缺乏可行性；他认为主权是绝对的、没有外在的限制，没有认识到不受限制的权力的危害性，这也是其人民主权学说不断受到后人诟病的原因之一。 （二）、贡斯当对卢梭抽象的人民主权学说的诘难 贡斯当在1815年发表的《适用于所有代议制政府的政治原则》中也对人民主权学说进行了论述，在欧洲大陆最早对卢梭的抽象的人民主权学说进行批判。 第一、人民主权的范围：有限的还是无限的？卢梭认为作为公意的体现和运用的主权就没有而且也不应当有外在的限制。对卢梭所论及的不受限制的权力，贡斯当认为人民主权是一个有限的和相对的存在，不存在任何绝对的权力。人民主权必须受到限制，"如果你确信人民主权不受限制，你就等于随意创造并向人类社会抛出了一个本身过度强大的权力，不管它落到什么人手里，它必定构成一项罪恶。把它委托给一个人，委托给几个人，委托给所有人，你仍将发现它同样都是罪恶。" 10 第二、人民主权是否可以分割？卢梭认为，主权是公意的运用，主权者是一个集体的生命，是不可分割的。贡斯当认为权力必须是分散的，权力的分散与制衡是对人民主权加以限制的具体措施之一。根据贡斯当的看法，在政治操作中，存有两种限权方式，一种是抽象的限制，即"以权利制约权力"，意为公民享有一些由任何社会权力所不能剥夺的基本权利；另外一种是具体的限制，即"以权力制约权力"。贡斯当主张权力的分散与制衡，并创造性地提出了"五权分立"的思想。 第三、人民主权的实现形式：直接民主抑或间接民主？贡斯当认为卢梭的人民直接行使主权在现代社会是不可能实现的，其只适合于古代城邦，因为现代社会是一个完全不同于古代的社会，时生了变化，人们行使权利的方式也应随之而改变。在现代社会中，由于奴隶制度的废除使公民缺少不断参与公共生活所必须的那种闲暇，相反，人们不得不日益关注私人事务而难以像古代人那样参与公共决策和辩论，将不得不诉诸代议制作为参与公共生活和维护自身权利的手段。 从以上的分析可以看出，贡斯当通过对卢梭人民主权学说的批判，把卢梭"抽象的人民主权学说"演化为一种"具体的人民主权学说"，更加增加了其在现代社会的可行性。不仅如此，当代很多著名的理论家 如乔·萨托利、卡尔·波普、罗伯特·达尔、熊彼特、哈贝马斯等人都曾经批判了卢梭抽象的人民主权学说，指出了其可能对个人权利的伤害，本文在此不做论述。 四、张扬公民权利 （一）、高调的人民主权的危害性 贡斯当从法国大革命的政治运作中认识到，人民主权原则固然美好，但高调的人民主权也会变成少数人行恐怖统治的口实，人民也会在追求人民主权的过程中陷入奴役状态而不自知，比如以罗伯斯庇尔为首的雅各宾派把人民奉若神明，对人民大加赞赏，人们被激情冲昏了头脑，认为自己无所不能，结果在革命领袖的鼓动下犯下了最严酷的罪行，因此高调的人民主权是非常有害的。 第一、抽象的人民主权易变成少数人行专制统治的口实。人民是一个过于宽泛的概念，对于什么是人民？人们一直众说纷纭。美国学者萨托利认为对"人民"至少有六种解释：比如人民字面上的含义是每一个人；人民意味着一个不确定的大部分人，一个庞大的许多人；人民意味着较低的阶层等等。11从表面上看，"人民"是指社会的全体成员，但实际上，无论在古希腊还是现在，总有一些人被排除在外。在很长的历史时期内，人们都企图将"人民"的外延仅限于某些集团，如有钱人、受过教育的人、男人、成年人、具有特殊技能和职业的人等。无论在任何社会，人民仅仅指该社会的大部分人，而没有包括全体社会成员，即使在我们这个"人民"概念盛行的国家，所谓"少数敌对分子"也不属于人民的范畴。法国大革命很好的诠释了抽象的人民主权所带来的恶劣后果，法国大革命最终失控而堕落成一种血腥的暴政，在以"自由、平等、博爱"这样的革命口号的号召下犯下了严酷的罪行，"人民主权"原则成为大革命中种种暴行的"遮羞布"。 第二、抽象的人民主权易导致"多数人的暴政"。托克维尔认为在民主中蕴涵着暴政的可能。托克维尔认为"民主政府的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。"12对于以卢梭为代表的抽象的人民主权学说而言，博登海默也指出："无庸置疑，卢梭的理论极易导向一种专制民主制。在这种民主制中，多数的意志不受任何限制。除了多数的智慧和自律以外，他没有提供任何预防主权者滥用无限权力的措施，也没有提拱任何保护自然法的措施。卢梭自认为在一个治理良好的国家中，个人自由与集体权威之间不会发生冲突。但是，他的这种假设是否成立，却是极令人怀疑的。以公意无限至上为基础的社会制度，包含着一种导向专制主义的危险，亦即托克威尔所谓的'多数的专制'。"13 在抽象的人民主权下，人民本身就具有最大的影响，它本身就是一个正义和真理的化身，人民有时可能集体无理性，被激情冲昏了头脑，易以多数人的名义来剥夺少数人的权利，最终导致"多数人的暴政"的发生。如古希腊的雅典被人们奉为民主的典范，可雅典的公民大会最终以不敬神和腐蚀青年的思想为由处死了苏格拉底。 因此，高调的人民主权既易导致少数人的专制，又易导致"多数人的暴政，"因此抽象人民主权的原则必须落实为具体的制度安排，必须下落为"人民"如何行使"主权"，下落为对公民基本权利的保护，否则它必将变成一个空洞的口号而毫无意义。 （二）、对公民权利的保护 那么如何来保护公民的基本权利呢？这是政治学的中心议题之一。 第一、应该划分个人权利与社会权力的范围，对此英国自由主义者约翰·密尔曾经给出了一个很好的解释，"个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代；他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以致远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤。第二、关于对他人利害有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。"14可见密尔为个人权利划定了一个范围或界限。在该范围之内，个人有完全的自由，可以自由地追求任何自己想要的东西，政府和社会都无权进行干涉；而个人如果超出这一范围，他的行动就应该受到限制。无论如何，个人享有一些无论任何权力都不能剥夺利，那就是人的生命、自由、财产等基本权利。 第二、要限制政治权力。一般说来，对权力的限制基本上有两种途径：道义上的限制和法律上的限制。所谓道义上的限制是指权力的握有者受道德规范的限制，主动规约自己手中的权力，这种限制在实践中不可取，掌权者很难主动控制自 己手中的权力。因此人们必须从法律上建构一套限权机制，主动地去限制权力。 一般而言，法律上的限权机制包括三种方式：其一是"以权力制约权力"，这是最基本的也是人们最熟悉的限权方式，可以说孟德斯鸠是这种思想的集大成者；其二是"以权利制约权力"，即在法律上规定人的无论任何权力都不能剥夺的基本权利，无论这种权力是以人民的名义或其它什么名义。一切侵犯公民权利的权力必将是非法的，毫无任何道义可言。贡斯当主张"以权力制约权力"与"以权利制约权力"相协调，这可以说这是贡斯当的重大发现；其三是"以社会制约权力"，这是托克维尔为人类留下的另一笔思想遗产：一个由各种独立的、自主的社团组成的多元社会可以对权力构成一种"社会的制衡"，从而建构一种"权力的社会制衡机制"。 因此，从总体上而言，要保护公民的权利，应该建构一种宪政体制，一方面限制政治权力，划分其活动范围，另一方面保护公民的基本权利，使公民所享有的一些基本权利落到实处。 结语 自从中世纪后期民族国家兴起以来，主权作为民族国家的核心特征有一个不断发展的过程。让·布丹创立了近代主权学说，后来托马斯·霍布斯又发展了布丹的主权学说，他们都是把主权赋予了君主，也即君主主权，但他们打破了君权神授，促进了现代民族国家的产生。在此之后卢梭创立了近代意义上的人民主权学说，但卢梭的人民主权学说过于抽象而往往遭到人们的批判，最主要的是人民如何行使主权、如何实现对公民基本权利的保护等并没有得到落实。因此主权作为国家的核心特征以来，它经过了一个主权在君、主权在民直至落实到保护每个公民的基本权利这样一个过程。实际上君主主权下落为人民主权之后，"高调"的人民主权必须落实到对公民具体权利的保护，否则高调的人民主权很可能成为少数人行专制统治的口实。 注释： 1 [美]莱斯利·里普森著《政治学的重大问题》 [M]，北京：华夏出版社，2001年版，第268页。 2 [美]赛班著《西方政治思想史》[M]，台北：桂冠图书股份有限公司， 1992年版，第422页－423页。 3 [美]小查尓斯·爱德华·梅里亚姆著《卢梭以来的主权学说史》[M]，北京：法律出版社，2009年版，第4页－5页。 4 [英]戴维·米勒等主编《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版）[M]，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第779页。 5 [英]霍布斯著《利维坦》[M]，北京：商务印书馆，1985年版，第131－141页。 6 [美]列奥·施特劳斯等主编《政治哲学史》（上）[A]，石家庄：河北人民出版社，1993年版，第466页。 7 [英]洛克著《政府论》（下篇）[M]，北京：商务印书馆，1964年版，第55－56页。 8 [法]卢梭著《社会契约论》[M]，北京：商务印书馆，1980年版，第125页。 9 [美]斯科特·戈登著《控制国家》[M]，南京：江苏人民出版社，2001年版，第31页－32页。 10 [法]邦雅曼·贡斯当著《古代人的自由与现代人的自由》[M]，上海：上海世纪出版集团，2009年版，第78页。 11 [美]乔·萨托利著《民主新论》[M]，北京：东方出版社，1998年版，第25页。 12 [法]托克维尔著《论美国的民主》（上卷）[M]，北京：商务印书馆，1988年版，第282页。 13 [美]E·博登海默著《法理学》[M]，北京：中国政法大学出版社，2009年修订版，第73页。 14 [英]约翰·密尔著《论自由》[M]，北京：商务印书馆， 1959年版，第102页。

民主法制论文篇(2)

【论文关键词】司法审查；民主；效用；无差异曲线；预算线 【论文摘要】民主最大化是一种理想状态，立法和执法者的“经济人”本性和信息的不对称使得民主最大化无法实现，同时也为司法审查的产生提供了现实的基础。本文试以经济学的视角，在分析司法审查设计的供求关系和内部分配偏好的基础上，试图寻找一定民主条件下司法审查设计的最优结合点。 民主是宪政的应有之义，它最终需要达到这样一个境地：任何人都不会被迫去做法律没有要求他做的事情，也不会被禁止去做法律允许他做的事情，在权利与义务之间寻求一种平衡，以实现整体意义上的人民的利益。要保障民主的实现，就要防止权力的滥用。但“经验告诉我们：一切拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且他们会把自己权力运用到极限，为了防止权力滥用，从根本上说需要用权力来制约权力。”所以，这种制度框架下的民主的真正实现，就必须依赖于司法审查等制度对权力进行有效制约。美国是司法审查最为完善的国家，其司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政饥关的行为是否符合宪法及法律而言。也就是说，司法审查包括两个方面的内容，既有对国会立法是箭台宪的审查，也有对行政行为的司法监督。 目前学术界对司法审查的研究很多，但一般都研究其产生的必要性以及在我国如何构建等等，本文试以经济学的视角对一定民主条件下的司法审查殴计予以分析，试图从中找出司法审查设计的分配组合。 一、建立司法审查制度必要性的经济学原因 (一)立法、执法机关的“经济人”假设要求建立司法审查制度 绝对意义上的民主是一种理想状态。在民主的构建中，设计主体存在这样一种假设：在民主付诸实践后，现实中的运作和预先设想的民主理想状态保恃一致。也就是说需要其实施主体是严格按照民主制度的设计进行规范操作的。 然而制度经济学告诉我们，立法机关和行政机关是追求自身利益最大化的“经济人”，在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们依据自的偏好和最有利于自己的方式进行活动。从立法：自度来说，立法者作为“经济人”在了解和掌握了立法背景和现实环境的基础上，他们并不是以社会民。最大化、有效配置社会资源为目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法规。由此对民主的实现产生一个效用，设为Ul。同样行政执法者也会在追求自身利益最大化的前提下，产生民主效用，设为U2，在Ul、U2不冲突的情况下，Ul+U2是远远小于设计者所设想的理想效用U的。可见，立法、执法和守法的权利以及权力的规范运用只是一种理想的假设，在现实中不可能完全按照民主设想的模式运行。 (二)信息的不对称性要求建立司法审查制度 理想化的民主要求保证信息的对称性。即认为民主的博弈双方，即权力机关和权利公民之间。权力机关相互之间是信息对称的。在任何一一方偏离民主轨道的时候，是有救济的可能的。信息对称假设表明公民和立法者、执法者具有同样的信息优势，能够较好地保护自己的民主权益。 然而经济学认为，“在市场经济体制下，专业知识与专业化产品通常要拿到市场上交易……由于市场主体之间彼此交换的是一种专业知识或专业化产品，交易双方各自所占有的自身产品的性能、质量等方面的信息显然要优于对方，尤其对于普通消费者来说，往往很难在购买时就能凭常识即时、准确的识别产品的性能和质量；再加上市场交易本身的专业化导致市场交易范围的拓宽，就在事实上拉长了市场主体之间的地理和心理距离。”这表明，交易双方是不可能实现完全的信息对称。同样，如果把民主的实现看作市场交易，那么各个权力机关和人民便成为交易的主体，无论是权力机关之间，还是权力机关和人民之间，都会存在信息的不对称。再加上资源的有限性，必然使交易双方发生冲突，损害民主的整体效用。也就是说前面的U1和U2是不可能实现的，或者说是不可能同时实现的。尤为严重的是，由于公民的弱势地位，公民的民主权利更加难以实现。更加需要保障。那么，建立司法审查制度来约束立法和执法行为，保障公民的民主权利的实现，显得尤为重要。 总之，民主是目的，司法审查是手段。司法审查制度的产生源于：(1)立法者和行政执法者的“经济人”本性，使得他们追求自身利益而忽视公民民主权利。(2)信息不对称。立法和执法者相比较于公民，存在很大的信息优势，从而利用这种优势损害公民民主权利的实现。因此需要建立司法审查制度。建立司法审查制度，关键就是如何确定在一定民主水平下的保持什么样的司法审查水平以及在 司法审查内部立法审查和执法审查如何分配。 二、司法审查的供求分析 如上所述，司法审查是国家制度设计的一种，是制度设计者用来规范立法和行政执法活动保障民主的有效途径，同时也是公民为保护自身利益不受立法活动和行政执法活动损害，愿意而且能够接受的制度需求。从经济学角度来说，司法审查制度作为一种商品，制度设计者构成了司法审查制度的供给方，而公民就构成了司法审查制度的需求方。这种供给和需求量的大小则是随着民主程度的变化而变化的。 (一)司法审查的制度供给曲线 很显然，司法审查的制度设计构成了这一制度的供给。但这种供给是随着社会民主程度的变化而变化的。民主程度越高，表明司法审查的存在空间越大，制度设计者对于司法审查的设计更加完善和全面。可以说，司法审查的存在空间是与民主程度成正相关的。并且，随着民主程度的提高，司法审查的制度设计者将使其逐渐处于一种持平状态。但是，司法审查本身又存在上下界限，这是民主发展的必然要求。民主发展到一定的程度，也要求司法审查的规范性。这种规范性，表现在法律规定的司法审查的法律界限，也表现在具体运作过程中的现实约束。这样就构成了司法审查的制度供给。如图I所示： 在图I中，S是司法审查制度的供给曲线，其数学表达式可以简单的表示为：S=F(民主程度，其他)。A、B构成了司法审查制度供给的上下界限。在其他因素保持不变的情况下，随着民主程度的提高，S无限接近B，同时无法突破上下界限，网此，司法审查制度的供给曲线就是图I中的OS。 (二)司法审查制度的现实需求曲线 司法制度的现实需求是指公民愿意并能够接受的司法审查的量。司法审查制度是规范立法和行政执法活动，保障公民的民主权利。因此，民主发展程度越高，国会立法和行政机关的行政行为逾越法律界限的可能性越小，公民民主权利遭受侵害的可能性也越小，对于司法审查制度的现实需求就越少。不难看出，司法审查制度的现实需求是与民主程度成反相关的关系。如图II所示。 从图II可以看出，曲线D构成了司法审查制度的现实需求曲线，其数学表达式可以表示为：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不变时，随着民主程度的提高，司法审查制度的现实需求将趋向于零。 (三)司法审查制度供求均衡点的确立 作为一种制度商品，司法审查制度在供给和需求的相互作用下，必然具有其均衡点。合并图I和图II，不难得到司法审查制度的供求平衡点。如图III所示： 由图III可以看出，首先，司法审查制度的供给和需求曲线都是在司法审查的现实界限之间的，一切现实凶素构成了司法审查制度供给和需求的外部条件，制度设计者和公民对于司法审查制度的供给和需求无法超过这个现实的基础。其次，H点反映了供给和需求达到均衡后的民主水平，即S；D。相应的，也确立了均衡的司法审查制度的量，也就是司法审查所涉及的内容、手段以及相应的权限等。 (四)均衡点的移动 1．平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条平行移动，说明在一定的民主水平下，由于影响司法审查的其他变量的变化，导致了司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D1，相应的均衡点从H移到Hl(见图III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政执法者素质低下，公民对于司法审查的需求量E升，也带来了均衡点司法审奄量的增加。 2．非平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条非平行移动，说明供给或者需求曲线的斜率发生变化，反映了民主对司法审查影响力的变化，也带来司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D2，相应的均衡点从H移到H2(见图III)，表明由下其他因素的影响，比如国外民主作风的盛行于国内，司法审查和民主之间的对应关系发生了变化，同样民主程度的变化，司法审查变化的量将减少。 供给或者需求线的移动带来新的均衡点，连接这些均衡点，将会形成一条直线HH1，称之为 “供求均衡线”。在这条直线上的点均满足均衡条件。 三、司法审查的内部分配偏好 司法审查的内部分配偏好是指司法审查活动在立法审查和行政行为审查之间的分配。 (一)立法审查和行政行为审查的无差异曲线 司法审查包括审查国会立法和行政行为两个方面，司法审查内部的分配同样也是影响着民主的进程。根据实际，我们知道立法审查和行政行为审查之问可以相互替代。对于公民来说，如果总效用不变的也法审查和行政行为审查的结合就形成了一条无差异曲线。经济学上，无差异曲线是能够给消费者带来柑同满足程度的商品或服务组合点的轨迹。这种相同的满足程度在经济学领域称为效用，这里我们可以理解为一种对民主的认同感。立法审查和行政行为审查的无差异曲线如图Ⅳ所示： 由图Ⅳ可知，a，b，e是三条无差异曲线，其中Ua<Ub<Uc。 (二)司法审查制度设计者的预算曲线 在经济学上，预算线是指在商品价格和消费者收入不变的情况下，消费者所能购买的商品不同数母和各种组合。在这里，司法制度设计者在成本约束下，在一定的民主水平下，司法审查和行政行为审查的组合。其曲线如图V： 如图V所示，e，f，g是三条在不同的预算水平F的预算线。其中e、f、g成本约束依次减小。 (三)司法审查在立法审查和行政行为审查之间的最优结合点 最优结合点是在满足制度执行者的预算约束的前提下，带给公民最大的效用的点。见图VI。 如图VI，M点是无差异曲线C和预算线d的切，即最优结合点，在这一点，制度设计者将有能力体实施，同时公民也得到的最大的民主认同。相比饺F B点没有达到最大的效用，而E点确是制度设汁者所无法达到的。在M点，立法审查和行政行为审查之间的分配，表明了公民在两者之间的偏好差，这将能更好的给制度设计者以启发。从而更大程堑的实现公民的民主认同。 如果不断减少制度设计者的预算约束，预算线将平行向右上方平移。这样会与更大效用的无差异曲线相切，形成新的最优结合点，连接这些点，形成一条曲线MN，称之为“预算一效用线”，相当于经济学上的“收入一消费线”。表明在这条线上，所有的点既满足制度设计者预算的约束，又使得公民得到最大的效用。 (四)司法审查制度的“供求均衡线”和“预算一效用线”的关系 在图III中，由于“供求均衡线”上的点处于现实约束的上下界限A、B内，也就是满足政策设计者的预算线，同时满足公民的需求，当均衡点的司法审查制度在立法审查和行政行为审查之间的分配使得公民效用最大化时，这一均衡点必将分布在“预算一效用线”上。也就是说，“供求均衡线”和“预算一效用线”相交。在这一交点上，满足三个条件：(1)满足制度设计者的预算约束；(2)满足公民最大效用约束；(3)满足公民对立法审查和行政行为审查最优分配期望。因此，寻找这一交点，使得制度设计者和公民都能够实现效用最大化和成本最小化，是解决问题的关键。 四、结论 本文通过对司法审查制度供求关系的分析，确定司法审查制度供求均衡点。同时，通过对司法审查制度内部分配的分析，确定“预算一效用线”。并将两者结合，指出在一定民主条件下最优的司法审查制度建设点。这一点的确定，将为现实的制度设计提供理论依据

民主法制论文篇(3)

【关键词】:改革开放 民族法学 研究

中图分类号:G750 文献标识码:A 文章编号:1003-8809(2010)-04-0043-06

我们党在上世纪70年代末作出实行改革开放的重大决策,主要有两方面的背景。一方面,从我国自身的情况看,“”十年内乱,使党、国家和人民遭到严重挫折和损失。另一方面,从外部环境看,20世纪70年代世界范围内蓬勃兴起的新科技革命推动世界经济以更快的速度向前发展,我国经济实力、科技实力与国际先进水平的差距明显拉大、面临着巨大的国际竞争压力。我们必须通过改革开放,带领人民追赶时代前进潮流。正如邓小平同志指出的:“我们要赶上时代,这是改革要达到的目的”。[1]这就把改革的目的说得很透彻、很深刻。党的十七大把改革开放的目的概括为三句话:就是要解放和发展社会生产力,实现国家现代化,让中国人民富裕起来,振兴伟大的中华民族;就是要推动我国社会主义制度自我完善和发展,赋予社会主义新的生机活力,建设和发展中国特色社会主义;就是要在引领当代中国发展进步中加强和改进党的建设,保持和发展党的先进性,确保党始终走在时代前列。改革开放的实践充分表明,通过这场伟大革命的洗礼,中华民族大踏步赶上了时代前进潮流,社会主义中国巍然屹立在世界东方、我们党昂首阔步走在了时代前列。

改革开放是决定当代中国命运的关键抉择,三十年间,中国特色社会主义经济、政治、文化等均得到全面发展,民族法学正是在发展社会主义民主政治,建设社会主义法治国家的进程中走向繁荣的。

一、民族法学的发展阶段

关于民族法学的阶段,有学者曾这样划分:“第一阶段,从1976年10月粉碎“”以后至1978年社会主义法制逐渐恢复,我国民族法学研究开始复苏。第二阶段,从1979年至1991年,是新中国民族法学研究的鼎盛阶段。党的十一届三中全会的召开,标志着我国民族工作进入了新的黄金时期,民族立法工作也由此进入了新的黄金时期。”[2]如果从1978年改革开放开始,笔者意将民族法学的发展分为三个阶段。

第一阶段,从1978年到1990年,这是民族法学的复苏阶段。这个阶段是以1984年10月1日实施的《民族区域自治法》作为契机和重要标志。

为什么将此阶段称为“复苏”而不是“兴起”,是因为建国后民族法学曾有过短暂的黄金发展期。从法规的情况看,前后出台了1949年的《共同纲领》、1950年政务院批准的《培养少数民族干部试行方案》和《筹办中央民族学院试行方案》、1951年政务院《关于处理带有歧视或侮辱少数民族性质的称谓、地名、碑碣匾联的指示》和《关于加强少数民族教育工作的指示》等,这些法规可以说是新中国民族法学理论建立的基础。在《共同纲领》中,第六章专章说明民族政策,从第50条至第53条规定了民族平等和民族团结的政策、民族区域自治政策以及保障少数民族权利并帮助其发展的政策。这充分表明百废待兴时期的新中国已经意识到民族问题的重要性。1952年,中央人民政府政务委员会颁布了《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》,这是根据当时的历史条件以及内蒙古自治区等民族自治地方的经验,对民族区域自治制度的基本问题作了比较详细的规定。《实施纲要》的诞生,标志着中华人民共和国民族区域自治驶入法制轨道。1954年,共和国第一部宪法诞生。宪法根据建国以来废除民族压迫制度,建立各民族平等、友爱、互助的关系,少数民族地区政治、经济和文化事业开始逐步发展的经验,对于民族区域自治,对于少数民族的政治、经济和文化的建设,无论从条文和文字的数量上还是从内容的规定上,都作出了比《共同纲领》更进一步的规定。这一时期,还颁布了《政务院关于保障一切散居的少数民族成份享有民族平等权利的决定》等行政法规,有力地促进了新中国民族法学的研究。随着中苏联系的全面热化,我国翻译出版了一些苏联民族学、法学教科书,正是通过这些教科书,我们学习了马克思主义民族与法律理论。与此同时,中央组织大批民族工作干部以及专家、学者进行大规模的民族调查,为识别民族和正确处理民族问题积累了全面系统的科学资料,其中不乏大量民族法学的原始材料。如果说,在1954年《宪法》公布前,我国的民族法学教育和研究是以学习苏联为主的话,那么在此之后,就开始逐步摸索以我国社会主义革命和社会主义建设的实践经验为主而进行教学和研究了。[3]

这一阶段,以改革开放作为起点,各项法制工作蓬勃开展,民族立法也加快了脚步。1982年宪法的出台可以被喻为法学春天的到来。在这部宪法中,总纲第四条用202个字阐述民族问题,后面国家机构一章又用十一条的篇幅说明民族自治地方的自治机关的组成、自治机关领导人的民族问题以及自治权的类型等,如此提升民族问题的法律地位是前所未有的,因此也就奠定了民族法学发展的基石。1984年5月31日第六届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国民族区域自治法》,于1989年10月1日起正式施行。民族区域自治法根据宪法的规定,扩大了民族自治地方的自治权,完善了民族区域自治制度。此外,还具体表现在以下几个方面:一是立法数量多。从1979年到1992年4月,除宪法外全国人大及其常委会通过法律113个,其中33个有民族问题的规定。同一时期,全国159个民族自治地方业经所在的省或自治区人大常委会批准生效的有自治条例110个,单行条例71个,辖有自治州和自治县的省制定实施民族区域自治法的地方性法规和规章9个。二是法律法规层次多。从纵的方面来说,规定民族问题的众多法律法规,及于制定机关不同,法的效力不同和适用范围不同的各个层次。从全国人大到自治县人大,都规定有民族问题的法律法规或规范性文件。三是法律部门多,从横的方面来说,数量多、层次多的规定民族问题的法律法规,体现在各个法律部门。宪法、国家机构法、民法、刑法、经济法、行政法等各个法律部门,都有民族问题规定的法律法规。[4]

这一阶段的民族法学研究尚未大规模发展,关于民族法学的概念也是在初步探讨阶段,“民族法学”一词,始见于报刊,是在1986年的《新疆大学学报》第一期,即朱文成同志的《民族立法初探》文末,首提“建立一门专门研究民族立法、民族法、民族法制等问题的新型学科――民族法学。”而专论民族法学问题的文章,始见于1986年5月,即中国法学会第二次会员代表大会论文中的《关于建立我国民族法学刍议》(吴宗金)以及他发表在1987年第一期《贵州民族研究》上的《试论民族法学的地位和作用》。有关民族法学的专题文章从此不断问世。

这期间民族法制理论研究日益发展,为民族法学科的建立创造了条件。在《民族区域自治法》颁布之前,发表在1981年7月14日《人民日报》上的乌兰夫同志的《民族区域自治的光辉历程》中,提出了加强民族法制建设和民族法制研究的问题。随着对1984年5月31日颁布的《民族区域自治法》的理论研究的深入,在1984年《中国法学》杂志第3期中,史筠同志的《民族区域自治法在我国社会主义法制建设中的地位》,首先提出和论述了民族法制学及其研究对象和研究任务等问题。1986年的12月和1988年2月,北京大学出版社、民族出版社出版先后出版了史筠的《民族法制研究》和《民族法律法规概述》,前者是民族法学理论研究的第一本专著。尔后,民族法的理论著作不断问世。1988年4月,云南人民出版社出版了王天玺的《民族法概论》;1990年2月,民族出版社出版了吴大华的《民族与法律》,1990年2月,广西民族出版社出版了吴宗金主编的《民族法学导论》等等。

《民族区域自治法》是民族法律的主干。由于民族区域自治法的颁布施行,这一阶段有关《民族区域自治法》的科研成果显著,为民族法学科的建立奠定了基础。在《人民日报》、《法制日报》、《中国法学》、《民族研究》等报刊上发表的相关论文,已有数百篇。关于民族区域自治法的著作也如雨后春笋般不断涌现。如1985年1月中国广播出版社出版的、全国人大民委办编写组和中央人民广播电台民族部合编的《民族区域自治法讲话》,1985年12月法律出版社出版的、全国人大民委办编写组编写的《中华人民共和国民族区域自治法讲话》,1985年12月辽宁大学出版社出版的、陈云生、于宪等人编著的《民族区域自治法简说》,1986年7月四川人民出版社出版的、闻东、裴莹编著的《民族区域自治法基本知识》,1986年9月新疆人民出版社出版的、方立、陈海超等人编著的《民族区域自治法概论》,1989年8月中国政法大学出版社出版的、中央民族学院法律系民族区域自治法学课题编写组庚以泰、吴宗金、金炳镐主编的《民族区域自治法学》,1990年2月辽宁人民出版社出版的、史筠著的《民族区域自治法概论》,1990年8月内蒙古大学出版社出版的、由内蒙古大学等若干院校合作、孙先方、孙忠霖等人编著的《民族区域自治法学》,等等。

第二阶段,从1990年到2000年,这是民族法学的繁荣阶段。这个阶段是以“中国法学会民族法学研究会”的建立作为起点,并以民族法学学科的建立作为重要标志的。

这一阶段是以“中国法学会民族法学研究会” 作为起点。1988年,全国人大民委、国家民委、中国社会科学院的有关部门,着手筹备建立民族法学研究会。1990年3月24日,中国法学会复函同意成立“中国法学会民族法学研究会”,并挂靠在国家民族事务委员会。同年11月,中国法学会民族法学研究会在北京正式成立。中央民族大学、云南大学、西南政法大学、内蒙古大学、贵州民族学院、西南民族学院等高等院校成立了民族法学研究所或民族法学研究室;贵州省民族法学研究会于1993年成立。

在这一阶段,更为重要的事件是1991年国务院把民族法学列为法学学科之一,民族法学正式列入《中国法律年鉴》中的法学学科行列,这为日后民族法学的发展鼎盛奠定了坚实的基础。这意味着:在古老的法学这一学科中,第一次出现了民族法学这一新的学科。这是我们国家法学史上的一件大事,也是世界法学史上的新篇章。在世界法学史上,在各国的百科全书中,是找不到“民族法学”这样的学科名称的,这件事情第一次出现在中国,这实际上是向全世界宣告:社会主义的、各民族的、统一的中华人民共和国,十分重视用法律调整民族关系,十分重视用法律保障国家的统一和各民族的团结,十分重视用法律保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利。[5]

随着民族法学列入法学学科,这一阶段的民族法学研究围绕着民族法学的基础理论展开。第一次民族法学理论研讨会主要围绕以下问题展开研究和讨论:关于建立民族法学研究会、加强民族法学研究的必要性;关于民族法学科的广泛性、孕生和发展;关于民族法的地位、调整对象和体系问题;关于民族法学的地位、研究对象和学科体系;关于民族法学的基本理论问题;关于民族法学研究的主要任务;关于民族法学与其他学科的关系;关于民族法制建设的理论问题和实际问题;关于民族法制建设的理论问题和实际问题;关于民族区域自治法的全面贯彻实施问题;关于散居少数民族平等权利的法制问题;关于民族教育立法的问题;关于对少数民族和民族地区的刑事法律问题;关于少数民族婚俗、习惯法与社会主义婚姻家庭法制的问题;关于民族法制史的研究。[6]各种关于民族法学基本问题的文章也散见于报刊杂志。如:吴大华的《试论民族法学的研究对象、方法和任务》(《贵州民族研究》1990.1);高峰、赵京辉的《民族法是我国独立的部门法》(《黑龙江民族丛刊》1990.4);陈粹华的《建立我国民族法学的几个认识问题》(《西北第二民族学院学报(哲学社会科学版)》1991.1);张林的《略论民族法和民族法学》(《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1991.2);余孟孚的《关于民族法学的几个问题》(《广东技术师范学院学报》1991.3);吴宗金的《论民族法学》(《黑龙江民族丛刊》1991.3);崔洪夫、李仁玉的《民族法学研究的几个问题》(《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)1991.6);白明政的《论我国民族法学的研究对象及原则》(《贵州民族研究》1994.4);吴大华的《中国民族法学:历史、现状与展望》(《法学家》1997.4)。这期间,关于民族法的调整对象,吴宗金同毛为民、周春梅展开热烈的讨论,掀起民族法学的理论热潮。[7]

值得一提的是,1995年6月法律出版社出版的成人高等法学教育通用教材《民族区域自治法教程》,是第一部由司法部法学教材编辑部编审的民族区域自治法统编教材。此外,司法部法学教材编辑部组织编写了全国高等学校法学教材《中国民族法学》(吴宗金主编,1997年法律出版社出版),继承和发展以往民族法学教科书的优良传统,在体例和内容上有新的突破,该书还在日本被译成日文,由成文堂出版(吴宗金主编,西村幸次郎监译)。

十年间,关于民族法学的一批高质量的研究专著也相继出版,时至今日,这些作品仍然具有极宝贵的参考价值。代表性的有:《中国法律在少数民族地区的实施》(张晓辉主编,1994年5月云南大学出版社)、《中国民族区域自治史纲》(张尔驹著,1995年1月民族出版社)、《民族法学通论》(吴大华著,1997年7月中国方正出版社),《民族法制的理论与实践》(吴宗金著,1998年4月中国民主法制出版社)、《中国民族立法理论与实践》(吴宗金、敖俊德主编,1998年8月中国民主法制出版社)等等。

第三阶段,从2001年到现在,这是民族法学发展的兴盛阶段。这个阶段是以2001年民族区域自治法的修改作为起点,以建立民族法学博士学位点作为重要标志。

2001年2月28日,九届全国人大常委会第二十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》,这是民族区域自治法自1984年制定、颁布以来的第一次修改。这次修改,不仅再次以国家基本法律的形式确认了民族区域自治制度是国家的一项基本政治制度的法律地位,而且还根据民族区域自治法于1984年制定、颁布以来变化了的形势,以及实行改革开放政策所取得的巨大成果和国家在各项民族工作中所取得的新鲜经验,对民族区域自治法从指导思想到具体内容,都作了重要的修改、补充和完善。

随着《民族区域自治法》修正案出台,依法治国的民族法制环境问题和特色问题研究,特别是建设法治政府的民族事务管理法治化问题、《民族区域自治法》实施机制建设问题、市场经济与民族区域自治问题、西部大开发与民族区域自治问题等等,又进入了新的研究高潮。这期间关于民族法学的论文也有很多是围绕着民族区域自治法的修改而撰写的。2001年6月22日至24日在北京成功举办了“民族区域自治国际学术研讨会”,参加会议的有包括中国、美国、英国、意大利、德国等共16个国家的代表59人,其中中国代表37人,其他国家代表22人。举办以民族区域自治为主题的国际学术会议,在中国乃至世界都是首次。会议主要涉及以下几方面:民族区域自治的国际比较、民族自治与法制建设、自治与人权、自治与发展、民族自治在各国的实践、民族自治与民族和谐、民族区域自治的未来等等。研讨会的论文收录在《国际视野中的民族区域自治》(王铁志、沙伯力主编,民族出版社2002年版)一书中。2004年,《民族区域自治法》颁布二十周年,纪念性文章更为常见,较有代表性的有吴宗金、匡爱民的《20年民族区域自治法学研究回顾与展望》(贵州民族研究,2004.1);吴大华的《中国的民族问题与区域自治制度――纪念《民族区域自治法》实施20周年》(《中国民族》2004.9)等。此间研究民族区域自治的专著有:《民族区域自治制度》(陈云生著,经济管理出版社2001年版)、《民族区域自治与社会主义市场经济》(王允武著,成都天地出版社2000年版)、《中国民族区域自治法学》(吴宗金主编,法律出版社2004年版)、《民族区域自治法通论》(宋才发主编,民族出版社2004年版)。

这一阶段,民族法学的研究更加系统化,以民族法学作为主题的专著越来越多,具代表性的有:《中国民族法学》(吴宗金、张晓辉主编,法律出版社2004年版)、《中国民族法制研究》(苏钦著,中国文史出版社2004年版)、《民族法律文化散论》(吴大华著,民族出版社2004年版)、《中国民族法学体系通论》(宋才发等著,中央民族大学出版社2005年版)、《中国少数民族经济法通论》(宋才发等著,中央民族大学出版社2006年版);同一时期,有关自治地方、自治权的研究也渐渐成为了热点,如:《西部大开发中的民族自治地方经济自治权研究》(刘惊海、施文正主编,内蒙古人民出版社2003年版)、《中国少数民族自治地方立法研究》(王允武主编、田钒平副主编,四川人民出版社2005年版)、《自治权理论与自治条例研究》(张文山等著,法律出版社2005年版)。

特别需要指出的是,2003年4月中央民族大学和云南大学获得民族法学博士学位授予点。这标志着中国的民族法学及其学科建设已经进入了空前的状态。

民族法学博士点建设的过程,也是促进民族法学研究的过程,以此为依托,无疑推进了民族法学的研究。

二、三十年来的民族法学研究

十一届三中全会以来的民族法学研究发展经历了从基础理论研究到理论体系构建的发展过程,研究成果多受到法律法规的出台以及重大政治生活的影响。归结三十年的民族法学研究,主要集中在以下几方面:

(一)民族法学的基础理论研究

1、关于民族法学的概念:提及民族法的概念,有些学者认为其首次出现于1884年恩格斯发表的《家庭、私有制和国家的起源》一书:“雅典人比美洲任何土著民族都前进了一步,相邻的各部落的单纯的盟,己经由这些部落融合为统一的民族所代替了,于是就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般雅典民族法;只要是雅典的公民,即使在非自己部落的地区,也取得了确定的权利和新的法律保护。”[8]但通过上述文字可以看出,恩格斯并未在这段话中给出“民族法”的相关阐释,因此,笔者认为,更为恰当的说法是“民族法”一词首次出现在这本书里。而对于国内的学者,首先提出使用“民族法学”一词的,也有争议。有些学者认为“民族法学”最早是由史筠教授提出的[9],而笔者经过对80年代文献的梳理,认为“民族法制学”概念是史筠教授首先提出来的,[10]而“民族法学”一词,最早见于1981年茂敖海的《试论创立民族法问题》,[11]文章中尽管没有给民族法学下定义,但全文研究的已经是民族法学领域内的问题;而首提概念的应是朱文成,他在文章中提出“建立一门专门研究民族立法、民族法、民族法制等问题的新型学科――民族法学”;[12]而专论民族法学问题的文章,始见于1986年5月,即中国法学会第二次会员代表大会论文中吴宗金的《关于建立我国民族法学刍议》

就民族法学的概念,众学者说法不一。史筠教授认为:“民族法学是研究一切多民族国家内部如何用法律手段处理和调整民族关系的学科。”[13]吴宗金教授认为:“民族法学是以民族关系的法律现象为研究对象的科学。”[14]张晓辉教授认为:“民族法学是研究各民族法律的学问”。[15]徐中起教授简单地概括为:“‘研究民族法’就叫民族法学。”[16]白明政则认为:“民族法学,是研究以法律手段调整民族关系的科学。”[17]新时期,仍然有学者在潜心研究此概念,牛文军提出:“民族法是指国家或其授权机关制定和认可的,调整民族之间以及国家与民族地区之间的权利义务关系的法律规范的总和。在这个根概念之下,可依据不同的标准,诸如立法主体不同、权限不同等,对民族法进行再分类,形成次概念系统。”[18]

2、关于民族法学的研究对象:史筠在谈到开拓民族法学的研究领域时提出:“我们不仅要注意研究我国历史上的民族法制,还应广泛地研究当代世界各类多民族国家的民族法制,研究其得失,从中吸收国际上的经验教训,以推进我国民族法制建设和民族法学的发展。社会主义的多民族国家苏联的民族法制是很值得我们认真研究的。”[19]吴宗金认为:“民族法学的研究对象,主要是民族区域自治的基本问题。但它的研究范围也不只限于《自治法》。作为一门学科,首先就必须学习研究马克思主义、思想关于民族问题、民族区域自治等问题的论述;第二,研究民族法学的产生、发展和消灭的规律性,包括我国古代少数民族的习惯法和成文法,如象苗族的“团规”、侗族的“款条”、瑶族的“石牌制”等等,也应包括中国封建社会法典中的有关问题,还应包括研究国外的有关问题,更主要的是研究马克思主义产生以来的社会主义国家的有关民族法律法规;第三,研究民族法学的本质、原则、地位和作用等;第四,研究宪法中关于民族问题、民族区域自治制度问题和《自治法》的条文;第五,有关党和国家的民族政策和法规文件;第六、其他部门法有关民族问题的规定;第七,民族区域自治机关制定的自治条例和单行条例,地方党委和国家机关的有关民族问题的规定;第八,《自治法》和有关法规的监督和法律责任问题。第九,民族法学的特点、内容、形式、体系,以及与其他学科密切相关的问题等等。”[20]吴大华则将研究对象从广义和狭义两个方面分析:“从广义上来说,民族法学的研究对象,可以根据研究的需要,研究世界上各个民族的法制问题,既可以把一个民族的法律和制度问题作为专门对象,也可以把一些民族的法律和制度问题作为专门的研究对象,这是就一般民族法学来说的。从狭义上来说,民族法学的研究对象,就是研究我国少数民族的法律和制度问题。”[21]崔洪夫、李仁玉将民族法学的研究领域概括为四个方面:“(一)民族法学的基本理论领域。(二)民族法制史领域。(三)外国民族法制领域。(四)我国民族法制建设领域。而我国民族法制研究,主要包括下列内容:(1)民族法制运转状况研究。(2)民族区域自治法的运行实效研究。(3)各部门法在民族地区的变通适用研究。(4)对民族权利保护的研究。(5)对民族地区自治条例和单行条例的研究。(6)对民族工作法制化的研究。”陈粹华认为:1、研究构成民族法律体系的现行的民族法律法规为主;2、研究中外有关解决民族问题方面的法律法规制度的比较及其发展历史;3、研究我国民族法律法规与有关学科的关系;4、研究民族法律法规的实施情况。[22]白明政专门撰文说明民族法学的研究对象,他认为:“民族法学作为我国法学体系中的部门法律学科,它的研究对象可分为两个大的方面:一是对民族法自身的客观发展规律的研究,包括民族法的产生、发展、消亡、制订、执行、遵守等问题;二是对现实的民族问题及其法律制度,以及民族法的地位作用和基本原则等的研究。首先,研究民族法的产生、发展和消亡的规律或者叫民族法制史。其次,研究马列主义,思想关于民族法制的思想和理论。第三,研究我国现行的社会主义民族法律制度以及民族区域自治地方的立法和司法工作。第四,研究民族法的调整对象和基本原则、适用范围及法律效力、民族法律关系、事实和行为等。第五,研究民族法学与其它相关学科的联系。”[23]余孟孚简单地将研究对象概括为:“把民族法学的研究对象归结为民族法,是比较准确全面的。”[24]李洙则指出了几个具体研究方向:“(一)对民族立法中实际问题的研究。(二)要根据党和国家的十年规划和“八五”计划纲要,重点研究九十年代,或是更长一点时间的民族地区改革开放中的经济发展的法律问题。(三)重视如何通过加强法制建设,维护民族地区稳定的研究。(四)要研究发展民族教育、科技、文化等方面的法律问题。(五)要研究民族法的遵行问题。”[25]

3、关于民族法学的性质和地位:学者们对民族法学的性质和地位发表了各种不同的见解,主要有以下三种观点:[26] (1)民族法与国家法和国际法处于同等地位。国家法是调整国内阶级关系、经济关系和人身关系的法律规范的总和。国际法是调整国家之间和各种国际组织之间各种政治关系、经济关系和其他关系的法律规范、条约和国际惯例。民族法与国家法和国际法处于同等地位,处于同一层次,而不与各部门法处于同一层次。它是调整民族关系的法律。(2)民族法是属于国家基本法,它属于国家法的范畴。民族法学是一个独立的部门法学,作为国家基本法,民族法受国家根本大法宪法的指导,是国家法的组成部分。作为一个独立的部门法学,民族法学与刑法学、民法学、经济法学、诉讼法学处于同一层次。(3)民族法属于国家法的组成部分,但它并不构成一个独立的法学部门,而仅属于一个独立的综合性的法学学科。任何多民族国家关于民族关系和民族工作的法律都不过是国家法的范畴,民族关系只不过是国家社会的社会关系的一个方面,它和政治关系、经济关系、人身关系一样,无不打上国家的烙印。以民族法律为研究内容的民族法学不可能象民法、刑法、行政法那样,成为独立的法律部门,只能形成一个独立的综合性的学科。在上文中,两位作者表达了他们的看法,“我们同意第三种观点。民族法,不论是民族关系的法律,还是民族工作的法律,都不过是国家法的组成部分,都必然体现国家的意志,而不能超越于国家意志之上。”

进入21世纪,少有学者就民族法学的性质问题进行研究,但是民族法学的性质问题依然是民族法学的基本问题。熊文钊提出:“只有明确了民族法学的性质,才能够奠定民族法学的理论基础。民族法学是研究民族关系法律调整问题的一门综合性学科,而不是一门独立的部门法学。”[27]

4、关于民族法学的研究方法:提及法学的研究方法,不能不谈到方法论。因此有的学者提出:“民族法学研究和其他社会科学的研究一样,必须坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的方法论。在这一科学方法论的指导下,根据民族法学是一综合性学科的特点,在研究方法上,除采用传统法学学科的历史分析和规范分析的方法外,更重要的应采用诸如实证调查、相关分析、统计分析、迥归分析、跟踪分析、比较分析等现代的科学研究方法。开展民族法学研究,必须坚持理论研究与对策研究相结合,坚持历史分析和现实分析相结合,坚持综合分析与具体分析相结合,坚持法学分析与经济学、社会学分析相结合,坚持法规分析和案例分析相结合。当然,这些研究的具体方法在民族法学的不同研究领域和不同研究课题上应各有侧重。”[28]余孟孚在分析研究方法时,首先分析了民族法学的特点,他认为基于民族法学的广泛性、复杂性、差异性和变动性的特点,民族法学的研究方法应该采用:“理论联系实际法、抽象法、比较法和阶级分析方法”。[29]蓝克宽认为民族法学的基本研究方法是理论联系实际,方法大致可以分为二类:即办案法和专题研究法。[30]

5、关于民族法学的指导思想和任务:有学者撰文认为:“民族法学研究的指导思想是马列主义、思想。开展民族法学研究必须坚持马克思主义的民族观和法学观。在这一指导思想的指导下,民族法学研究的基本任务可以概括为:必须为国家的统一和国家的领土完整服务;必须为维护民族平等、民族团结和保护民族权利服务;必须为发展民族地区的经济和繁荣民族文化服务;必须为推进我国民族法制建设服务。”[31]

6、关于民族法学的原则:白明政以此项内容作为主题展开研究,他认为民族法学的原则应包括:“(一)民族平等、民族团结和各民族共同繁荣的原则。(二)国家统一和民族区域自治相结合的原则。(三)加速发展民族自治地方经济、文化的原则。(四)尊重少数民族语言文字、风俗习惯和的原则。(五)维护社会主义法制统一的原则。”

7、关于民族法学的体系:余孟孚认为:“民族法学的体系,主要是指它的结构问题,是民族法学由哪些部分组成的问题。从整体来说,民族法学体系可分为总论和分论这两大块。在总论部分主要阐明民族法的基本理论,基本问题。在分论部分,主要是论述民族法在各个社会领域的表现。”[32]

8、关于民族法学学科体系:2004年,宋才发提出构建我国民族法学学科体系有着重要性及可行性,表现在:构建我国民族法学学科体系有了一定的现实基础;民族法学是一门新兴的法学学科;有利于民族法学学科自身的发展与完善;有利于推动和加快少数民族及民族地区各项事业的发展;有利于各民族院校长远的、向高层次的发展;构建民族法学学科体系具有十分重要的现实针对性和可行性。继而他提出应该将民族区域自治法学作为构建我国民族法学体系的基石,因为《民族区域自治法》是构建我国民族法学体系的政治基础、实践基础、理论基础和法律基础,民族区域自治法学是一个完整的、独立的法律体系,它构成了我国民族法学体系的完整基石。[33]2007年又有学者提出:“民族法学作为一门独立的学科,它以调整民族关系的民族法律为主要研究对象和研究任务,同时作为一门综合叉边缘学科,还以民族与法律、法律与民族的有关问题为研究范围,这其中就包括对少数民族习惯法的研究。”“应该围绕民族法学特有的研究领域,从学科研究的内容与范围,学科研究理论和学科研究方法三个方面进行其学科体系构建。”[34]

(二)民族区域自治法学理论研究

关于民族区域自治法学的建立:早在1990年,有学者就提出应该建立民族区域自治法学,并论证了建立的客观依据:“民族区域自治法学建立的理论依据之一,是马列主义关于建立民主集中制的多民族统一的国家学说。理论依据之二,是马列主义关于在多民族国家实行民族区域自治的思想。理论依据之三,是马列主义关于多民族国家进行社会主义法制建设时,必须坚持民族平等、团结和互助的思想。”[35]

民族区域自治法学并没有作为一个学科建立,因此后来的研究,都集中在民族区域自治的法学研究或民族区域自治法的研究,相关研究成果分别在吴宗金、匡爱民和方慧的文章中做了详细介绍。[36]

(三)民族立法理论研究

1、民族立法的提出:“民族立法”作为学理对象出现得较晚,目前国内尚无介绍其它国家使用此概念的详实资料,我国使用这一概念的时间,应该是党的十一届三中全会之后。在1979年6月召开的五届人大二次会议上,全国人大民族事务委员会(这也是全国人大在五十年代最早设立的专业委员会之一)得以恢复设立。同年10月,在民族事务委员会第一次办公会议的纪要中,明确提出了要加强“民族立法”工作和“民族法制”建设,这是我国法制史上首次出现民族立法概念。此后,由于民族立法很快纳入全国人大常委会的工作日程,以及相关研究的陆续开展,民族立法这一概念才被逐步广泛地使用。[37]

2、民族立法的一般理论:1997年,吴大华提出民族立法应该:“首先确定民族自治地方自治立法规划;坚持民族立法的“不抵触”原则;民族自治地方立法要严格遵守立法程序;民族立法要突出“民族特色”和“地方特色”; 要注意提高民族自治地方立法的质量。”[38]针对民族立法的概念,牛文军提到:“所谓民族立法,也可称民族法的创制,是指拥有立法权的国家机关依照法定职权和法定程序进行的,制定(认可)、修改、补充或废止有关民族问题的法律以及其它规范性文件的活动,是多民族国家处理国内民族关系的最重要的国家活动。此一定义渗含着民族立法与其它立法活动的重要区别:民族立法是关于处理民族关系问题的法律、法规的创制活动,此乃民族立法在内容上区别于其它立法的主要特点;民族立法既可以是创制独立的法律,如民族区域自治法或自治条例等,在此民族法表现为一般性规定,也可以是在其它法律法规中规定的相关条文,如宪法以及民法等许多部门法均含有处理民族关系或在民族地区适用的法律条文,在这里,民族法则表现为特别性规定,这又是民族立法在形式上与其它立法之不同。”[39]

三、民族法学研究存在的问题及展望

(一)民族法学研究存在的问题

民族法学发展至今,取得了很多成就,但是问题依然存在。

1、在一些重大民族法学问题上,学者尚未形成共识。例如关于民族法学的概念,前文已做了详细说明,但作为一个蓬勃发展的学科,至少应该有一个权威的概念,并统领整个理论的发展延伸。遗憾的是目前依然处于仁者见仁,智者见智的阶段,三十年的历程,学者今天还在以此为题大书特书。同样的,民族法学的渊源、体系等依然是讨论的热点,历时时间长,表明问题的重要性,但是长时间在此类问题上做文章,未免有浪费时间之嫌。

2、民族法学研究存在着低层次重复的问题。由于中国法学界缺乏科学严谨的学术规范,民族法学研究与法学其它分支的研究一样,低层次重复的情形比较严重。综观研究成果,就民族法学的概念发表的文章较多,但大多是就他人的概念进行总结,分析,然后再行提出一个所谓的“新概念”。九十年代中期,民族法学的意义成为研究热点,一时间,文章的题目均以意义为核心内容。民族区域自治法修改通过后,学界又掀起了自治法研究的新高潮,这种一窝蜂似的研究是极不可取的。

3、民族法学的研究注重历史,没有与现实紧密连接;注重研究本土情况,没有更多地放眼世界。当然很多学者认为中国与世界上其他国家基本情况不同,要解决的基本问题不一样。我国的民族问题有其特定的历史背景,发展渊源,不好借鉴他国,也无需借鉴。实际上这就是一种狭隘的观念,今天看我们的民族法学研究广泛性和开放性不够,思想观念和创新思维有待改观和提高,恐怕也正是缘于此。

4、民族法学研究理论探讨过多而忽视了实践功能的开发。综观三十年的民族法学研究成果,不难看出,偏重理论探讨的文章、著作比比皆是。而在理论探讨的文章中,关于民族法学的概念、研究意义与方法等又占了上风。理论探讨固然重要,但无论多么高深的理论,如果不指导并联系实际就会显得苍白无力。多年来民族法学的很多问题没有得到很好地解决,原因概在此。

(二)民族法学研究展望

笔者认为,对于解决我国民族问题,民族法学研究任重道远。未来的研究主要应集中在三个“建设”上:一为队伍建设;二为理论建设;三为任务建设。

1、队伍建设

纵观三十年,民族法学的研究在前二十年极为热烈,尤以90年代最为突出。进入二十一世纪,民族法学的研究似乎呈现了青黄不接的局面,老一辈民族法学学者虽仍继续致力于此项事业,中青年民族法学学者却并未形成合力,且缺乏领军人物,因此使得民族法学的研究略显冷淡。虽然近几年专门从事民族法学教学和科研的专业人员在不断增多,但相对地说,离专业队伍的要求还相差甚远。长期从事民族法学专业人员屈指可数。有造诣的专业人才就更是微乎其微了。人才是关键因素,振兴民族法学的希望在民族法学者。

从民族法学研究的管理角度看,中国法学会民族法学研究会自1991年成立以来,只在1992年举行过一次年会,两次换届会,理论研讨会或专题学术会少得可怜。组织健全却不发展,严重阻碍了民族法学者的研究及参与的热情。静观其他法学会,正是通过一届届的年会或者各种专题研讨推出新人新作,民族法学研究会,振兴的时机到了。

2、理论建设

近三十年的民族法学发展历程表明,尽管学术界已经就民族法学的理论问题做了多方面地探讨,但至今仍未有统一的权威性的民族法学概念的出台。今后,民族法学的研究绝不能再拘泥于对概念的阐释,而应向更深层次飞跃。笔者认为,应该着手完善两个体系。一为理论体系,二为学科体系。谈及理论体系,笔者认为应该尽快确定民族法学的概念、研究范围、对象等基础理论,进而开始民族法学的理论构建的伟大工程。今后学界是否应该着手研究民族法律关系、民族法制、民族法治等理论,尽早形成完整的民族法学理论体系,并为民族法学的学科体系的建设奠定理论基础。

关于民族法学学科体系的构建,早有学者撰文。目前学者们也在尝试,但笔者认为理论体系的不完整使得学科体系的建设如同无本之木,无源之水。尽管目前已经有两所学校获得民族法学博士学位授予点,但作为一个学科,特别是作为一个具有博士学位授予权的学科,应当有博大精深的理论支撑,这方面尚显不足。

我们加强学科建设的直接后果是培养民族法学的专业人才,继而通过人才再去振兴民族法学,形成良好的循环态势。目前学科建设的征途中,还有诸如课程建设、教材建设、师资建设等诸多问题亟待解决。

3、任务建设

民族法学研究应为法制建设服务。[40]而今天的民族法学研究还没有很好地担当其历史使命。依法治国与民族工作法治化,国家民族立法,民族自治地方的民族立法等民族法制实践,包括西部大开发、市场经济、国际经济一体化等在民族方面的法律问题,没有得到解决。呼声较高的民族自治地方自治权的行使、自治法的高效实施、散居民族权益的保护、少数民族习惯法的适用等等一系列实际问题目前依然停留在理论的探究阶段,上述权利的实现,也正是民族法学研究的使命之所在。

笔者认为,当前民族法学的理论研究应该紧密围绕自治权的相关问题进行。自治权是民族区域自治制度的核心,也是少数民族当家做主的体现形式。要想保证自治权的充分行使,必须要着重解决两方面的问题:一是首先实现上级国家机关的职责;另一是自治地方运用法定的自治权制定相应法规,也即确保《中华人民共和国民族区域自治法》自治法第19条(“制定”自治条例和单行条例)和第20条(变通执行或停止执行“权能”)规定的法定程式的实际运行环境和空间。

笔者希望民族法学界能够更多的关注自治条例,特别是五个少数民族自治区的自治条例的制定。《立法法》对自治条例和单行条例的内容,有了新的特别规定。《立法法》第66条规定:“自治条例和单行条例可以根据当地的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”笔者诚愿在国家相关部门的组织下,民族法学的专家学者为制定实实在在,能够充分体现自治权,能够切实运作,能够更加保障广大少数民族当家作主的自治条例而担负起历史使命。

参考文献

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[7] 参看:吴宗金.论民族法调整对象.中央民族大学学报(哲学社会科学版),1992(3);毛为民、周春梅. 民族法调整对象新探――兼与吴宗金同志商椎. 中央民族大学学报(哲学社会科学版),1993(2);吴宗金. 再论民族法调整对象――答毛为民、周春梅同志.中央民族大学学报(哲学社会科学版),1993(5);

[8] 参见王天玺.民族法概论.昆明:云南人民出版社1988年版,第l页;杨剑波、鱼波.民族法概述.今日民族,2004(8)

[9] 参见崔洪夫、李仁玉. 民族法学研究的几个问题. 中央民族学院学报,1991(6);方慧、朱琼芳. 九十年代以来我国民族法学研究回顾与展望.宁夏社会科学,1997(1)

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[22] 陈粹华.建立我国民族法学的几个认识问题.西北第二民族学院学报(哲学社会科学版),1991(1)

[23] 白明政. 论我国民族法学的研究对象及原则. 贵州民族研究,1994(4)

[24] 余孟孚.关于民族法学的几个问题.广东民族学院学报(社会科学版),1991(3)

[25] 李洙. 加强民族法学研究 推动民族法制建设.中国民族,1991(8)

[26] 参见崔洪夫、李仁玉. 民族法学研究的几个问题. 中央民族学院学报,1991(6)

[27] 熊文钊. 关于民族法学的性质问题. 中央民族大学学报(哲学社会科学版),2000(2)

[28] 崔洪夫、李仁玉. 民族法学研究的几个问题. 中央民族学院学报,1991(6)

[29] 余孟孚.关于民族法学的几个问题.广东民族学院学报(社会科学版),1991(3)

[30] 蓝克宽.民族法学简说.广西民族研究,1996(3)

[31] 崔洪夫、李仁玉. 民族法学研究的几个问题. 中央民族学院学报,1991(6)

[32] 余孟孚.关于民族法学的几个问题.广东民族学院学报(社会科学版),1991(3)

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[35] 杜柳新.论建立民族区域自治法学的客观依据.新疆社会科学,1990(1)

[36] 吴宗金、匡爱民. 20年民族区域自治法学研究回顾与展望.贵州民族研究,2004(1) 方慧.十一届三中全会以来我国民族法学研究回顾与展望.思想战线,2000(2)

[37] 牛文军. 略论民族法与民族立法.西南民族大学学报(人文社科版),2007 (8)

[38] 吴大华. 民族法观念更新与民族自治地方立法.贵州民族研究,1997(4)

[39] 牛文军. 略论民族法与民族立法.西南民族大学学报(人文社科版),2007 (8)

[40] 吴宗金等主编.中国民族法学.北京:法律出版社2004年版,第34页

民主法制论文篇(4)

一

在世纪的转折点上，我们都关注着如何为新世纪的政治学定位，思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问：政治学是怎样一门学科？它能够做什么？

政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？

二

21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.

三

中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。

诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

四

政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？

我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和" 升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。

可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

五

为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。

我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。

17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。

这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。

可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。

西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。

六

我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产" ，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。

臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。

在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。

我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。

传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。

“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。

“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。

我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：

西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civil society，国家）。公民社会是其归宿。

而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。

“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。

所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。

“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。

“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.

作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。

总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。

注释：

①乔治·萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第6页。

民主法制论文篇(5)

一、一部权利法案-中国民法典制定的意义。

新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。

作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。

新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和保护主体权利，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和保护机制，市场经济的发展也将是一句空话。

建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。

一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识”发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。

从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。

今天，总是有很多人在

问，中国将走向何方？我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免《埃塞阿比亚民法典》因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸；当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后，可怜的妻女获得的微薄的补偿；当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼；当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉；当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情；

社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，《法国民法典》借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。

《为权利而斗争》，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着。《为中国民法典而斗争》，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。

二、民法典论战中的思考。

民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。

（一）民法典论战的必要性

首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。

受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围（如民商合一还是民商分离）、民事主体的设置（第三主体）、民事权利（如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性）、 民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。

历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子-法国民法典（1），正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律-民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。

中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白”的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。

其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。

自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。

（二）民法典论战的重点和特征及观点综述。

当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据。可见，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和

社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。

1、民法典论战的集中点-体系之争。

关于体系之争的相关文献主要有以下一些观点和文献，第一部分（宏观规划）：（1）、梁彗星教授的《民法典制订的三条思路》，在这篇文章中，作者对中国民法典制定的体系从宏观上进行了总结和分类。作者将民法典的制定分为三条思路，第一为松散式：“中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征为强调民法典内部为一个松散的体系。不管民法典内部的逻辑性、体系性，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性”，第二为以徐国栋教授为代表的理想主义的模式，该模式以人身和财产两大关系为纽带，立足于对人性的充分尊重，主张回归罗马。借鉴盖由斯总结的罗马法的“人法、物法、诉讼”的三分法，该模式的民法典的设计为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法；财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。第三以作者为代表的现实主义模式，即以德国民法典为蓝本，全面结合中国的现实国情制定一部逻辑严密法典，该模式最大的特点是主张借鉴德国民法典的立法经验和逻辑体系，该模式民法典的设计定为七编制。包括：总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、知识产权。（2）、徐国栋教授的《两种民法典起草思路-新人文主义对物文主义》。该文中，作者认为中国民法典的编撰其实不存在三种模式，即将松散式的民法典的编撰模式排除在外。事实上，只存在两种模式，既以梁彗星教授为代表的物文主义模式和以其为代表的人文主义模式，在这篇文章中，作者论证划分人文和物文的切入点在于“重要性”，即物文主义的要害在于将物权、债权等财产权放在了人格权的前面，物重人轻。而按照现代社会的发展方向来说，人本身的权益主要是人格权是比财产要重要的，因此物文主义是逆时代而动，应当被淘汰。进而作者提出了以“人文主义”为旗号的新的民法典的编撰思路，在这种思路中，为了突出人和人格的重要性，在设计民法典大体系的编排上，应当将人法放在民法典的首部，强调民法典的主体特征，只有这样才能更加彰显人性。（3）、王利明教授的《中国民法典的体系》。在这篇文章中，作者主张民法典的体系华十分重要，但并没有主张制定民法典应当遵循什么样的主义，作者表明中国民法典从中国发的历史继受和现实国情出发，应当借鉴德国民法典的立法模式，但是应当用发展的眼光来借鉴。作者深入的表明，德国民法典毕竟是100多年前的产物，其制定时所依赖的社会背景与当今的现代中国已经有了很大的不同，全面抄袭和照搬德国民法典都是不负责的态度。应当从中国的现实出发，以德国的体制为蓝本加以完善和创新。（4）、江平教授《制订一部开放型的民法典》。作者在本文中表达了一种思想，即中国民法典的制定不要局限于大陆法系法典的借鉴，应当适当的借鉴一下英美法系法的开发性。具体而言，民法典不要过于封闭，应当在以下方面充分表现他的开放性，即主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础；民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任方面法律规定的开放实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。5、马俊驹教授《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》。作者在文中虽然没有具体提出民法典的应当遵循什么样的主义和模式，但是却很细致微观的介绍了民法典的具体编排。作者首先阐述了民事主体中合伙的法律地位确认问题，然后阐述重新构建法人的必要性，进而提出国家为特殊的民事主体的主体框架；然后作者阐述了物权中应当注重国家所有权和集体所有权的规范，协调债权与合同和侵权行为的关系，作者尤其强调人格权的保护，主张人格权独立成编，同时强调侵权行为法独立成编。以此为基础作者提出了第一编　总则、第二编　财产与财产权　第三编　物权、第四编　合同（该编的最后一章为准合同，共分三节。第一节不当得利，第二节无因管理，第三节非债清偿。）第五编　人格权、第六编　亲属、第七编　继承、第八编　侵权行为、第九编　民法的适用的九编体系。

关于民法典制定第二部分即微观探讨的文章有：（1）、王利明教授《人格权独立成编的必要性》，作者从保护人格权的重要性出发，认为在编排民法典时应当将人格权独立成编，以弥补大陆法系民法典的不足。中国民法典人格权法编和侵权行为法编家研讨会讨论综述也对人格权独立成编的必要性予以了确认。（2）、尹田教授的《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》和米建教授的《民法编纂 人格权不宜独立成编》两篇文章却以人格权系宪法权利，法人无人格等理由主张人格权不宜单独成编。（3）、崔建远教授《债法总则与中国民法典的制定-兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》一文从债权的非财产性出发，深刻剖析了债与侵权行为的关系，进而论证了民法典中应当制定债法总则。通过对以上文章及相关观点的介绍，我们可以看到在民法典的体系之争中存在众多的不同意见，几个典型的模式之间也存在重大的差别，民法典最终采用何种体系还不能最终决定。但是，2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的《中华人民共和国民法典》（草案第一稿）的诞生预示着民法典将采用的体系的大方向。该草案设计的民法典的体系如下：第一编 总则 第二编 物权法 第三编 合同法 第四编人格权法 第五编 婚姻法 第六编 收养法 第七编 继承法 第八编侵权行为法 第九编 涉外民事关系的法律适用法。

2、民法典论战观点的趋于一致性观点的归纳。

民法典的制定过程中虽然有着各种各样的争论，但是在我们总结主流观点和从立法实际上来看，我们可以从中归纳出某些观点经过争论和立法实践的采纳已经趋于一致。具体归纳如下：

（1）、民法典将采用 “民商合一”的大民法的体制。笔者赞同这种说法，并阐述一下自己的理由。法律的本质再于调整社会主体的关系，就社会主体关系而言，如同梁彗星教授所言“社会生活分为政治生活和民事生活”（2），调整政治生活的法律为公法具体表现为宪法和行政法等，而调整社会主体民事生活的法律即为私法，民法是整个私法的心脏和基础，其所本身肩负对社会民事生活的各个方面调整的天然职能。就今天的历史环境而言，民法典是规范社会主体在市场经济的大环境下进行民事活动的法律，是社会主体民事权利承载的集大成者。因此，制定民法典，就不能仅仅局限于规定民事主体的婚姻、亲属、继承等传统的民事关系，而应顺应市场经济的大潮，对社会主体关系中最重要的商品的生产、交换等行为作出规定。商法的特点在于主体为商人，行为在于交换，而这些特点都将会被反映市场经济特征的大民法所包容。此外，民法的基本原则如在进行交易时的自愿、诚实信用、主体地位的平等性等原则也均是市场经济中商事主体所必须遵循的原则，以这些原则来统领商事行为和其他的民事行为不存在实质性的冲突。再有，商事活动的客体-物（及其他权利）、商事活动的媒介

（合同）均是传统的民事法律统辖的范围，鉴于这种同一性，民商合一也是符合理论和社会现实的。

（2）民法典应当设立“总则”。在民法典的论战中，多数人主张民法典应当设立总则，只有极少数学者在设计时借鉴法国民法典的立法例没有设计总则，但是没有有利的论证加以说明。结合民法典草案的出台，可以看出，民法典设计总则应当是一个趋于一致性的概念。笔者认为这是有道理的。首先，总则是任何法典内在逻辑性的必然要求。法典的特点在于其系统的规定社会生活的某一个方面，其中规范的内容和范围均是复杂和宽泛的，因此，其需要有总体式的规范体系对社会生活的共性加以有效的规范，来统领不同行为的个性，以避免重复不休的规定着具有相同特征的事件和行为，这也是节约立法资源和提高立法技术的必然要求。其次，就从比较法的角度而言，世界商绝大多数国家的法典均有设定总则的立法惯例。再次，设定总则是贯彻民商合一的必然要求，随着社会经济和技术的进步，商事活动的新颖性和复杂性均不是完全能预料到的，在这种情况下，只有设定一些高度概括又有预见性的东西才能有效调整商事活动的复杂性。

（三）、民法典制定应遵循的理念－对争论中异议的辨析。

各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立注于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗力主将人身关系放在财产关系之前规定，很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。但是，笔者认为按照刘彤海律师的“历史的、逻辑的和现实的统一”（3）观点来设计民法典的结构是一个不错的理论纲领。即民法典结构的设计不要局限于严格的逻辑体系，应当考虑本国的法制的历史和现实的国情，并在借鉴其他先进立法例。

1、从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国。

在中国民法典的争论过程中，主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言，以罗马法经典《法学阶梯》的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中，无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘，中国自然也不例外，其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实进行关注而单存的迷信这两步法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。其实，德国民法典的制定就是一个很好的例子。德国民法典的制定是潘德克顿法学家在对罗马法进行深入的研究和挖掘之后，总结了一套逻辑严密的概念体系的基础上制定的。可以说，德国民法典才是罗马法最大的继承和发扬者。同样我们今天可以借鉴德国民法典，但是我们应当加以鉴别，比如德国民法典那种被耶林批判为“概念天堂”的难以实际操作的令人费解的概念就可以抛弃，比如物权行为理论，我们的民法典没有必要人为的制造麻烦而加以引用。

2、现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键。

笔者认为，制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系，就民法典而言，其调整应当为财产和人身两大关系，我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内，民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整，这是一个任何人都不应回避的问题，如果说社会真的有一天发展到共产主义社会，那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言，物权、债权应当列为民法典的规定的重点，放在前面。因此，将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围的。

社会的发展和权利意识的进步和人民对和谐社会的追求要求法律必须尊重人本身的价值。因此，民法在调整民事主体身份关系的同时，应当强调对人格权益的保护，因此将人格权独立出来单列是客观必然的，而从法律的实际的调整效果和各国立法的先例而言，没有必要将人格权放在物权的前边以反映的他的重要性，就目前的社会现实来说，人格权独立成编足以反映了对其的重视，况且就本质而言，保护与人的生存和发展密切相关物权及相关交易的行为，也是对人本身的尊严的保护。社会的发展，人们社会活动的频繁使得侵犯别人的可能性大大增加，而主体本身权利意识的提高，使得权利在受到侵犯时能得到的救济变得愈发重要，因此，为了更好的制止侵权和保护权利，侵权行为法独立成编为客观必然。

一个国家在立法时应该要求法典本身的逻辑严密性，但是不应当对既有法律熟视无睹，否则不仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。从逻辑上说，婚姻、收养、继承均属于亲权法的范畴，将此三点列入亲属法将更符合逻辑。但是，我们的现有的立法情况是，我们的婚姻、继承、收养都有独立的法律规范。将之统统作废仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。因此，单独设编制定亲属法的想法不可取。相反，从中国几十年的法统来说，废除债权的概念和不设债权总则都是不可想象的。

3、以发展的思维制定民法典。

众所周知，民事主体和民事权利具有极大的开放性，因此，僵硬死板的规定相关部分的内容是不可取的。我们虽然具有大陆法系的法统，但是我们借鉴英美法系的立法例如注重民法典规定的灵活性。比如在规定用益物权和人格权时一定考虑他们的扩张性，留有其他单行法补充的余地。但是我们也要注意不要任意过度，否则将造成民法典图有虚名，只是一个松散的大杂烩。

注释：

（1）《论法国民法典承上启下的历史地位》 叶秋华。

（2）《民法典制订的三条思路》梁彗星。

民主法制论文篇(6)

〔关键词〕当代中国；政治文明；中国特色社会主义理论；政治

〔中图分类号〕D602〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-9187-（2014）01-0075-04

政治文明是人类社会政治生活的进步状态和政治发展取得的成果。政治文明同物质文明、精神文明、社会文明和生态文明一样，是中国特色社会主义的重要组成部分。政治文明在当代中国的发展，无论是政治制度，还是政治观念和政治实践都深刻地反映了社会主义政治文明发展的客观规律和内在属性。当代中国的政治文明历经新中国成立以来尤其是改革开放以来的实践与发展，推动了中国特色社会主义的民主化和法治化进程，深刻地影响和改变着广大人民群众的政治生活，体现了时代的要求和人民的愿望，呈现出鲜明的特色优势，这些特色优势需要我们在未来的社会主义政治文明建设实践中继续坚持和不断丰富。

一、以科学理论指导和先进观念引领政治文明发展 当代中国的发展与进步，始终是在坚持和实践科学理论中实现的，这一科学理论包括马列主义、思想和中国特色主义理论体系。在当代中国政治文明发展中，我们党坚持以马克思主义关于政治文明建设的科学理论指导社会政治生活和政治发展实践。马克思主义关于政治文明建设的基本理论观点包括：政治文明建设和享有的主体是人民；政治文明建设是社会主义国家的重要组成部分；政治文明的基本主题是民主、法治与政党；政治文明主要表现为社会政治生活的进步和政治发展；政治文明的本质是公民在社会生活中真正成为能够决定自己命运的政治上的主人等。这些基本理论观点在我国现实政治生活中的运用，富有成效地推动政治文明的发展，与此同时，我们党还十分重视根据时展的要求和人民的愿望，用先进的价值观念引领政治文明发展。在国家层面，我们党鲜明地倡导富强、民主、文明、和谐的社会主义核心价值观；在社会层面，我们党鲜明地倡导自由、平等、公正、法治的社会主义核心价值观；在公民个人层面，我们党鲜明地倡导爱国、敬业、诚信、友善的社会主义核心价值观。在这些观念中，民主、自由、平等、公正、法治最直接地体现和反映了我国社会主义政治文明的本质属性和内在要求，同时也深刻地反映了人类政治文明发展的客观规律和世界政治发展的现实需求。民主、自由、平等、公正、法治等观念是现代政治文明的核心观念和基本要素。在我国现实政治生活和社会生活中，我们党坚持用这些先进观念引领人们去参与和推动社会主义政治文明的发展。比如，在我国社会主义民主政治建设实践方面，党的十报告就明确指出：“人民民主是我们党始终高扬的光辉旗帜。改革开放以来，我们总结发展社会主义主义民主正反两方面经验，强调人民民主是社会主义的生命，坚持国家一切权力属于人民，不断推进政治体制改革，社会主义民主政治建设取得重大进展，成功开辟和坚持了中国特色社会主义政治发展道路，为实现最广泛的人民民主确立了正确方向。”〔1〕在我国全面推进依法治国新的历史进程中，党的十八报告明确指出：“法治是治国理政的基本方式。要推动科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究”，“深入开展法制宣传教育，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法尊法守法用法意识”。〔2〕坚持以科学理论指导和先进观念引领政治文明发展是当代中国政治文明独具特色的优势。

二、以坚持和巩固人民主体地位推动政治文明发展 马克思主义认为，人类社会发展的历史是人的能动活动的过程和结果，在人类社会发展的历史进程中，一切社会物质财富和精神财富的创造者是人民，人民是创造历史的主体。人民总是在社会的矛盾的运动中不断开辟前进的道路，也总是从历史活动的实践和比较中，不断寻找、揭示和发展指导自己前进的真理。在当代中国，我们党始终坚持和巩固人民主体地位，在国家政治建设和政治文明发展中，依靠人民，相信人民，为了人民。一是确立人民在国家政治生活中的主体地位。新中国成立以来，我们党把马克思主义关于社会主义民主政治建设的理论同中国国情相结合，在国家的宪法和法律、根本政治制度和基本政治制度，以及整个国家政治生活中全面贯彻“人民当家作主”的政治思想和政治原则，充分实践了马克思所说的“人民”、“人民掌权”的科学理论，其实质就是人民在当代中国真正成为了政治权力主体，同时人民也是相应的责任主体。二是坚持人民主体地位与坚持人民的利益高于一切的有机统一。一切从人民利益出发，一切向人民负责，是我们党一切工作的的出发点和归宿。这充分体现了我们党坚持尊重社会发展规律与人民历史主体地位的一致性、坚持为最高理想奋斗与为最广大人民谋利益的一致性、坚持完成党的各项工作与实现人民利益的一致性。正如党的十报告深刻指出的：“提高人民物质文化生活水平，是改革开放和社会主义现代化建设的根本目的。要多谋民生之利，多解民生之忧，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题，在学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居上持续取得新进展，努力让人民过上更好生活。”〔3〕三是在新的历史条件下夺取中国特色社会主义新胜利必须坚持人民主体地位。党的十报告站在夺取中国特色社会主义新胜利的战略高度，明确提出“必须坚持人民主体地位”，这为未来中国的发展尤其是政治文明的发展指明了方向。在新的历史条件下坚持人民主体地位，就是要发挥人民主人翁精神，坚持依法治国这个党领导人民治理国家的基本方略，最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业、积极投身社会主义现代化建设，更好保障人民权益，更好保证人民当家作主。坚持和巩固人民主体地位，凝聚人民的智慧和力量，已成为推动当代中国政治文明发展的强大动力。

三、以制度安排和制度创新保障政治文明发展 当代世界政治文明发展的历史进程总是与各国的政治制度的安排和创新紧密联系的。社会主义政治文明在我国的持续发展，从根本上说是我们党和全国各族人民坚持走中国特色社会主义政治发展道路和坚持中国特色社会主义主义政治制度与不断创新的结果。邓小平曾深刻地指出：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”。〔4〕这一论述不仅为我国社会主义政治文明发展提供了科学的理论依据，同时也为我国社会主义政治文明的核心内容，包括民主与法治，政治制度与政治体制等建设和完善指明了方向。注重政治文明发展中的制度建设、安排、创新为我国社会主义政治文明发展提供了可靠的保障。一是坚持依法治国的基本方略，以根本大法规定和安排国家的政治制度。我国现行宪法以根本大法的形式确立了人民代表大会制度是我国的根本政治制度，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度是我国的基本政治制度。“一个根本政治制度和三个基本政治制度”与中国特色社会主义法律体系共同构成当代中国的政治发展制度体系，从制度建设和制度安排层面推动了我国政治文明发展。二是随着经济社会实践的发展变化，集中体现政治文明发展的政治体制和政治运行机制在改革中不断完善和创新。任何一种制度和体制的先进性和优越性在历史发展进程中都是相对的，要保持一种制度和体制的优势地位，就需要随着发展的形势和实践加以改革和完善。我国根本政治制度和基本政治制度确立以后，我们党就十分重视在推进社会主义现代化建设事业中改革和完善政治体制和运行机制。特别是在党的十一届三中全会以后，邓小平在《党和国家领导制度的改革》讲话中，深刻地阐述了政治体制改革的必要性和紧迫性，明确指出我国政治体制改革的总方向和长远目标，就是建设有中国特色社会主义民主政治。邓小平特别强调：“我们的政治体制改革是有前提的，即必须坚持四项基本原则。”〔5〕他在《怎样评价一个国家的政治体制》中深刻指出：“我们评价一个国家的政治体制、政治结构和政策是否正确，关键看三条：第一是看国家的政局是否稳定；第二是看能否增进人民的团结，改善人民的生活；第三是看生产力能否得到持续发展。”〔6〕当代中国的政治建设和政治改革正是按照这三条标准来检验和实施的。实践证明，通过适应经济社会发展的不断改革和完善，我国政治制度、政治体制和政治运行机制已成为推动当代中国政治文明发展的重要保障。

民主法制论文篇(7)

关键词：大学生；大学生代议制民主；身份代表制；人大；人大代表

如何完善中国的人民代表大会制度已成为当今宪法学研究的重要问题之一，但以往对这一问题的研究一般停留在对已提出的问题如何具体操作深化上，如：人大与党政关系的处理，人大的监督（包括监督和被监督），代表的“专职化”问题等。而“大学生代议制民主”理论，从一个新的视角出发，建立起的一系列概念、范畴与体系，拓展了我国人大制度理论与实践的视野，笔者拟就这一理论的有关学术主张，涉及到的有关知识背景，进一步与学界同仁共同探讨。

一、法制文明与教育理念的进步：大学生积极参与人民代表大会制度建设

（一）、适应宪政文明发展。随着“权利中心主义”[1]宪政时代的到来，使得我国基本制度建设倍受关注。“建设社会主义政治文明最重要的是坚持和完善人民代表大会制度”[2] ，“完善人大制度是中国体制改革的当务之急” [3]等论断已为学界不少同仁所接受和共识。而大学生在法律上是有完全民事行为能力的成年公民，选举权与被选举权受宪法保护，不容剥夺。“要充分保证候选人的被选举权。任何符合法定（主要是年龄）条件的人都可以成为候选人，并在合法范围内从事竞选活动”[4]。故而，大学生代议制民主的合法性以及与基本制度建设联系的这种紧密性，无疑适应了宪政文明的发展。

（二）促进教育理念的革新。目前我国学生的教育学习方式已从应试“填鸭型”逐步走向“素质创新型”。因为青年大学生一直是走在时代前列的弄潮儿，作为高素质高文化的象征，接受着最新的知识，有着强烈责任感，担负着安邦兴国的任务。“学生担任人大代表是一种理论与实践相结合，可在实践中检验所学的理论知识，也使所学的理论知识能动地作用于实践” [5，6]。这不仅对于大学生权利意识的培养，参政议政能力的提高，更是对于整个高等教育理念和培养模式的革新，有着重要的促进意义。之前理论界对大学生的研究多向着“政治性”、“党性”等方面进行。而随着观念的更新，对大学生权利保障的逐渐重视，出现了一系列保障大学生权益的书籍和论文，这对于大学生代议制民主是一个有力的推动。近年亦有不少以人大制度为研究方向的硕士点、博士点开展招生[6]，更是表明了大学生代议制民主是属于我国的制度建设中的重要内容之一，不容忽视。

因此，在这样的背景下，从人大制度的长远发展以及高校大学生的实际情况出发，给大学生担任人大代表营造一个适合的选举及履行职务环境势在必行。而大学生代议制民主的提出，正是迎合的这样的时代需求，改善代表结构，突出广泛代表性将是人大制度完善的特别重要努力方向。

二、人大制度的完善与大学生代议制民主的重要关系

在人大制度健全完善中，“着眼于完善代表的选举方式、完善代表的构成、提高代表的素养、建构坚实的活动平台、建设代表履行职务的实在环境和保障措施”[7]是一条较为理想的进路。但理论和现实的差距不得不让我们承认：没有现实基础的空泛构想不能成为有真正有实际操作意义的“活”理论。大学生代议制理论提出初期，正值“包括北京大学、清华大学、中国政法大学等许多著名高校选区内的大学生们纷纷自荐竞选北京市区县级人大代表，其中不少还成功当选，引起了学界的广泛关注”[5]之时。大学生代议制民主理论的重要意义大致蕴涵于以下几个方面：

1、抓住了当今人大建设中需要引起重视的现象。大学生担任人大代表的问题，鲜见相关报道，近几年来，特别是互联网和新闻媒体的迅猛发展，关于大学生担任人大代表的历史参考资料与当今消息，逐渐增加，也引起了一些学者的关注。但是，通过查阅大量及最新的文献资料，发现真正进行较为系统、全面的研究，并向学界明确提出“大学生代议制民主”这一提法的，系万东升先生的首创。他结合前述背景，以其敏锐的洞察力，独创性地提出大学生代议制民主理论，并且认为该制度已经蕴含于现行的法律之中，应当充分挖掘和体现。

2、身份代表制的支撑。过去对人大代表的一般理论，主要为“地域代表制”、“职业代表制”或“界别代表制”。而万东升追本溯源大学生代议制民主的理论支撑，提出建立 “身份代表制”[8]的主张，这是对于人大代表制度完善具有重要启发意义的一个较为全新理论。他分析诠释了身份代表制与职业代表制的区别：前者是“一种具有普适性及较为具体的选举理念和方法”，而后者只是“一种宏观的选举体制”，从“被选举人主体范围窄于身份代表制”，目前并不适合单独的实行，而“我国选举制度在理论上应确立区域代表制与身份代表制相并用”[8]，由此引申出大学生以学生身份参与到人大工作当中的选举制度基本理论合理性。又由于本质上的相同，他并没有试图讨论两者形式上的区别，而是将目光投向更具有实践意义的大学生如何参与、参与后如何扬长避短具体实践代表职能等问题之上，进行了一系列较为深入的讨论。

3、特殊的选举构想。在大学生代议制民主的具体实践过程中，万东升从现行选举制度之中提出相关单位可以“单独安排大学生代表名额，用于大学生代表选举，单独划分学生选区”[6]等方式为大学生当选代表提供便利。用一种类似“反向歧视”[9]的方法从大学生实际情况出发，对大学生预选①的必要性表明了支持性的态度。在此基础之上又提出制度外的“特殊型程序”，即通过协商选举大学生人大代表的构想，这些想法值得关注。

4、研究方法科学。（1）、理性分析、逻辑分析、实证分析等研究方法的运用。通过讨论当选程序的优化、完善法律规定、对大学生代表职能履行状况的分析、指出当前大学生当选的几个优势：“一是高校大学生陆续当选为人大代表的历史传统为现实发展提供了深厚的基础和动力支持。二是产生人大代表人口数条件基本具备。三是具备了较好的政治身份上的现实基础。四是具备了较好的群众基础”。[10]另外一个值得注意的地方就是万东升重点使用的实证分析的方法，这大大的缩小了理论和时间之间的距离。文中以一位大学生人大代表徐雁龙的个案，实证考察了其当选代表的原因和过程，尤其对代表职能的履行情况，进行了探讨和科学的总结，并最终提出大学生担任人大代表的基本任务，尤其是“在于实施监督权与维护整个学生群体的利益”[5]上。这样的分析无疑生动、可靠。但他并没有停留在这里，而是进一步进行逻辑推理，从政治、法律、社会等多方面讨论，通过探悉本质提出了完善人大制度的不少新看法。其中，一些诸如发展“身份代表制理论体系”[8]以及宪法学视界下“建立人大制度学”[8]等都值得学术界的认真对待。（2）、前瞻性。对当今选举的相关法律和政策提出了修改意见。不仅从法学意义上的人大代表出发，而且从社会学、法律经济学等多学科的视角，着力于大学生低成本当选人大代表以及发挥代表职能使其社会价值最大化等。这样的努力无疑值得我们充分借鉴。（3）、初步成熟性。为了研究这一新问题，万东升在几年里一直致力于各种资料的搜集（包括第一手资料），与多位大学生人大代表有着较深入的联系，并与北京大学法学院贺卫方教授、张千帆教授、湛中乐教授、沈岿副教授[8]等专家学者进行了有关学术交流。在这样环境所运用和逐步成熟起来的理论，自然非常突出和比较成熟。

5、对大学生代表的定位科学。有关专家学者曾提出了不少疑问[5，6，10]，如大学生的资质、“阅历”、“流动性”等是否对大学生担任人大代表构成障碍，并且影响代表职能的发挥？万东升的研究中，从人大代表的当选的基本条件、权利与义务出发，提出大学生会不会因担任人大代表耽误本职以及造成不利影响。如此种种地给予了较为详细、科学的解答，澄清了认识上的许多问题。例如在解决流动性问题上，他指出“随着我国社会主义市场经济的发展，人群之间的流动越来越频繁，流动问题并不能成为被选举权限制的必然根据”并且“完全可采取较为灵活的方式解决。”[5]例如“保送深造、争取留校工作、延长在校学习时间、就近就业、被选举为上一个级别的人大代表”[10]。既没有夸大大学生能力，也不显得过分拘谨，拿捏科学适度。通过这样翔实的论述，使我们清晰的感受到大学生担任代表的可行性。还根据当前大学生代表的实际情况，从社会、学校、学生多方位出发，给大学生代表作出了一个科学的定位，如基本任务、人才培养、维护社会及学校安定、保障学生利益，提供理论实践空间等等问题。在整个分析论证过程中尽力做到了资料翔实、论证充分。所参阅的文献资料和注释无不体现他严谨的治学态度和在这一理论构建过程中所下的功夫。

6、可深化发展的理论。（1）、在笔者看来，一些诸如将大学生人大代表的培养向着“专职性”“荣誉性”而非“事务性”的讨论以及如何保障大学生代表的利益问题有待进一步深入。当然这已不仅仅是大学生代表面临的问题了，但这里又有其特殊之处。正如以为“不应仅满足于从政治层面的视角去认识这个问题的意义，在不断地认识到其政治层面重要意义的基础之上，应当自觉地以宪政民主实践的视角加强如何具体调整、保障、规范大学生担任人大代表的法律实证研究。”[10]因此，其中涉及的诸多理念完善与制度设计，蕴涵着很大的探讨空间。但总的来说，万东升以身份代表制为理论根基建立起来的大学生代议制民主理论无论从研究方法上、资料上还是从论证上都是这一新研究领域的代表作。（2）、大学生代议制民主基本理论支撑的“身份制”提出意义，不仅仅局限于人大制度及宪法学的领域，而是可以促进相关许多部门法的研究。例如：近年来，现代民法上需逐步建立的“身份关系诉讼制度”[11]，刑法学的“身份犯”[12]相关理论的研究，行政法上“行政单位的身份”[13]的研究认识，彼此之间相互借鉴影响，必将相得益彰。

三、以大学生为突破口全面推进人大制度完善与宪政文明进程

从最初形态农民协会制度到发展至今，人民代表大会制度已有80多年的历史。代表的构成方式、职务履行方式、监督方式等都是发展的重点，也难于整体把握。因为缺乏实证基础，要将一个改革发展完善的新理论全面实施于现行人大制度之上有很大困难，涉及面太广且风险也过大。这样既然“能否保持政治稳定成为改革领导人选择改革方案、步骤和时机的重要考虑因素，保持政治稳定一直就是中国领导人推动政治改革现实考虑的基础”[14]，大学生代议制民主理论提出的同时也给了我们一个新的思路。即是以大学生为突破口（或“试点”）牢固树立宪法权威，提高权利意识，同时完善人大制度、健全法制。其示范性和启发性不可小视。它给予我们的视角是多方位的，譬如如何改变我国“多层间接选举”导致的“先进的民主选举理论与落后的选举实践”[15]（第154页）形成的巨大反差？能否变通地将“三票制”②等新制度引入大学生人大代表选举（包括狭义的人大选举和其他选举）当中从而提高相关选举意识、民主意识？另外，既然大学生作为一个庞大的群体一直为人大所忽视，那么还有那些其他身份的群体没有被选举为代表？这些都需要引起我们的进一步关注和重视。

中国的宪政建设、法制建设现在已开始走上正轨。每一个“阶级”、“阶层”每一种“身份”乃至每一个公民都需要得到法制文明阳光的照射，尤其是“人才问题是关系到党和国家生死存亡和社会主义现代化事业成败的战略问题”[13]，大学生代议制民主在中国的法制进程、民主进程中的地位可见一斑。“大学生代议制民主”理论无疑为大学生参与政治社会活动，以及完善人大制度、保障人权、推动政治文明建设等问题上提供了新的思路。这样从大学生校园民主建设出发而起到的推动人大制度完善与宪政文明推动作用，无疑将是显著和乐观的。相信它在中国会长期存在，同时也希望由此产生的回应和争鸣能进一步开阔这种理论的视界与研究方法。

注释：

① 预选在现行选举法当中并没有规定，但在实践过程却时有发生，目前还有进一步发展的趋势。详见: 史卫民，雷兢璇．直接选举：制度与过程[M]．北京：中国社会科学出版社，1999．

② 即：第一票全体选民推选候选人，第二票部分选民投票进行民意测评，第三票再由全体选民正式投票选举出正式人选。详见:史卫民．公选与直选[M]．北京：中国社会科学出版社，2003．

参考文献：

[1] 吴新平．以宪法为依据转换宪政模式[J]．法学研究，2004（6）：17-18．

[2] 程湘清．政治文明和人民代表大会制度．[J]．北京大学学报（哲学社会科学版），2004（6）：53-59．

[3] 谢岳．完善人大制度：中国体制改革的当务之急[J]．学术月刊，2005 （6）：43-48．

[4] 张千帆．完善人大职能的十项关键制度[J]．法学研究，2004（6），19-20．

[5] 万东升．“基层人大工作与政治文明建设大家谈” ——支持大学生担任人大代表[J]．人大研究，2005（9）：48-49．

[6] 万东升．中国大学生与人民代表大会制度——大学生代议制民主实践进路探微[J]．四川理工学院学报（社会科学版），2006，（1）：20-25．

[7] 邹平学．宪政建设和人民代表大会制度理论研讨会综述[J]．深圳人学学报（人文社会科学版），2004，（5）：61-65．

[8] 万东升．论我国的身份代表制[J]．重庆社会科学，2006，（2）：99-102．

[9] 张千帆．宪法学导论[M]．北京：法律出版社，2004．

[10] 万东升．论大学生代议制民主实现的重要途径[J]．宜宾学院学报，2006（1）：11-13．

[11] 刘田玉．建立我国身份关系诉讼制度刍议[J]．中央政法管理干部学院学报，1998，（S1）：57-59．

[12] 杜国强．身份犯研究[M]．武汉：武汉大学出版社，2005．

[13] 袁显亮．论市场经济与民法典[J]．学术探索，2001（1）：25－29．