问题讨论法论文篇(1)

公房使用权的有偿转让，是我国建立社会主义市场经济体制下住房制度转换过程中新出现的一种特殊现象。目前，活跃于房地产市场的公房差价交换行为主、公房动迁时货币安置等做法，均涉及到“公房使用权的有偿转让”这一敏感问题。根据我国现行法律规定，公房使用权的有偿转让是不允许的，一旦发生矛盾，诉诸法院，这种行为往往被认定为违法。但不管怎样，这一行为已经从开始的私自地下交易日益走向公开化，事实上已得到了某些地方政府的默许和认可。现实的需要走在了理论和法规之前，迫使我们对公房使用权有偿转让的法律问题进行深入研究。本文通过对公房使用权有偿转让的现状考察，分析了公房使用权的法律性质，对公房使用权有偿转让行为的合法化及如何进行规范作了初步的探讨。

关键词公房使用权有偿转让法律性质合法化规范化

目录

论文摘要……………………………………………………………………………1

一、公房使用权有偿转让的现状…………………………………………………2

(一)公房使用权有偿转让的表现形式……………………………………………2

(二)公房使用权有偿转让中存在的法律问题……………………………………3

二、房使用权的法律属性…………………………………………………………4

(一)现阶段我国公房使用权的特殊性……………………………………………4

(二)公房使用权的法律性质………………………………………………………5

(三)房改实践事实上已承认了承租人对公房的大部分收益权…………………6

三、公房使用权有偿转让的现实意义……………………………………………7

(一)公房使用权的有偿转让是住房从实物福利分配向货币化、

商品化、市场化分配转变过程中不可避免的产物………………………………7

(二)公房使用权偿转让的合法化具有积极的现实意义…………………………7

四、规范公房使用权有偿转让的法律对策思考…………………………………8

(一)对上海市、武汉市等现有地方性政策的借鉴………………………………8

(二)在前头法规中确认公房使用权的用益物权性质，

使公房使用权的有偿转让行为合法化，并加以规范……………………………9

参考文献…………………………………………………………………………11

公房使用权的有偿转让，是我国建立社会主义市场经济体制下住房制度转换过程中新出现的一种特殊现象。目前，活跃于房地产市场的公房差价交换行为主、公房动迁时货币安置等做法，均涉及到“公房使用权的有偿转让”这一敏感问题。根据我国现行法律规定，公房使用权的有偿转让是不允许的，一旦发生矛盾，诉诸法院，这种行为往往被认定为违法。但不管怎样，这一行为已经从开始的私自地下交易日益走向公开化，事实上已得到了某些地方政府的默许和认可。现实的需要走在了理论和法规之前，迫使我们对公房使用权有偿转让的法律问题进行深入研究。本文通过对公房使用权有偿转让的现状考察，分析了公房使用权的法律性质，对公房使用权有偿转让行为的合法化及如何进行规范作了初步的探讨

一、公房使用权有偿转让的现状

（一）公房使用权有偿转让的表现形式

1、公房的差价交换

公房的差价交换是指居民将自己租住的公有住房，补贴差价后购商品住房或私人住宅，或与其他居民租住的公房交换使用，或有偿转让给他人使用的行为。最初的公房交换，是从有利生产、方便生活原则出发的一种纯粹的房屋交换行为。九十年代初，“差价换房”这个词才开始出现。随着九十年代房改和市场经济的兴起，人们逐步懂得房屋的地段、层次、面积、结构、朝向、年限等都含有一定的价值，于是人们开始按等价交换的原则，用计算差价的办法开展公房交换。到后来发展，演变为单纯的“房租证买卖”，即公房使用权人直接将公房的房租证（即使用权）转让给他人，从中获利。

2、公房动迁的货币化安置

公房动迁的货币化安置，是指把被拆迁人（公房使用权人）应安置的居住面

积，根据安置地房屋建筑面积的单价折算成货币款，由拆迁人支付给补拆迁人，被拆迁人自行购置居住房屋的行为，也叫对公房使用权的“买断”。通过这种方式，公有住房的使用权一下子就全部变成了现金归公房使用权人所有。

以上公房交易的两种形式都有一个共同性质，即对公房使用权进行有偿转让。

（二）公房使用权有偿转让中存在的法律问题

进入九十年代后，公房使用权的有偿转让，渐渐地从自发的地下交易走向公开化，成为房地产交易中争议很大的一个热点问题，引起了社会的广泛关注，一些地方政府有关部门于近年纷纷出台有关公房使用权有偿转让的操作规范。如武汉市于1997年6月颁布了《武汉市直管公有住房权有偿转让管理试行规定》，天津市于1997年推出了《关于加强公产住租赁过户、调换、置换管理的若干意见》，并对公房试行货币化运迁；上海市房地局自1997年底至1998年上半年，出台了一系列的有关规定，如《关于可售公有住房上市的出售的试行办法》、《上海市不可售公房差价交换试行办法》、《上海市危棚简屋改造地块居住房屋拆补偿地块居住房屋拆迁补偿安置试行办法》；另外福州、温州等沿海城市也开始了公房使用的上市交易。上述种种情况表明，公房使用权的有偿转让行为已得到了不少地方政府的认可和鼓励。

然而，有关法规迟迟未出台。根据现有的法规，公房使用权的有偿转让是违法的。

1、从一般的法律原理上来看，公房使用权的有偿转让侵害了公房所有人——国家的权利

因为从理论上来讲，既然是房屋租赁关系，那么，公房的承租人就只有房屋的使用权，不应享有处分、收益的权利。不管理是公房的差价交换，还是房租证的买卖，或是公房的“买断”，都是将属于国家的收益转移给了房屋使用人。也正因为如此，公房使用权的交易一直被视为“”。

2、公房使用权的有偿转让缺少法律依据

1994年建设部《城市公有房屋管理规定》第26条规定，承租人将承租的房屋擅自转租的、擅自转让、转借他人或擅自调换使用的、擅自买卖公有房屋使用

权的，出租人有权终止租凭合同，收回房屋，并可索赔损失。《上海市城镇公有房屋管理条例》及其实施细则规定“未经出租人同意擅自交换房屋使用或通过交换房屋使用非法牟利的，其交换无效，交换人应各自搬回原处”。“擅自转租或变相转租公有住房的，没收非法所得，并处以非法所得三倍罚款”。类似的规定在此不再赘述。总之从现行法规来看，归结到一点，未经允许，公有住房使用权的有偿转让是违法的。虽然最近一、二年，不少地方政府的房地部门出台了有关公房使用权有偿转让和行政性文件，但其效力毕竟不及国家行法规及地方性法规。我院近年处理了数起这样的案件，未经允许的公房使用权有偿转让行为均被认定为违法，得不到法律的保护。

3、公房使用的有偿转让缺乏统一的操作规范，有的甚至处于失范状态

公房使用权的交易自发产生，屡禁不止，一直是名不正言不顺。对其利弊得失，亦褒贬不一，可以说国家一直是持观望态度。从全国范围来看这一交易领域处于混乱状态，如收费没有统一标准，从几百、几千至上方元不等；房屋评估随意性大，甚至出现一套住宅相差10万余元的令人啼笑皆非的个案；参与有效期价换房业务的单位鱼龙混杂，大多不具有经营房地产交换的资质等等，诸如此类的问题，使换房者的利益受到了损害。

二、公房使用权的法律属性

对于当前房地产市场上涌动的公房使用权有偿转让这股激流，是堵还疏，能否将其合法化，房地产界、司法界都有不同的认识。笔者认为，对于公房使用权有偿转让能否合法化这一重大问题，必须首先从理论上寻找它的立足之本。公房使用权的法律性质就是一问题的理论基础。其中的关键点就是公房使用权到底是物权还是债权，如果物权就能够流转，如是债权，则不能。

（一）现阶段我国公房使用权的特殊性

众所周知，“公房使用权”是我国传统福利性住房分配制度的体现。凡享有这类“公房使用权”的承租人。必须是在国家机关或国有、集体企、事业单位工作。其工作到一定的年限，组织上就会根据其工龄的长短、职务的高低、工作业绩的大小，加上家庭人口等诸多因素，确定分配给他的家庭一定面积的房屋，并由此建立起职工与国家或单位之间的房屋租凭关系。这种公房的使用权实际上隐

含了价值，是职工多年工资中住房消费的补偿，也是劳动力价值，是职工多年工资中住房消费。这种公房的使用权实际上隐含了价值，是职工多年工资中住房消费的补偿，也是劳动力价值的组成部分。按市场经济的一般规律，劳动力价值是由生产和再生产劳动力所必要的生活资料的价值决定。而住房既是必要的生产资料，又是享受资料和发展资料。因此，体现劳动力价值的职工工资应包含其住房消费在内。在发达的市场经济国家，住房消费部分约占职工工资收入在1/3至1/4。而在我国原有住房分配体制下，则把住房作为工资外的福利进行分配，即把原属于职工工资中的住房消费部分，当作利润纳入国家财政，再由国家统一拨款建房，无偿地分配给职工居住使用，只是象征性地收取低租金。这样，就将国民收入的初次分配，扭曲成国民收入再分配，职工的住房消费工资转化为公有住房的国家产权，职工只是获得了住房的使用权。可见公房使用权的价值本质是，职工工资中住房消费部分的积累，是劳动力价值中原先被扣除部分的补偿，是职工必要劳动创造的价值。因此，不能把出卖公房使用权看做是国家资产的流失，也不应看成是职工从国家那里到了一大笔意外之财，应看做是职工应得的利益。

从商品交换的条件来看，只要具备价值，具有需求市场，价值能够被确定并得到双方认可，且具有交换的市场流通条件，就可以进行交换，并在交换中实现其价值。现实生活中，大量自发的使用权房屋差价交换，及公房的货币化运迁，正是公房使用权价值的体现。

（二）公房使用权的法律性质

由于我国现段公房使用权的特殊经济特征，使得它不同于通过一般的房屋租赁取得的房屋使用权。笔者认为，它是物权化了的租赁权，具有用益物权的特征。

1、公房使用权是物权化了的租赁权

公房的承租人不仅具有使用公房的权利，而且具有占有、收益的权利。

首先，公房的使用权是长期的，甚至可以继承，承租人可以长久居住下去，实际上已拥有了占有权和使用权。其次，公房租金非当事人约定，它远远低于市场价房租。国家在租金上的收益微乎其微，而且每年还要补贴房屋的维修费。因此，国家对公房实际下丧失了任何收益权，公房对国家而言不是财富而是“包袱”。在福利制住房体制下，房子建得越多，“包袱”越重。相反，承租人完全拥有了

收益权，它的收益就来自公房租金与住房市场租金之间的差价。由此可见，在公房租赁关系中，国家对房屋的所有权虚化了，承租人获得永久性的占有权和使用权、低租金收益权。也就是说这项权利在相当程度上物权化了。

2、现阶段的公房使用权可归结为用益物权

我国物权法尚未出台，按我国民法学原理，用益物权是从所有权派生出来的他物权，是指对他人所有的财务使用和收益的权利。其基本法律特征是：①用益物权是以所有权的能为内容的，而对所有权的行使有所限制的权利。②用益物权是非所有人基于法律、合同或其它合法途径而取得的权利，是对他人的财物享有的直接支配权。③用益物权是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权，是可以对抗所有权的对世权。④权人暂时或长期失去部分或全部职能。我国现阶段公房使用权基本符合以上特征。

虽然物权实行法定主义，我国民法没有规定公房使用权为物权（用益物权），但是各国物权上规定的物权也是随着社需要而逐渐消亡；另一方面为适应社会的需要产生了新的物权。如1986年我国制定民法通则时，为适应改革开放以来调整的现实，确立了全民所有制企业承包经营权、农地使用权（农村土地承包经营权）及国有自然资源使用权等重要的用益物权制度。进入90年代以后，立法继续坚持以用益物权制度调节公有生产资料的实际利用关系，又于《城填国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1900年）与《城市房地产管理法》（1994年）中确立了土地使用权。既然土地使用权等都可以基于现实的需要确立为用益物权，那么同样的道理，为什么不可以将公房使用权归入用益物权范畴呢？

（三）房改实践事实上已承认了承租人对公房的大部分收益权

按照房改方案，允许职工以远远低于同商品房价格的成本价购买公有住房的产权，规定每个职工家庭只能享受一次，房价中将工龄作为折减系数。其实质就是对购房职工过去工资含量中住房货币分配不足的一种补偿，是对公房承租人收益权的确认。

如果我们对公房使用权的物权性质还有什么疑惑，我们再看看同居家庭成员在承租人死亡后对公房使用权的继承、离婚析产时时公房使用权的分割等法律事实，我们就会明白，公房使用权的价值、分房使用权的物权性质，早已得到普遍>的接受和认可。

三、公房使用权有偿转让的现实意义

从目前来看，确认公房使用权的物权属性，将公房使用权的有偿转让合法化，并在法律上加以规范，具有积极的意义。

（一）公房使用权的有偿转让是住房从实物福利分配向货币化、商品化、市场化分配转变过程中不可避免的产物。

任何权利或权，只要能预期给经济主体带来净收益，在市场经济的条件下，它便具有一个市场价格。只要公房租金与市场租金之间还存在差距，公房使用权的容易便会存在下去只有当公房租金与市场租金水平一致时，公房使用权的有偿转让才会自动消失，因为此时公房使用权已没有了“含金量”，试想有谁愿意在支付租金之外再支付一笔使用权价格来承租公房呢？因此，公房使用权有有偿转让问题的最终解决只有依赖于加快房改步伐，提高公房租金。但我们也要看到，这不是一蹴而就的，还需要一个较长的时期。在这个时期内，公房使用权的有偿转让是存在的，相禁止也禁止不了，而且也具有合理性。那么，与其回避，束手无策，任这种混乱状态持续下去，还不如正视现实，调整政策，加以规范，建立一个公开、竞争的市场交易制度。

（二）公房使用权偿转让的合法化具有积极的现实意义

1、有利于搞活房地产二、三级市场，促进空置商品房的消化。近几年，我国商品房空置积压数量呈直线上升趋势。1997年已超过7000万平方米。商品房空置问题得不到解决，就会大大影响房地产业的健康发展。在目前商品房供应量不会明显减少的情况下，搞活房地产市场的着眼点应放在刺激需求上。如放开公房使用权的交换，鼓励差价换房，就能大大刺激三级市场的运作规模，三级市场搞活了，旧房流通加快，必然会带动或加快二级市场上空置房屋的消化，实现二、三级市场的联动。

2、有利于深化住房制度改革，实现住房分配的货币化、商品化。在目前的住房改革中，住房分配货币化、商品化的方向已经确定，但由于各种原因却难以到位，国家和企业也拿不出一大笔资金将职工的住房消费完全纳入工资。因此，放开公有住房使用权的交换，让一般职工能有一笔起始“资本”，再贴补少量资

金另加上金融的支持，就能较容易地与商品房市场接轨。

3、有利于解决居民的住房困难，逐步改善居民的住房。据统计，全国人均面积不足4平方米的住房困难户达300多万户。他们是经济条件相对较差、购房能力相对较弱而改善居住条件愿望最为迫切的一批居民。以上海例，这此居民很多住在不成套使用权公房内。根统计上海有由于不成套等原因不可出售的使用权公房近4000万平方米，再加上可售未售的使用权公房3600万平方米，如都能进行使用权交易的话，其规模、容量之大，足以使上海的房地产市场成为百姓市场。这一方面能使一部分居民通过差价调房，逐步改善居住条件，另一方面也能让缺房户买到低价旧公房，这对于调剂住房余缺、提高旧公房的使用效率，改善居住条件，具有积极作用。

四、规范公房使用权有偿转让的法律对策思考

既然公房使用权的有偿转让是合理的，又具有积极的现实意义，那么，面对房地产市场上公房使用权有偿转让的这股激流，理所当然我们的选择是“疏”——将其合法化并加以规范。

（一）对上海市、武汉市等现有地方性政策的借鉴

按照上海市《关于可售公房上市出售的试行办》及《不可售公房差价交换办法》的规定，上海市公房使用权的差价交换只限于不可售公房，可售公房想上市交易的，必须先购后卖，买房与交换两步并一步走。笔者认为，从理论上讲，这两个试行办法是相互矛盾的，难道一个是物权另一个竟是债权？作出这样不具有连贯性，甚至是相悖的政策确实有点令人费解。或许是因为政策制定者对公房使用要权的法律性质存有疑惑，不能肯定公房的使用权是物权还债权，或许是在权衡了利弊之后，作出的有限制性的小心翼翼的选择。归结一点，由海市对公房使用权有偿转让的性质及是否合法，仍没有一个完整的、清晰的说法。其他的一些试点城市如武汉市、天津市，在放开公房使用权的有偿转让上则迈开了较大的步伐，对公房使用权的有偿转让没有可售与不可售之分，凡公有住房都可以进行有偿转让（武汉市自管公房还未纳入交易范围）。武汉市于1996上开始试点，至1997年6月正式推行《武汉市直管公有住房使用权有偿转让管理试行规定》。这一规定试行前，笔者看到过一些资料，自1996年元月至1997年5月，武汉市办

理直管公有住房使用权有偿转让手续2302户①。因此，业内人士认为，“使用权有偿转让有五益处：启动了商品房销售，缓解了运迁过渡难，减少了同套户，减少了拥挤户、无房户、减少了空闲房、多余房。做到了住房满意，开发商满意，房管部门满意，拆迁户、同套户、拥挤户、无房户满意”。他们这些成功的经验值得国家有关部门在制定政策时借鉴。

（二）确认公房使用权的用益物权性质，使公房使用权的有偿转让行为合法化，并加以规范.

建议国家尽快修改《城市公有房屋管理规定》或是制定有关公房使用权有偿转让的行政法规。除确认公房使用权的用益物权性质外，法规的主要内容应包括：

1、公房的范围。不管是可售还是不可售公房。亦或是直管还是自管公房，都纳入使用权有偿转让的范围。当然，这里公房的范围应严格限制在旧的分房体制下已出租给职工的旧公房。因为公房使用的有偿转让，毕竟只是住房分配由福利向货币化、商品化转变过程中的一个过渡性产物。当务之急是停止福利性分房，防止新房再流入旧体制而形成恶性循环。

2、有偿转让的形式。（1）公房使用权的出售（其中应包括公房的货币化运迁，视为把公房使用出售给房地产开发商）；（2）公房的差价置换。包括公房使用权之间的差价交换、以公房的使用权换购新建的商品房或私人住宅；（3）公房的转租。公房的转租与转让在本质上是一致的，区别只在手；转租是将公房的使用价值分期出让，而转让则一次性出让。所以既然允许公房使用权进行有偿转让，那允许承租人转租公房使用权也应不存在问题。据悉，建设部最近正在制定有关加强出租公房管理的规定，将适当开放公房转租市场，这是一件促进房地产市场的好事。笔者认为，公增强立法的科学性起见，本质上一致的公房使用权的转租、转让行为宣放在一个法规内，统一加以规范。

3、对公房使用权有偿转让过程中价格行为的规范。明确规定公房使用权有偿转让过程中涉及到的收费种类，如评估费、咨询费、费、交易管理费、变更登记费、物业管理费等、并严格制定收费标准。

4、建立职工公房使用权交易信息库。明确公房使用权的有偿转让每户人家只能享受一次，以避免长期以来成的住房分配中的不公平货币化、合法化。

5、确保公有房屋所有人的收益。我们说公房的使用价值包含了职工的剩余劳动的成果，但我们也要看到体现在住房中的物化劳动与劳动者的工龄等因素相关，并不一定都是其个人乘余劳动的积累，而往往是社会财富统筹分配的结果，也就是说，通过政府的管理作用，一部分人较早享受到了社会的某种福利，一部分人没有。如果福利分房能够一直延续下去，就仅仅是一个先后的问题，但现在不是。所以对于公房使用权的有偿转让所得收益，一律由原公房承租人获取具有不合理性。因此，公房使用权有偿转让的一次性出让费或转租费应由公房所有人与承租人接一定的比例分成。这个比例应定多少，笔者认为，很难划一个统的标准，个人所作的贡献不同，其应享受的份额就一不样。大至来说。大致来说，工龄越长，享受的份额应当越高，就如同公房的出售，职工工龄越长，他享受的优惠越多。

最后，还有一个对拆迁法规的修改问题。按照1991年国务院通过的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，对房屋使用权人不能补偿，只能进行现房安置。既然我们认为公房使用权具有价值，可以进行有偿转让，而且从上、武汉、天当等城市的试点情况来看，货币安置对于降低动迁成本、减小动迁难度，提高动迁速度具有积极的作用，那么，我们建议有关部门尽快修改这一条例，使公房拆迁的货币化安置合法化。

参考文献

1.江平《民法学》中国政法大学出版社北京2000年6月.

2.王利明《物权法论》中国政法大学出版社北京2003年7月.

3.何培华《房产法》法律出版社北京2003年4月.

4.韩灯《房屋买卖与权属登记》中国法制出版社北京2004年6月.

问题讨论法论文篇(2)

关键词：立功 认定 主体 共同立功

以下正文：

我国现行法律法规中关于立功制度的规定集中体现于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《最高法意见》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。依据现行法律法规，立功的表现形式多样化：一是经查证属实的揭发他人的犯罪行为；二是提供重要线索使得其他案件得以侦破；三是阻止他人犯罪活动；四是协助抓获其他犯罪嫌疑人；五是其他有利国家和社会的突出表现或者重大贡献的行为。一般来说，凡是属于以上五种情形之一的，均可认定为具有立功行为，可以考虑给与立功人“从轻、减轻或者免除处罚”或减刑、假释的特殊待遇。然而，随着社会的变化发展，具有稳定性和滞后性天然属性的法律法规已经逐渐不能适应日益复杂的犯罪行为，但是，只要严格按照这些法律法规的基本原理，完全可以对立功做出明确的判断和认定。笔者在此对立功认定中的若干问题做以探讨，以图抛砖引玉，更好地完善我国的立功制度，使其更好地发挥应有的作用。

一、立功的主体及立功认定的主体

（一）立功的主体

依据《刑法》第68条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”、《刑事诉讼法》第262条“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见”的规定来看，立功的主体应当包括犯罪分子和正在被执行刑罚的罪犯。

1、犯罪分子

犯罪分子作为立功的主体，是毋容置疑的，一般是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人或被告人，但问题就在于：首先，犯罪分子是否包含“单位”？其次，犯罪分子是否包含实质上未构成犯罪的行为人？

首先，对于犯罪分子是否应当包含“单位”的问题，我国理论界中有两种观点：否定论与肯定论。否定论者认为根据字面解释的原则，犯罪分子中的“分子”应当仅指自然人(1)，只有自然人才具有犯罪分子的资格，单位与自然人是两个完全不同的概念和主体，因此认为犯罪分子不应当包含“单位”；肯定论者则刚好相反，他们认为单位和自然人一样，都可以成为犯罪主体，同理，单位应该同自然人一样可以成为犯罪分子。笔者认为，否定论者的关键虽然有一定的道理，但是未免太牵强，其将犯罪分子中的“分子”仅仅理解为自然人的做法，缩小了犯罪分子的范围，如果仅将犯罪分子理解为“自然人”而排除“单位”，那么对于同是犯罪主体的“自然人”和“单位”来说，意味着其所享有的争取宽大处理的权利有着天壤之别，即“自然人”可以通过立功行为来争取享受“从轻、减轻或者免除处罚”的特殊待遇，而“单位”则因为被排除在“犯罪分子”之列而不能享受此待遇，如果坚持否定论者的观点则是对刑法平等原则的违背和践踏，也是与立功制度确立的初衷是不相符合的，因此否定论者的观点是错误的。反之，肯定论者的观点则是正确的。我国刑法中在对自然人犯罪做出规定的同时，也对单位犯罪做出了相应的规定，只是相对来说单位构成犯罪的条件极为苛刻，仅在特定情形下才构成犯罪，但这并不影响对其“犯罪分子”身份的认定。依据平等原则，既然同是犯罪主体，就应该同时享有通过积极行为争取宽大处理、享受“从轻、减轻或者免除处罚”的特殊待遇，也只有如此，才能符合立功制度设计的初衷。法律的基本目的在于赏罚，尤其是罚(2)。因此，严格意义上的犯罪分子不仅应该只包含“自然人”，而且还应当包含“单位”，单位成立立功的条件可以参照自然人立功的条件，但又不能完全照搬(3)。

其次，犯罪分子应当仅指实质上构成犯罪的行为人。一方面，犯罪分子之所以立功，多是出于争取宽大处理，争取“从轻、减轻或者免除处罚”的考虑，另一方面，司法机关适用刑罚的对象只能是刑法规定的符合犯罪构成要件的犯罪行为人，否则就违背了《刑法》第3条规定的罪刑法定原则。所以，犯罪分子仅指从事了符合犯罪构成要件犯罪行为的犯罪行为人，而立功是建立在行为人构成犯罪的基础之上的，既然“立功行为人”根本就不构成犯罪，何来立功？如果行为人从事的行为未构成实质上的犯 罪，则其行为不能认定为立功，其提供的线索、材料或者从事的“立功行为”只能认定为对犯罪行为的举报、检举等。

2、正在被执行刑罚的罪犯

在我国刑法理论界，大多数学者将犯罪嫌疑人、被告人作为立功主体来研究，却少有学者研究正在被执行刑罚的罪犯的立功问题。笔者认为，正在被执行刑罚的罪犯也应当同犯罪嫌疑人、被告人一样共同构成立功的主体。依据《刑法》第68条的规定，犯罪嫌疑人、被告人立功导致的结果是司法机关在刑罚裁量时对其从轻、减轻或者免除处罚，而《刑事诉讼法》第262条的规定，正在被执行刑罚的罪犯立功导致的是对其适用减刑、假释，由此看来，犯罪嫌疑人、被告人的立功与正在被执行刑罚的罪犯的区别仅在于导致的结果不同，均符合立功制度的目的和初衷，因此，正在被执行刑罚的罪犯应当与犯罪嫌疑人、被告人共同构成立功的主体。

（二）立功认定的主体

对立功主体立功行为的认定，与立功主体的利益紧密相关，对立功主体能否适用“从轻、减轻或者免除处罚”和减刑、假释起到至关重要的作用。但是，我国现行法律中并未明确规定有哪个机关具体负责立功行为的认定，目前司法实践中关于立功认定的主体有两种观点(4)，一种是审判机关，另一种是检察机关和审判机关。笔者认为，检察机关和审判机关都应当是立功行为认定的主体，但是不仅限于检察机关和审判机关，对立功行为进行认定的主体应当包括公安机关、检察机关、审判机关和执行机关。

首先，根据《刑事诉讼法》第113条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”的规定，公安机关除收集、调取犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据外，还要收集、调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，而犯罪嫌疑人的立功行为恰恰是其罪轻的重要证据，所以，在公安机关侦查阶段，如果犯罪嫌疑人有“立功行为”的，应当对犯罪嫌疑人的立功行为进行甄别、认定，如果犯罪嫌疑人的“立功行为”符合立功的条件，应当对犯罪嫌疑人的“立功行为”进行认定，并在移送审查时，将立功认定作为案件材料必不可少的一部分一并移送审查。其次，检察机关可以对部分刑事案件行使侦查权并负有对公安机关侦查的案件和自侦案件提起公诉的职权，检察机关对其自侦的案件在调查、收集犯罪嫌疑人有罪、罪重证据的同时，也应当收集、调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，对犯罪嫌疑人有“立功行为”的，应当对犯罪嫌疑人的立功行为进行甄别、认定；检察机关的职责之一是对公安机关行使监督权，无论是对自侦案件提起公诉还是对公安机关侦查的案件提起公诉，其在公诉过程中，均应当对所有案件材料进行审查，并且可以根据具体情况对犯罪嫌疑人的“立功行为”进行甄别、认定，并对公安机关认定的“立功行为”进行审查和监督，在书中提出认定立功的建议和相关材料。第三，审判机关是确定被告人有罪无罪、罪重罪轻的最终的决策机关(5)，同时也是是否准予减刑、假释的决定机关，是对被告人是否构成立功进行认定的当然主体，“立功行为”是否成立，应当以审判机关的最终审判为准。第四，检察机关是刑罚执行的监督机关，刑罚的执行机关包括监狱、公安机关、人民法院，而根据《中华人民共和国看守所条例》第2条“被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管”的规定，可以认为看守所也是刑罚的执行机关，而根据《刑事诉讼法》第262条的规定：“对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，如果有立功表现，由执行机关提出建议书，经人民法院审核裁定，可以对其予以减刑、假释”，由此可以断定，看守所可以对“立功行为”进行初步认定，并按照相关程序提出减刑、假释建议，但是我国现行法律规定中并没有相关规定，导致在司法实践中对已决待送罪犯的权益保障有所缺失，特别是不能对已决代送阶段的立功行为进行认定，从而不利于保障已决待送罪犯的合法权益(6)。

综上所述，对“立功行为”进行认定的主体应当包括公安机关、检察机关、审判机关和执行机关，但是由于现行法律法规中关于立功及其认定的规定不完善，导致立功行为人的合法权益不能得到有效保障，严重损害了司法的权威，所以，笔者建议，应当建立完整的立功行为审查、认定制度，自犯罪嫌疑人被立案侦查之日至刑罚执行完毕，侦查机关、公诉机关、审判机关和执行机关应当在对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯进行刑事司法活动时必须将立功认定作为处理案件必不可少的环节，对立功行为的认定应当贯穿侦查、公诉、审判和执行的全过程。

二、立功认定的期限

有学者将立功的认定分为若干阶段(7)，或称之为立功认定的程序，无论采用何种称谓，都不影响对立功的认定，解决的都是同样的问题。

根据《解释》第5条“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，立功的起始时间应当为“犯罪分子到案后”，但是，在犯罪分子成立犯罪行为之后至其到案的这段时间里，如果犯罪分子有从事阻止他人犯罪活动等立功行为的，是否应当认定为立功？坚持根据《解释》第5条将立功起始时间界定在“到案之后”的规定，则不能将犯罪分子成立犯罪行为之后至其到案的这段时间里从事的“立功行为”认定为立功，这将有失刑法的公正性，也与立功制度的价值追求不相符合。因此，为了贯彻人权思想和最大限度的保证犯罪分子的合法权益的考虑，在司法实践中，可以适当考虑将立功的起始时间延伸至“犯罪成立之日”。

在侦查阶段、、审判阶段，侦查机关、检察机关、审判机关应当对“立功行为”进行甄别、认定，这是立功认定的重要阶段，侦查机关和检察机关对犯罪分子立功的（初步）认定，将为审判机关的审判活动起着重要作用，为审判机关对“立功行为”进行认定提供最基础的材料和线索。审判机关对“立功行为”的认定与否，直接关系到刑罚与否、刑罚的轻重，对“立功行为”的认定起到决定性作用。

有学者认为，对立功的认定至审判阶段已经结束，但是笔者认为，在刑罚执行阶段，仍应当将立功认定工作持续下去。在刑罚执行过程中，罪犯可能被执行减刑、假释，而依据《刑事诉讼法》第262条的规定，“立功表现”是执行减刑、假释的前提条件之一，由此可以看出，在刑罚执行阶段，一旦被认定为有“立功表现”，便有可能被减刑、假释，对立功的认定直接关系到罪犯的切身利益，执行阶段对立功的认定也是对立功制度的贯彻和执行，符合立功制度的本质和初衷。所以，“犯罪分子到案”不是立功认定的起始时间，审判阶段也不是立功认定的结束时间，应当将立功的认定时间向前延伸到犯罪分子成立犯罪之日，向后持续到刑罚执行完毕之日。

三、对共同犯罪立功的认定和共同立功的认定

（一）对共同犯罪立功的认定

共同犯罪是指两人或两人以上的共同故意犯罪，相比较一般的犯罪而言，共同犯罪具有更大的社会危害性和复杂性。共同犯罪的复杂性，陡增了对共同犯罪中立功认定的难度(8)，但是如果严格按照立功的构成要件，还是可以对立功进行明确的界定和认定。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，笔者认为，在 对共同犯罪立功的认定过程中，根据不同类型的犯罪人，可以对其“立功行为”进行甄别、认定。

1、主犯立功的认定

根据《刑法》第26条的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，主犯包括在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子和除了犯罪集团以外的在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。该条同时规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，因此，针对在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子，如果供述的是其所组织、领导犯罪集团进行的任何犯罪活动或者提供的线索使其所组织、领导犯罪集团进行的任何犯罪活动得以侦破的或者协助抓捕其所组织、领导犯罪集团内的犯罪嫌疑人的行为，均不能认定为立功，符合自首条件的，可以认定为自首。如果其所从事的是揭发犯罪集团外部的犯罪行为或者提供线索使得侦破犯罪集团以外的案件或者协助抓获犯罪集团以外的犯罪嫌疑人的以及其他形式的立功行为的，均应当认定为立功。

2、从犯立功的认定

根据《刑法》第27条的规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。因此，对此种类型的共同犯罪行为人，所交代的犯罪行为是其直接或间接参与了的犯罪行为，不能认定为立功；符合自首条件的，可以认定为自首。如果交代的是其所从事的犯罪活动以外的犯罪行为，包括犯罪集团内部的犯罪行为和犯罪集团外部的犯罪行为，符合立功条件的，应当认定为立功。

3、胁从犯立功的认定

胁从犯是“被胁迫参加犯罪的”犯罪分子，由于其在犯罪过程中表现出来较强的消极性和被动型，所以其社会危害性相对主犯和从犯较小，对其立功的认定比较容易。除其被胁迫参与的犯罪行为，任何揭发的犯罪行为或者有其他形式的立功行为都应当认定为立功。如果胁从犯转化为主犯或者从犯，对其立功的认定，应当参照主犯、从犯的认定标准。

4、教唆犯立功的认定

教唆犯是“教唆他人犯罪”的犯罪分子，对教唆犯立功行为的认定相对来说比较简单，如果其所交代的是被教唆人从事的非其在其教唆下实施的犯罪行为并符合立功条件的，或者具有其他形式的立功行为的，应当认定为立功；如果其所交代的是教唆行为或者被教唆人在其教唆下实施的犯罪行为的，不能认定为立功，符合自首条件的，可以认定为自首。

（二）共同立功的认定

我国现行法律中仅对单一犯罪主体的立功认定作出规定，而没有关于共同立功认定的规定，从理论上讲，也是存在共同立功行为的，如：同时犯对同时发生的犯罪行为的揭发，经查证属实的；或者犯罪嫌疑人同时阻止犯罪活动发生的；或者同时从事的有利国家和社会的突出表现等。

法律虽然没有明确规定共同立功的认定问题，但是可以参照共同犯罪的基本理论来界定共同立功的问题，基于共同犯罪的基本理论，笔者认为，共同立功须具备以下要件：其一，必须具备两个或者两个以上的立功主体；其二，立功主体必须具有共同立功的故意；其三，立功主体实施了共同的立功行为；其四，立功主体所从事的必须是立功表现形式的其中之一。

如张某和孙某因共同盗窃被公安机关立案调查，在侦查阶段，张某和孙某共同揭发了在实施盗窃犯罪行为时，亲眼目睹了郑某实施故意杀人的全部过程，并提供郑某的相貌特征等重要信息，公安机关根据张某和孙某提供的线索，抓获了郑某，经调查，郑某故意杀人属实，于是公安机关对张某和孙某做出了具有立功行为的认定。在此案中，张某和孙某实施了共同的“立功行为”，如果只认定张某或孙某的“立功行为”，显然对同时实施“立功行为”的张某或孙某来说是不公平的。因此，如果不同犯罪分子、罪犯实施了共同的“立功行为”，而只认定部分犯罪分子、罪犯的“立功行为”，显然是有失公平的，所以完全有必要确立共同立功的理论、建立共同立功的制度。确立共同立功认定的理论，是对立功理论和制度的补充和完善，使立功的理论和制度设计更加合理。

四、立功认定中其他问题的研讨

（一）被揭发、举报人所处的状态对立功认定的影响

立功行为的常态是依据犯罪分子、罪犯提供重要的线索侦破其他案件，或者根据犯罪分子、罪犯的揭发行为查证属实他人的犯罪行为，应当将其认定为立功，但是在特殊情况下，被揭发、举报人所处的状态对立功的认定会有多大的影响？如：侦查机关根据犯罪分子、罪犯提供的线索查证属实了他人的犯罪行为，但是被揭发、举报人已经被立案、、审判甚至执行，那么该如何认定犯罪分子、罪犯的“立功行为”？如果在此种情形下否定犯罪分子、罪犯的“立功行为”，不仅会降低犯罪分子、罪犯立功的积极性，从而不利于打击犯罪，不利于节约司法资源，而且还是对立功制度初衷的违背。因此，笔者认为，对“立功行为”的认定应当具相对的独立性，不应当受被揭发人、举报人状态的影响，只要是经查证属实的揭发他人的犯罪行为或者提供的重要线索使得其他案件得以侦破的，就应当认定为立功，至于被揭发人、举报人是否被立案、、审判、执行则在所不问。

（二）关于“买功”的认定

“买功”，涉及到立功线索的来源问题，“买功”即采取不正当手段收买他人犯罪事实和犯罪线索，以逃避法律制裁的行为(9)。一般认为，立功的线索应当是犯罪分子、罪犯自己掌握的线索。我国现行法律中没有关于立功线索来源的明确规定，在理论界和司法实践中对“买功”的争议也比较大，既有人认为“买功”可以认定为立功，也有人认为“买功”不可以认定为立功，还有人认为应当区别对待“买功”的行为。赞同将“买功”认定为立功行为的学者认为，基于罪刑法定原则要求的考虑，应该认定“买功”行为为立功行为，而且体现了立功制度的价值追求和本质特征(10)。笔者认为，肯定“买功”行为，虽然对分化瓦解犯罪势力、调动犯罪分子、罪犯的积极性有一定的促进作用，但是对“买功”的行为应当采取极为审慎的态度。

首先，“买功”行为是对刑法面前人人平等基本原则的根本的、裸的违背。如果肯定“买功”行为，就意味着经济状况较好的或者其他类型犯罪分子、罪犯可以通过各种途径获取立功线索获取立功机会，争取得到“从轻、减轻或者免除处罚”或者减刑、假释的机会，这是对定罪平等、量刑平等和行刑平等的公然违背。其次，“买功”一旦被认定为立功行为，将由改变刑种、缩短刑期等规避法律的可能性，如此将可能直接导致不能达到教育改造犯罪行为人、罪犯的预期目的，如果任由“买功”行为盛行，将严重破坏正常的司法秩序、破坏了监所的正常管理秩序、造成社会管理秩序的混乱。对“买功”行为的认定需要依靠良好的社会管理制度、健全的法律制度、高素质的司法队伍和良好的社会秩序，我国在各个方面虽然取得了长足的发展和进步，但是还依然存在许多不足，如果将“买功”行为认定为立功，将会带来较大的社会和法律风险，因此，笔者认为，在现阶段不宜将“买功”行为认定为立功行为。

（三）一般立功与重大立功的界定

根据《刑法》第68条和《解释》第6条的规定，一般立功与重大立功的区别就在于，重大立功中犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形，这是一般立功与重大立功的原则性规定，针对一般立功与重大立功引起的法律效果却有着天壤之别，而且许多条文只对重大立功行为做出规定，而对一般立功的行为未作规定。笔者认为，仅对重大立功行为做出的规定，不利于调动犯罪分子、罪犯的积极性、主动性，而且一般立功与重大立功的划分不太合理，应当在对重大立功做出规定的同时，也对一般立功的行为做出相应规定，应当规定在某些情况下一般立功可以转化为重大立功，如：两个或一定量的一般立功行为可以转化为重大立功，如果建立一般立功向重大立功的转换机制，将会大大激发犯罪分子、罪犯立功的积极性，从而更加有助于立功制度预期目的的实现。

法律的生命在于法律能够得到贯彻执行，立功制度的设计，对贯彻执行宽严相济的刑事政策有重大作用，有助于调动犯罪分子、罪犯的积极性，有利于从犯罪分子内部分化瓦解犯罪势力，从而提高司法机关的办事效率，节约办案成本，节约司法资源，也使得刑事法律能得以更好地贯彻实施。但是，正如道格拉斯·N·胡萨克在《刑法哲学》所说的那样：“刑事司法系统应该更注重预防犯罪和保护社会，然而注重这些功利主义的利益不应该违反刑事责任的基本原则或其重视的道德权力”(11)，因此，在贯彻实施立功制度的时候，仍然应当 坚持刑法的基本原则，如此，立功才能发挥其有益功效，才能顺利实现立功制度的预期目的。

参考文献：

（1）徐艳，《立功认定若干问题探析》，载《市场周刊(理论研究)》20__年第3期，第106页。

（2）刘星，《法律的隐喻》，中山大学出版社1999年版，第41页。

（3）金福，《论立功制度》，吉林大学博士学位论文，20__年，第118页。

（4）郭庆，《立功制度疑难问题研究》，吉林大学硕士学位论文，20__年，第24页。

（5）卢宁、郭泰靖，《已决待送罪犯立功情节如何认定》，载《人民检察》20__年第7期，第79页。

（6）奚金才，《关于立功认定程序性完善的思考》，载《法制与社会》20__年36期，第252页。

（7）张剑，《论我国刑法中的立功制度》，四川大学法律硕士学位论文，20__年，第32页。

（8）郭艳楣，《论我国立功制度的理论与实践》，华东政法学院硕士学位论文，20__年，第38页。

（9）谭卫红：《论“买功”行为的性质》，载《学理论》20__年第29期，第102页。

（10）谢望原等译，(美)道格拉斯·N·胡萨克著，《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版，第55页。

问题讨论法论文篇(3)

土壤是人类赖以生存的物质基础，是任何一个国家最重要的自然资源之一。土壤质量状况不仅直接影响到农产品安全、食品安全和人体健康，而且关系到一国国土资源环境的安全和经济社会的可持续发展。因此，防治土壤污染为各国政府所关注。 一、中国土壤污染的基本情况 近些年来，随着中国经济的快速发展，中国的土壤污染问题凸显出来。据有关研究资料统计，中国目前的土壤污染情况日趋严重，不容忽视。具体表现为： 中国全国范围内已受到不同程度污染的耕地达上亿亩，其中包括重金属污染，污水灌溉引起的耕地污染和因堆存固体废弃物所导致的耕地占用和毁坏。耕地污染主要集中在中国东部的经济发达地区，特别是大中城市郊区的蔬菜种植基地、大中型工矿企业周边的农产品产地和农业集约化程度较高的地区。主要污染物包括重金属有毒有害物、农药、抗生素等。 城市土壤污染问题亦不乐观。中国部分大中城市的土壤不同程度地受到重金属（如铅、铜、锌、镉等）、持久性有机污染物（如多环芳烃、多氯联苯等）和挥发性有机污染物（如石油烃、溶剂、助剂等）的污染。城市工业企业（包括已搬迁或遗弃的工业企业场地）及其周边土壤的污染情况比较普遍。城市的土壤污染已经对城市地下水质量、空气质量和人体健康形成了极大的威胁。 中国的矿区土壤污染面积也已达数百万公顷，其中，受采矿污染的土壤面积占到五分之二。此外，矿产资源的冶炼和加工所造成的土地破坏和土壤污染同样相当严重。 总之，中国目前的土壤污染问题日趋严重，归纳起来，表现为四个方面： （一）土壤污染面积不断增加，且未得到有效控制； （二）土壤污染类型呈多样化，既有重金属、农药、抗生素等污染，又有放射性、病原菌等污染类型； （三）土壤污染负荷加大。由于重金属和难降解的有机污染物在土壤中能长期累积，致使中国局部地区的土壤污染负荷不断增大； （四）不仅部分农用耕地的土壤受到污染，而且，城市和矿山土壤污染问题呈发展之势。 二、土壤污染对中国经济、社会发展的危害 土壤污染对中国经济、社会发展所产生的危害主要表现在四个方面： （一）严重影响耕地质量，造成直接经济损失。 据初步统计估算，中国每年因重金属污染而减产粮食达千万吨，受重金属污染的粮食每年也达千万吨，经济损失极大，达数亿元人民币之巨，并且，有些稻谷不能食用。另外，由于长期过量使用化肥、农药、农膜以及引污灌溉，使得污染物在土壤中大量残留，致使土壤肥力下降，影响作物生长，造成农作物减产和质量下降。 （二）影响食品安全，威胁人体健康。 耕地污染导致中国农产品品质严重下降，一些城市近郊耕地生产出来的粮食、蔬菜、水果等农产品中污染物的含量或者超标，或者接近临界值。土壤污染造成有害物质在农作物中积累，并通过食物链进入人体，引发各种疾病，危害人体健康，并可能祸及几代人。 （三）影响农产品的出口，降低中国农产品在国际市场的竞争力。 近些年来，国际市场对中国出口农产品的品质、质量、卫生、安全等技术要求愈来愈严格，技术壁垒愈来愈高。中国的农产品出口，在正常的情况下，本身就承受着国际市场高要求的巨大压力，而土壤污染，使得中国农业和农产品出口将面临更大的压力，不可避免地影响中国农产品在国际市场上的竞争能力。 （四）威胁国家的生态安全。 严重的土壤污染，不仅直接影响土壤生态系统的结构和功能，而且，受污染的土壤向周围环境输出或释放的物质和能量，又可引起大气和水污染，致使生物种群结构发生改变、生物多样性减少、土壤生产力下降，加剧土地资源的短缺，进而最终对国家生态安全构成威胁。 三、中国政府关注土壤安全 中国目前的土壤污染问题，已经引起中国政府及中国高层领导人的高度重视。中国国家主席胡锦涛、国务院总理温家宝明确要求政府把土壤污染防治工作提上政府工作的重要议事日程，采取有效措施，积极开展土壤污染防治活动。 2006年，中国全国范围内大规模的土壤污染防治活动全面展开。其显著标志是，中国政府拨出第一批巨额资金，在全国开展土壤污染状况调查活动，以弄清中国 当前土壤污染的现状，为制定土壤污染防治对策，其中包括制定相关的政策、法律、法规和提出污染土壤的整治或修复的技术要求或技术标准作好准备。 为了搞好全国性土壤污染状况调查工作，中国国家环境保护总局设立了专门的“全国土壤污染调查工作办公室”，领导和指导全国的土壤污染调查工作。中国各省、自治区、直辖市的环境保护部门亦成立了相应的专门机构，组织开展本辖区的土壤污染状况调查工作。 目前，中国土壤污染状况调查及其评价工作正在中国全国范围内展开。 四、中国着手土壤污染防治立法相关研究 中国进行土壤污染普查的目的，是为了对全国土壤污染的实际情况做到心中有数，从而采取相应的应对之策。无疑，立法是其重要对策之一。就在中国全国开展全国性土壤污染调查工作的同时，中国的立法机关——全国人民代表大会的有关机构和中国政府的有关行政管理部门，开始着手组织土壤污染防治立法的相关研究工作。其中，中国全国人民代表大会环境资源委员会与有关国际组织合作，聘请了部分外国和中国的法学专家（主要是环境法学方面的专家）和土壤科学方面的专家，着手进行中国土壤污染防治立法的相关研究。而中国国家环境保护总局亦委托中国高等学校的专门环境法研究机构，同时开展土壤污染防治立法的相关研究工作。 目前，研究工作进展顺利。接受委托的中、外专家或研究机构主要研究了四个方面的问题： （一）中国的土壤环境质量状况以及土壤污染的总体状况（以现有研究成果为基本资料）； （二）考量中国现行的土壤污染防治立法情况，并对其能力进行评价； （三）收集、分析和研究国外及国际社会土壤污染防治方面的法文件，以期获得某些启发或借鉴； （四）根据中国的国情和土壤污染的具体情况，分析中国土壤污染防治立法的基本需求。 至今，中国已经举办了数次关于土壤污染防治立法的中、小型研讨会，与会的既有中国环境法学界的专家，也有中国政府有关行政管理部门的官员。2007年8月，在中国兰州举办了一次大型的“中国土壤污染防治立法国际研讨会”，参加会议的学者分别来自中国、日本、澳大利亚、比利时、新加坡等国家。中国全国人民代表大会环境资源委员会、中国国家环境保护总局、亚洲开发银行的代表及中国近30所高等学校和专门科研机构的学者参加了研讨会。会议收到学术论文50多篇，15位学者在研讨会上作了专题发言。 五、中国学者关于中国土壤污染防治立法问题的基本思考 中国的土壤污染防治立法工作，现处于前期专家研究阶段，还未正式列入中国国家立法机关的立法规划。目前，中国正在制定新一轮的国家立法规划。中国全国人民代表大会环境资源委员会已建议将土壤污染防治法列入新的立法规划。 中国学者对中国土壤污染防治立法的问题，大体有以下几个方面的意见或建议： （一）关于土壤污染防治立法的必要性。 学者们一致主张中国必须进行土壤污染防治立法。其主要理由有四： 1．中国土壤污染形势严重，且呈发展之势（参阅本文一、二部分），亟需通过立法予以遏制； 2．中国现有土壤污染防治的法律规定不能满足中国现实土壤污染防治的客观需要，具体理由为，一是中国至今没有一部专门的土壤污染防治方面的法律或法规；二是中国现行立法中虽然有一些关于土壤污染防治方面的规定，但散见于数十部法律之中，分散且不系统、缺乏针对性、可操作性不强，并且明显滞后，不能适合现今中国土壤污染防治的实际需要； 3．进行专门的土壤污染防治立法，可以提高国人的土壤污染防治意识，引起人们对土壤污染防治的重视，自觉地遵守和执行法律关于土壤污染防治的规定； 4．为中国的土壤污染防治活动提供规则和保障。 （二）关于土壤污染防治立法的实际可行性。 学者们认为，中国进行专门土壤污染防治立法的条件已经基本成熟，具体体现在四个方面： 1．中国已有多年土壤污染防治工作的实践，这是土壤污染防治立法的极好基础。任何立法都离不开具体的社会实践活动，都是对社会实践活动中形成的规则或经验的总结。正是从这个意义上来说，中国已有的土壤污染防治工作的实践，是中国土壤污染防治立法不可缺少的 条件。 2．中国在土壤污染防治立法方面已经积累了一定的经验。前面说过，中国在土壤污染防治立法方面并非完全空白，而是在现行法律中已有一些规定，只不过这些规定比较分散、不系统、缺乏针对性、不便操作罢了。但它们毕竟是有关土壤污染防治的规定。那么，先前立法者在制定这些规定时的思考过程，经验教训，都是现在可以用来作为参考或借鉴的。 3．有可资参考或借鉴的国外或国际社会制定的土壤污染防治法文件的存在。根据我们的研究，国外的土壤污染防治立法大概始于二十世纪七十年代，九十年代后进入活跃期。目前美国、英国、加拿大、德国、日本、荷兰、格鲁吉亚、俄罗斯、韩国、比利时、意大利以及中国的台湾地区均已制定和颁布了土壤污染防治方面的专门性法律或法规。这些法律、法规可以作为中国土壤污染立法的重要参考。 4．有国家对土壤污染防治立法工作的重视。中国全国人民代表大会环境资源委员会从1994年起开始关注土壤污染防治立法问题。本届的全国人民代表大会环境资源委员会已经提出了制定《土壤污染防治法》的建议。中国国务院于2005年12月明确提出要抓紧拟订有关土壤污染防治方面的法律、法规草案。中国国家环境保护总局已将制定《土壤污染防治法》列入由其主持制定的《“十一五”全国环境保护法规建设规划》。这些都是中国着手进行土壤污染防治立法的良好支撑条件。 （三）关于土壤污染立法的具体建议方案 中国的土壤污染防治立法，有两种方案选择：其一，修改现行有关法律中关于土壤污染防治的规定，并适当增加一些新的内容；其二，制定一部新的专门性法律。中国学者建议采第二种方案。 不采用第一种方案的主要理由为： 1．修改中国现行相关法律、法律，以满足土壤污染防治的需要，不具有实际可行性。因为，所涉法律、法规太多，需要一个相当长的时间才能完成，“远水解不了近渴”。 2．仅以适合土壤污染防治的需要为由而提议对中国现行多部法律、法规进行修改，客观上难以得到中国立法机关的支持，不易被列入其立法规划。 3．修改中国现行相关法律、法规，不能从根本上解决土壤污染防治立法所要解决的问题。中国目前缺失的是土壤污染防治方面的基本法律制度或者主要法律制度，而这一问题是很难通过修改现行相关法律、法规来解决的。修改现行相关法律、法规，只能满足土壤污染防治某些方面的需要，不能满足其全部需要。 4．从立法成本的角度来看，亦不合算。相关的法律、法规较多，需要花费大量的人力、财力，且耗时太长。 基于上述主要理由，中国的专家、学者们力主中国制定一部新的专门性法律。具体建议为： 关于法的表现形式，建议以“法律”为其法文件形式。由中国全国人民代表大会常务委员会制定，作为中国的一部一般性法律。 关于该部法律的名称，建议定名为《中华人民共和国土壤污染防治法》。 关于该部法律的作用，建议将其定位于中国土壤污染领域里的“基本法”或者“牵头法”，意指土壤污染防治领域里最重要或最主要的法律。 六、中国学者关于制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的具体思路 （一）以科学发展观为指导，以防治土壤污染、保障土壤安全为直接目的，以保护人体健康、保障土壤资源的可持续利用为基本目的，以追求人与土壤的和谐为最终目标，以土壤生态综合管理为基本理念，以土壤污染的预防和整治相结合为基本出发点，以规范受污染土壤的修复或整治为侧重点，以中国国内现行土壤污染防治法律规范为基础，以国际社会、国外有关国家及中国台湾地区有关土壤污染防治立法为参考或借鉴，制定一部适合中国土壤污染防治具体需要的专门的法律。 （二）该部法律应当是对中国多年在土壤污染防治活动中所采取的政策、措施、办法和其他管理经验或教训的总结。其中，被实践证明成功的政策、措施、办法及有效的经验，将通过制定本法而上升为法律规范，成为中国土壤污染防治活动领域里的基本行为规则。 （三）该部法律的主要内容由两大部分构成：一为土壤污染的预防；二为已受污染土壤的整治或修复，且以后者为主。不过，少数学者反对这一内容设计，主张主要内容仅规定受污染土壤的整治或修复。至于土壤污染的预防，建议通过修改相关法律、法规来解决。 > （四）该部法律的制定应当充分考虑中国现行法律中已有的关于土壤污染防治方面的规定，注意与其的衔接、交叉，避免与之相矛盾或冲突。同时，应当将那些行之有效的法律规范吸收到新制定的法律中来。 （五）该部法律作为中国土壤污染防治领域里的“基本法律”，它规定的应当是土壤污染防治方面最主要或最基本的问题。这些问题包括：中国土壤污染防治活动的监督管理体制；土壤污染防治活动和土壤污染防治监督管理活动中各主体的基本权利和义务；土壤污染防治的基本法律原则和法律制度；防止土壤污染和对受污染土壤进行整治或修复的原则、基本要求或基本措施；土壤污染防治活动中所产生的纠纷的处理以及违反土壤污染防治法所应当承担的不良法律后果等。 （六）该部法律在内容结构上，将按拟解决的问题或拟调整的社会关系的同类性、相关性作为设章、分节的基础或“标准”。法律责任问题，集中规定，单独设章。 （七）该部法律应当具有很强的可操作性，而不是一部“宣言式”的法律。 七、《中华人民共和国土壤污染防治法》专家建议草稿的基本框架 目前的专家建议稿由八章内容构成： 第一章，总则，主要规定立法目的、调整对象、适用范围、政策宣示、土壤污染防治的基本原则、土壤污染防治的监督管理体制、政府在土壤污染防治方面的职责、企事业单位、公民个人和其他社会组织在土壤污染防治方面的基本权利和义务等。 第二章，土壤污染防治基本管理制度，即规定土壤污染防治方面的基本法律制度。这些制度主要有：土壤污染防治规划制度、标准制度、监测制度、调查制度、信息披露制度、突发事件应急制度、土壤污染修复基金制度、土地休耕制度、土壤污染管制区和控制区制度等。 第三章，土壤污染预防，主要规定土壤污染预防的一般性要求，其中包括预防污泥污染、排污口管理、工业废渣管理、油田开采土壤污染的预防，矿产资源开采土壤污染的预防和预防畜禽、电子废物对土壤的污染等。 第四章，受污染土壤的修复（或整治），主要规定受污染土壤的认定、受污染土壤的修复原则、修复责任的承担、修复主体、修复费用、无明确责任人之污染土壤的修复、修复资质等。 第五章，重要农产品产地的土壤污染防治，主要规定重要农产品产地的特殊保护制度，其中包括重要农产品产地保护区的划定、保护区土壤污染的预防措施、保护区内禁止从事的生产经营活动等。 第六章，法律责任，主要规定违反土壤污染防治法的法律责任类型、法律责任的承担、法律责任的承担方式、法律责任的实现以及土壤污染防治纠纷的处理。 第七章，附则，主要对该法律中所使用的某些术语进行统一界定、规定该法律的生效或施行日期以及与该法律有关的其他法律规范的废止或适用说明

问题讨论法论文篇(4)

内 容 摘 要在市场经济活动中，最基本也是最活跃的参与者是公司，众多公司表现决定了市场经济能否平稳、健康地发展，因此我国《公司法》及相关行政法规都对进入市场的主体的资格做出了较为严格的规定。而虚报注册资本的行为会严重扰乱了国家对公司的登记管理制度，破坏我国的市场经济秩序。因此，我国刑法第158条规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”然而刑法的规定较为原则，给司法实践带来了不便。现就对进入市场的活动的主体在进行虚报注册资本时所构成的犯罪的罪名、犯罪构成及法律适用的几个疑难问题进行一些探讨。论文关键词：公司 虚报注册资本罪 虚假出资 注册资本一 虚报注册资本罪市场经济需要活力，同时亦需要安全。公司作为市场的主体，国家应当对其进行干预，例如登记要件、严格限制最低资本额、限制转投资等。国家对公司秩序的管理是通过相关的经济、行政法律、法规实现的。然而，现代经济的相互依赖性越来越强，一个公司的违规行为可能会给整个国家经济带来负面影响。因此光凭经济、行政法去规范、调整是不够的，必须在刑事法律中加以体现。我国经济体制在向市场经济过渡过程中出现公司虚报注册资本行为，这些虚报注册资本的公司一旦进入市场往往因为资信不足而孳生其他例如诈骗、虚开增值税发票等犯罪，造成市场的不稳定。只靠经济、行政法律、法规已不能有效地规范这种行为，因此我国在1993年12月29日通过的《中华人民共和国公司法》中首先对此行为所产生的法律后果做出了规定。然而此时刑法中并没有规定此罪，造成实践中难以落实《公司法》的相关规定。直到1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》出台才首次在我国的刑事法律中设置了虚报注册资本罪。1997年新刑法修订时又将此罪名吸收入刑法典中。二 虚报注册资本罪的罪名及犯罪构成我国现行刑法中规定的虚报注册资本罪是指申请公司登记的单位或个人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的犯罪构成是：(一) 犯罪的主体虚报注册资本罪是一种经济犯罪，而经济犯罪是一种行为人严重违反国家相关经济法规的行为。从我国《公司法》第27条第1款，第82条第2款，第94条的规定中我们不难发现我国法律规定应当向公司登记管理机关申请设立登记的主体包括股东代表、股东共同委托的人、董事会等。这些主体区别于普通的自然人和单位，公司的登记成立与否与其有着直接的利害关系。虚报注册资本的行为使本不能获得却获得了公司登记的行为人从中获得了不应获得的利益。从我国《公司法》的规定上看，上述自然人和单位都具有我国《公司法》赋予其的特定法律身份。这种法律身份要求其承担公司登记、变更、撤销的法律后果。因此本罪的主体应为一种特殊主体而非普通主体。(二) 犯罪的主观方面本罪的行为人虚报注册资本的行为，在主观上应是故意，并且希望能够通过虚报的行为骗取公司登记管理部门的信任取得公司登记。这里的明知是指行为人在申请公司登记时需知道自己申请登记使用的是虚假的证明文件或采取了其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门。如人申请公司登记时不知道或不应当知道股东提供的证明文件是虚假的则不构成本罪。本罪行为人的犯罪目的有两种：1、骗取公司登记管理部门的信任是本罪的直接目的；2、取得公司登记是结果目的。两种目的是手段目的与结果目的统一。本罪的行为人希望并积极的追求上述两种目的的实现而不论是否会给国家的经济秩序带来损害结果。(三) 侵犯的客体我国刑法理论界对本罪侵犯的客体有着不同的认识。有的人认为虚报注册资本罪侵犯的客体是国家对公司的管理秩序的损害；有的人认为本罪在侵犯国家对公司的管理秩序的同时还侵犯了股东、债权人的合法权益。前一种观点认为我国的社会主义市场经济还不成熟，公司、企业的资信度不高。国家通过建立公司登记管理制度对公司、企业进行监督、管理，维护社会主义市场经济秩 序。国家通过对公司注册资本最低限额的规定以及对公司注册资本真实性的审查，实现对公司设立资格的管理，排除不良公司，保护市场秩序。虚报注册资本骗取公司登记的行为逃避国家对公司登记的管理，实际剥夺了国家对公司主体资格的审查，破坏了国家对公司的登记管理制度。后一种观点则认为注册资本是保证公司、企业能否正常运营；股东、债权人的合法权益能否实现的基石。虚报注册资本骗取公司登记在逃脱了国家对公司登记的管理的同时，实质上损坏了公司的资信情况，使公司在市场中的承担风险能力下降从而给股东、债权人的利益带来危险。现代市场经济竞争激烈，公司的自有资金是现代公司生命的血液。本罪行为人的行为使公司成立之初就缺乏足够的运营基金，这无形中增大了公司的股东、债权人实现利益的风险。一旦公司经营资金周转不灵，就无法实现其应承担的义务。我国刑法中的犯罪客体是指我国刑法所保护的而为行为人行为侵犯的社会主义社会关系。它应当是某一犯罪侵犯的共性的、普遍的社会关系，其内涵、外延要能包括犯罪所侵害的全部社会关系。本罪直接侵犯的是国家对公司登记管理的制度，损害股东及其他债权人的合法权益是派生于对国家公司登记管理制度的侵害。行为人只有利用虚假证明文件取得公司登记之后才有可能增大公司股东及其他债权人合法权益的风险。如果虚假注册的公司在日后的经营过程中通过成功的经营积累了雄厚的资本金弥补了其资本金的先天不足，虽然行为人的行为符合虚报注册资本罪的行为特征，但我们不仅不能认为它侵害了公司股东及债权人的合法权益，而且还不宜使用刑法去调整这种现象，否则是对社会资源的浪费，是一种不经济的司法行为。因此，我赞同前一种观点：本罪侵犯的客体是国家对公司登记的管理制度。(四) 犯罪的客观行为犯罪的客观方面表现为行为人使用虚假证明文件或采取其它欺诈手段虚报注册资本骗取公司登记，数额巨大、后果严重或有其它严重情节的行为。1、行为针对的对象是公司的注册资本。注册资本是公司正常经营的基石。我国法律对公司的注册资本规定了法定的最低限额。如我国《公司法》规定以生产为主的有限责任公司注册资本额不低于人民币50万元；以商业批发为主的有限责任公司注册资本额不低于人民币50万元；以商业零售为主的有限责任公司注册资本额不低于人民币30万元；科技开发、科技服务、科技咨询的有限责任公司注册资本不低于人民币10万元等。由此可见，注册资本额的存在具有法定性、强制性。因此，本罪客观行为的对象必须是注册资本。2、行为人必须有虚报注册资本的行为。虚报注册资本是指行为人的实际出资额低于公司法定的最低出资限额，而谎报达到了法定资本的最低限额，造成形式上达到了法定资本的最低限额。实践中存在三种情况，即实际出资额低于法定的最低出资限额而虚报；没有实际的出资额而虚报达到了法定的最低出资限额；虚报实际出资额高于法定的最低出资额。前两种情况在司法实践中很好理解，特别需要注意的是第三种情况。即使虚报实际出资额高于法定的最低出资额，行为人出资已经达到了法定的最低出资额，若其虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，也应认定为虚报注册资本罪。3、行为的手段特征在于使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段。使用虚假的证明文件是指向公司登记管理机关提交伪造的或不真实的证明文件用于公司登记。而证明文件包括公司的章程、审批机关的批文、出资证明书、验资机构的验资证明等。采取其它欺诈手段是刑法上的一个兜底性的规定。其本质属性在于虚构事实，隐瞒真实情况。4、行为的后果和情节特征必须是骗取公司登记和虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其它严重情节。行为人通过欺骗手段骗取公司登记是本罪成立的一个重要的方面。仅有欺骗行为却被公司登记管理机关识破而未获得公司登记是不能成立此罪的。虚报注册资本罪的行为是经济活动中的违法行为，如何正确把握此罪既不放纵犯罪又不限制经济的发展，本罪的情节规定给出了答案。虚报注册资本的行为未达到严重的社会危害性的地步就不宜轻易使用刑法去调整。因此，虚报注册资本罪是一种情节犯罪。三 虚报注册资本罪的司法认定目前虚报注册资本，骗取公司登记的问题比较严重，原因比较复杂，有个人行为，有单位行为，甚至有的还掺杂着政府行为。有些实际上没有资本的人，与验资机构、公司登记等部门的人员恶意串通，弄虚作假，骗取公司登记；有的地方政府为了局部的、地方的短期利益，对谎报、夸大注册资本达数倍的，也责令公司登记主管部门不按公司法 规定的有关条件和程序，将其登记为有限责任公司或者股份有限公司。行政执法人员和司法人员处理这类案件中尚未积累并总结出一套成形的经验，需要进一步探索。从目前行政执法和司法实务中可能遇到的情况看，应当把握法律、政策精神，着重区分虚报注册资本罪与非罪以及与其他犯罪的界限，并针对构成本罪的不同情况，区别对待，以期达到严格执法，公正司法的目标。(一) 概念及其构成虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。1 客体要件本罪侵犯的客体是国家公司登记管理制度。公司作为市场经济中极为重要的主体，在市场经济活动中占据极为重要的作用，为提高公司的公示性和安全性，我国建立了公司登记制度。公司未经登记不得设立。我国公司法和公司登记管理条例对公司的登记作了比较详尽的规定，如登记程序、登记注册事项等。根据公司法及公司登记管理条例的规定，注册资本就是登记注册事项的主要内容之一。如果虚报登记注册资本，就违反了公司登记对注册资本的特别要求，数额巨大的就会给社会带来巨大损失，因此公司法第209条对此加以明确规定，并规定构成犯罪的要依法追究刑事责任。本罪的犯罪对象是注册资本。所谓注册资本。是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。作为公司经营资本的一部分，注册资本是公司承担风险、偿还债务的一项基本保证。我同公司法对公司注册资本都作了严格的限制。公司法针对有限责任公司的不同经营范围，分别作了注册资本的最低限额规定，对以生产经营为主和以商品批发为主的有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币50万元；对以商业零售为主的有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币30万元；对科技开发、咨询、服务性有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币10万元。公司法还规定股份有限公司的注册资本最低限额为1000万元。行为人虚报注册资本，取得登记设立公司，极大危害了社会主义市场经济秩序，对资本和债务安全构成重大威胁，应予以刑法打击。2 客观要件本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。1、本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。这里的证明文件。主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。这些文件必须真实可靠、不能虚假，否则就应承担相应的法律责任。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪成立。至于其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。但不论是使用虚假证明文件还是其他欺诈手段，都是为了虚报注册资本，并为虚报注册资本服务。如果与虚报注册资本无关，则不能构成本罪。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。具体到本罪，则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有，如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额；或者虽然达到了注册资本的最低限额，但是由于将出资中的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。2、行为人通过欺骗公司登记主管部门，取得了公司登记。行为人使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本的行为是申请公司登记的单位或个人在申请公司登记时针对公司登记主管部门即工商行政管理机关实施的。如果实施上述行为不是为登记公司而对公司登记主管部门进行的，则不构成本罪。如利用虚假证明文件与他人签订经济合同，诈骗钱财，则就不能构成本罪，构成犯罪，也应依他罪如合同诈骗罪定罪处罚。行为人只有欺诈登记的行为，但即时被公司登记主管部门 发现，而没有取得公司登记，也不能构成犯罪，但公司登记主管部门可依照有关行政法规予以处罚。必须达到情节严重的程度、才能构成本罪。所谓情节严重，是指虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节。何谓虚报注册资本数额巨大，法律没有明确规定，还有待于最高司法机关作出司法解释。所谓后果严重，主要是指使用欺诈手段，欺骗公司登记主管部门取得公司登记后，非法营利数额较大；严重损害公司登记机关的威信；造成恶劣的政治影响；给国家、社会或公司利害关系人造成严重损害等情况。至于其他严重情节，则是指除虚报注册资本数额巨大、后果严重之外的其他足以认定为构成犯罪的情节，如多次进行欺诈登记公司的；利用行贿方式进行欺诈登记的；出于诈骗等违法犯罪活动的卑劣动机进行欺诈登记的等等情形。3 主体要件本罪的主体要件是特殊主体，即申请公司登记的人或单位。公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，根据公司法的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的人，股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会，单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。4 主观要件本罪的主观方面只能由故意构成。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。 (二) 虚报注册罪的认定1 虚报注册资本罪与非罪界限1、从行为的主体上区分。虚报注册资本罪的主体只能是申请公司登记的个人或单位，即股东、股东代表、股东、董事会及成员等，非以上主体不构成犯罪。2、从行为主观方面上区分。虚报注册资本罪的行为在主观上只能是故意，过失行为不构成犯罪。如果在申报过程中，因工作上的失误或验资机构的验资证明文件存在重大失误而造成公司的虚假设立，而这些证明文件又非申请者有意提供的，就不能以犯罪论处。3、从行为对象上区分。构成本罪，必须针对公司设立时的注册资本，即必须是虚报注册资本。否则不构成犯罪。4、从行为实施的手段上区分。行为人虚报注册资本的行为，是通过使用虚假的证明文件或其他欺诈手段来实现的，而这些欺骗手段均指向注册资本。因此，如果行为人并未使用虚假证明文件或者采取欺骗手段而为的，就不构成犯罪。5、虚报注册资本罪的定罪情节。公司登记使用虚假证明文件或者采取其它欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为才以犯罪论处。虚报注册资本是结果犯罪，即欺骗公司登记主管部门，取得登记手续，是构成犯罪的前提条件。否则，即使采取了欺骗手段，但未欺骗公司登记主管部门，不构成虚报注册资本罪；同时，行为人虽然采取欺诈手段欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额也巨大，但并未取得公司登记，也不构成虚报注册资本罪。对于“数额巨大”、“严重后果”和“或者有其他严重情节”是否同时具备才构成犯罪有两种观点：第一种观点认为，虽然采取欺诈手段 ，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，但公司成立后未从事经营活动或从事合法经营活动，无危害后果的，不按犯罪论处，由工商行政管理机关予以行政处罚。对于数额巨大、又造成严重后果的或虽未造成严重后果但有其他严重情节的应构成虚报注册资本罪并追究其刑事责任。第二种观点认为，刑法条文所规定的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”三者是选择性要件，只要具备其一，即构成虚报注册资本罪。我同意第二种观点，即具备使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记前提条件的同时，只要具备数额巨大、后果严重或其他严重情节中的一个情节的，就构成虚报注册资本罪并追究其责任。2 虚报注册资本罪与诈骗罪的界限1、犯罪的主体不同。前罪的主体属于特殊主体，即申请公司登记的单位或个人。而后罪的主体则是一般主体，且不包括单位。2、主观方面的内容不同。前罪的主观内容是欺骗公司登记机关，骗取公司登记。后罪则是具有非法占有公司财物的目的。3、行为方式不同。前罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或其他欺诈手段，虚报注册资本欺骗 公司登记主管部门，骗取公司登记的行为。后罪则表现为虚构事实或隐瞒事实真相的方法骗取公司财产。4、定罪的情节不同。前罪的定罪情节是虚报注册资本数额巨大、后果严重或有其他严重情节。后罪的定罪情节只是数额较大。5、侵犯的客体不同前罪侵犯的是公司登记的管理秩和诚实信用原则后罪侵犯的是公私财产的所有权。6、处罚标准不同。前罪的处罚是：个人犯罪的处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。后罪的处罚是：数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。3 虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的界限1、罪名构成形式不同。前罪是单一罪名；后罪是选择性罪名。2、主体不同。前罪是申请公司登记的单位或个人；后罪的主体是公司的发起人或股东。3、客观行为方式不同。前罪是指行为人在申请公司登记时使用虚假证明文件或其他欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记；后罪是行为人违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资、或者在公司成立后又抽逃出资。4、行为发生的时间不同。前罪的行为只能发生在公司成立之前；后罪的行为既可发生在公司在立之前，也可发生在公司成立之后。5、欺诈的对象不同。前罪的欺诈对象是公司登记管理部门；后罪的欺诈对象主要是本公司的其他股东、发起人、或认股人。(三) 处 罚1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。四 虚报注册资本罪在实践中的几个问题(一) 对于本罪中“公司”的理解本罪的犯罪目的是骗取公司登记，何为“公司”?公司是一种以盈利为目的的企业法人。企业是由多种法律形态组成的，公司是最适应市场经济发展的一种现代企业形态。我国《公司法》中规定的公司形态只有有限责任公司，股份有限公司两种；我国公司登记管理条例所调整的对象也是有限责任公司和股份有限公司两种。本罪对应于我国公司制度中关于公司登记的法律责任，因本罪中的公司系指我国《公司法》中规定的两种公司形态。实践中需要区分两种特殊的公司组织形式。一是具有一定行政管理职能的公司。这类公司参与国家的行政管理，不具有参与市场经营获取利润的特性。因此不属于本罪中的公司的范畴。二是国有独资公司。国有独资公司是我国全民所有制企业转变经营机制的一种新的组织形式。它是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。它同其他公司一样平等的参与市场经济的竞争，并对经营后果承担法律责任。它的存在形式也是有限责任公司或股份有限责任公司，具有一般公司的特质。它与普通公司的区别仅在于其所有权的归属。因此它一样要被纳入国家对公司的管理中。公司制度在市场经济中发挥着巨大的作用和影响。从世界范围来看，世界各国现在越来越加强对公司的国家干预。但是，凡事有利即有弊，国家过分的干预公司经营，尤其是刑事法律的过分干预都会阻碍经济的发展。这就要求我们在司法实践中正确把握，作到既不过分干预经济又不放纵经济犯罪。这正是我们探讨破坏社会主义市场经济秩序罪的意义所在。(二) 本罪主体责任的承担法律认定问题本罪的主体系特殊主体，即申请公司登记成立的股东代表、股东共同委托的人，董事会。上述人均可成为本罪责任承担的主体。但是亦需要视情况而决定谁应承担本罪的责任。公司的股东代表是被公司股东共同推选，代表他们进行公司登记成立的人。他往往也是公司股东中的一员。对于公司股东代表对公司其他股东隐瞒真实情况，私自进行虚假注册的行为应当由其单独承担本罪的刑事责任，但如果是公司股东们一致要求其进行虚假注册则应当由公司全体股东承担而不宜单独由股东代表单独承担责任。对于公司股东委托的人，首先他们符合民事法律中委托的有关规定，构成的是委托关系。股东委托人的行为所产生的法律后果均应由股东承 担。我们认为那些使用股东提供的虚假验资证明、出资证明，在不知情的情况下进行具体经办的人不能认定其构成本罪而应追究提供虚假文件的股东的刑事责任。但是如果人与股东相互串通共同使用虚假的证明文件获取公司登记的则应认定为本罪的共犯。(三)虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的认定我国刑法规定虚报注册资本的行为只有达到数额巨大、后果严重或其他严重情节的才构成虚报注册资本罪。现阶段我国刑法及相关司法解释都没有对虚报注册资本罪的情节有过具体规定，这就给司法实践带来困难。何为数额巨大、后果严重或其他严重情节？三者要如何搭配才能构成此罪？这些问题在司法实践中都有不同的理解。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》具体规定了虚报注册资本罪的立案标准。此标准规定：1、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的60％以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的30％以上的；2、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的；3、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元以上的；4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：①因虚报注册资本，受过行政处罚2次以上，又虚报注册资本的；②向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。该司法解释对数额特别巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为做出了具体的量化规定，为本罪的司法实践提供了一定的参考依据。但是我国的公司制度现在依然处于一个完善、变革的过程中，到底公司登记成立需要多少注册资本金，虚报多少注册资本金构成犯罪都是处于一个探索的阶段。在此阶段中为便于实践中灵活掌握，各地司法机关处理此类问题的时候在适用该司法解释的同时应考虑当地的实际经济情况，以当地公司运营需要的实际资金量为衡量来确定何为数额特别巨大或者后果严重、情节严重。现在的问题是对于如何搭配三种情节存在着较大的争议。有人认为虚报注册资本罪是结果犯，只要完成虚报行为取得公司登记就构成此罪，本罪情节的规定只是量刑时考虑的问题；有人认为本罪是情节犯罪，即不仅要具备犯罪构成的要件，还要具备数额特别巨大，后果严重或者其他严重情节的规定才能构成此罪。我赞同第二种观点。虚报注册资本罪是一种经济犯罪。普通的刑事犯罪破坏社会一般的道德和公众利益，对于其社会危害性较容易为人所认识。而经济犯罪往往产生于人们的经济活动中。由于人们经济活动就是追求利益的最大化而经济犯罪的表现也是给行为人带来较大的利益，其社会危害性很难为普通民众所理解。因此经济犯罪应当是一种情节犯罪将其社会危害性量化易于人们把握其社会危害性。同理，虚报注册资本罪应当是一种情节犯罪，犯罪的情节应当是构成此罪的一个重要依据。然而，我国现实的情况是大量的公司在登记成立之时虚报注册资本，而被查处的却并不多。有人建议应当降低本罪的犯罪构成门槛以加大刑法对此行为的抗制。不妥原因有二：1、申报注册资本取得公司登记行为是公司成立的一种行为，它是一种典型的私法行为。我国之所以在刑法中规制此种行为是因为在我国存在大量的虚报注册资本行为。而某些虚报注册资本行为的社会危害性已远远超出了《公司法》及其他民事、行政法规调整的范畴，普通部门法无法对此种行为做出有效的规范，因而才在刑法中增加了对此种行为的救济手段。但刑法毕竟是一种公法，在经济领域过分的使用刑法则有可能抑制经济的发展。事实上有的虚报注册资本成立的公司经营良好，产生了较好的经济效益和社会效益，若对其进行刑法制裁不仅扼杀了其继续发展的可能，而且也是一种不经济，不效益的行为。一行为构成犯罪行为必须要有严重的社会危害性。我国刑法之所以将虚报注册资本罪规定为一种情节犯罪，其立法意图就在于对此种行为的把握要有一个起码的衡量标准此种标准就是犯罪的标准，既不能扩大犯罪，又不能放纵犯罪。一味的降低此罪的犯罪构成是对立法意图的曲解，也是对现有司法资源的浪费。2、刑法是整个法律体系中最高，也是最严厉的一种救济措施。它直接体现国家的意志，实行国家权利对严重破坏社会秩序的个体进行严厉的惩罚。据此，刑法应具有一定的确定性和选择性，它区别于调整社会关系的其他民事、经济法律。降低刑法的门槛会使刑法丧失其价值，也打乱了整个国家的法律体系层次。将本罪情节中的数额特别巨大、后果严重或者其他严 重情节三者认定为或然关系扩大了本罪的适用范围。根据上文分析的两点理由，我们认为虚报注册资本的行为只有达到数额巨大同时后果严重或者造成其他严重情节的才能认定为虚报注册资本罪。即三者中数额特别巨大，后果严重两者要同时具备，其他严重情节作为一个补充赋予司法机关一定的自由裁量权。(四) 虚报注册资本与虚假出资罪的区别我国刑法第159条规定了虚假出资、抽逃出资罪。而在现实生活中行为人虚报注册资本的行为中往往伴随着虚假出资的行为。二者的区别有以下几点：1、虚报注册资本的行为只能在公司设立之前，而虚假出资行为既可以在公司设立之前，也可以在公司设立之后。2、两种行为的主体不同。虚报注册资本行为的主体是公司的发起人、股东；虚假出资行为的主体是申请公司登记的单位或个人。3、两种行为侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家对公司的管理制度，后者侵犯的则是公司的资本管理制度及公司的诚实信用的商业活动。4、两者行为的手段不同。前者是以虚假的证明文件骗取公司登记管理机关的信任；后者则是违反公司法有关出资规定应当出资而未出资或者少出资，以虚假的出资证明欺骗其他的股东。

问题讨论法论文篇(5)

我国现行破产法律制度因其不完善,已严重阻碍了破产实践的发展。本文通过分析现行破产法所存在的缺陷?熏以及破产债权人所处的弱势,提出了解决“破产债权人弱势”问题的构想:即债权人会议机关的完善;设置监督人机构;完善撤销权制度。 [关键词]破产法;债权人会议;撤消权;监督人机构 在经济关系日趋复杂化、利益主体日趋多元化的今天,法律的功能负载也日趋复杂。如果在法律程序的行进中,由于法律设计本身或现实因素的影响,造成社会主体之间权利义务划分的失衡,有的主体权利大于义务,有的主体承担了过多的责任和损失,弱势主体就会形成。当下我国的破产债权人就是这样的弱势主体,本文将事实上的破产债权人不利状态概括为“破产债权人弱势”,并就这一现状展开初步的研究,同时提出相应的建议。 一 破产程序的行政化,是中国破产实务最突出的特征。国有企业破产从申请、立案到宣告、清算,抑或实施有中国特色的整顿,几乎每一个环节都受制于来自政府的行政力量,国家机关的决策贯穿在破产程序的实体处理和程序进展中,债权人对整个过程几乎不具备影响力,从而无法得到公正的待遇。 (一)行政力量控制破产程序的特定环境 行政力量得以控制破产程序,有赖于我国特定的现实环境。在此有必要分析一下行政力量与破产当事人及其它破产参与者之间的关系,以说明我国破产程序运作的特定环境。 一是行政力量与破产债权人的关系。目前我国最大的破产债权人是国有商业银行,相当多的国有企业已经很长时间未能对债权人银行还本付息。一项统计表明,商业银行从国有企业破产中收回的债权很少超过其贷款账面价值的20%,常见的偿还率3%-10%。国家是国有商业银行的所有者,而由各级政府组成的行政力量是国家意志的执行者,按照计划经济时代的思维逻辑,国家对国有商业银行的所有权自然决定政府行政力量对银行的支配权。所以,在计划经济体制中,国有商业银行从诞生之初就受控于政府行政力量,银行不具备市场主体的自主决策权,指令性贷款的存在即是例证。 破产债权人还包括其他国有企业或者非国有企业,虽不一定直接地受控于左右破产程序的行政力量,但行政力量对破产的控制,使得整个破产过程缺乏透明度,债权人获取信息的渠道相当有限,有研究者这样解释行政力量与债权人利益上的对立关系:国家宏观手段监管以维护社会公共利益为主要目的,与债权人利益保护的微观经济要求存在着层次性的差别。 二是行政力量与执法或监督力量的关系。主要涉及清算组、评估机构、法院等几个方面。从清算组的情况看,按破产法第24条第2款和最高法院《关于贯彻执行企业破产法若干问题的意见》第50条,破产清算组的组建方式由法院与同级政府商定,人员构成是企业上级主管部门和政府财政、工商管理、计委、审计、税务等行政管理部门的工作人员。在行政力量的直接控制下,清算组对破产前交易的检查经常流于形式,有时迫于压力,清算组会做出低估破产企业的资产值等有损债权人利益的行为。从评估机构的情况看,绝大多数资产评估由附属于地方政府的机构进行;破产清算时的资产变卖,也主要由地方政府下属的产权交易中心或其他拍卖机构协助进行。从法院的情况看,破产案件只允许由债务人所在地人民法院管辖,法院受到地方行政力量干预的情况比较常见,没有真正的独立地位,法院司法审判权与地方政府的行政管理权时常交织一起,违背了独立行使审判权的司法原则。 (二)行政力量对债务豁免的影响 来自政府的行政力量代表国家和社会的公共利益。行政力量介入破产的利益驱动显然来自对社会公共利益的考虑,职工安置和社会稳定成了破产中的头号大事。在当代经济形势下,国家行政力量对经济的宏观管理是必要的,但这种管理须以法律调整的方式去实现。我国破产实务的症结在于,行政调控已经逾越了法律调整,社会公共利益被置放在远远高于债权人和债务人利益的地位,利益调节明显失衡。 行政力量是如何控制破产程序的?从实现的情况看,大致有如下情形: 一是企业该破产的不让破产。在目前的国有企业中,带病经营,高负债运行的现象相当普遍。不少处于半停产的状态,职工无事可做,领不到工资,又不算下岗,拿不到安置费,企业资产在闲置中损耗,或者因债务人的道德风险而流失,债权人也根本得不到清偿。 二是允许债务人破产,但对债权人的求偿权置之不顾。一个典型的例子是安置费问题。要在我国引入破产程序、实现经济转轨,直接影响是职工的失业和企业功能的重新界定。如何消化转轨带来的消极后果?从职工方面来看,旧的体 制和长期的低工资制度使职工承担转轨风险的能力相当有限,因此职工的安置成为引入破产程序最大的障碍。国务院“两个通知”规定,安置破产企业职工的费用,从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的,其转让所得也应首先用于安置职工,不足以支付的,不足部分从处置无抵押资产、抵押财产所得中以次支付。破产企业拍卖所得仍不足以安置职工的,按照企业隶属关系,由同级人民政府负担。至于安置费标准,原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍计算,破产企业职工自谋职业的可一次付给不高于上述数额的安置费。 综观以上情形可以看出,行政力量决定国企破产与否、如何破产,左右着债务人和债权人的命运。国企破产已偏离了保障债权的实现这一主线,而成为行政力量展开行政调控的手段,破产已非真正的法律意义的破产程序。 二 相对于行政力量,债务人是弱势的一方;但相对于债权人,债务人则有着得天独厚的优势,在利益驱动下,容易滥用法律设计对自身的偏袒,滥用债务豁免的特权。当债务人负债累累之时,很容易把破产当作扔掉包袱的手段。如果法律设计给了债务人如此实践的可能,债务人会对破产产生积极性。在我国破产案件中,债务人申请破产占绝大多数。对一些国有企业来说,破产没有产生应有的威胁,没有成为公司建构良好治理结构和提高管理水平的正面压力,而]变成了一种诱惑。 恶意破产,又称破产欺诈,是最典型的现象。具体表现形式有多种,例如:有的没有达到破产界限,为了逃废债务,却故意制造破产条件,主动申请破产;有的申请破产得到了安置费,将安置费分给职工后,又新注册一个法人企业,在原有生产方式、技术手段下,由原有工人生产原有产品,一切都没有变,只是债务被免除了;有的与个别债权人恶意串通,为个别债权人追加抵押,或将大部分财产抵押给一个债权人;有的明知自己财务状况恶化,但生造盈利假相,骗取债权人的相信,在得到贷款或实物后申请破产;有的故意拖延破产申请程序,在拖延的过程中隐匿、转移、私分财产,等等。所有这些行为的目的都是利用破产,用债权人的损失使企业摆脱困境,或谋取个人的私利,其实质是对债务豁免的滥用。 在传统的、相对封闭的社会中,交易双方彼此熟悉,欺骗行为易被识破,现代的匿名社会中,交易双方经常互不认识,只能凭企业信誉进行判断和识别。在债的双方当事人中,只有债务人最清楚自己的生产经营状况和财务状况,了解自己的偿付能力,对债权人来说,对方的真实情况则似一个暗箱。在当下我国信誉机制相当薄弱的情形下,一旦法律的设计和执行出现不当或疏漏,可能起到放任暗箱操作的作用,甚至为暗箱操作提供条件。 最近几年,债务人利用破产逃废债务的行为愈]愈烈,其中逃废金融债务最为严重。截止2009年底,我国四大国有商业银行逾期未收回的不良贷款比例为25%,其中呆帐占3%,针对这种情况,最高人民法院下发了《关于审理企业破产和改制过程中防止债务人逃废金融债务的紧急通知》。除了金融债务,债务人利用破产逃废其他债务的情况也很普遍。目前我国企业间签订的合同能够得到一定程度执行的平均不到70%,有的地方不到20%,相互拖欠的应付未付资金总量达3000至4000亿元,债务人大量逃废债务,形成了我国独特的扭曲的“赖债经济”。 按现行法的规定,法院受理破产案件后,先要发出公告,通知债权人申报债权,总的申报期限为三个月,如果企业破产是债权人申请的,债务人还可以在法院受理后的三个月中申请和解整顿,整顿期限为二年,整顿期中,清算组没有成立,破产财产处于无人监管中,极易发生隐匿、私分或无偿转让财产等不利于债权人的行为发生。如果企业被宣告破产,清算组在宣告企业破产15日内成立,接管破产财产,这一阶段财产也处于失控状态,也是道德风险发生的高危时段。清算开始,破产企业的法定代表人向清算组办理移交手续前,负责保管本企业的财产、帐册、文书、资料和印章等,但因破产企业的各种资产及有关资料分别由企业内部的各职能部门或有关人员管理,涉及面较广,情况也较复杂,仅靠法定代表人一人无法履行这种职责,而且代表人的管理职能已极大削弱,无力指挥企业员工共同实现上述职责,这也给债权人设置了相当大的风险。而且,在整个破产诉讼程序中,过去高层经营者一直留任其位,薄弱的公司治理结构已无法避免经营者利用权利损公肥私,法律在破产环节的不当或疏漏加剧了破产财产迅速流失的风险。三 在现代各国的破产制度中,其最主要的功能就是保护破产债权人 的债权,使之公平受偿。然而在现实生活中破产债权人因信息不对称、破产债权人机制不健全等多方面因素使其处于不利地位?熏因此对于如何完善我国破产债权机制显得尤其重要。笔者认为破产债权人机制的完善要注意以下三个方面即债权人会议机关、监督人制度和撤销权制度三种组织形式的构建和完善: (一)对债权人会议机关的完善 现行法律规定,依法申报债权的债权人为债权人会议的成员。但在立法与实践中,一直存在债权人是否必须在其申报的债权得到确认之后才能作为债权人会议成员的不同观点之争。笔者认为,对债权人参会资格应根据其参加的是第一次债权人会议还是以后的债权人会议区别分析。一般而言,对债权的审查、确认是在第一次债权人会议上进行的。所以,凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议,有权参加对其债权的审查、确认活动,并可依法提出异议。对于第一次会议以后的债权人会议,便只有债权得到确认者才有权参加并行使表决权。 这一问题的产生,主要是因为我国现行法律将债权审查列为债权人会议的职权,没有设置独立的债权审查确认程序。许多其他国家的法律则将对债权的审查、确认放在债权人会议之外的专门的债权调查会议上进行(但为方便债权人,债权调查会议可与第一次债权人会议同期进行),得到债权调查会议确认的债权人才有权参加债权人会议,这种立法模式显然更为合理。 1.修改、扩大债权人会议的职权范围 我国现行法律中,对债权人会议职权规定有三项:(1)审查债权人提交的有关债权人证明材料,确认债权人有无财产担保及其数额。(2)决定是否通过和解协议草案。(3)讨论通过破产财产的处理和分配方案。其中第(2)第(3)项正确表述了债权人会议组织的议决功能,应保留。但第(1)项将债权审查和确认权赋予债权人会议行使是不恰当的。这是因为,确认债权应是法院的职权,作为债权人会议不能对债权人的民事权利予以确认。法院受理破产案件后,债权人在一定期限必须申报债权,并提交有关证明材料,法院对债权人的债权是否存在、其性质有无财产担保,进行审查、确认和登记。所以债权人会议在债权审查中,不享有确认权,此项职权应赋予人民法院。因此,债权的确认权应从债权人会议职权中删除。但可增补债权人会议对债权有无财产担保及其数额有异议权,可提请法院重新调查认定。 2.增加对决议有异议而向法院提请裁定的主体 我国现行法律规定,债权人会议的决议违反法律规定,有权提请人民法院裁定的主体只能是有表决权的债权人,但规定的主体范围过窄;为增大对债权人会议的决议的监督力度,应将提请法院裁定的主体范围扩大到债权人以外的其他人。借鉴国外法律的立法做法,笔者建议:除增加破产清算人、监查人这两个主体外还应增设:债权人会议违反法律规定的,人民法院依职权应当裁定决议无效的条款。并且增补法院裁定替代债权人会议决议条款。具体内容可包括:债权人会议对于:(1)继续或者停止债务人的营业;(2)债务人财产的管理方案;(3)破产财产的变价方案;(4)破产财产的分配方案不能形成决议时,由人民法院裁定。 (二)设置监督人机构 现行法在落实债权人会议对破产程序的监督方面存在着三个缺陷:首先,没有明确债权人会议对财产管理的监督权,财产管理人对债务人财产的管理处分不用对破产债权人负责,这与破产法的宗旨和要义大相径庭。其次,债权人会议不是一个常设机构,难以作到对破产程序的长期有效的监督。最后,债权人会议闭会期间由谁代表债权人会议监督破产程序的进行,还是个法律空白。在破产程序中,为充分调动债权人的能动性,代为行使债权人会议的某些职权,在设置债权人会议组织形式的同时,还需要设置监督人组织形式。 就建立债权人会议机制看,必须设置监督人组织,但并非所有案件均需这样做。是否设置监督人,应由第一次的债权人会议作出决议。但在第一次以后的债权人会议上,可以变更其决议。同时应当设立简易破产程序,并规定简易破产程序中不设置监督人。 笔者认为监督人的设置包括以下四个方面,具体为:第一,监督人应为3人以上,债权人会议选任监督人时,应有出席债权人会议有表决权的债权人过半数同意,而其所代表债权额,应占全部债权总额的半数以上。第二,债权人会议选任监督人的决议,须经人民法院书面决定认可。债权人会议对人民法院不认可其选任的监督人的决定,可以申请人民法院复议。第三,监督人的组成一般以有表决权的债权人为主 ,亦可选任债权人以外的人。但破产人和破产清算人,因其地位与监督人执行的职务对立,不得选为监督人。监督人的资格,只需具有行为能力的自然人即可。但必须规定监督人资格的限制条件。最后,债权人会议选任监督人后,可以通过决议撤换,监督人本人也可以辞任,债权人会议解任监督人的决议,或监督人自己辞任,也应经人民法院书面决定认可。 (三)撤销权制度,以完善的救济性条款保护破产债权人的利益 我国现行撤销权制度的缺陷首先就在于:将隐匿、私分财产这样的无效行为与可撤销行为混为一谈,并依从撤销权的除斥期间,形成法律漏洞,给债务人恶意破产留下空间。按照现行法,只在破产程序开始前6个月,破产程序进行中、破产程序终结后的1年间,债务人隐匿、私分财产有可能无效。在所有其他时间,该行为反倒合法化了。新的破产法律制度应将隐匿、私分财产及其他债务人因欺诈而为的行为列为无效行为。破产债权人应在知道或者应当知道债务人行为无效原因之日起一年内向法院提起债务人行为无效的确认之诉,超过法定时限,破产债权人此项权利不受法律保护;同时规定,自债务人的行为发生之日起十年内,破产债权人没有向法院提起债务人行为无效的确认之诉,破产债权人此项权利不受法律保护。 其次,采纳列举主义的立法条例,但未设置弹性条款,列举范围有限,如果债务人做出其他有损破产债权人行为,难以行使撤销权。现行法的规定,容易使债务人在濒临破产的一段时间,有意识地实施破产法没有列举的行为,从而规避法律,所以现行法列举的几种可撤销行为,无法对破产债权人利益进行周全的保护,应补充弹性条款:破产程序开始前一年内,债务人有下列行为的,不得对抗债权人:(1)无偿转让财产的;(2)非正常压价出售财产;(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(4)对未到期的债务提前清偿;(5)放弃自己的债权;(6)其他损害债权人利益的行为。 最后,可撤销行为在破产程序开始前的法定发生期间较短,使用权债务人规避法律的余地较大。按现行法规定,可撤销行为发生的法定期间为法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日,所以债务人的可撤销行为的法定期间应严格限定在破产程序开始前。但如果延续原来的规定,以破产程序前六个月为法定期间,显得过短,破产实践也证明了,一些债务人很容易规避这一规定,在破产程序前六个月以外实施有损破产债权人的行为,所以笔者建议针对我国的破产实践,修改可撤销行为发生的法定期间。同时考虑到法定期间规定得范围过大会影响经济秩序的稳定,笔者认为规定为破产程序开始前一年为宜。 [

问题讨论法论文篇(6)

当前社会整体向前发展的同时,也面临着严峻的挑战:如利益分配不公平,表现为贫富差距过大、城乡差距过大、区域之间收入差距过大、行业收入差距过大;涉及民生的紧迫问题,包括社会保障、就业、失业、失地、不公平等;滥用公权力、公权力行使不当引发的问题,特别是、权力寻租等让群众深恶痛绝;网络虚拟社会提出的挑战等。社会矛盾的主要特点表现为利益冲突复杂化、交织化、多样化,群体性社会矛盾呈现激化的倾向,内部矛盾受到国际因素影响,矛盾的化解难度增加,传播化,易引起连锁反应等。为此,加强和创新社会管理是实现社会和谐、维护社会稳定、保障社会良性运行的关键,而法治是我国的治国方略,是推进社会管理创新的治本之策。

社会管理是指政府和社会组织为了实现公民的社会权利和社会和谐有序的发展,对社会生活、社会结构、社会制度、社会事业和社会观念等进行组织、协调、服务、监管的活动。社会管理的价值追求在于秩序、人权、公平正义、民主参与,而这也正是法治追求的价值理念。其一,秩序。秩序主要是指社会中存在着某种程度的连续性、一致性、确定性。人们生活在社会中对秩序都有一种自然的需求,都倾向于避开混乱、无序的状态。在人类社会进程中,总体上还是有序压倒了无序,否则社会无法向前发展。总书记强调我们加强和创新社会管理,根本目的是维护社会秩序、促进社会和谐、保障人民安居乐业,为党和国家事业发展营造良好社会环境。而法治简而言之就是法律的统治。法律规则具有相对稳定性和反复适用性,不能朝令夕改,为人们生活提供了一定程度的可预见性,使得社会生活呈现出连续性、确定性。其二,人权保障与公平正义。总书记强调,社会管理,说到底是对人的管理和服务,社会管理应始终坚持以人为本、执政为民,切实贯彻党的全心全意为人民服务的根本宗旨,不断实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益,着力解决好人民最关心、最直接、最现实的利益问题。质言之,社会管理就是要以人为本,关注民生,保障公民的权益,实现公平正义。

亚里士多德指出:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”何谓良法?尽管学术界的看法不尽一致,但是人权是否得到保障、国家权力是否得到控制,公正正义是否得到实现应该是判断良法与否的基本标准。其三,民主参与。社会管理要坚持思想上尊重群众、感情上贴近群众、工作上依靠群众,把群众满意不满意作为加强和创新社会管理的出发点和落脚点。要形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局。而法治本身也要求保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权,通过民主立法、参与式的执法,让政府了解民意,及时回应民意,以实现政府、社会、公民的良性互动。

问题讨论法论文篇(7)

关键词：语言学分析；正当性；政府合法性

合法性概念的基本含义：正当性基础或来源

从语法层面看，“合法性”概念包含两个基本语义单位，即“合法”与“性”，二者之间具有一种“‘合法’之‘性质’”的逻辑意蕴。这就意味着，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”与“性”的基本规定是什么。

就“合法”一词来看，它通常在两种意义上使用：一种是日常经验意义，“合法”即是“符合法律”(对应的英文为legal)，指的是人们对社会规则的遵守；另一种是普遍意义，“合法”即“具有正当性”，是人们对社会存在的认同，包含着理性的“必然性认知”、经验的“事实性接受”以及道德的“应然性评估”三个因素。从逻辑上看，经验意义上的“人们对社会规则的遵守”，本质上属于普遍意义上人们对社会存在认同的“事实性接受”的一种(例如，民众基于对国家暴力的屈服也是一种事实性接受)，所以，总的来说，“合法”的基本意义是“具有正当性”。那么，什么是“正当”呢?

进一步对此概念进行语法解析，不难发现，“正当”意即“正确”与“应当”的合成。何谓“正确”?在一般意义上，“正确”即是符合客观规律，是一种“求真”，是关于事物发展的科学性判定问题。因此简洁说，判断事物“正当”与否的首要条件，就是看事物发展是否具有必然性(科学性)。而何谓“应当”?这是一种价值判断，是一种基于主体需求的应该性评价，体现的是一种“向善”尺度，也就是说。“应当”与否，主要看的是能否满足人们的需求，能否符合人们总体的道义预期。所以总的来说，“正当”与否，取决于两种尺度，即“真理标准”和“道义标准”。而这两种标准的综合就是人们在实践上所表现出的“事实性接受”程度。由此可见，“合法”概念所展示给我们的观察框架就是：如何评价存在“正当”与否，可以通过两个尺度进行，即真理标准与道义标准。此其一。

其二，就“性”这一概念来看，在“合法性”概念中，意即“性质”，它在哲学层面具有两层意义。一层是指“根据”、“属性”，表达的是事物之所以称之为该事物的规定性，一般在形而上意义上使用。另一层指“源泉”、“基础”，一般在具体语境中使用，如合理性、现代性等。一般来说，具体意义是抽象意义在具体语境下的运用，是对概念抽象含义的经验化，所以，在经验层面上，“性质”范畴表达的就是：事物存在的基础和事物具有某种属性的根源，即“……的基础或来源”。相应地，关于“合法”的“性质”问题(即“合法性”问题)，也就是关于“‘合法’的‘基础或来源’”问题。

总而言之，综合“合法”与“性”两个概念的分析，关于“合法性”概念，其基本含义就是：关于事物所以具有“正当性”的“基础”或其“来源”问题。再结合“正当”概念的内在意义(真理性与道义性)。我们可以这样完整理解“合法性”概念的逻辑框架：它表达如何评断事物正当性问题；它提供两种评判尺度(真理标准、道义标准)；真理标准要求正当性的获得必须具备历史发展的必然性。道义性尺度意味着正当性的获得必须具有道义的支持(心理的、伦理的、信念的认同等)；两种尺度的统一体现为实践上公众的“事实性接受”程度。这也是“合法性”概念的语法结构所提供给我们的基本分析进路。循此进路，笔者进一步对“政府合法性”问题进行分析。

政府合法性的获得：历史根据、民意认同、说服能力

什么是政府合法性呢?依据上述关于合法性问题的分析框架，政府合法性问题也就是关于“政府正当性的基础或来源”问题。同样地，依据合法性问题的一般逻辑结构，政府合法性问题也包括这样三个方面：正当性的获得必须具备历史发展的必然性；正当性的获得必须具有道义的支持；两种尺度在实践上怎样统一。以此为框架，笔者对政府合法性问题作些分析。

合法性概念的一般意义表明，事物合法的基础或者来源可以表述为：两个基本原则(真理性与道义性)、三个具体因素(历史必然性、道义预期性、事实接受性)。相应地，关于政府合法性，也就是要求政府的存在与运行应遵循两个基本原则，具备三个基本要素。两个基本原则，这意味着政府的存在与运行要具有正当性必须具备这样的基础。首先，该政府的建立具有历史的必然性，符合历史发展的规律，至少不违背历史发展的趋势。例如，现代政府绝不会实行奴隶制度。其次，该政府的发展满足了社会公众的基本价值需求，符合整个社会基本的道义预期。例如，现代政府，至少不会剥夺公众基本的知情权和表达权。

三个具体因素，这意味着政府要想持续性发展，还必须具备三个基本要件，这就是：不断拓展政府存在与发展的历史必然性，持续增强政府的事实上的可接受性，及时跟进公众对政府的道义预期。其中，拓展政府正当性的历史根据，是保持政府合法性的根本性条件；增强公众对政府的事实接受性，是维护政府合法性的关键环节；而不断跟进公众对政府的道义预期，则是推进政府合法性的必要步骤。何以如此呢?原因就在于，上述三个基本因素在政府合法性基础的构建中具有不同的地位和作用。

首先，就拓展政府合法性的历史根据来看，其本质是不断探寻政府之所以具有正当性的历史必然性，即从历史发展的客观规律方面寻求政府正当性的来源与依据。从历史的角度看，人类对政府合法性的历史必然性的探究形成了这样几种观点：暴力来源观、社会职责观、公共服务观。暴力来源观，即认为政府正当性的依据来源于暴力，也就是说，政府(国家)是在人类社会自身的阶级矛盾不可调和的状况下的一种次优选择，其目的是为了使社会不至于在阶级冲突中毁灭。所以。以国家形态所展现出来的最早的政府，其存在的正当性来源于国家暴力对社会的保护。社会职责观，即认为政府存在和运行之所以正当，除了具有阶级统治的合法性之外，还因为其是一种社会公共机构，即在现代市场经济社会背景下，政府是与市场体系相对的一个社会系统，体现为市场体系是一种私人领域，政府体系则是公共系统。作为公共系统的政府其职责就是进行社会管理，所以政府行为具有正当性。公共服务观，则是在现代公民社会语境下人们对政府正当性的又一深入思考，其基本要义是：在市场经济崛起的背景下，现代社会分化为三种领域(私人领域、公共领域、国家领域)，其中，国家领域的存在源于整个社会公众对它的契约性认同，即国家是全民共同签订的合同，该合同以公民纳税为保障，以国家提供公共服务为回报。在这样一种意义上，政府的正当性来源于它的契约性，体现为它要提供公共服务

如何看待上述三种观点呢?深入看，上述三种政府的合法性基础，体现出这样的历史发展线索，即：前市场经济时期——阶级矛盾不可调和，暴力维持具有必然性；市场经济初期——私人领域扩展，私权扩张，国家逐渐显现其公权底色。履行社会公共管理职责具有必然性；市场经济发达时期——公共领域崛起，社会出现私域、公域、国家三者鼎立的局面，政府的公共服务职能凸显，通过提供公共服务获得正当性支持成为政府获得合法性的优先选择。由此可见，关于政府合法性来源的历史必然性，其演进具有这样的规律性：它根源于社会生产力的发展，在前市场经济时期、市场经济初期和发达时期具有不同的内容；一般规律是，暴力基础——社会管理成效——公共服务程度；其历史演进所内含的逻辑是，阶级冲突严重，阶级矛盾不可调和——市场经济崛起，私人领域形成，政府社会性凸显——公民社会生成，私域、公域、国家三足鼎立，政府契约性增强。这也是我们考察政府合法性之历史根据的一个真理性尺度。

其次，就及时跟进公众对政府的道义预期来看，其本质是提高政府在满足公众价值预期方面的能力，即看政府尽了多大努力来满足公众的预期，满足到什么程度(看实际中公众对一种新的制度的预期程度和现有政府对该预期的宽容程度，两者之间是否具有不可承受的差距)。现代政党政治的发展历史显示。如果一个政府没有及时跟上社会公众对一种新的体制的价值预期，那么，政府的合法性也将面临危机甚至丧失。这里主要揭示的是现代语境下，民意选择在政党政治中的重要性。

现代政党政治的核心是政党执掌国家权力，政府运作体现为执政党的组阁，其执政基础来源于社会民意的选择与支持。在这里，民意的本质是一种社会公众的价值体系，该体系由三个主要部分组成，即理性的认知、非理性的体验、心理预期。相应地，在民意体系中，既有社会公众的理性判断的确定性，也有感性选择的不确定性。既有对现有状况的体验。也有对未来趋势的预期。如果说，传统政治理论认为，民意的选择是理性的选择。那么这是合理的，但这并不是民意的全部。事实上，现代实证性研究表明，民意的主要部分是非理性的，是感性的，是对未来的心理预期。这就意味着，在现代语境下，公众对政府的认同主要来源于他们的主观性感受与潜在心理预期。所以，这就意味着，政府要想获得公众的支持，形成公众对政府的心理认可，必须时刻跟上他们的预期，弄清公众在价值上有什么需求，他们的感受如何。

而从理论上看，公众心理感受与预期来源于社会的教育体系，但同时又不全是，甚至在一定意义上说，教育微不足道。为什么呢?这是因为，教育体系提供的是理性能力，而感性、非理性来自于社会的日常生活。换句话说。感性、非理性的内容来自于生活中的电视广播，来自于耳闻目见，来自于同事朋友，来自于邻居聊天，来自于道听途说，等等。这些点点滴滴最终形成一个社会成员的感受、体验并进而影响着他对未来的预期。所以在这种意义上，政府何以获得民意支持，关键不在于花费多少气力进行大规模的意识形态说教，而在于能否判断出公众的心理，进而在此基础上提供满足和提升其需求。