合同管理意义篇(1)

关键词：工程施工合同管理；现实意义；实践举措

一、工程施工合同管理中存在的问题

（一）工程施工合同内容不规范

在工程施工合同管理中合同内容是十分重要的部分，但是许多建筑企业并不重视工程施工合同管理，所以工程施工合同内容并不是由专业人员定制，这就意味着工程施工合同内容存在很多漏洞，这就给很多人创造了谋取私利的机会，严重损害了建筑企业的利益。工程施工合同内容的制定涉及的专业知识十分广泛，所以工程施工合同对制定人员的要求非常高，工程施工合同内容制定人员不仅要具备专业的法律知识还要具备建筑工程以及造价管理等方面的知识。另外，在实施工程施工合同内容时，由于合同双方的权利与义务存在不平等问题，所以在实施工程施工合同内容时会存在一定的问题。在实际的工程施工合同制定时，发包方占据合同制定的主导权，所以合同中许多条款都是由发包商制定的，这就存在一个非常明显的问题，发包商在制定合同内容会从自己的利益出发，可能会在一定程度上损害承包商的利益。这样就会导致工程施工合同内容十分不规范，在实际履行合同的过程中会存在很多的争议，导致工程施工合同不能正常履行。

（二）工程施工合同管理意识淡薄

建筑施工单位的管理人员法律意识胆魄，并不重视工程施工合同管理。在建筑施工的过程中经常出现违约问题，还有一些承包人不具备相应的资格，就采用虚假名义签订工程施工合同，这种行为是违法的。另外，在建筑行业中存在非常严重的转包问题。许多建筑企业都是将工程交给承包商，这些承包商又会将建筑工程分给许多小承包商，这样就导致建筑工程承包系统十分复杂，在层层转包中存在很多不合法操作。另外，随着建筑业不断发展，建筑工程承包竞争十分激烈，加之市场经济体制尚未完善，工程施工合同的执行就存在很大的问题，在工程承包与合同执行中很多行为不受法律规范，导致工程施工合同难以履行。

（三）工程施工合同监管机构不健全

我国的建筑工程市场尚未完善和规范，工程施工合同监管机构不健全，许多建筑施工企业都没有进行合同管理体系建设，甚至没有设置工程施工合同管理机构，相应的工程施工合同管理程序也未明确。这就导致在工程施工合同管理缺乏正确的操作流程，以及相应的制度保障，直接影响了工程施工合同管理的水平。

二、工程施工合同管理的实践举措

（一）制定工程施工合同示范文本

建筑施工企业要重视工程施工合同内容的制定。要提高工程施工合同管理人员的综合素质，应用优秀的合同管理专业人才。首先，在选择专业人才时，要保证相关人员具备专业法律知识，以及建筑工程技术和相关的施工经济，同时还要具备工程施工合同拟定修改以及解释的能力。其次，要建立健全的岗位责任制度，细化落实相关工作人员的责任，对工作人员进行管理和监督。最后，要根据相关规范要求制定工程施工合同示范文本，建立健全的工程施工合同管理模式，逐渐在建筑企业中推广。

（二）加强工程施工合同管理意识

建筑施工企业必须加强工程施工合同管理。工程施工合同管理工作十分复杂，想要保证工程施工合同的顺利履行，必须增强工程施工合同管理意识，做好相关的基础工作，在建筑项目施工的过程中，要加强相关资料的收集与整理，为施工合同的履行提供完善的资料支持。

（三）建立完善的合同信息管理系统

工程施工合同管理的工作量非常大，相关的数据资料也非常多，这就给档案的管理带来了很大的难度。所以，要建立完善的合同信息管理系统，运用现代化的计算机技术推进合同信息化管理，保证合同顺利履行，促进建筑业的发展。

三、工程施工合同管理的现实意义

随着社会经济的发展，建筑工程越来越复杂，在建筑工程施工的过程中会遇到许多问题，如果工程施工合同没有清晰的规定各方的权利与义务，就会导致合同双方在履行合同内容时存在很大的争议，从而影响工程施工合同的约束作用和履行效果。工程施工合同管理是工程项目管理的核心内容，工程施工合同不仅能够维护合同双方的利益，还直接影响着建筑工程的施工进度与施工质量。工程施工合同的内容十分广泛，涉及施工材料与施工设备等内容的，这些内容直接影响着建筑物的质量与使用功能。另外，在市场经济中，合同双发的关系建立在合同的基础上，所以必须建立健全的合同管理机制，这样才能规范建筑市场，促进建筑市场健康有序的发展。总结综上所述，建筑市场的运作也越来越规范，对建筑工程施工合同的管理也在不断加强。本文对工程施工合同管理的现实意义及实践举措进行了分析，首先阐述了工程施工合同管理中存在的问题，然后根据相关问题提出了工程施工合同管理的实践举措，最后重点说明了工程施工合同管理的现实意义，希望通过本文的研究能够促进建筑市场健康有序的发展。

参考文献：

[1]陈少湧.建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理[J].法制与社会,2011,02:82-83.

合同管理意义篇(2)

一、图书出版合同的类型

图书出版合同是指作者或其他著作权人与出版者签订的在约定期限内向出版者交付作品，出版者以出版物形式将作品公开复制发行并支付报酬的合同。由于作品原创活动多种多样，法律赋予著作权人的权利内容同样具有多样性，著作权的许可方式也随之多样化，图书出版合同在约定权利许可内容时表现为多种模式。

图书出版合同因著作权人的状况、权利许可方式与范围以及作品形式的不同，可以分为以下几种类型：

(1)按作品著作权归属情况不同，可将出版合同分为职务作品出版合同和非职务作品出版合同。

(2)按作品享有著作权人数的不同，出版合同可分为合作作品出版合同与非合作作品出版合同。

(3)按作品权利授予的地域和范围不同，出版合同可分为指定区域、范围的出版合同与未指定区域、范围的出版合同。

二、图书出版合同的管理

1.管理意义

合同管理是企业管理中一项重要的内容，是企业法律风险防范的基础性工作。对于出版社而言，图书出版的许多工作实质上是围绕着图书出版合同进行，从签订合同到作品审读加工，从图书出版到稿酬结算，出版合同的履行贯穿了出版工作的始终。实施有效的出版合同管理对于降低法律风险、提高合同履行质量具有重要意义。

2.管理流程

出版合同管理是一个系统工作，随着图书出版流程的运转，涉及了合同签订管理、合同履行管理、合同结算管理、合同备案及合同数据管理等诸多方面。出版合同管理必须建立一个以履行合同为核心的管理体系，在制度设计上按照专项管理与系统管理相结合的原则配置管理人员，把零散的合同运转状况纳入规范、有序的流程，建立全过程监控，实现以合同管理为要素的企业经营管理过程，达到提高出版社风险防范能力的管理目的。

3.管理内容

图书出版合同管理就是对合同内容的分类管理，即适当处理合同权利义务、规范合同签订及履约行为。出版合同管理主要处理以下方面的问题：

(1)合同主体选择

在选择图书作者时，应当避免选择风险较大的图书作者。对于著作权纠纷较多、潜在法律风险较大的作者可以建立预警机制，慎重对待与此类作者的签约。

(2)合同的签订、生效及履行

合同的签订、生效及履行是合同最为重要的三个阶段，体现在出版活动中这三个阶段涵括了交稿审读、图书出版、甚至发行销售的过程。对于这个重要阶段应当从管理体制上完善合同签订的审批制度、完善合同签订及履行的标准程序，杜绝因合同签订及履行的随意性而产生风险。

三、出版合同管理对著作权法律风险防范的重要作用

1.确权作用

完整的图书出版合同具有四项基本功能：锁定双方交易平台(授权范围)、锁定交易内容(出版图书及给付稿酬)、锁定交易方式(出版形式)、锁定假定处置(违约责任)。合法有效的出版合同赋予出版者对作品进行出版发行等经营活动的权利，并在权利行使过程中再生相关权利即出版者权利(著作邻接权)，著作邻接权因出版合同而受法律保护。

2.提示作用

我国法律规定约定专有出版权的图书出版合同必须以书面形式签订，书面形式的合同准确记录了双方达成的一致。出版合同的履行是一个长期过程，而书面形式的合同对于出版行为的完成起到了良好的提示作用，特别是作品权利保证条款，是要求作者或权利人在让与权利时保证作品原创性的严正申明，通过这样的约定，提示权利人不要侵害他人权利、避免出版者承担连带责任，提示条款必备、更可从严要求。

3.证据作用

图书出版合同是出版权利的来源，无论是出版社行使约定的权利还是防止、禁止他人使用相同的权利，图书出版合同均起到直接证据的作用。

4.规范作用

图书出版合同表面上规定了著作权人与出版社的权利义务，实质上通过规定两者权利义务关系规范了出版市场的交易秩序。出版活动是一项重要的民事行为，要求严格按照国家的相关法规及政策进行，出版合同对于保障出版行为合法、维护健康的出版市场具有不可替代的作用。

以上是出版社出版合同的现状，从目前来看，尚需在合同形式、合同履行的监督管理等方面做出更大的发展，当然，合同管理制度的建设与发展是一个不断进步并且与社会发展相契合的过程，随着我国著作权法、合同法等相关法律的不断完善及公民法律权利意识的提高，出版合同的签订及履行将受到越来越多地重识，出版合同的管理模式也必定在出版工作中得到不断发展、完善。

参考文献：

[1]姜丹明.著作权法精要与依据指引.北京：人民出版社，2005：465

[2]吴江水.完美的合同.北京：中国民主法制出版社，2007：266

合同管理意义篇(3)

一、物业管理合同的变更 

1.物业管理合同主体的变更。 

（1）物业管理合同中主体的变更主要发生于业主或开发商一方转让合同权利义务。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。物业管理合同业主在进行物业所有权或使用权转让中发生的物业管理合同权利、义务之相应转让，也应履行通知物业管理合同的另一方当事人物业管理企业的义务。至于开发商或业主将合同义务移转至物业买受人和物业使用人时是否须经物业管理企业同意，一般认为，物业管理合同中业主或开发商在进行物业所有权使用权转让时发生的相应的转让，无论是权利转让还是义务转让，都不必经过物业管理企业的同意，只要通知物业管理企业即可。 

（2）物业管理合同另一方主体物业管理企业能否转让物业管理业务呢。《物业管理条例》规定，物业管理企业不得将物业管理合同的整体利益和整体责任转让给其他企业法人、个人或经济组织，只可就部分专项业务委托给第三人。至于物业管理企业将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业是否需要征得业主一方当事人的许可，法律未有明确规定，但由于物业管理企业不得将物业区域内的全部物业管理一并委托给他人，意味着物业管理企业并不脱离合同关系，且第三人对合同关系的加入也是有利于债权人的，因而原则上也不需取得业主一方同意，只需通知业主一方即可。 

2.物业管理合同内容的变更。物业管理合同是合同当事人双方协商一致而成立的，因此，通过协商一致的方法可以变更物业管理合同内容自不待言。需要强调的是这个协商一致是订立物业管理合同的当事人的协商，而不是任何单个业主都可以直接参加协商的。业主要参与物业管理合同变更的协商，前提条件是必须要通过业主大会形成代表大多数业主意志的业主大会决议，然后在业主大会决议的基础上由业主委员会这个代表机构来与物业管理企业进行协商，所以物业管理合同的变更并非是一个一个的单个业主来与物业管理企业进行协商的。在实践中，物业管理合同是实行登记或备案制度的，所以，在进行物业管理合同变更中，也必须严格按照物业管理合同成立生效的手续履行相应的登记或备案制度的手续，只有在履行了规定的相关手续之后，物业管理合同的变更也才能生效。 

二、物业管理合同的解除 

1.物业管理合同解除的条件。物业管理合同的解除，是指物业管理合同的当事人在具有法律效力的合同未全部履行之前，终止该合同的效力。约定解除物业管理合同有两种情况：一是在物业管理合同中有解除权条款约定的，当解除物业管理合同的条件成熟时，解除权人就可以解除物业管理合同；二是在物业管理合同中虽没有约定解除条款的，在物业管理合同履行过程中经合同当事人协商一致时，也可以解除物业管理合同。 

2.物业管理合同解除的法律后果。 

（1）物业管理合同的解除原则上没有溯及力。物业管理合同是继续性合同。对于继续性合同而言，在基于合同而产生的债务的关系存续中，须由债务人继续履行债务，始能实现债之本旨，而债务人继续履行债务的形态，或为实施继续性行为，或为个别给付行为。当提前消灭继续性合同的效力时，若使其具有溯及力，则使已履行部分归于无效。因此，物业管理合同的解除原则上不应有溯及力，其解除只使物业管理合同的效力向将来消灭。物业管理合同的解除后，合同义务主要包括：物业管理事务继续处理的义务、妥善交接的义务、通知义务。 

（2）物业管理合同解除产生的责任承担。在物业管理合同解除时，解除方因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于解除方的事由外，应当赔偿对方的损失。物业管理合同解除后，一方因违反后合同义务而给对方带来损失的，也应当负赔偿责任。 

三、物业管理合同的法律效力 

物业管理合同自生效时起，即对双方当事人产生特定法律效力。 

1.物业管理公司的义务。 

（1）依业主团体的指示处理委托事务的义务。首先，业主团体有明确指示时，应尽可能地遵守业主团体的指示处理物业管理事务。其次，物业管理公司在情势紧急时可以不按照业主团体的指示，自行妥善处理委托事务。再次，物业管理公司在自行处理紧急情况之后，负有向业主团体报告的义务。 

（2）财产转交义务。物业管理公司因处理物业管理事务而取得的财产，以及因物业自身的特点而得到的财产（如因较好的地理位置而取得的墙体广告收入），应当转交业主团体处置。 

（3）赔偿委托人损失的义务。物业管理公司在处理物业管理事务时，可能发生的过错有两种：过失和越权。物业管理公司应尽管理人的注意义务，如果没有尽到此注意义务，即为有过失。如果业主因此而受到损失，物业管理公司就应当负赔偿责任。物业管理公司在处理物业管理事务时，应当遵循合同约定的范围，如果因越权处理事务而造成业主损失，也同样应当负损害赔偿责任。 

合同管理意义篇(4)

组合投资理论的出现对注意义务的标准提出了挑战,使得注意义务的标准有了新的发展。产业投资基金管理人在基金运作过程中应尽注意义务的具体标准包括分散投资义务、亲自管理及受托行使股东权利的义务。产业投资基金管理人是产业投资基金资产的管理和运用者,是产业投资基金的受托人。产业投资基金管理人在基金运作中居于核心地位,产业投资基金能否有效运行与基金管理人密切相关。对产业投资管理人的规范和制约应成为产业投资基金运作的重要内容。研究产业投资基金管理人的注意义务,有利于我国产业投资基金法律制度的进一步完善,有利于产业投资基金管理人的规范和投资者利益的保护,对我国产业投资基金的发展乃至整个资本市场的健康运行都具有重大现实意义。

一、大陆法系对注意义务的法律界定

注意义务是英美法系下的概念,主要通过判例确立,在大陆法系中被称为“善良管理人的注意义务”,虽然两大法系对它的称谓有所不同,但赋予它的内涵是一致的。英美衡平法的注意义务一般分为两个层次:第一个层次要求受托人应当具有一般的技能和谨慎的注意义务,就是说受托人在经营管理信托时,原则上应当显示出一个有一般能力的、谨慎的处理与相似的业务时所表现出的技能与谨慎。第二个层次要求受托人履行较高程度的注意义务。如果设立信托时,受托人告知委托人自己具有特殊能力,那么他就必须展示这种能力。此外,如果受托人实际上具有超过正常的能力,他就应该在完成信托时予以使用,美国《信托法重述》(第二版)规定受托人负有“履行合理注意与技能的义务”①。大陆法系国家一般规定受托人应“以善良管理人的注意处理信托事务”②,这里的善良管理人的注意并非指受托人应达到与处理自己事务同等的注意,而是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应当普遍达到的注意程度。

我国信托法第25条第2款规定:受托人管理人信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务,这事实上隐含地表明了受托人负有善良管理人之注意义务。基金管理人作为受信赖人也应当负有信托法中规定的受托人的注意义务,而且负有比私人受托人更高的注意义务。主要原因有两个方面,一方面因为产业基金投资者投资于基金目的在于依赖基金管理人的专业知识获取比其自己亲自投资更高的投资回报。同私人受托人相比较,基金管理人拥有资金、信息、研究等资源优势,有能力提供专业的服务,并以此向投资者收取报酬。另一方面,由于投资基金的运作机制决定了基金管理人拥有比私人受托人甚至一般商事公司董事更大的自由裁量权。以上两方面原因决定了基金管理人应以高于私人受托人的注意义务标准来受托管理基金,以在激励基金管理人勤勉尽职和防止基金管理人滥用权力之间求得平衡[1]。

二、注意义务标准的演变

注意义务标准经历了法定投资列表制、谨慎投资人规则的变化。此后,现资组合理论对以上注意义务标准提出了挑战。经过以下对注意义务标准的研究,可以看出注意义务的发展变化与社会经济背景的变化、投资者的投资目标变化是相关联的。1.法定投资列表制法定投资列表制(“legallist”statues)起源于英国。英国衡平法规定,受托人的权力来源于委托人的授权或法律的规定,受托人应严格按照信托文件中的授权来进行投资,如信托文书授权范围不明,受托人也可以请求衡平法院进行解释。英国1925年《受托人法》将允许的全部投资分为两个部分,即较窄范围的投资和较宽范围的投资,并且通过附表列出了具体的投资对象。受托人的职责就是在信托文书或者该法许可的范围内进行投资。只要其是诚实行事,具有一般的谨慎,并且其投资没有超出规定的投资范围,即使信托财产因此而遭受损失,受托人也不承担责任,而应由财产的实际所有者即信托受益人来承担损失[2]。美国后来借鉴英国的规定,以成文法开列受托人必须或可以的投资种类。随着社会经济的发展,法定投资列表制在规制受托人投资注意义务方面也凸现出一些缺陷。主要表现在两个方面:一是投资方法僵化。受托人一般须将其投资限制于这些列表限定的种类,不能超出法定投资表列举的种类,否则构成违反信托行为,须对此承担责任,而不考虑受托人投资决策过程中是否履行注意义务。受托人可以超出列表的范围进行投资,但对于清单外的投资,受托人应证明其曾使用合理的技能与谨慎小心,即这种投资与其注意义务相符[3]。法定投资列表制在削弱受托人自由决定权的同时,也减轻了受托人的注意义务。由于受托人实际上对于清单内的投资不必尽本论文由整理提供注意义务,法定投资表对于受托人在信托投资上的消极、被动态度起到了鼓励、纵容作用。而且,在什么是合适的投资问题上,法定投资表用司法或立法的判断来取代受托人的市场判断,这种做法是否科学合理亦大有疑问[4]。

二是投资标的保守。法定投资列表制一般只允许受托人投资于所谓较高安全等级债券,如政府债券、公用事业及铁路债券等,一般不允许投资于公司普通股等股权性证券。法定投资列表制度是与土地作为社会财富的重心以及信托主要是作为一种家庭内部的财产转移的方式相适应的[5]。随着社会经济的发展,金融工具的不断创新,各种金融资产取代土地成为信托的主要财产。信托受托人权利不断扩张,由原来消极地持有信托财产发展到积极地履行一系列投资和管理活动,传统信托法限制受托人权力的体制便日渐不合时宜。因而从1940年开始美国的大多数州都摒弃了法定投资列表制,而采取谨慎人规则,通过“谨慎人”规则来规制基金管理人的投资行为。2.传统的谨慎投资人规则谨慎投资人规则最早由美国州法院所确立,二战后,经由州银行及信托公司建议,美国大多数州立法机关或法院摒弃法定投资表而采用谨慎投资人规则,以更好的界定受托人投资责任,从而使其逐渐发展成为统一的规则。根据该原则,受托人投资的注意义务包含下述内容[6]:(1)注意需要。即基金管理人在投资前,应以合理的注意对投资对象的安全性与收益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见。

如果受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任,反之,如受托人已尽其注意义务作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可以免责。(2)技能需要。这包含两层含义:一是客观标准。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应对投资损失负责。二是主观标准,即基金管理人应竭尽全力,最大限度地发挥才能。(3)谨慎需要。即基金管理人应谨慎行事,以合理的方式获得合理的收入,尽量避免投机,降低投资风险。随着社会经济环境的变化,20世纪70年代以来,谨慎人规则在实践中也受到越来越多的质疑。谨慎人规则致命的缺陷在于,其风险态度缺乏科学的理论基础,其后果可能适得其反,即增加了而不是降低了投资风险,从而有损投资者利益。该原则关注的是基金的每一项投资的安全性,而非整体组合的安全性,要求基金管理人必须以每一资产本身的品质投资于相应资产,如果每一资产都是安全的,那么整个组合就是安全的;对于一项投资,基金管理人如果没有在投资之前证实其合理性,那么即使整个组合表现出色,也要对该投资的不佳效果负责,这显然是不合理的[7]。3.现资组合理论对基金管理人注意义务的要求近年来,现资组合理论的发展对传统谨慎人规则提出严重的挑战。根据该理论,证券市场上不同的有价证券之间其风险性和预期收益各不相同。通过有价证券的组合设计可以改变证券被单独考虑时的风险状况。由于在许多种不同普通股的有价证券组合中,随机分布的有价证券风险最终是趋于相互抵消的,因而会产生一种无风险的有价证券的组合[8]。某些个别的投机性投资,可促成投资的多样化,只要投资组合变化不过大,就不会对整体投资产生过大的风险。

因而,该理论对传统谨慎人规则限制受托人投资权力的作法提出了强烈的批评,极力主张受托人在选择投资上应有更大的自由。同传统的谨慎投资人规则相比,现资组合理论更为强调的不是对个别证券的评估,而是有价证券组合的成果和多样化的义务。亦即判断基金管理人在管理运作基金资产的过程中是否尽到注意义务时,着重考察该笔投资在整个投资组合中的关系,而不是就该笔投资的风险而孤立地做出判断。即使单个投资的风险极高,只要它能够分散或降低全部投资组合的风险,那么对基金管理人来说亦即履行了注意义务。以美国对证券投资基金管理人的规范和制约为例,美国劳动部关于ERISA基金管理人投资义务的管制强调有价证券组合的设计和多样化,而并不要求基金管理人关注有价证券组合中的每一种证券[9]。各国投资基金法在规定基金管理人的注意义务时也都接受了现资组合理论的基本观点,对基金资产组合的分散性作了明确的强制性的规定[10]。虽然产业投资基金和证券投资基金都具有“组合资产、分散投资”的特点,但由于产业投资基金投资于实业,也就决定了产业投资基金投资对象的分散性较低,没有证券投资基金那么高,而且,产业投资基金对投资企业的介入程度比证券投资基金深得多,产业投资基金在进入目标企业后,会提供许多增值服务,积极开展一系列重组活动,既包括对企业治理结构的重塑,又包括对企业管理制度、财务制度、内部流程的重新梳理和再造。因此,笔者认为,对于产业投资基金管理人注意义务应采用单项投资与整体投资相结合的方式加以考查。一方面,应当要求基金管理人以合理的注意对投资对象的安全性与收益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以确保单项投资的安全性;另一方面,应允许各项基金投资的风险性有差异,要注重基金整体的安全性,另外,应允许对基金管理人的产业投资基金管理人的注意义务做出特殊的要求。

三、注意义务的具体标准初探

现资理论的发展加深了人们对投资活动的客观规律进一步理解,从而使人们对基金管理人的注意义务的一般标准也有了更为深刻的认识。然而,基金管理人注意义务的一般标准未免过于空泛抽象,只有将这些抽象的一般标准转化为具体的法律规范才有助于基金管理人注意义务的明确化、具体化。产业投资基金和证券投资基金之间既存在共性又存在差异,因此在借鉴证券投资基金管理人注意义务的研究成果的基础上,应针对产业投资基金的特性分析其管理人的具体的注意义务。1.分散投资方面的义务组合投资是投资基金制度的一个重要的特征,这一特征就要求基金管理人将基金财产同时投入多种不同的投资领域,实现资产组合的多样化,并通过不同资产的相互补充,达到降低风险和提高收益的目的。谨慎投资的黄金规则是:“广泛多样化,减少交易量,费用最小化。”[11]该项规定是基金管理人注意义务的基本要求,也是投资基金发挥趋利避险作用的主要功能[12]。基金组合投资在各类投资品种中合理配置是基金资产管理工作的核心,是影响投资基金长期收益的主要因素。国外对证券投资基金的实证研究表明,能够对投资收益起到广泛正面影响的因素是合理的资产配置,大约有90%以上的机构投资组合收益差别来源于资产配置的不同,而仅仅有10%的投资收益差别可由市场时机掌握和证券选择不同来解释,由此可见分散投资的重要性[13]。

另外,在对基金资产进行配置时,如将其过分集中于单一类资产容易给整个投资组合带来巨大的风险,而分散化投资为机构投资者提供了一种强有力的风险管理手段,如前所述,现资组合理论认为,分散化投资可以在不牺牲给定收益的情况下,使风险水平得以降低,通过分散化投资,可以把市场因素反应各不相同的各个资产类别结合起来,从而形成一个更加有效的投资组合,并能产生比未充分分散化的投资组合更高的投资收益。赋予基金管理人此类注意义务旨在分散投资风险、以保障基金资产的安全和投资人与受益人的利益。此类义务要求基金管理人在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例[14]。2.亲自管理和运作的要求依据信托法原理,受托人的亲自管理义务,也称为直接管理义务,即受托人必须亲自管理信托财产和处理信托事务,不得随意委托他人代为处理。信托以当事人之间的信任关系为基础,委托人设立信托之时指定了受托人,是出于对受托人的信任,相信受托人能够按照委托人的意愿实现信托目的。因此,受托人接受信托等于做出了承诺,应当竭心尽力亲自处理信托事务,不辜负信托人的信任。受托人如随意委托他人代为处理信托事务,显然有悖于委托人的信赖。因此,各国信托法都坚持受托人必须亲自管理信托事务的规则[15]。不过,从20世纪初期开始,传统的受托人必须亲自履行管理信托事务的规则得到修改。也就是说,受托人有义务评估其能力,以决定是否需要将其作为受托人的权力再次委托给其他专业人士,以最大限度地追求信托财产的效率[16]。如我国信托法规定了受托人在信托文件另有规定或有不得已事由的,可以委托他人代为处理信托事务①。

从理论上讲,证券投资基金中的投资者将资金交给基金管理人是信赖其能力和品格,因此,基金管理人在一般情况下应该亲自管理和运作基金本论文由整理提供资产而不得将其管理权委托给其他的第三人。然而,在现代金融市场条件下,专业分工越来越细,尽管基金管理人是拥有各种投资专家及各种投资分析技能和手段的专业机构,其亦不可能做到无所不知,无所不能。为谋求基金持有人利益的最大化,基金管理人亦有可能将其基金资产的部分权力转委托给其他专业机构行使。因此,在我国将来的产业投资基金立法中,应当允许基金管理人以有效管理基金资产为目的而将其一项或多项投资和管理的权力委托给他人行使,但不允许基金管理公司将其管理基金资产的全部职能委托给他人,从而使自己变为一个空壳。在具体制度设计上,可考虑规定只有在明确规定基金管理人可以委托他人行使其部分职能的情况下,并且表明委托他人行使基金管理的某些职能是合理的,且符合基金持有人的利益时,才能将其职能委托给其他人来行使,而且委托对象须限定在相关领域里的专业机构或专业人士,如保存基金的会计账册、记录可委托相关的会计师,代表基金处理与第三人的纠纷只能委托律师等一些专业人士。超级秘书网

基金管理人可以对人做出新指令,或为投资人的利益随时撤销授权委托。同时基金管理人在选择人、设计条款以及监控人时负有注意和谨慎的义务,基金管理人应对人的行为负有连带责任,以最大限度地发挥委托的优势,并尽可能地降低转委托给投资者带来的风险。3.行使股权方面的义务如前所述,产业投资基金与证券投资基金的区别之一就是对被投资企业的介入程度不同,产业投资基金对投资企业的介入程度比证券投资基金深得多,那么应当由谁代表基金行使股权呢?在其行使股权时应当遵循何种规则呢?基金管理人须按照基金契约的规定运用基金资产投资并管理基金资产,而代表基金行使作为基金资产一部分的股份的表决权理应属于管理基金资产的应有之义。

虽然投资基金的组织形式有公司型、契约型及有限合伙型等多种方式。各国法律对基金是否具有法律主体资格有不同的规定。如依据我国法律规定,公司型基金具有法律主体资格,且法人资格;契约制基金不具备法律主体资格;有限合伙制具备法律主体资格,但是不具备法人资格。在法律意义上,公司型基金和有限合伙型基金本身具备成为所投资企业股东的主体资格,而契约制基金则不具备成为所投资企业股东的主体资格。但无论组织形式的产业投资基金,基金管理人应作为受托人行使股东的权利。2006年12月,我国第一支人民币契约制产业投资基金———渤海产业投资基金在天津挂牌成立。渤海产业投资基金的设立是我国一项重大的金融改革创新,它的设立代表着产业投资基金将在我国迎来一个新的时代。然而,《产业投资基金法》至今尚未通过,因此基金管理人在基金运作过程中承担何种注意义务尚没有法律规定,实践中基金管理人承担的管理责任只能通过基金管理协议进行约定。基金管理人承担的注意义务的标准及程度依然是理论界及实务界面临一个问题。对该问题进行研究并完善,将有助于我国产业投资基金的发展。

参考文献:

[1]张国清.投资基金治理结构之法律分析[M].北京:北京大学出版社,2004:56-57.

[2]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001:266.

[3]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001:266.

[4]王苏生.证券投资基金管理人的责任[M].北京:北京大学出版社,2001:135.

[5]张国清.投资基金治理结构之法律分析[M].北京:北京大学出版社,2004:59.

[6]何孝元.信托法之研究[J].中兴法学,(10).

[7]王苏生.证券投资基金管理人的责任[J].北京:北京大学出版社,2001:138.

[8]〔美〕理查德•A•波斯纳(蒋兆康译).法律的经济分析(下册)[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:562-563.

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合同管理意义篇(5)

关键词：企业；经济合同；内部控制；管理

中图分类号：F715.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）01-0-02

随着我国市场经济的发展，企业在生产经营和建设中必然发生大量的经济合同。因而，经济合同纠纷也日益增加，已成为困扰一些企业正常生产经营活动的主要因素。强化经济合同管理的基础工作，加强对经济合同活动过程中各环节的管理已成为企业内部控制管理的重要内容，是当前摆在企业面前的一项极为紧迫而重要的任务。只有加强对经济合同的内部控制管理，依法签订和履行经济合同，才能保证经济合同在企业合法、有效、有序的履行，提高经济合同的履约率，减少经济合同纠纷，促进企业提高经济效益。规范经济合同订立，避免合同纠纷，对稳定社会主义经济秩序，促进我国社会主义市场经济体制的不断完善和发展，也具有十分重要的意义。

企业经济合同内部控制管理过程大致可分为：合同签订准备阶段的管理；合同签订中的管理；合同变更的管理；合同履行中的管理；合同终止的管理；合同履行考评的管理。这些环节是相对独立有着不同特点而又相互密切联系。

企业经济合同的内部控制管理是动态管理过程，必须围绕着经济合同活动全过程，运用科学管理方法来实现预期的经济合同内部控制管理目标。

一、经济合同签订准备阶段的管理

1.做好市场调查和预测。对企业生产的各种产品的社会需求和重要客户、生产所需的原材料资源和供应商情况等进行市场调查，建立调查档案，以备签订合同时参考。如果忽略这一步，市场情况不明、客户和供应商的状况不了解、决策不准，盲目生产，不仅不能给企业带来经济效益，还会造成较大经济损失。在市场调查的基础上进行分析预测，了解和掌握一个时期内，本企业生产经营产品的发展趋势，和与市场需求的关系，从而建立经济信息体系，将调查和预测结果作为签订经济合同决策的基础。这是在签订合同之前重要的一步。

2.做好重要客户和供应商资信及履约能力评估。在与对方签订经济合同之前，应对对方的资信和履约能力进行必要的调查和评估。良好的资信和可靠的履约能力是经济合同依约履行的重要保证，不可忽视。

3.做好法律法规运用。根据国家有关法律、法规，结合拟签合同实际情况，熟悉掌握相关的法律法规并正确运用，以保证签订合同的合法性、有效性。

二、经济合同签订的管理

1.经济合同洽谈。首先发出要约要慎重，要约的内容要明确、无误，承诺也应肯定、准确，有不同的意见要及时明确地在要约的有效限期内提出。再即要高度重视合同谈判的组织，在与对方正式谈判之前，要事先做好充分的准备，确定参加谈判的人选并指定主谈人员并要明确授权，研究洽谈方案，明确谈判的对策和目标等。

2.经济合同文书。经济合同文本的拟订是经济合同管理中的重要环节，合同文书要做到条款齐备、文字涵义清楚、责任明确。合同中每一个字都不能含糊，言辞必须准确无误。为了保证合同文本的完备，可在洽谈前事先拟订，并反复斟酌，在洽谈的过程中根据双方达成一致的意见进行修改，正式签订前合同文本应经公司内部法律、财务、商务和业务技术等部门会签，履行必要的内部审核程序。

3.经济合同签章。签订合同双方当事人在已达成一致意见的合同文书上签字、盖章，履行必要的手续，这样合同才能生效，对双方才产生法律约束力。合同签章是一项非常严肃认真的工作，必须认真对待，不能有丝毫的疏忽大意，否则，可能给企业造成重大损失。若国家法律法规规定或合同约定需要经上级或政府机关审查批准的，则应按规定或依约呈报上级或政府有关机关审查批准；合同约定要签证或公证的，要经有关签证或公证机构办理签证或公证手续。

三、经济合同变更的管理

经济合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。因为在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有内容都做出具体明确的规定，合同履行过程中也会出现一些新的情况，履行合同的外部条件也可能发生变化，或企业经营需要，需要对双方的权利义务关系重新进行调整，对合同的部分条款进行变更或修改，这是必要的。但合同变更应当本着协商的原则进行，依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议。如果双方就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，双方就应当按照变更后的内容履行合同。一方当事人未经对方当事人同意任意改变合同的内容，变更后的内容不仅对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法本身就是一种违约行为，是要承担违约责任的。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当按照规定办理相关手续。总之，企业如要求或接受对方对合同进行变更，应当全面考量合同变更的理由、依据是否充分，变更条件是否成立，是否符合法律规定的程序；变更后的合同内容是否合法，是否更有利于合同的履行，更有利于合同目标的实现，更有利于企业的利益。合同变更要根据变更条款的重要性，按内部控制管理的要求，履行企业内部的会签和审批程序，并要及时将变更内容通知相关部门和有关人员，以保证合同的顺利完全履行。合同变更应以书面形式，这样有利于保证在发生纠纷时找到解决争议的依据。

四、经济合同履行的管理

经济合同的履行既是企业应尽的合同义务又是实现合同权益的保证，加强经济合同履行管理，保证合同的正确履行，是经济合同内部控制管理的关键环节。

1.合同档案管理。在合同履行管理过程中，首先要加强合同档案管理。合同书、电传、电子邮件、确认函、工程量签单、验收记录等资料要完整保存，这些资料对于合同的履行、出现问题的解决、风险的防范具有重要的意义，一定要按规定的程序和权限进行签发和确认，并要妥善保存好。企业要建立经济合同信息中心，上述发生的合同履行过程中的信息，要及时通过信息系统，形成信息资源共享，以便需要时利用。

2.沟通与配合。合同履行过程中各相关部门一定要及时充分沟通，密切相互配合。发现对方违约时，如到货验收发现数量、质量或型号规格与合同约定不符，物资管理部门应及时通报采购部门和合同管理部门，第一时间通知合同对方，并与之进行充分沟通、协调。如要财务部门中止付款，追究违约责任，则必须及时书面通知财务部门，以确保企业正当权益。如在合同履行中遇到特殊情况不能完全履行合同义务时，应及时会同相关部门研究补救措施，并与对方沟通协调，避免发生违约，给企业造成损失。

3.及时反应果断决策。对不能及时履行的合同，或对方严重违约致使不能实现合同目的没履行必要的，要及时作出反应，强调违约的责任，要果断决策，行使自己的正当权利。如协商解除合同或重新签订合同或对合同的主要条款进行修订，用法律武器保护自己的合法权益。

合同履行义务是双方的，在合同履行过程中不仅要求对方要严格履行义务，同时要强调自己也要严格履行义务，特别强调不仅要注意主要义务的履行，同时也要注意随附义务的履行，把合同履行的任务落实到相关部门，把责任落实到人，使合同正确顺利履行。

五、经济合同解除终止的管理

经济合同解除，是指合同成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为，一般有协议解除、约定解除和法定解除形式。协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。约定解除，是指当事人在合同中约定为一方或双方保留解除权的解除。法定解除，是指合同解除的条件由法律直接加以规定的。

当接到对方解除合同表示或发现对方有解除合同行为时，合同管理部门应根据合同的重要性和合同履行程度，组织相关部门和有关人员进行分析研究，判断合同解除权是否产生，解除的原因和事实是否存在，分清合同解除可能产生的损失及赔偿责任，明确处理意见，在有效期内以书面形式答复对方，同时通知企业内部相关部门，避免扩大损失。并要制定损害的补救措施及事后处理事项应对措施，以使企业利益得到充分的保护。

在合同解除需经有关部门批准时，要按规定报批。在出现适用情事变更原则时，要特别注意合同解除后，债务债权有没有消灭。当提存出现时，要注意提存的效力，及时依法办理手续，防止超过法定除拆期，避免发生过失损失。

经济合同终止，是指合同当事人双方终止合同关系和合同确立的权利与义务。一般有自然终止和解除终止。自然终止有合同因履行而终止，即合同完全履行之后，当事人之间的权利义务关系自然结束，合同因抵消而终止，即合同双方当事人相互负有同种类的给付义务，用双方的两项合同义务相互抵消来终止合同关系。解除终止即为因发生上述合同解除而使合同终止。

企业对已经终止的合同，应查清合同终止原因，进行分类分别处理。为了避免经济纠纷，除同时履行、已经清结的合同外，应当办理终止手续。同时企业应当建立健全经济合同台账，分门别类做好合同订立、变更、履行、解除、终止、结算等全过程记录，完善经济合同的内部控制管理。

六、合同清理检查及合同履行考评的管理

1.合同清理检查。合同清理检查也是企业合同内部控制管理的重要内容，企业对正在履行和已经履行完毕的合同，应经常和定期进行清理检查，并要把检查的内容和职责落实到人。在合同清理检查过程中，一旦发现有违约行为、遗漏或遗留的问题，必须及时通知相关部门和合同承办人员，及时处理解决，做到防患未然，避免和减少损失。

2.合同履行考核评价的管理。合同履约考核评价是合同内部控制管理承上启下的一个必要环节，既是上一个合同的总结，又是下一个合同签订的依据。企业合同履约管理部门应建立有效的合同考核评价管理机制和科学的评价指标体系，评价指标体系的构建，既要能反映被评价对象的客观情况，又要符合评价主体的主观需求。评价方法的选择，一是要能客观反应评价指标和合同履约情况，二是要能够尽量反映横向比较和纵向比较的情况。同时要充分利用合同考核评价成果，对考核评价发现不守信，履约能力下降，财务状况恶化的单位，要果断采取有效措施，终止合同，或提高签约门槛和代价，对评价结果优良的单位，在续签合同时给予优先条件和优惠政策，发挥激励作用。

七、结束语

在市场经济条件下，企业管理人员面对错综复杂的市场环境，要牢固树立依法经营思想，有力促进经济合同义务的全面履行，避免违约担责；要牢固树立依法保护本企业合法权益的思想.当本企业合法权益受到侵害时，要善于运用法律手段保护企业的合法权益。只有这样，才能在激烈的市场竞争环境中，站稳脚跟，求得生存和发展。

参考文献：

合同管理意义篇(6)

关键词 会展管理 文化维度 个人主义

中图分类号：F713 文献标识码：A

1文化价值维度

众所周知，价值观被认为是传统观念的传承，反映着文化的精髓，长期受政治、经济、宗教和教育的影响（Yu，1999）、 Solomon（1996）强调，能区分文化的就是价值等级，这就组成了文化价值体系。此体系相对复杂，却是塑造人们行为的根本力量。价值的文化维度反映了社会中人们必须直面的根本问题，以此来规范人类行为。它关系到人们对社会各方面的态度，包括人权、归属、自由、诚信、权利距离、平等、个人主义、集体主义等。

2等级主义、平等主义

此项维度指的是人们对于因权力等级不同而造成的不平等的接受程度，也就是上下级关系，这种距离普遍存在但程度不同。权力距离大，也就是等级主义明显的文化重视等级和地位。平等主义重视社会成员的平等性。权力距离小、强调平等主义的国家包括澳大利亚、新西兰、美国、丹麦等（（Hofstede，1980）在这些国家中，权利被平均分配。因此，上下级之间的氛围相对融洽，他们共享决策且提倡权力下放。下级不需要严格遵守权威，且保持一定的反对权。此类社会成员能接受他们的从属地位。

3个人主义、集体主义

个人主义揭示了人与人之间松散的社会关系，且高度关注个人成就及自由。一个集体主义社会有着极强的社会凝聚力，崇尚社会和谐和共识。一个个体的社会地位是由其所在群体决定的。人们随时准备牺牲小我以追求一个特定的社会单位甚至是整个社会的利益。特别在中国，当人们在做决定时，会经常把群体中的其他成员也考虑进去。这两种基本的文化价值维度相互依赖，且有着紧密的关联。这种明显的关联对会展管理者在全球市场中的表现具有指导意义。

4针对国际参与者的会展管理启示

当会展的目标市场是来自等级主义社会的参与者，会展管理者应该明确因地位差异所带来的不同需求。高等级主义的社会往往崇尚集体主义。由此看出，娱乐活动的家庭门票在这些社会群体中会大受欢迎。同时，强烈的集体主义会使得消费者更依赖于非正式渠道的信息而非官方的产品明细（Kind1e，1985）。这就表示，当在此类人群中推广活动时，会展管理者需更加重视口碑效应。最后，会展营销经理在做有关参与者满意度的相关信息收集调研工作时，需更加主动，而不是等待参与者的投诉，因为他们缺乏投诉的意识，他们更重视和谐和体谅。相比之下，来自主张平等主义的社会的参与者需要平等的产品和服务。这意味着如果会展运营者对上级参与者表现积极，却忽视下级参与者，上下级都会对这种歧视表示不满。并且，会展从业人员也不需要把自己放在一个谦卑的地位上来提供会展服务。来自平等主义社会的参与者会因个性化的服务而提升满意度。Becker and Murrman （1999）发现对于美国人，在等待结账服务时，他们的时间容忍度相对较低，因为他们认为长时间的等待是忽视服务的表现。这就提醒了会展管理者要小心，此类参与者相当重视个人的时间和利益。可是另一方面来讲，收集此类参与者的反馈也相对容易，因为他们愿意主动表达自己的满意或不满意。

5针对国际合作者的会展管理启示

当与等级主义社会的公司合作时，会展管理者需习惯他们相对集中以及专制的管理风格。会展管理者如在合作过程中有任何问题，应该直接向其高层寻求答案。同时，会展管理者只向高层管理人员发送报告，并且要参与只有和少数领导人进行的闭门会谈。会展管理者应该尽量在合作中保持和谐关系，因为该类社会也及其重视集体主义。为达和谐，会展管理者有时需抑制自己的感受和情绪。这和Yau and Steele （2000）的研究相吻合。他们发现中国人有强烈的自我约束力来满足他人的期望，以确保他们的面子。另一种建立良好关系的秘诀就是适当的送礼行为。

相反，与来自平等主义社会的公司合作相对轻松。会展管理者在与合作公司的高层洽谈会展合作计划和战略时不会感到紧张。有时，如果遇到紧急事件要处理但是找不到经理的时候，会展管理者可以直接联系其下属，因为他们的公司信奉团队合作。因为平等主义的社会也推崇个人主义，所以会展管理者可直言自己的想法。不难发现，关于会展活动策划或是实施策略的辩论在谈判中是常见的。然而，也要关注的是，此类社会中的公司普遍重视时间。因此，会展管理者如果要会见合作公司的经理，应该提前预约，并注意守时。

参考文献

合同管理意义篇(7)

    论文摘要:董事的注意义务和忠实义务是董事义务的两个重要组成部分,对董事注意义务的判断标准的不断发展完善对公司、企业的健康发展有着十分重要的意义。

    一、董事注意义务的内容和演变

    董事的注意义务,是指董事在实施行为时应达到一定的标准的义务。它要求董事在管理公司业务时,应当尽一个理性、谨慎的人在同样情况下能够尽到的注意,积极谋求公司利益的最大化。董事的注意义务包括勤勉、注意、技能三个方面的内容。

    董事的信义义务主要源自信托法。在维多利亚时期,董事是一般性的官员,他们基本上是为公司服务并获得费用,这与当前的非执行董事有相似之处。在19世纪,公司董事的职责主要基于以下事实,即董事一般是兼职的,定期参加公司的会议,可以将其职责委任给他人,可以信任其下级。董事身份似乎代表特定的社会阶级,因此他们经常因其阶级属性而被任命为董事,而不是因为其能力或技能。早期的很多公司未经官方登记和确认,属于自由设立,而当公司未注册也未获得官方确认,而是由协议契据所设立的时候,该契据规定董事是公司资金和财产的受托人,由此,法院规定其承担此严格的义务标准。从这一点来看,董事就是受托人,因此要求其承担受托人的信义义务是完全适当的。但随着公司实践的发展,公司越来越多的是按照法律规定登记设立,而不是按照信托协议设立,而且,董事从最初的非专业化转化为越来越专业,董事对公司管理的参与也越来越积极。人们开始认识到董事地位与受托人相似甚至相同是一种不明智的解释和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待从事积极的商业经营。但董事从事的各类商业活动有可能会偏离股东的最大利益,甚至是明显的错误决策。因此,为了将董事的行为约束在一定的可接受的范围之内,防止其滥用自己的权利而损害股东的利益,法律开始确认董事的注意义务。从这一点来说,董事的注意义务是董事不同于受托人的根本之处,也是公司法独立发展出来的董事义务制度,而不是从信托法中借鉴过来的内容。

    因此,董事注意义务的产生源自董事管理职能的独立和强化,源自法律对股东利益的保护需求。

    二、国外关于董事注意义务判断标准的规定

    (一)英国

    英国最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中确立了董事注意义务的主观标准。在该案中,罗默(Rome)法官指出:首先,董事在履行职务时,它的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断,他不必展示比此更高的水平。其次,董事不必对公司事务给予持续的关注。他的职责是间歇性的。他只需定期参加董事会的会议,当其是董事会委员会成员时,则是定期参加董事会委员会的会议。然而,董事不必参加每一次会议,尽管他应尽可能多地参加会议。再次,根据公司业务需要和章程细则的规定,董事的所有职责可以适当地下放给其他高级职员。在不存在可疑根据时,董事有理由相信该高级职员的行为是诚实的。后来,有关注意义务的标准被逐渐客观化,即董事的应该具有理性之人在相似的环境下应该具有的注意。

    (二)美国

    《1984年模范公司法》对董事的注意义务进行了规定。该法第8.03条规定:第一,一个人作为董事,包括作为董事会下属委员会成员,应该这样履行其义务:以诚信方式;以普通谨慎之人处于相似职务、在相似环境下能够做到的注意;并且,按照一种其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二,在履行其义务时,董事有权利信赖由下列人员准备或呈报的信息、意见、报告和报表,包括财务报表和其他财务数据:一个或多个公司高级职员或雇员,董事合理相信他们提供的有关材料是可信赖的,并且是胜任其工作的;法律顾问、注册会计师或其他人员,董事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域;董事会的一个下属委员会,他虽不是该下属委员会的成员,但他合理相信该委员会值得信赖。第三,如果一个董事知道有关材料有问题,从而使所允许的信赖变得不可靠,则该董事的行为就不是诚信的。第四,一个董事根据本条规定履行了他的职责,就无须为他作为一名董事所实施的任何行为或不采取任何行动而承担责任。

    这是一种典型的客观标准。类似地,日本法中规定董事的注意义务标准为善良管理人的标准,即善良家父的标准,这也是一种客观标准。

    主观标准有打击高水准董事、放纵低水平董事的嫌疑,因此是不可取的。客观标准有利于执法和明确法律责任,而主客观相结合的标准对董事的责任要求最为严格。目前中国董事的义务和责任规定很不完善,为了提高董事的责任心和素质,应该强化董事的注意义务标准,采用主客观相结合的标准来认定董事是否违反注意义务。应以客观标准为原则,即认为董事首先具有普通谨慎之人(善良家父)的注意,同时如果董事具有法律、财务或其他方面的专长,则应对其在表决或执行涉及该领域的事务时要求更高的注意义务标准,其行为要符合自身的高素质。同时还要区分执行董事和非执行董事的注意标准。董事的注意义务可以分为注意、勤勉和技能义务。虽然原则上,执行董事与非执行董事的注意义务不应有区别,但由于非执行董事多位兼职,而执行董事则应该持续地参与公司的运营,故而人们对其勤勉程度的期望会低于对执行董事的期望。执行董事执行公司的事务,应当具有经营才能,而非执行董事主要参与公司的决策和履行监督职责,因此不一定要具有经营管理才能。所以,对执行董事的技能义务要求要与对非执行董事的技能义务要求不同,后者更低一些。另外,对一些明显属于对注意义务违反的行为应该进行类型化的规定,直接将其规定为违反注意义务。例如,当董事在濒临破产时不采取法定措施、无正当理由长期不出席董事会、对其他董事及高级管理人员的不合理信任等行为规定为对注意义务的违反。

    三、注意义务的缓解——商业判断原则的引入

    董事的注意义务并不是要求董事对所有的决策失误和经营损失承担责任,而是要对未尽到合理注意的行为和没有达到公司的经营能力要求时造成的损失负责。如果对董事的注意义务要求过高,则很多有能力的人会对董事职位望而却步,即使担任董事职位之人,也会畏首畏尾,在做出决策时过于保守,以一种不求有功但求无过的心态履行自己的职责。这显然不利于公司和整个国民经济的发展,因此,在美国首先发展了商业判断原则作为对诚实董事的保护手段。董事的注意义务要求董事具有进行经营管理所必备的经营技能,并且勤勉地参与公司的管理。

    (一)商业判断原则的含义

    商业判断原则是指如果董事和经营管理者在执行的业务在公司权力和管理者权限范围之内,并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之,则免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。对上述概念可以做如下理解:

    第一,董事在授权从事公司的交易时,只要没有个人的利害关系,法院不能以董事在执行职务时没有达到应有的标准为理由而禁止或取消该项交易。第二,授权从事该项交易的董事,只要不符合上述三个条件中的一个,就不必因该项交易使公司遭受损失而负赔偿责任。第三,商业判断原则既是一种举证责任分配机制,也是一种实体法规则。作为一种举证责任分配机制,它的出发点是假设董事行为是善意的,并以适当注意的方式行使的。因此,主张董事违反义务的原告应该证明董事在做出行为时具有重大过失等非善意因素。作为一项实体法规则,即使事后证明董事的行为是错误的,公司因此而遭受了损失,但如果董事在做出决策之时符合商业判断原则,则不对该损害结果承担责任。第四,商业判断原则体现了对董事等管理人员的宽容,但对于忠实义务是不能通过商业判断原则豁免的。而且,各国公司法一般规定股东会可以通过一致决议免除董事对注意义务的违反所应当承担的责任,同样也不能豁免董事对忠实义务的违反所应当承担的责任。忠实义务更多地体现了强制性义务的特色,而注意义务则更多地体现了具有任意性色彩的特点。

    (二)商业判断原则的构成要件

    董事主张商业判断原则的保护,应具备以下条件:第一,董事的行为只限于商业判断的场合。第二,董事遵守了忠实义务,商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反,而不适用于董事对忠实义务的违反。第三,董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的。第四,董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益。第五,董事在做出商业判断时不存在重大过失。第六,商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。

    (三)不适用商业判断原则的情形

    具体内容包括以下方面:第一,董事所从事的不是根据有关决定的行为,或者所做的为失败的失职行为,不适用商业判断原则。第二,商业判断原则仅适用于慎重且审慎地做出的决定。即在做决定时,不仅要做出积极行为的决定,而且要做出消极行为的决定。第三,商业判断原则不适用于修改或变更按照法律而确定的董事或管理管理者的义务。也不适用于必须获得董事会承认的重要财产的处分,公司重要组织的变更以及不需要董事会承认的决议。第四,商业判断原则不适用于企图或者允许董事或者管理管理者从事违法行为的决定。第五,商业判断原则不适用由于董事或高级管理者对某种决定缺乏充分自信而做出的违法的决定。第六,商业判断原则不适用于董事或者管理者没有充分地收集资料并慎重地进行准备而做出的决定。第七,商业判断原则不适用于董事或者高级管理者不诚实地或具有同公司相反利益关系而做出的决定。第八,在提起追究董事或者高级管理者责任的原告,在证明董事或高级管理者的决定中没有任何合理的理由时,不适用商业判断原则。

    (四)董事会权利委托时董事注意义务的判断