合同中的法律条款篇(1)

我国《合同法》第五十二条列举了“合同无效”的五种情形，其中的第五项规定的情形是指“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。从字面理解，只要是违反了法律、行政法规的强制性规定的合同就无效，但在司法审判中，许多行为或合同内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定，但并没有因此被判决无效。这使得许多人对“违反法律、行政法规的强制性规定”条款如何适用产生困惑。

一、关于条款中“法律、行政法规”的理解与适用

《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”出台后，很长一段时间以来，在审判实践中不同程度地存在扩大无效合同适用范围的情况。例如有的以合同违反地方性法规为由认定合同无效；有的以合同违反行政规章为由认定合同无效；有的甚至以合同违反部门的文件为由认定合同无效。总之，认定认定合同无效的理由五花八门。随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定的出台，关于“违反法律、行政法规的强制性规定”条款中“法律、行政法规”的范围才得以明确。《合同法司法解释（一）》明确规定：合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。WWw.133229.coM”可见，《合同法》第五十二条第五项所指的“法律”、“行政法规”，并不包括地方性法规和行政规章，至于违反了地方性法规和行政规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。

在考虑地方性法规、行政规章能否作为判断合同无效的参考时，首先应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和行政规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次是如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考。第三是如果地方性法规和行政规章的制定旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效[1]。

二、关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵与识别

关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵，在2007年5月最高人民法院召开的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明对“法律、行政法规的强制性规定”定义与分类进行了阐述。明确了“法律、行政法规的强制性规定”包含了“管理性的强制性规定”和“效力性的强制性规定”[2]。所谓管理性强制性规定：指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规定；违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规定。管理性规定通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，又称为义务性规定，即使违反了此规定，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范[3]。

所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，但是如果违反了这些禁止性规定的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规定。效力性规定通常使用“应……否则……”之类的关联词。如法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，就是一个效力性规定[4]。

三、关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款的正确理解与适用

通过上述的剖析，使我们对“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的“法律和行政法规”、“强制性规定”的内涵与分类有了全面的了解。那么，关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“管理性的强制性规定”还是“效力性的强制性规定”呢？2009年4月，最高人民法院对外公布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第十四条的司法解释对该问题予以了明确，即关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“效力性的强制性规定”。根据该条司法解释，合同只有违反法律和行政法规的强制性规定中的“效力性的强制性规定”才能导致合同无效，而合同如果只是违反法律和行政法规的强制性规定中的“管理性的强制性规定”，并不直接导致合同无效。

对于如何识别“效力性的强制性规定”，可以从以下三个方面综合分析判断。

一是肯定性识别。肯定性识别的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定[5]。如《保险法》第十一条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”该规定为明显的效力性的强制性规定。如果法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效的，一旦违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。

二是否定性识别。首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性强制规定，而不属于效力性强制规定。如《商业银行法》第三十九条即属于该类型的管理性的强制性规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性的强制性规定针对的都是行为内容，管理性强制规定主要是单纯限制主体的行为资格。如《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”条款属于管理性规定，而不是效力性规定，其仅仅是对物权行为的限制，并非是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。

合同中的法律条款篇(2)

本文认为：现行法律和司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定不合理。国内外法律学说对二次欠条的性质也没有做过说明。

本文探讨了没有还款日期的二次欠条的法律性质。认为：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。本文探讨了二次欠条的基本分类；二次欠条与其产生的基础法律关系的关系；二次欠款合同的基本特征；规范二次欠条诉讼时效的原则及具体看法。

在实际的民事诉讼中，经常出现没有还款日期的二次欠条的情况，而对二次欠条的诉讼时效往往又是当事人双方争执的一个焦点，也是应该不应该承担还款义务的关键。

从我国现行法律来说，对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效没有做出明确的规定。我国司法解释已经涉及到了这个问题。例如最高人民法院法复[1994]3号批复：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”但对于其它原因产生的二次欠条，并没有做出规定。

我国现行司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定，存在的主要问题是：不尊重当事人双方的一致意思；有利于借钱的，不利于出借人，有利于购货的，不利于售货人，总之是有利于欠款人。总的来说，我国法律法规及司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，还没有做出比较系统、明确和合理的规定，可以说这方面还存在着进行全面、系统规定的必要。这是完善诉讼时效规范的一个重要方面。所以，进行这方面的思索或者研究是很有必要的。

下面对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效谈点自己的看法。

一、二次欠条的基本分类

根据二次欠条产生的原因，没有还款日期的二次欠条基本上可以分为两大类：

一类是由于卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同引起的二次欠条，即由于没有及时支付货款、工程款、定作费用等款项而形成的；另一类是由于借贷合同引起的，即由于没有及时归还借款而形成的。当然，也不否认其他法律关系所引起的二次欠条。

根据二次欠条产生的时间，没有还款日期的二次欠条基本上也可以分为两大类：

一类是在诉讼时效期间内产生的二次欠条，即二次欠条形成的时间仍然在诉讼时效内；另一类是已经超过了诉讼时效，即二次欠条形成的时间是在原来的诉讼时效已经过去了的情况下形成的。

这样，没有还款日期的二次欠条基本上可分为四种：一是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间内而产生的二次欠条；二是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条；三是由于没有及时归还借款在诉讼时效期间内产生的二次欠条；四是由于没有及时归还借款而在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条。

二、二次欠条是与其产生它的基础法律关系不同的新的欠款合同法律关系。

对二次欠条的基础法律关系与二次欠条本身的法律关系的定性的认识，对于规范二次欠条的诉讼时效有着十分紧密的联系。

二次欠条的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系是不相同的。关于这一点，我国法律没有规定，我国的法律学说也没有说明，外国的法律学说也没有说明，起码我是没有看到任何关于这方面的说明。也许这个问题是个小问题，微不足道，所以，没有人去关注它。但是，把二次欠条产生的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系区别开来，却是规范二次欠条的诉讼时效期间计算的一个重要问题。

对二次欠条产生的基础法律关系的认识，是没有什么问题的。基本上是两大类：一类是卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系；另一类是借贷合同关系。当然，也可能有其他的民事关系会产生二次欠条，如损害赔偿的民事法律关系引起的，但目前主要是上述两大类。

卖买合同等非借贷合同关系和借贷合同关系，这两种法律关系同属于合同关系，本质上没有大的区别。所以，二次欠条产生的基础法律关系主要是合同关系，当然不排除其他法律关系。

二次欠条本身的法律关系是一种什么样的法律关系？是同其产生的基础法律关系相同还是不同？目前，人们普遍认为是相同的法律关系，相关司法解释也是把它们作为同其产生的基础法律关系相同来看待的，我认为这是不对的。

本人认为二次欠条的产生形成了一种不同于基础法律关系的新的法律关系。二次欠条所形成的法律关系，既不可能是卖买合同等非借贷法律关系，也不可能是借贷合同关系。

二次欠条虽然是在基础法律关系上产生形成的，如在卖买合同、工程建设合同、借贷合同等合同关系的基础上产生形成的。但是，二次欠条一般是在基础法律关系所产生形成的大部分或者部分债权债务已经履行的情况下形成的，是仅仅关于所欠的金钱履行问题。

这里，我给二次欠条下这样的定义：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。

三、二次欠款合同关系的基本特征。

1、二次欠条是当事人双方自愿协商一致的新的意思表达。

认识这一点很重要。关于这一点也没有必要多说，我想大家是都会同意的。如果当事人之间没有达成新的一致意思，也就不可能产生二次欠条。

2、二次欠条的形成，表明产生它的基础法律关系已经终结。

明确认识到这一点很重要。因为，在实务中，人们总是把二次欠条紧紧地同产生形成它的基础法律关系联系在一起，这对于规范二次欠条的诉讼时效很不利。

实际上，二次欠条形成，当事人双方已经对产生形成它的基础法律关系进行了一次清算，而且双方当事人都已经认同产生形成二次欠条的基础法律关系，对它们已经没有异义。这是当事人双方共同的意志表达，应该具有法律后果，或者法律应该认同当事人双方自愿一致达到的意志约定。所以，就没有必要再去纠缠产生形成二次欠条的基础法律关系。再也没有必要把二次欠条同产生形成它的基础法律关系搅在一起，完全可以把二次欠条作为一种新的当事人双方的约定来看待。二次欠条一经形成，就表明产生形成它的基础法律关系的终结，一种新的法律关系已经形成，即欠款合同关系已经成立。

3、二次欠条是独立于基础法律关系的。

虽然二次欠条的产生形

成是由相应的基础法律关系引起的，但二次欠条一经形成，就与产生它的基础法律关系割断了联系，成为一种新的独立的欠款合同法律关系。 4、二次欠款合同是无偿合同。

即债权人取得自己的权利不需要偿付代价。债务人向对方支付欠款也没有回报。

5、二次欠款合同是诺成性合同。

即只要当事人双方意思表示一致就成立的合同。

6、二次欠款合同是不要式合同。

即当事人双方可采用书面、口头或者其他形式，都能成立和生效。

7、二次欠款合同现在是无名合同。

我国合同法并没有规范二次欠条合同。所以还是无名合同。

二次欠款合同不能属于借贷合同或者借款合同的范畴。它同借贷合同或者借款合同是不同的合同关系。

8、二次欠款合同不同于一次欠款合同。

在现实生活中，尤其是在民间借款关系中，往往借款方向出借方写一张欠条，表明欠XXX多少钱。这我把它称之为一次欠款合同。这种一次欠款合同相当于借款合同或者借贷合同。它是原始的一种借贷法律关系，不存在基础法律关系。所以，它的性质同二次欠款合同是有重大差别的。

四、规范二次欠条的诉讼时效的原则。

1、尊重当事人双方的一致意思表示的原则。

当事人双方在二次欠条中是怎样表达的，就按照他们的意思办，只要他们的意思表达不违反法律的禁止性规定。这是符合民事法律关系中意思自治原则的。

而现行的司法解释和实务中，往往是不尊重当事人双方的一致意思表示，硬性规定二年或者多少时间的诉讼期间。这是违反了民事法律关系中意思自治原则的。

2、有利于债权人的原则。

就是说，在规范二次欠条诉讼时效期间时，一定要向债权人倾斜，要重视保护债权人的利益。

而现行司法解释和实务中，往往是更加有利于债务人。这是不公正、不公平、不合理的。

3、有利于贯彻诚信原则。

有些债务人往往利用诉讼时效规范的疏漏，占空子，不想还钱，逃避债务，这是一种不诚信的行为。在规范二次欠条诉讼时效中，一定要考虑到这种情况，尽量使这些不诚信行为少得逞。

4、统一简化原则。

把由于借贷合同和卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系引起的二次欠条统一起来，不要分别规范，而是要做出统一的规范。不要把简单的问题复杂化，而要把复杂的问题简单化，这是进行法律规范的一个重要原则。在规范二次欠条的诉讼时效中也应该贯彻这个原则。而现行司法解释和实务中，往往是过于复杂化了。

5、符合民法通则关于诉讼时效的规范。

我国《民法通则》对民事诉讼时效做出了明确的规定，在规范二次欠条诉讼时效中，应该遵循，并且同其保持一致。

五、对二次欠条诉讼时效具体规范的意见。

1、根据上述的思考，我认为没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，应该适用二十年的最长时效，在这二十年中，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时向债权人履行。

2、诉讼时效的起算日。没有还款日期的二次欠条，如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务，那么，诉讼时效从何日起算？应该从债务人明确表明不履行义务之日起计算诉讼时效，即两年的诉讼时效期间。

如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务后，债务人并没有明确表示不履行义务，那么，继续适用二十年的诉讼时效，两年的诉讼时效还没有起算。因为，时效中断是在诉讼时效已经起算的过程中才能发生。而没有还款日期的欠条，债权人第一次主张权利或者债务人第一次履行义务，其诉讼时效还没有起算或者刚刚起算，当然也就不存在时效中断的事情。

合同中的法律条款篇(3)

随着“保护消费者利益”运动的发展，人们逐渐认识到要保护消费者利益就必须设法使其免受滥用权利条款（注：有些著作中译为“违法条款”。-译者注）（clause abusive）的侵害。人们为此曾经构想出种种不同的措施，如建立针对滥用权利条款的司法审查制度，推广合同中的损害赔偿制度；全面、系统地禁止滥用权利条款；最终，还应确保经济主体有对单方事先拟定的合同进行个别协商的权利。 事实上，就这种合同条款进行协商在法国并不罕见。然而这远远不够，因为消费者在缔约上通常处于弱者的地位，而且对滥用权利条款缺乏了解。于是法国立法者选择了另一条途径来加强对消费者的保护，即1978年1月10 日法律所建立的一套较为复杂的模式：先由立法者确定滥用权利条款的标准，再由执法者对这种合同条款加以禁止、限制和调整。 一、滥用权利条款的界定标准 1978年1月10日法律第35 条主要规定了对消费者的保护和告知义务。该条文规定： “在职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同中，如果缔约一方（职业者）不法地利用自己在经济上的优势地位将关于已确定或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款强加给非职业者或消费者，并为该缔约一方（职业者）谋取了过多的利益， 则可依最高行政法院（conseil d‘etat）的命令加以禁止、限制、调整。此类命令需向依本法第36条设立的委员会咨询后方可颁布。在有些情况下还需依所涉及商品和服务的性质加以区分。 违反上述规定的滥用权利条款，视为未订入合同（non écrit）。“ 1995年2月1日法律进一步修改了这种表述模式，将其归结为显失公平。 从这些法律规定可以看出，可能受到调整、限制或禁止的“滥用权利”条款是职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同条款，并且这些条款具有某些特殊属性。 （一）相关法律规范的适用范围 有关滥用权利条款的法律规定适用于所有的合同，不论其性质如何-如买卖、租赁、保管、借贷、保险等，不论其标的物为不动产或动产，也不论是否涉及附合合同（即定式合同）。但在实践中，法律所调整的主要是附合合同，即“缔约一方单方事先拟定的、对方在承诺时实际上丧失了对其进行协商修改的可能性的合同。” 1978年1月10日法律第35 条较宽泛地界定了保护消费者权益的法律适用于何种合同。该条文明确规定：本法之规定适用于一切合同，不论合同采取何种表现形式，尤其适用于带有事先普遍确定的条件的订单、发票、保险单、货物清单和送货单、车票、门票等。 这部法律将其适用范围限于职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同。可见，它的适用范围主要取决于缔约者的身份特性，而不是合同的性质。 职业者：指在工业、商业、手工业、自由职业、农业或其他行业从事经营活动而参与订约的自然人或法人，他（它）们在订约时具有专业人的特点。 消费者：是指为满足个人或家庭的需要而参与订约的自然人。 非职业者：较难准确定义这一法律用语。对其有两种可能的解释： 按照第一种解释，非职业者是指在从事本行业经营的同时签订了超出自己专业范围的合同的缔约方。由此，法国“最高法院”在1987 年4月28日的判决中认定，不动产经销商为保证其房产安全而购买报警器材时即为非职业者，因为他在报警器材领域中也只不过是个“外行”，在这一领域中他“与任何其他消费者同样无知”。 第二种解释更窄些，它试图说明非职业者并不等同于消费者。有些判决采纳了这种观点：保险商在为进行广告宣传而订立广告合同时就不能享受法律对消费者的保护。“最高法院”也认可了第二种解释，使有关消费者权益保护的法律仅适用于职业活动以外的行为。这就意味着排除了对与缔约者本行业有“直接关系”的合同的保护。例如一个农业集团购买灌溉用旋转喷头或皮货商租用电话设备，便属于这种情况。 人们有理由对这种判例提出批评，因为它给实体审法官（juge dufond）留下了较大的自由裁量权，从而产生了很多不确定性。这也正是反对滥用权利条款运动得以不断发展的代价。 （二）“滥用权利”条款的特征 1978年1月10 日法律 中关于“滥用权利”条款的规则并不适用于所有的合同条款，而只适用于该法第35条所述的合同条款，即关于“已确定的或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款”。 以上列举涉及到了合同的成立、期限，尤其是合同的履行，覆盖面较大，似乎大部分可能构成权利滥用的条款都已经被涵盖了。然而，在议会讨论过程中对这部法律所做的说明，令我们将以上列举视为不完全列举。最高行政法院通过参照1978年1月10 日法律表明其赞同这种理解。 一项合同条款仅为1978年1月10日法律第35 条所列举的情况尚不足以构成法律意义上的“权利滥用”。构成权利滥用还需要具备其他一些特征，而这些特征总的说来比较难以把握。法律规定“滥用权利”条款是“以损害消费者利益为代价，旨在使双方当事人之间权利义务明显失衡”的合同条款。这种模糊的标准使人们容易产生这样一种理解：不存在先天就能构成权利滥用的条款，某些合同条款之所以具有滥用权利的外在表现，仅仅是各种客观环境因素所致。 二、对滥用权利条款的取缔 （一）行政措施 1978年1月10日法律第35条第2款授权政府依最高行政法院的命令对滥用权利条款进行禁止、限制和调整。命令是最高行政法院向滥用权利条款委员会（commission des clauses abusives）咨询后颁布的， 具有绝对的强制力，任何违反其规定的合同条款都被视为未订入合同。一项命令颁布以后，还需由法院保障其有效实施。当职业者与消费者之间出现争讼时，必须由法院依法宣告滥用权利条款无效。 滥用权利条款的无效通常不影响合同的整体效力。滥用权利条款以外的其他合同条款原则上仍然有效。正是出于这一原因，法律条文中专门使用了“未订入合同”一词。但如果被宣告无效的合同条款是默示条款，或者是合同的决定性条款，则会直接影响合同整体效力。 迄今为止，依照1978年1月10日法律颁布的命令只有一项， 即1978年3月24日命令。 1.在职业者与消费者订立的买卖合同中，如果一项条款旨在取消或限制消费者在职业者不履行其义务时要求损害赔偿的权利，那么它将构成权利滥用，为法律所禁止。为了招揽顾客，某些胶卷销售商出售胶卷时在合同中写明，顾客所付的价款已经包含了其所购胶卷将来的冲洗费用，意即顾客在使用所购胶卷之后可在销售商处免费冲洗。这样便形成了买卖合同与承揽合同的紧密结合。事实审法官认为，如果胶卷销售商在这类合同中规定：在胶卷冲洗过程中若发生胶卷的遗失或毁损，胶卷销售商仅负责以新胶卷替换作为补偿，那么这样的合同条款应构成滥用权利条款。“最高法院”肯定了事实审法官的判定，其着眼点正是这类合同带有买卖合同的局部特点。（“最高法院”民事一庭，1989年1 月25日） 所有试图限制卖方在不履行其义务时的赔偿责任的合同条款均为无效，如不公平的损害赔偿条款，限制性的损害赔偿责任条款，规定不承担责任的条款，以及不提供担保的条款等。 “最高法院”曾经撤销了载于某些家具订单正面的“送货期限为两个月”的“参考性”条款。因为这实际上给予了职业出卖方任意确定送货期限的权利，从而为其带来了过多的利益。（“最高法院”，1987年7月16日） 同样，“最高法院”也确认了胶卷销售商拟定的下列条款无效：当遗失或损坏顾客委托冲洗的胶卷时，胶卷销售商-同时也是胶卷冲洗的承揽者，仅承担以空白胶卷补偿的有限责任。 2.在职业者与消费者订立的合同中，命令禁止合同条款赋予职业者单方变更、修改标的物或服务特性的权利，如在汽车或家具买卖合同中，出卖方保留对其产品-即合同未来的标的物-进行任何他认为适当的修改。 然而这种禁止并非绝对的。因为如果合同条款所涉及的对标的物的变更符合技术进步的要求，则应为法律所认可。命令的制定者认为“产品的概念是不断发展、进步的，如果硬性地把生产者限制在一个与现实不符的固定概念上，那将从根本上违背社会的发展，亦不利于消费者。” 3.命令要求，依照合同提供产品或服务的职业者必须明确声明，有关隐含瑕疵的法定责任亦适用于其订立的合同。 职业者，即出卖方或生产者，通常保证在一定期限内对其产品承担责任。这样的条款表明，职业者在一定的时间段内有提供售后服务的 义务。但是类似的合同条款不能构成对民法典第1641条所规定的法定责任的限制，约定的期限不得短于法定期限。如果合同条款限制了售后服务的责任，如规定只负责更换有瑕疵的零部件却不提供免费的人工，那么也构成对上述法定责任的限制。 要求明确声明法定责任的存在，目的是为了告知消费者享有何种权利。与命令中的其他规范不同的是，该条文带有刑事制裁手段：违规者会被处以适用于五级违警罪的罚金。 （二）滥用权利条款委员会对滥用权利条款的取缔 滥用权利条款委员会是依1978年1月10 日法律在负责消费事务的国家部委下成立的。它包括13名成员： -3名司法法院或行政法院的法官，或者最高行政法院的成员，由司法部选任，委员会主席由司法法院的法官担任； -2名法律和合同技术方面的专家， 在向全国消费委员会咨询后选定； -4名职业者的代表； -4名消费者的代表。 委员会中除主席外，每名成员都有一名候补委员。委员会的成员，包括候补委员，由负责消费事务的国家部委任命，任期三年，可以连任。该委员会中还有列席会议的政府专员。政府专员的职权具体由经济和财政部中主管竞争、消费、反欺诈的总司司长或他的代表行使。 滥用权利条款委员会完全是一个咨询性的机构，它负有三方面的使命： -对负责消费问题的部委提交的法令草案提供咨询意见。这些法令草案的目的都是禁止、限制或调整某些被认为构成滥用权利的合同条款； -研究职业者向非职业者或消费者提出的合同格式或范本，寻找其中带有滥用权利性质的条款，然后作出建议书，以期消除或修改某些条款。建议书通常要公开发表； -编纂年度工作报告，并公开发行。委员会在它认为必要的时候，也会提出对法律法规的修改意见。 有资格向滥用权利条款委员会提请审查的有： -负责消费事务的国家部委或者政府专员； -经认可的消费者保护协会； -有关的职业者； -委员会本身；委员会有主动管辖的职权。实践中，它可以审查任何人（包括自然人和法人）向它提出的申诉，然后自主地决定是否有充分的理由进行管辖； -司法法院。 由司法法院向滥用权利条款委员会提请审查， 可以说是发端于1993年3月10日法令的改革中非常重要的一个方面。这一法令规定， 法官在案件审理过程中如果遇到涉及滥用权利条款的问题，可以通过不得上诉的裁定，要求滥用权利条款委员会就某一合同条款是否构成权利滥用提出咨询意见。虽然法令同时规定，委员会的意见“对法官不具有约束力”，但是通常法官都会尊重和服从委员会的意见。 从提请之日起，委员会应在最长三个月的期限内提出咨询意见。向委员会咨询的法官在接到委员会的意见之前应当暂缓就案件事实作出任何决定。如果委员会未提供意见，法官则应在三个月期限界满后再继续审理。 滥用权利条款委员会的建议书涉及到各种不同类型的合同，既有关于财产的合同，如不动产或动产买卖、不动产或动产租赁、借贷等，又有服务合同，如委托、保管、保险、承揽等。绝大部分建议书都是“纵向的”，也就是说，建议书“所针对的是合同全过程中不同阶段上的某一类合同”。有些建议书的内容仅限于对合同全过程中某一特定阶段的调整，如合同的成立，或仅涉及在各种合同中都可能出现的某一类条款。而1991年9月的一份建议书却被认为是“横向的”， 因为它第一次将以前的建议书加以综合。这份建议书共统计了22种类型的条款，其中包括：消费者在不理解合同条款实际内容的情况下作出承诺的条款，违反法律关于经营的业务和地域范围的规定、或违反法定举证责任的条款等。 委员会的建议书不具有法律强制力，甚至不带有任何强制色彩。建议书只能对职业者施加道德上的压力，促使他们取消与消费者订立的合同中的滥用权利条款。1978年1月10日法律第38 条对建议书的内容及作用范围也作出了限定：“建议书不得包含任何对个案鉴别的直接指示。” 建议书以官方公报形式，这赋予了建议书一定的权威性。尽管滥用权利条款委员会的建议书不具有强制力，但这并不等于说建议书就是一纸空文：法院的判决、裁定等法律文件都可以援引建议书的内容 。一方面，法学界的各种著作中经常引用委员会的建议书，使其成为法学研究的重要内容；另一方面，当立法者要进行改革以保证合同权利义务平衡、维护消费者利益时，他们也往往从建议书中得到启发。 比如，1989年12月31日修改保险法典的法律就从委员会第89—01号关于旅游车保险合同的建议书中吸取了许多有益之处。 有些学者认为，委员会的建议书即使不一定为最高行政法院的命令所遵循，也能够影响法官对案件的审理。今天看来这种观点已经无可置疑了，因为“最高法院”已经确认，“最高法院”可以在没有具体命令的情况下判定一项合同条款是否为滥用权利条款。同时，1993年3 月10日的命令也允许法官向滥用权利条款委员会进行咨询。 （三）法院对滥用权利条款的取缔 1978年1月10日的法律使对滥用权利条款的调整主要依赖于政府。很长一段时间里，在没有最高行政法院颁布命令的情况下，一项合同条款即使符合1978年1月10日法律第35条对滥用权利条款的界定标准， 也仍然有效。 最初，“最高法院”拒绝改变这种状况。在法国曾经出现过限制胶卷冲印公司责任的条款，规定在损坏或者丢失胶卷时冲印公司只负责用新胶卷替换作为赔偿。在依照1978年3月24日命令第2条来判定这类合同条款的有效性时，“最高法院”本来完全可以将这种合同定性为承揽合同（命令只涉及买卖合同），从而承认在没有命令规定的情况下法官有权就合同条款是否构成权利滥用作出判定。然而，“最高法院”却采取了回避的态度，理由是事实审法官认为该案中的合同是“极个别”的法律行为-就胶卷的出售而言是买卖关系，就其冲洗处理而言是承揽关系，为买卖与承揽的混合。故此，“最高法院”在1989年1月25 日的判决中，把在缺乏命令规定情况下能否由法官对滥用权利条款作出认定的问题搁置在一边。在1990年7月17日的一项判决中， “最高法院”又具体规定，如果合同条款中没有规定用空白胶卷替代出现问题的胶卷，而是写明在顾客寄来胶卷时已向邮局申明其价值并向冲印公司支付一笔附加费用的条件下，一旦发生胶卷的毁损灭失，公司将负责全部赔偿，那么这种合同条款为合法。因为它给予了消费者一定的选择余地：可以支付较低的费用，承担较高的风险，也可以缴纳较高的费用，相应地负担较小的风险。 然而，事实审法官们却越来越倾向于直接依据1978年1月10 日法律来宣告那些他们认为构成滥用权利的条款无效。 例如巴黎大审法院（tribunal de grande instance ）就曾以第35条对“滥用权利”的界定为根据而宣告以下条款未订入合同：自来水公司在其制定的规章中规定公用部分以外的管道设施如出现问题致损，一概由用户负责。这种条款显然是自来水公司凭借其强大的经济实力强加于用户、即消费者的。它试图免除自来水公司由于自己的过错而致使用户受损时的责任。判决中还特别写明该条款已被滥用权利条款委员会认定为滥用权利条款。 审判实践的发展最终促使“最高法院”在不久前完全转变了态度。实际上，“最高法院”民事审判一庭在1991年5月14 日的判决中已确认，法院可以在没有命令的情况下认定一项合同条款为滥用权利条款并宣告其无效。该判决是针对一起委托复制幻灯片的纠纷作出的：顾客将幻灯片交给一家实验室，要求把幻灯片复制在纸张上，而实验室却不慎遗失了该幻灯片。事实审法官认为，该实验室保管单上载明的“如保管物丢失，实验室概不负责”的内容已经构成了权利滥用，应视为未订入合同。“最高法院”对此表示肯定：“引起上诉的判决认定此种条款为企业一方（实验室）谋得了过多利益，并是企业一方利用其经济优势地位强加于顾客的。（事实审）法院基于上述理由将此种条款认定为滥用权利条款并宣告其未订入合同，是完全正确的。” 通过这项被视为法律原则的判决，“最高法院”明确认可了在没有命令事先确定的情况下，法官拥有宣布一项合同条款为滥用权利条款并剥夺其效力的自主权。在该案中，因为1978年3月24日命令第2条仅调整职业者和消费者之间买卖合同中的免责条款，而单纯的胶卷冲印被认为属于服务合同，所以法院在判决中未引用任何法律条文作为认定依据，而是直接从1978年1月10日法律第35条的定义中受到启发， 具体指出了滥用权利条款的两个特征：（1 ）条款使实验室获得了“过多利益”；（2 ）实验室为达到这一目的“利用了其经济优势地位将该条款强加于顾客”。同样在1991年12月3日的 判决中， “最高法院”也明确地参照了1978年1月10日法律第35条。 因为“最高法院”认为自己负有弥补法律空白或者说克服立法者惰性的使命，也享有这种权力。 鉴于法官享有这种认定滥用权利条款的裁量权力，公共权力机关允许法官向滥用权利条款委员会咨询。同时，法官可以在委员会作出权利滥用宣告前，向委员会证明诉讼涉及的合同条款具有滥用权利的特征。 最后，自1988年1月5日起，经认可的消费者协会可以请求民事法庭撤销职业者提供给消费者的惯用合同中的滥用权利条款。但消费者协会的这种权利在有些情况下是受限制的。 结论 现今，法国法官可以应消费者个人或消费者协会的要求，在即使没有法令规定的情况下撤销滥用权利条款。这使得诉讼的数量增多，并且削弱了合同关系的安全性。 理论界曾希望进行一次新的立法改革，借鉴德国的立法模式：通过法律建立一个“黑名单”，将必然构成滥用权利的条款列入其中；另外建立一个“灰名单”，列出那些可能被定为滥用权利的条款。这些名单都在滥用权利条款委员会工作的基础上确定。有些学者希望通过采纳欧共体有关指令来推动这种改革。因为最新的欧共体指令建议确定一个名单，包括18种本身即构成滥用权利并完全自始无效的合同条款（“黑名单”），以及一个补充性的名单，列举出那些经消费者或消费者协会请求可以由法院或专门机构宣布无效的合同条款（“灰名单”）。 然而这一思路并没有被广泛接受。 欧共体1993年4月5日指令（注：这一指令由当时欧共体十二国的消费部长在当年3月2日的部长理事会上通过。）的强制性较弱，它仅在附录中提供了一个“可被宣告为滥用权利的合同条款的参考性的、不完全的列举名单”。其中特别包括了允许卖方单方修改合同的条款，限制或取消上诉权的条款，以及限制卖方法定责任的条款。 这仅是一部保证“最低限度协调”的指令，各成员国都有可能采取或保持比指令要求更严格的措施，以保证对消费者提供更高水平的保护。需要说明的是，欧共体各成员国的立法状况各不相同，有些国家较为先进，有些国家则较为滞后。应该说法国的立法水平在欧洲是较先进的，它为消费者权益提供了较好的保护。 该指令的适用范围较为有限，因为它针对的仅仅是事先拟定的、未经个别协商的合同条款，而没有包括关于合同主要标的的确定和价款或报酬的条款。 各国应该规定显失公平、有损于消费者利益的合同条款对消费者无效，并且采取措施以消除这种条款，尤其应允许享有合法权益的个人或组织请求法院或行政机关确认某些试图广泛使用的合同条款具有滥用权利的特征，并且阻止该类条款的使用。 所以，法国1995年2月1日依据欧共体1993年4月5日指令颁布的法律采纳了“有损消费者利益的‘显失公平’”的标准。目前这一标准规定在消费法典的l132-1条中，而且该法典的附录中还有一个参考性的、不完全的列举名单，列出了在欧共体各成员国的法律中均可被视为滥用权利的条款。目前在该名单共列举了17种可被推定为滥用权利的合同条款。实际上，当出现了涉及这些合同条款的诉讼时，仍不能免除原告对合同条款构成滥用权利的举证责任。 但这里所谈及的只不过是欧共体为保护消费者权益作出的第一阶段的努力。1992年2月7日关于成立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》在《罗马条约》中加入了新的第11编，其中明确规定：“欧共体致力于实现更高水平的对消费者的保护。”

合同中的法律条款篇(4)

关键词：首要条款；分割论；冲突规则

1提单首要条款之概述

1.1提单首要条款的概念

提单首要条款，英文为Paramount Clause，有人归纳，现行国内学者对其概念的表述大体上有四类：1

“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约的条款。”

“首要条款，指规定提单适用法律的条款。”

“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《海牙规则》或《威斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”

“指规定选择提单适用的准据法和解决争议的地点。”

笔者认为，因为首要条款产生的历史背景、各国的国际公约的参加情况与各国法律理念不同等原因，首要条款在各国法院被认定的性质是不同的，有鉴于此，对于首要条款我们不能简单地像其他条款一样标准地从其性质出发下一个定义，但是，这并不妨碍我们从其内容与效果方面定位之。笔者同意这样的观点，“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约”“如提单属于该条款规定的国际公约或国内法的强制适用范围，则提单的各项规定不得与之相违背；如提单不属于该条款规定的国际公约之或国内法的强制适用范围，则该条款对提单的影响，就如同该国际公约或国内法的规定，作为提单条款而被列入提单中一样。”2

1.2提单首要条款的表现形式

提单首要条款一般属于提单的背面条款，有固定的格式，其表现形式主要有两种：3

第一种最为常见，即直接表述为“首要条款（General Paramount Clause）”。如租船合同范本NYPE93的第31条，4该合同并入提单后就视为提单的首要条款。根据GENCON合同范本签发的Congenbill提单，也有类似表述的首要条款。5

第二种则是以“承运人责任”条款等来命名。例如中远提单第3条。6

1.3提单首要条款产生的历史过程

《海牙规则》通过后，根据国际法上公认的“条约必须信守”原则，缔约国必须在本国使公约内容成为本国法的一部分，而不论缔约国采取的是Adoption还是Transformation的形式。

《海牙规则》第10条规定：“The provisions of this Convention shall apply to all bills of lading issued in any of the contracting States.”则其要求适用在缔约国签发的提单。

但是在很多以Transformation的形式转化国际条约为国内法的国家，其以《海牙规则》为内容的国内法对适用航次的规定却和条约本身并不相同。

在英国，由《海牙规则》转化为国内法的1924 COGSA规定“Subject to the provisions of this Act， the Rules shall have effect in relation to and in connection with the carriage of goods by sea in ships carrying goods from any port in Great Britain or Northern Ireland to any other port whether in or outside Great Britain or Northern Ireland.”意味着该法律适用于英国的出口航次。

而在美国，由《海牙规则》转化为国内法的1936 COGSA规定：“Every bill of lading or similar document of title which is evidence of a contract for the carriage of goods by sea to or from ports of the United States， in foreign trade， shall have effect subject to the provisions of this chapter……”意味着该法律适用于美国的进出口航次。

但是，通过国内法强制规定公约在本国贸易中的适用范围，并不能完全说明其履行了“条约必须信守”原则。其还需要通过干预当事人意思自治的方式来进行。具体表现如英国1924 COGSA在Section 3规定在英国签发的提单要去合并海牙规则，“Every bill of lading， or similar document of title， issued in Great Britain or Northern Ireland which contains or is evidence of any contract to which the Rules apply shall contain an express statement that it is to have effect subject to the provisions of said Rules as applied by this Act.”而美国1936 COGSA则直接规定美国国内签发的提单必须写明适用美国1936 COGSA。

这样，最初应相关国内法的要求，提单上写明本提单适用某一国际公约或国内法的首要条款便产生了。

后来，在相关国内立法关于首要条款的强制规定约束之外的一些航运团体的推广促使了首要条款的广泛运用。

在一方面而言，《海牙规则》对承运人的保护是比较到位的，促使承运人主观上更愿意接受该规则的保护。《海牙规则》虽然规定的是承运人最低的义务和最大的权利，但是这种权利义务的分配制度在很多承运人看来是符合其利益的。尤其是权利中的十八中情况下的免责和单位赔偿责任限制的规定。而在《海牙规则》缔约国，只要提单中订入了适用之的首要条款，即使提单项下运输不在本国法律规定的强制适用范围内，法院也愿意适用《海牙规则》来处理该纠纷；虽然在非《海牙规则》缔约国，法院是否适用首要条款指向的《海牙规则》并不确定，但至少这体现了承运人的主观意志，至少增加了公约适用的可能性。

从另一方面而言，从历史上来看，《海牙规则》生效后，因为各方面原因，缔约国中有的迟迟不予批准，有的不予严格适用，导致其没能如预期发挥强制统一适用的效力。“为此，各航运团体以首要条款的形式，商请海事专家，按照英美各国所著的先例，拟定标准条款，希望其所属会员能将之插入使用的合同或提单，以扩大海牙规则的适用，这样的活动应该对首要条款的标准化及推广也起到了作用。”1

2笔者关于首要条款的几点思考

笔者在学习首要条款的过程中，产生了几点思考，现陈述如下：

2.1思考一——从理论上提单首要条款问题确实是合同法律适用分割论2的体现

对于同一合同来说，单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张对合同的不同方面适用不同的法律。

分割论的具体主张在意大利法则区别说时代就有体现。该时代的学者代表巴托鲁斯主张应当将合同划分方面来适用法律。比如说，其认为合同的形式和效力适用缔约地法；合同当事人的行为能力应当适用住所地法。此种理论得到了后来的一些学者的理论研究和一些国家的司法实践的支持。在美国1875年斯卡德诉芝加哥联邦国民银行案（Scudder v. Union National Bank of Chicago）中，联邦法院大法官认为：“有关合同的订立、解释和效力问题，受缔约地法支配；有关合同的履行，受履行地法支配。”此种将合同的不同方面适用不同的准据法的方法，在比尔教授的倡导下，被1934年的《美国冲突法重述》所吸收，并且为1971年的第二次《美国冲突法重述》所保留。英国学者戚希尔和诺斯认为应当有条件地适用分割论处理合同的法律适用问题，“自体法通常是恰当的，但法院在考虑特定问题时得超越自体法。”31929年的《布斯塔曼特法典》和1989年的瑞士国际私法都采用了分割论的观点做法。

单一论的观点主张，不论是从经济的观点还是法律的观点来看，一个合同都应当作为一个整体对待，其从订立到履行的方方面面都必然应当只能由一种法律支配，而不应当人为地分割开来。而从合同当事人的主观愿望层面来看，原则上他们不可能期望将合同人为分割开来适用法律。丹麦的学者兰多也认为这是一项指导原则，其指出，冲突法关于合同事项的一致原则被英格兰及其他英联邦国家、法国、瑞士及比利时、荷兰、卢森堡三国以及斯堪的纳维亚国家的法院所采用，并被吸收进60年代捷克斯洛伐克、波兰、葡萄牙以及1975年西德的立法中。4

提单的首要条款其实是合同法律适用分割论的体现，其把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。虽然一般讲分割论时，“分割”的方面不细致到合同具体内容的进一步“分割”，而是指合同订立、履行等大的方面的分割，但是笔者认为，合同具体内容的进一步“分割”仍然符合分割论的基本精神和基本特征，仍然应是分割论的体现。

这就不得不涉及以下两个问题：

第一，国际公约可以作为某个法律关系的准据法么？

当事人选择的准据法能否是与合同没有客观联系的法律，是国际私法长期讨论的问题。“以英国为代表的大多数国家不要求当事人选择的法律与合同有客观的联系。目前，日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国的立法以及1978年的《法律适用公约》以及1980年罗马公约、1986年海牙公约都没有这种限制。”1

当事人可以选择与合同没有客观联系的法律作为准据法，法律即是规则，意味着没有客观联系的法律是国内法还是国际公约都不重要，只要是当事人都认可的明确的规则就可以了。

那么可以认为，在分割论下面，对于法律关系的某特定方面，国际公约是可以作为准据法的，因为国际公约也仅仅是规则而已。

以上论证的成立不得不涉及到笔者对另外两个问题的看法作为先决条件。首先，笔者认为，国际公约虽然名为国际公约，但是从实证层面上来说其是以各缔约国的法律体系的一部分存在的，所以国际公约不是也不是简单的规则，它是各缔约国愿意作为自身法律体系组成部分的规则，不会出现极端的不利于某一方的情形，所以以上原因应作为国际条约成为分割论下法律选择的对象的一个重要原因；其次，笔者认为，即使提单选择了过分有利于承运人的国际公约，也不能说这是首要条款可以选择国际公约的问题，因为提单的条款的订入是承运人单方进行的，而提单纠纷时双方权利、义务必须以提单上所写的条款为准，这是提单制度本身的问题。

第二，若是法院地法的冲突规则不采用合同法律适用分割论怎么办？

这样，笔者认为这时宜认为首要条款所指向的规则类似于普通提单条款，但是其他提单条款不得与之相抵触。

笔者在下文将要提到，在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在首要条款场合，实质上是采用了分割论的。

2.2思考二——提单首要条款问题暗含一个作为缔约国的法院地国之法律的冲突规则问题

提单纠纷案件拿到缔约国的法院后，法官会首先看案件是不是本国法的强制适用范围。2若是，则适用本国法；若不是，则要看提单上有没有载明适用缔约国加入的公约的首要条款。若有，则适用该公约；若没有，则再进一步找适用法律。

仔细分析上述的两步过程，可以看出法院在遵循缔约国之法律暗含的两个冲突规则：

第一，本国法的强制适用规定其实是一个冲突规则。虽然其没有按照一般冲突规则的格式来写，但是从其内容和效果上来看完全就是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，英国1924 COGSA规定强制适用出口可以表述为：“英国作为出口国家的提单纠纷，适用英国法。”

第二，看提单上有没有写明适用缔约国加入的公约的首要条款其实也是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，其可以表述为：“提单若载明有适用某某公约的首要条款，则提单纠纷适用公约。”在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在此实质上是采用了分割论的，把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。3

2.3思考三——首要条款在不同法院审理时的不同效力问题

法院拿到一个提单纠纷，会根据法院地国的冲突规则判断相关准据法的问题，其中会涉及到首要条款。

首要条款所载明的适用的国际公约或国内法在法院地国的性质不同，会影响到该首要条款的性质和效力。

第一，当首要条款载明适用某一国内法时，因为此法律是实体法，便构成了国际私法合同法律适用问题。国际上通用的合同法律适用的准据法确定方法是意思自治原则。所以法院应当都承认和适用此冲突规则。用此冲突规则确定下来的国内法即此提单纠纷所适用的准据法。

如果根据法院地国的冲突规则，此国内法不能被指作此提单纠纷所适用的准据法，则此法律则不再是一国的法律，而只能当做当事人之间的法律，即只能是此国内法被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上，当然其必然得站在提单所适用的准据法之下。

第二，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又是该公约的缔约国时，在条约必须遵守的原则下，除缔约国声明保留的条款外，此国际公约效力便优先于法院地法。在此情况下，该国际公约便是该提单纠纷的准据法，法院便会将该纠纷直接适用于该国际公约，从而，该提单的条款不能和该国际公约相抵触。

第三，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时，该国际公约不是法院地国的法律体系的组成部分，法院地国没有维护适用之的义务。在这种情况下，宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，仍宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。

目前来看，在我国的司法实践中，法院对首要条款的性质是有不同理解的，从而导致对其效力有不同的认定。

青岛海事法院认为，适用的国际公约只能被当做提单的条款被载入提单。4

然而，武汉海事法院在江苏轻工诉美国博联和江苏环球无正本提单放货案中认定首要条款指向的美国1936 COGSA为纠纷的准据法，但是鉴于改法没有涉及承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物，应认定为选择的法律只调整了当事人部分法律关系，而对该争议没有约定适用的法律，因此应当按照最密切联系原则确定所适用的法律。1应当认为，在这个案子中，武汉海事法院间接认可了首要条款所选择的法律可以解决部分的事项，即有了采用分割论的意思。

广州海事法院在一个案子中对首要条款的效果进行了正面认定2：“五矿、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律，五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。……”

在我国法院审理提单纠纷时，笔者认为对于首要条款的性质和效果的认定，应当参考上文提到的当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时的情况进行。即宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。

参考文献

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[4] 司玉琢主编：《新编海商法》[M].北京：法律出版社，2003.

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合同中的法律条款篇(5)

我国《合同法》第三十九条第二款对格式条款的定义是：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“谢绝客人自带酒水”的告示具备了格式条款构成要件。即：事先由经营者单方拟定，消费者具有附从性，只能概括地接受或不接受全部内容，不能就条款进行讨价还价；条款和形式标准化，以重复使用为目的，差异仅仅在于消费者的改变；是一种书面明示的形式。

二、关于“谢绝自带酒水”行为的合法性问题的争论

经营者从事民事活动有依法经营的自由，这是法律赋予经营者的经营自，奉行“法无明文禁止即合法”的原则。“谢绝自带酒水”这条“行规”，在相关的酒店多以告示的形式在酒店中显著的位置设置。经营者及其赞成者认为这是一种“要约”行为，而不是一种“霸王条款。”只要消费者选择了这样做的酒店消费，就意味着接受了“要约”，否则消费者完全可以不进酒店消费，可以去那些允许自带酒水的饭店进行消费。在市场经济条件下，经营者与消费者是平等的，都有选择与谁进行交易的自由，并不能片面强调消费者的自由选择权。《中国旅游饭店行业规范》规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”根据该行规，只要经营者将告示贴在有关场所的显著位置，就视为进来消费的客人接受了该条款，这是经营者的权利，这种行为也是合法的。

反对者认为该格式条款其实是一种法律意义上的无效的“格式条款”，《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；而且该条款也不利于保护消费者的权益，违反了《消费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》第九条和第十条分别规定了消费者享有“自主选择权”和“公平交易权”，这是消费者进行消费时所享有的主要权利。当消费者在酒店中需要消费酒水时，按酒店的规定只能从酒店购买，交易是必然的。可是这种交易并不公平，现在酒店中酒水的价格比市场上至少高出50%、1倍甚至几倍，也就是说该条款排除了消费者消费的主要权利。至于《中国旅游饭店行业规范》的规定，那只是一种行业规范，效力低于法律，应该首先适用法律的规定。

另一方面，根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定，“经营者不得以格式合同、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”餐饮行业设置“禁止自带酒水”这样的告示的最终目的，是要向消费者销售高价酒水，从而获得超出常规的利润。这对于消费者而言，显然是不合理、不公平的。所以这种店堂告示也在不得之列。

三、我国格式条款的立法缺陷与立法规制

我们已经明白“谢绝客人自带酒水”的告示是一种格式条款，那么现在我们要陈述一下《合同法》对格式条款的相关问题的规定。该法第三十九条第一款规定了格式条款订入合同的要件，即提供格式条款一方应该遵循公平原则确立当事人之间的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对格式条款予以说明。《合同法》第四十条的规定是对所订立的格式条款的内容控制，该法第四十条规定，有下列情况之一的，格式条款无效：（1）有《合同法》第五十二条规定情形的。该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（2）有《合同法》第五十三条规定情形的。该法第五十三条规定了两种无效免责条款，一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。《合同法》第四十一条规定格式条款的解释规则，即第一，按通常理解予以解释。即当当事人对格式条款的理解发生争议时，按照通常理解予以解释。第二，作对格式条款提供者不利的解释。第三，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这些是我国《合同法》对格式条款的相关规定，但从上文的争论我们也可以看出对“禁止自带酒水”这个问题争论方是各执一词，而出现这个问题的根源就在于法律规定的不完善，法律对格式条款规定的过于粗糙，难于操作。下面我们将结合餐饮行业“谢绝自带酒水”告示的具体情况对该法第三十九条和第四十条存在的缺陷以及应如何完善作出分析。

《合同法》第三十九条存在的缺陷（1）：第一，《合同法》第三十九条第一款仅规定提供格式条款一方“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，但“合理”一词本身就是个弹性词语，无法提供具体的操作方法和标准，不具有可操作性。另外，一条法律规范应该具有完整的逻辑结构，不管逻辑结构的构成要素采用“两要素说”还是“三要素说”，都必须包含相应的法律后果，没有法律后果，法律规范就无法对当事人的合法行为予以保护，对违法行为予以制裁，法律规范也就失去了规范的作用，而该条第1款只规定格式条款提供者在确定当事人之间的权利义务时应当遵循公平原则及提请对方注意和说明的义务，并没有规定格式条款提供者未履行这些义务时应承担什么后果。笔者认为应在该条中加入：违反公平原则的格式条款无效，至于何谓“公平”可以市场上的同类产品价格为参照；未履行提请注意和说明义务的，可视为格式条款未定入合同。第二，该条规定的格式条款提供者提请对方注意并按对方要求予以说明的范围过窄。按照该条款的规定，只有在免责或限责条款订入合同时，格式条款提供者才履行提请注意和说明的义务，对于其他格式条款，包括使用含义模糊、矛盾或专业性很强的词汇的格式条款，无论该规定怎样不利于相对人，在订入合同时，格式条款提供者都不用履行该义务，这对保护相对人的利益是非常不利的。法律之所以对格式条款进行特别的规制，其目的是为了避免格式条款相对人为其根本不了解的格式条款所束缚，因此,在格式条款订入合同的规则中，对免责条款和其他种类的格式条款采用不同的规则是没有根据的。我们可以在“提请对方注意免除或限制其责任”之后再加一“等”字，这样既可以强调免责和限责条款的特别注意义务，又可以将其他条款的注意义务囊括其中。第三,没有区分格式条款订入消费者合同和商业合同的不同规则。消费者合同是指消费者跟经营者之间所缔结的所有合同。在消费者合同中，因当事人之间的交涉能力差距很大，需要对消费者给与特殊保护，比方说上面的“禁止自带酒水”条款，经营者显然处于比消费者更有利的地位，所以需要给与特殊保护。商业合同是指从事商品或服务经营的商人之间订立格式条款的合同，主体之间的交涉能力没有差别或者差别较小，往往不需要对当事人一方给与特殊保护。

因此,格式条款订入消费者合同和商业合同应当适用不同的规则。在商业合同中,被动接受格式条款的当事人一方的交易经验和法律知识足以使其注意并理解对其权利义务影响较大的格式条款，在格式条款订入商业合同时，要求格式条款提供者履行提请注意和说明的义务并没有实际意义。而且如果格式条款提供者没有履行该义务就判定格式条款未订入合同，未免对格式条款提供者过于苛刻。因此，笔者以为我们可以在该条加上“在订立消费合同时，……”。所以修改后的《合同法》第三十九条全文为“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；在订立消费合同时，应该采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任等的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

《合同法》第四十条存在的缺陷（2）：第一，该法第四十条规定免责条款和加重责任条款一律无效是不合理的。按照该法第四十条的规定，免除格式条款提供方责任、加重接受格式条款一方责任或者排除接受格式条款一方主要权利的条款无效，无论这些条款是否违背公平原则。当然排除接受格式条款一方主要权利的条款是违背公平原则无疑的。但是免除格式条款提供方责任和加重接受格式条款一方责任的条款并不都是违背公平原则的，将其一律规定为无效是不合理的。事实上，许多免责条款和加重责任条款是符合行业惯例，甚至有法律依据的。对格式条款规制的目的是禁止不公平条款的使用，而不是禁止某种形式的条款。而且反观世界各国格式条款的规制的立法，鲜有规定免责条款和加重责任条款一律无效的。此外，若把第四十条的规定理解为免责条款一律无效，也是与第三十九条第一款的规定存在矛盾的，《合同法》第三十九条第一款规定，提供格式条款的一方可以规定免除其责任的内容，只要该条款不违背公平原则，并以合理方式提醒了对方注意，而且按照对方要求对该条款进行了说明。因此，本文认为，第四十条的规定是不合理的。笔者认为，未避免该条与第三十九条相互矛盾，可以在该条结尾处加一但书条款，将不违背公平原则，并以合理方式提醒了对方注意，而且按照对方要求对格式条款予以说明的排除在外。

通过以上分析，笔者认为对“禁止自带酒水”这个格式条款要分别情况对待。首先，如何经营是经营者的自由，经营者也将该条款挂在有关场所的显著位置尽到了提请注意和说明义务，如果经营者将自己酒水的价格调在一个比市价稍高而消费者又可以接受的价位，那么这条行规我觉得是合法的，并未违反法律的规定；如若不然，《消费者权益保护法》明确规定了消费者的自由选择权和公平交易权，而经营者却通过其优势地位制定一个交易的前提，那就是购买经营者的高价酒水，这显然侵犯了消费者的自由选择权和经营自，也是违背公平原则的，排除了消费者消费的主要权利，根据《合同法》的相关规定应是无效的。

摘要：对餐饮行业谢绝客人自带酒水这一格式条款引发的争论由来已久，对此消费者、企业、学者也是众说纷纭，没有一个确定无疑的官方版本。而我国现行《合同法》对格式条款的规定多有疏漏且过于简单，难以解决现实中的诸多问题。本文拟从餐饮行业禁止自带酒水这一格式条款引发的争论来探讨《合同法》第三十九条、第四十条存在的缺陷以及如何完善。

关键词：格式条款

注释：

①苏号鹏：《论格式条款定入合同的规则》，载杨振山、（意）桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗马法•中国法与民法法典化-物权和债权之研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第587-591页。

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②王利明：《对<合同法>格式条款规定的评析》，载《政法论坛》，2003年第2期。

参考文献：

［1］高圣平：《试论格式条款效力的概括规制》，湖南师范大学社会科学学报，2005.3。

［2］王洪亮：《格式条款之研究》，北京公安大学出版社，2000。

［3］崔建远：《消费者合同的解释》，浙江社会科学，2002.6。

［4］傅健：《略论格式合同提供方的法定义务》，法学评论，2001.1。

合同中的法律条款篇(6)

本文对于格式合同免责条款的相关问题进行研究，是以民商法的规制为主要依据的，在格式合同免责条款中，各项内容的有效使用也能够极大的促进市场经济体制的完善和改善。希望本文的论述能够对民商法有极大的促进性作用，以下对此进行详细的叙述分析。

格式合同免责条款民商法规制的依据分析

格式合同当中有很多免责条款，这些条款的建立主要是为了维护自身的利益性，并且制定了很多免责的款项，从广义上讲就是完全的免除法人的一些责任，或者限制法人责任，狭义上的分析就是完全免除责任。格式合同的条款是由一方的法人在第三方的监督下制作成功的，但是合同中的内容并没有经过双方的上衣，这样就会有损害一方情况的现象产生，特别是在一些免责条款上，更会倾向于制定方利益。在市场经济条件下，一些市场经济地位优势的方面就会存在霸王性太宽，以此极大的削弱了一方的利益，另一方对这样的条款也不得不接受，可以选择的路径只有合作和放弃。例如，在土地管理过程中，在工程施工时对于双方所承担的风险在分配上就不是十分妥当和平等，因此在这样的背景状态下，强势的一方就会想到自己的利益，弱势群体要想合作就要承担更多的风险和责任，顺从的无声无息。在现代化法治社会和法制生活中，这样的现象严重的违背了公平和正义，因此需要对格式合同免责条款在民商法的规范中进行修订和完善，促进商业的更好发展。

民商法规制在格式合同免责条款中应用的途径分析

强制性条款规制和任意性条款规制的途径。强制性条款就是在法律的范围中进行强制性执行的相关规定，具有强制性，并且也不依赖于人的意志发生转移。强制性条款主要包含了两个方面的内容，一种是在民法方面，这是我国的基本法律，所管辖主要有民商法规方面的内容，这也包含合同法在内。民法范围内的相关事宜要遵守宪法的规定，同时还要准手民法方面的规定，对于民事行的一些诚信性原则和诚信性规定要予以履行。免责条款属于民事行为，并且也有自己的特点，它的作用是免除一方的责任，并且在此基础上尊重民事法律的行为，增加了效果的发生难度以及法律的运行成本，这样给一方利益的维护也铸就了一道防线，这样的格式合同免责条款规制中的民法方面也是主要途径之一。除此之外，还有合同法，合同法能够直接免责法律条款中的一些实际性效力，能够对免责条款中的一方造成伤害，或者故意给对方的财产造成损失，宣布免责条款无效，并且对此进行直接的规制。

强制性条款的规制，主要是用在人们能够直接看到民商效果的基础上，对于一些不公平的现象进行约束，然后对于已经产生疏漏或者不可预见的部分就需要使用任意性的条款进行规制。任意性条款具有一定的弹性，每一个国家在民商法中都需要对任意性条款的作用进行关注和重视，也可以通过强制性的条款保护消费者的利益。任意性条款和强制性条款相对比来讲，也是相互作用和也是相互补充的，能够维护法律上的平衡性。强制性条款的规则极大的体现了法律的强制性和法律的威严性，这也充分的弥补了一些法律的空白和漏洞。强制性和任意性之间的结合能够让法律的刚性程度得到一定的缓解，极大促进法律的公平和正义，并且维护群众的利益不受到伤害[1]。

条文性规制和开阔性规制的主要途径。条文性的规制在法律上需要作出一定的取舍，使用条文性规制能够更加明确 的对合同中一些内容进行明确的规定，列举出允许的内容和不允许的内容，但是在此其中也难免出现一些遗漏，不能把所有的条文都进行规制，这就是法律的局限性和有限性。为了避免和减少这种局限性的产生，概括性的规制就产生了，对于一些不能细化的条文内部蕴含的抽象内容进行了概括。条文规制和概括性规制两者是相互补充的，并且两者一个对于细致的明文进行规定，另一个是更加笼统性，更加模糊性以及概括性等等的条文，但是最后的目的都是对合同中的免责条款进行规制。在免责条款当中，有一些合同关系具有较大的复杂性，还具有多样性。条款规制往往不能够在一个法律中就能够完全达到免责的目的，如果是概括性的规制则能够达到这个目的，概括性规制不是针对个别的合同的进行规制，而是面对所有合同。例如，在我国的《合同法》中已经明确的固定，如果当事人订立并且履行了合同，那么就需要遵守法律法规以及行政法规等等，在社会道德允许的情况下进行工作行为，不能出现扰乱公共秩序的现象，也不能损害公共利益。这种规定能够把合同中的免责条款放在法律条文当中，对社会公德的内容以及相应的条款进行制约。人们在履行自己职责的过程中不可以损害公共利益，也不能损害他人的利益，对于合同免责条款的相关规制也要从更多角度更多层次以及更多的途径方面进行解析，这样才能让法律更加健全，民商法的使用也更加完善[2]。

合同中的法律条款篇(7)

[关键词] 格式条款 消费者权益 立法规制

一、我国现行法律对消费者权益保护的现状

消费者权益是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得的利益。我国的消费者权益保护运动开始于上个世纪80年代初。1981年6月，我国政府首次被邀请参加联合国亚太经社理事会在曼谷召开的“保护消费者磋商会”。通过这次会议，我国政府开始了解到国际消费者运动的状况，也从中认识到我国开展消费者保护工作的必要性和重要性。因此，1984年12月26日，中国消费者协会经过国务院批准正式成立，消费者权益保护运动自此开始轰轰烈烈的展开了。维护消费者权益的基本做法就是对消费者保护进行立法，通过法律来保护消费者权益。1993年10月31日，八届人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》，其基本内容包括消费者保护法的宗旨、原则、消费者的权利、经营者的义务、国家机关的职责、消费者组织、争议的解决、法律责任等。该法颁布后，各地相继制定了实施办法。目前，我国已颁布了保护消费者权益的相关法律、法规60多部，逐步形成了由《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《卫生检疫法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《反垄断法》等一系列法律法规组成的消费者权益保护体系，这些法律、法规涉及保护消费者安全、维护消费交易公平、商品服务质量保障、商品和服务标识管理等方面。由此可见，我国对消费者权益的保护是非常重视的，但是由于种种原因，消费者权益在实践中并没有得到很好地保护，消费者权益被侵犯的现状比较普遍，也比较严重，这集中体现在消费合同的格式条款方面。据中国消费者协会报道,2008年上半年全国各地的消费者协会共受理消费者投诉营销合同案件24996件，比2007年同期增长65.8%。

二、消费合同中格式条款的特点

关于格式条款，不同的国家和地区其称谓都不尽相同，如英国称为“格式合同”，德国称为“一般契约条款”，法国称为“附和合同”等。我国则称为格式条款。我国《合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

消费合同是与民生息息相关程度较高的一种民事合同，它是指消费者与经营者之间缔结的设立、变更、终止消费关系的协议，含要式合同或者不要式合同。几乎有90%以上的格式条款的相对人是消费者。因而可以说，格式条款是消费合同中最常见的条款，它除了具备一般格式条款的附从性、反复适用性、适用合同的一方为不特定相对人等特征外，还因其合同主体的特殊性具有如下特征：

1.消费者处于弱势地位,意思表示完全依附于经营者

消费合同格式条款的制定一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制定的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。相对于广大消费者来说，这些制定者有绝对的优势，消费者无法从政治上、经济上与他们抗衡，在合同中处于附和地位。因此他们很容易利用事先制定的格式条款，侵害消费者的权利，免除自己的法律义务，如近年来消费者投诉较多的格式条款就涉及到了电信、金融与保险、供电、供热、有线电视,以及公共交通运输等方面。而对于事先拟定的格式条款，消费者只能选择接受或者放弃，而不能就这个条款讨价还价。这种附和性的地位决定了消费者总是处于弱势的一方。

2.消费合同格式条款普遍侵害消费者的权益

消费合同格式条款无论是出自本单位、本企业之手，还是由行业协会制订，都会竭尽全力维护自身的经济利益，存在着不公平、不利于消费者的条款，而且他们通常以细微的文字印于内容复杂的文件之中，一般人多为不注意，或者虽然知道他们的存在，但因内容难以理解而没有阅读的兴趣或者有些即使阅读了，也因为不专业也难以准确了解其法律意义。因此对消费者利益的侵害或多或少都普遍存在，而消费者由于其弱势地位，往往“自认倒霉”、“全盘接受”，也很少采用诉讼手段维护自己的合法权益，造成了消费合同格式条款侵害消费者权益的普遍性。

3.经营者的责任小或无责任，而消费者的责任相对较大

经营者往往规定有利于自己的内容，尤其是减轻或免除自己的责任，而加重消费者责任，限制甚至排除消费者权利，使消费者受侵害程度较大。由于格式条款是经营者一方事先拟定的，经营者往往会利用格式条款来为自己谋求最大利益，加重消费者的责任，限制甚至排除消费者权利，这种条款一般又称之为“霸王条款”。常见的有：(1)不合理地分配风险。如规定商品“一经售出，概不负责”；(2)赋予自己任意解除合同的权利。如电信公司任意终止电话磁卡业务等等。(3)减轻或免除自己的责任。如在有的条款中规定自己仅就故意或重大过失的行为负责，而对其他情况下的责任避而不谈，从而达到减轻或免除自己责任的目的。(4)限制消费者的权利。如条款提供者规定，消费者的某些权利在未得到自己的同意时不得行使或限制行使;(5)就合同无关的事项限制消费者的权利，如为了达到对市场的垄断与控制，条款提供者规定消费者必须与自己进行交易；(6)要求消费者放弃某些权利，如“商品一经售出，概不退货”，即要求消费者放弃对瑕疵商品的求偿权。(7)限制消费者寻求法律救济的手段，如在合同中规定，遇到纠纷只能与卖方协商，不得提讼与仲裁等。(8)以“最终解释权”逃避制裁。

三、我国现行法律对格式条款的规制和缺陷

1.立法规制的现状

(1)《消费者权益保护法》对格式条款的规制。《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。《消费者权益保护法》标志着我国格式条款立法的开始，但由于其内容过于简单，不易操作，且提法不科学，逻辑存在矛盾，随着《合同法》的施行，该法对格式条款的规制作用变小。

《消费者权益法》第24条从保护消费者权益方面指出了格式合同存在的问题。但对于维护消费者权益来说，现有的立法过于抽象，可操作性明显不足。如《消法》作为保护消费者权益的基本法，涉及格式合同的也仅有一个法律条文，如果消费者认为格式合同不合理，通过哪个程序，向哪个机关反映，有权机关又根据什么标准认定格式合同的效力，这在法条中根本没有反映。无论在实体上如何就保护消费者做出规定，只要欠缺能有效解决消费者纠纷的机构以至诉讼制度 那么这些规定就不具有任何意义。

(2)合同法对格式条款的规制。《合同法》从三个方面规定了如何克服格式条款的局限，充分保护消费者的合法权益。一是明确规定提供格式条款的一方当事人要承担三项主要义务。根据《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”二是明确规定合同格式条款无效的情况。规定格式条款无效的情形是保护消费者合法权益的重要措施。根据《合同法》的规定，格式条款无效主要包括以下几种情况：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的:第三，以合法形式掩盖非法目的的；第四，损害社会公共利益的；第五，违反法律、行政法规的强制性规定；第六，造成对方人身伤害的；第七，因故意或者重大过失造成对方财产损失的；第八，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责仟、排除对方当事人主要权利。三是应作有利于消费者的解释。《合同法》第41条的规定：“对格式条款的解释，一般情况按照通常理解解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”四是非格式条款优先原则。《合同法》第41条亦规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，即非格式条款优先。

2.我国法律对消费合同格式条款规制存在的缺陷

随着近年格式条款(主要指不平等的格式条款)侵害消费者权益纠纷的增加,我国消费者权益救济的立法规制缺陷在司法实践中逐渐暴露。从立法层面看,我国法律对消费合同格式条款规制缺陷主要体现在以下几方面:

(1)现行保护消费者权益的法律体系尚未科学完备。我国保护消费者权益的法律体系虽说已有60多部,但是从发展的角度看,现行体系还存在一些问题,主要是保护消费者权益的各个法律、法规之间有重叠的内容。《消费者权益保护法》中的若干内容与《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》和《民法通则》中的有关规定重叠或相同。就《消费者权益保护法》本身来说,它的规定也不够详尽和全面,不能涵盖对消费者权利救济的所有情况,因此在实施过程中仍依赖其他法律、法规进行补充和说明。

(2)缺少一部专门的格式条款立法。现在虽有多部法律涉及到格式条款，但每部法律也仅有少数几个相关条款。以《合同法》为例，尽管其对格式条款的规定相对详细，但仅有三个条文。由于缺少对格式条款的详细、专门规定，以致人民法院在适用时感到捉襟见肘、无所适从。

(3)规制格式条款的内容过于简单、粗糙、操作性较差。以《消费者权益保护法》为例，作为保护消费者权益的基本法律，涉及到格式条款的条文也仅有一个。消费者认为格式合同不公平、不合理，通过什么程序向哪个机关反映，有权机关又是依据什么标准来认定格式条款无效，在该条文中都没有反映。《合同法》作为对格式条款规定最为详细的法律，其规定同样粗糙、操作性不足。如该法第39条就是一个不完整的法律规范。一般而言，法律规范的构成的要素应包括“行为模式”和“法律后果”两个方面，《合同法》第39条仅仅规定了条款提供者的提示条款与说明义务，但没有规定条款提供者违反该义务的法律后果，这就给法律的适用带来困难。

(4)立法漏洞较多。以合同法为例，其立法漏洞主要有:①没有规定“异常条款不得订入合同”规则。异常条款又称不寻常条款，是指依交易的正常情形，显非合同相对人所能预见的格式条款。如卖方在合同中声称:“不保证对标的物拥有合法处分权利”，即为异常条款。异常条款不得订入合同已为德国等大陆法系国家所普遍接受，而我国《合同法》却没有规定，不能不说是一大立法漏洞。②没有规定提请对方注意的方式。《合同法》第39条仅规定条款提供者采取“合理方式”提请对方注意，何谓“合理”，在实践中不好把握。③没有区分消费合同和商业合同。格式条款在交易中随处可见，它不仅存在于消费者合同，也存在于商业合同。在商业领域，交易的双方虽然也可能实力有差别，交易能力有高低，但显然不像消费合同中双方的经济地位与交易能力的悬殊，故区分消费合同和商业合同，对消费者予以特殊保护是十分必要的。目前，大多数国家和地区的立法对格式条款订入消费者合同和商业合同规定了不同的法律规则。我国《合同法》没有对此作出区分，也是一大缺陷。④《合同法》第40条仅规定了免责条款、加重对方责任和排除对方主要权利的条款无效，但没有规定审查格式条款效力的基本原则。因此，在判断格式条款的效力上缺乏法律依据。

四、完善法律对格式条款的规制

如何完善我国格式条款立法，理论界主要有以下二种观点。一是在制定民法典时或对《合同法》进行修改时将格式条款作专节规定，在未修改之前由全国人大常委会对《合同法》作出立法解释。该观点认为最好是在制定民法典或修改《合同法》时对格式条款作出明确规定，但鉴于民法典的出台需要一段时间，而为了维护法律的尊严与稳定性，《合同法》在短时间内修改的可能性也不大，故权宜之计是先由全国人大常委会进行立法解释，以解决目前立法匾乏及相互矛盾的问题。二是制定专门的格式条款法对格式条款进行具体而详细的规制。第二种方式已成为各国立法的趋势。因此，结合我国立法的现状及维护法律的稳定性和严肃性的要求，笔者建议在时机比较成熟时制定出专门制定一部《格式条款规制法》，具体做法如下：

1.补充格式条款的变更、撤销的规定

格式条款是在显失公平的前提下订立，因此，应允许消费者选择变更或撤销格式条款，并非只能宣告条款无效。这主要是从维护消费者的现实利益及减少国家经济损失的角度考虑的，对法官而言也赋予了其更大的自由裁量权。

2.补充免责条款无效的规定

在免责条款无效的规定上，“排除消费者主要权利的免责条款无效”一条，笔者认为应对“主要权利”加以详细说明，这样才能更快、更准确地保护消费者的权益，也给人民法院判案提供了详细的标准。

3.补充行政机关干预格式条款的规定

《消法》第28条规定:“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”《合同法》第 127条也规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。可见，我国各级行政管理部门及政府主管部门对格式条款中的不公平条款是有进行规制的权力的。但是，由于在立法上存在部门立法的格局，所以实际管理过程中，存在行业主管部门在监督管理格式条款合同的过程中，并不本着公平的立场对本部门企业和消费者给予同等的保护，而是更多地维护本部门企业的利益的情形。在这种情况下，该规定实际上是为企业损害消费者利益提供了合法外衣，仍旧没有明确行业主管部门的监督管理权限和工商行政管理部门的职权。因此，笔者建议在制定规制消费合同格式条款的单行立法时增加行政机关的预防性审查制度。该制度可主要表现为格式条款在使用前需报经有关机关的审核方可使用。建议借鉴台湾地区的立法经验，具体规定需要有关主管机关审查格式条款的行业范围，并规定在格式条款中应记载或不应记载的事项，以及专门的审核、监督格式条款的机构。

4.建立格式条款备案制度和行政机关的事后监督制度

对于比较大型的企事业单位制定格式条款时，其格式条款应报工商部门备案。，行政机关也可以以行政监督的方式，督促其事后修正不平等条款，对企业利用格式条款严重侵害消费者利益的，工商机关应有权加以查处。此举可以防止和制止一些单位，特别是垄断行业利用格式条款对消费者和相对人造成不公平。

5.明确格式条款中经营者提示义务的相关内容

《合同法》第39条用提请注意的效果来推定经营者是否尽到提示义务。但该条没有明确提请注意的程度。在提请注意所应达到的程度方面，存在两种学说。一是客观说，认为提请注意是否具有合理性应以格式条款的相对人为标准，凡是提请注意的程度足以提醒一般相对人注意的，即为尽到了提示义务。这种学说的理由是:格式条款是为该特定法律行为的可能相对人涉及的，其提请注意的方式也以能够提醒这类相对人的一般的、平均的注意为标准。二是折衷说，认为原则上提请注意的程度应当以能够提醒该格式条款所准备适用的一般相对人的注意为标准，如果个别消费者客观存在缺陷，如盲人，应不在考虑之列，但该缺陷为格式条款使用人明知时则应考虑。笔者赞同折衷说，因为在实际生活中，相对人有无缺陷很难确定，且条款相对人面对的是大量的不确定的相对人，如果让其考虑每一个相对人的个别因素，则对条款提供者过于苛刻，难以实现格式条款所要实现的效率价值。但是，在格式条款的使用人如果明知相对人有官能缺陷时，就应该尽到相当的注意。此外，格式条款的提供者提请相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。比如，如果格式条款本身已经模糊不清或者被掩盖，相对人根本无法辨认，达不到提请注意的效果，这不能认为是尽到了提示义务。

参考文献：

[1]苏号朋:格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004年5月第1版