民事诉讼举证规则篇(1)

民事诉讼中，举证责任的地位非常重要。民事诉讼实行“不告不理”原则，若原告一方提讼，就必须承担所主张事实的证明责任。但随着社会经济的发展，环境问题、产品责任、医疗事故等一些新型的诉讼大量出现并且呈上升趋势，这些案件如果仍旧按照正常的举证责任分配，由原告一方承担举证责任的话，可能会由于某些客观原因，提出相应主张的当事人一方难以或者无法就主张事实提供证据。在这种情况下，由另一方当事人承担举证责任就更为合理了。从而达到公平的目的。本文立足于我国目前的司法实践，对举证责任倒置的概念及其适用进行了介绍和分析，并就这一规则在实践过程中遇到的问题提出了一些自己的想法。

关键词:

举证责任;倒置;适用情形;过错推定;完善

一、举证责任的概念及其意义

举证责任这一概念最早出现在罗马法中，现为世界各国所普遍采用。所谓举证责任，是指法律规定，在诉讼过程中，应该由提出诉讼的一方来承担提供证据的责任，并且就举证不能的后果进行承担。罗马法就举证责任确认了两个基本原则，其一是“原告有举证责任之义务”，它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的反映。其二是“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。可以看出，当时的举证责任制度已经相对较完善，奠定了“谁主张，谁举证”的举证规则。在举证责任发展的历史过程中，在不同的时期，它相对应的分配制度也有不同，但就整体来说，“举证责任”作为一个专业的法律术语已经被普遍接受。举证责任作为民事诉讼法中重要的核心内容，其在具体的实践过程中的分配，对诉讼有及其重要的影响以及可能会决定整个案件的走向。因此，在诉讼过程中，举证责任的分配就至关重要。

二、举证责任的分配以及举证责任倒置

我国的法律体系以及审判制度与大陆法系国家相似，但由于我国法律体系中较少涉及举证责任的相关规定，在实践中缺乏系统的证明责任法作为支撑，从我国目前的司法实践和各类学者的观点来看，我国的举证责任分配分为两类:一般规则与举证责任倒置规则。举证责任倒置理论产生于德国19世纪末20世纪初的工业革命时期，在这一时期，由于工业革命的迅猛发展，环境污染，医疗赔偿等诸多问题的出现，这方面的诉讼也逐渐增多。法官在审理过程中，如果坚持用一般的举证责任分配原则，由受害方进行举证的话，对受害者有一定的难度，并且也难以有公平的审判结果。但如果不适用一般的举证责任分配原则，又没有新的可以适用的。因此，在这种情况下，审判案件的法官们根据自己多年来的司法实践与审判案件的实际情况，将一定的举证责任转移由加害方承担。

三、举证责任倒置的适用

(一)举证责任倒置的适用情形举证责任倒置作为一种特殊的举证责任的分配规则，并不能适用于各种类型的案件，它有它自身存在所适用的范围。在我国的有关的证据规定中，列举了六种“举证责任倒置”的情形，在这六种情形中，法律规定，由被告一方承担举证责任，如此一来，原告也并非不用承担任何举证责任，原告还需承担与损害事实相关的举证责任。

(二)举证责任倒置适用应考虑的因素以及如何正确的适用举证责任倒置举证责任倒置，只是在特殊情形中适用，但在具体的适用过程中，也常常存在不少问题。倒置举证责任意味着在争议事实不明确的而引起的诉讼中，举证责任由原告一方转移于另一方当事人。这对当事人的切身利益是否能够得到维护十分重要，因此在适用举证责任倒置的过程中，必须要提出相应的要求，除非有必要条件和切实依据，否则就不能适用举证责任倒置。对某一案件决定适用举证责任倒置时，我认为应该充分考虑的首要影响因素是原告或被告进行举证的难易程度。如果要求缺少条件或者没有其他方法可以取得证据的一方当事人对证据进行收集，而有能力并且有可能掌握证据的另一方当事人，反而不承担相应的举证责任，必然会造成双方在诉讼过程中的不公平。因此在适用举证责任倒置时应该充分考虑此种情况。例如在与环境污染问题相关的诉讼中，原告至多只能就自己所受到的损害提供相关的证明，如提供医院证明，医院缴费单等。但是无法该种损害是否是由被告引起的，被告在处理污染过程中是否有损害而提供相应的证据证明。导致原告举证困难的原因一方面在于原告一般不具备相关的专业的能力以及相应的知识水平，也无法从其他渠道得知该种污染可能会导致的某些后果或者该种污染行为是否可以直接导致目前当事人所出现的损害结果，也无从了解被告方是否在排放污染过程中采取了某些措施来避免造成污染等，退一步来讲，即使原告具备这些知识水平和能力，被告一方也有可能处于对知识产权，商业秘密的保护，阻挡另一方当事人进行调查取证。因此，在环境污染案件中适用举证责任倒置，使得被告就相关的损害事实和免责事由承担举证责任，使原告摆脱举证困难的境地，从而有利于案件事实真相的查明，实现司法公正。

四、举证责任倒置规则在我国的发展与完善

举证责任倒置制度作为我国民事诉讼中一种特色的举证制度，在维护社会公正的过程中有重要意义，但与此同时，我国在这一方面的法律法规的规定以及在实践过程中的运用依然存在一些问题，并且这些问题也在逐步暴露出来。在立法及司法实践中使举证责任倒置规则更加的科学，完善，是我们当前必须解决的重要问题。

(一)适用范围的扩大从法律内容上来看，举证责任倒置的适用范围还应该进一步扩大，以更好的适用于我国目前司法实践发展的现状，更好地发挥作用，以不断促进我国目前的实际情况的发展，服务于我国大局。

(二)举证责任倒置中法官自由裁量权的运用从司法实践过程中来看，我国是成文法国家，判例不是法的渊源，因此应当在审判实践中坚持法定主义原则。就实际情况来说，法律有相关规定的，就按照法律规定严格执行，法律无规定的，按照司法解释执行。但是随着社会以及各种关系的不断发展，立法总是难以实时跟上社会发展的实际情况，随着各种类型的新型案件不断的出现，一些法律条文的适用也会出现问题，或者法律条文也并非总是足够用，因此，法官的自由裁量权在此时就显得尤为重要了。但是，法官自由裁量权在行使过程中也是有条件的，并非由法官的个人意愿决定是否实行，而是要根据案件的实际情况综合来考虑。在行使自由裁量权时，法官必须充分考虑当事人的举证条件和举证能力，并且不得违法民事诉讼的基本价值和理论，充分考虑当事人的举证条件和举证能力。

举证责任的分配问题，是诉讼法中的重要问题，也是当事人维护自己合法权益的重要手段。民事诉讼中举证责任倒置规则的适用，对于正确审理案件、维护当事人合法权益具有重要意义。但就我国目前的实际情况来看，对这一规则的适用，在立法和实践上都比较薄弱。并且随着社会的不断发展，越来越多的出现由原告进行举证而无法切实有效处理的案件，这就更加显现出适用举证责任倒置规则对案件进行审理的必要性。但是我们相信，随着社会和法律学科的不断发展，有关举证责任以及举证责任倒置规则的研究和运用，都会发展的更加完善。

［参考文献］

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［8］李浩．“举证责任倒置:学理分析与问题研究”［J］．法商研究，2003．

民事诉讼举证规则篇(2)

【关键词】行政诉讼；民事诉讼；举证责任

一、举证责任的概念

举证责任，最早源于古罗马时期，历史发展至今，在采用对抗制审判模式的英美法系一般将举证责任区分为两个层次，一是推进责任；二是说服责任。推进责任，是指当事人提供证据，证明其诉讼主张构成法律争端，从而值得或应当由法院予以审判的举证责任。“说明责任，是指当事人提供证据使法官确信其实体主张成立的义务。”

二、举证责任的分配

（一）行政诉讼领域中

1.被告在行政诉讼中承担的是说服责任

行政诉讼中的举证责任源于民事诉讼举证责任，但因为两种诉讼程序性质、形式和特征存有诸多不同，民事诉讼中的举证责任是以“谁主张，谁举证”为一般原则，以“举证责任倒置”为特例。而行政诉讼中的举证责任，在《行政诉讼法》第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任”。据此，当被告行政机关不能证明其做出具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。

《行政诉讼法》在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了相应规定，这些规定是被告举证时应当遵循的。

第一、被告应承担举证责任的种类。《行政诉讼法》第32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”首先被告要提交具体行政行为所依据的相关证据，证明其作出行政决定的事实依据。其次要提交作出具体行政行为所依据的法律、法规、规范性文件，证明具体行政行为的合法性。

第二、行政诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。《行政诉讼法》第33条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”

2.原告在行政诉讼中承担的是推进责任

《行政诉讼法》规定，行政诉讼中被告对作出的具体行政行为负有举证责任。原告在行政诉讼中也承担举证责任。但这个举证责任只是推进责任。原告对符合法定条件负举证责任，包括证明具体行政行为的存在，与具体行政行为有利害关系，是适格的原告、被告等。这是启动行政诉讼程序的前提。的条件之一就是“有具体的诉讼请求和事实依据”，那么这里的事实依据也就是举证责任之中的事实依据，所以说把的条件算做原告的举证责任较为恰当。

（二）民事诉讼领域举证责任的分配

举证责任分配的一般规则“谁主张，谁举证”，但对有些特殊性质的民事案件采用一般分配规则分配举证责任有失公正。因此有必要设立举证责任特殊规则，以此作为一般举证责任分配规则的补充。

《证据规定》结合司法实际较好的解决了这一问题。其中第四条规定“：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证贵任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的授权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免资事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”以上关于举证责任分配的特殊规定，不仅有利于诉讼实践中举证责任的分配，而且更有利于诉讼的顺利进行。

再次，以公平和诚信原则调整为例外。《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证贵任的承担。”此条为公平和诚实信用举证责任分配规则的法律依据。

另外，当事人举证责任的免除。在审判实践中，并非为当事人主张的所有事实都需要提供证据加以证明，有些情况下，对某些事实不需要提供证据加以证明即可被视为真实，免除了有关当事人的举证明责任，也有利于诉讼经济原则。法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知，免除有关当事人证明责任的诉讼效果产生，属于法官职务上的一种主观感知与判断而产生的确信效果。

三、行政诉讼与民事诉讼在举证期限和法律后果上的不同

（一）举证期限不同

限时举证的目的是通过在期限内举证，实现庭审前固定争点和证据，进而提高庭审效率和诉讼效率的目的。民事诉讼法没有举证期限的规定。一般认为，我国的民事诉讼实行“证据随时提出主义”，当事人在法庭辩论终结前，法庭审理的各个阶段均可以提出证据。而行政诉讼的被告在法定期间内（在收到诉状副本之日起十日内）不提供或不能提供证据，则会被人民法院推定为举证不能，且承担败诉后果。

（二）法律后果不同

民事诉讼证据规定第2条明确规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，从而首次肯定了民事举证责任的结果责任。行政诉讼的被告举证不能将直接承担败诉的法律后果。如果行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据，则被视为被诉具体行政行为没有相应的证据，可能会因此输掉官司。

参考文献：

[1]国务院法制办公室.中华人民共和国常用法典[M]，北京：中国法制出版社，2005

民事诉讼举证规则篇(3)

诉讼离不开证据，而证据要靠当事人来提供，而由何方当事人提供，是原告、被告还是第三人，不同的诉讼有不同的规定，民事诉讼法规定的是“谁主张谁举证”，而行政诉讼法则规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。从表面上看，似乎对被告行政机关苛刻了一些，但实质上体现的正是法制公平。之所以有上述规定，是由行政诉讼的性质决定的，行政诉讼是对行政机关是否滥用权利的一种司法审查，一种限制。因为行政诉讼是审查被告行为的合法性，而不是原告行为的合法性，这就要求行政机关在作出裁决时要依法办事，不能任意凭空裁决，裁决之前应先调查事实真相，即广泛收集证据，有了充足的证据，才能裁决，只有这样才能保证裁决的合法性、公正性。才能建设好社会主义法治国家，维护人民群众的利益，即然举证责任由被告承担，作为被告的行政机关在诉讼中应当举出证据证明其具体行政行为的正确，否则将承担败诉的后果。同时，举证不是随意举证，应遵守一定的规则，比如被告承担应当举证的范围，即提供证据的范围，被告举证的期限一般情况下应当在收到状副本之后十日内提供。在诉讼中被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据，在某些情况下，原告应当负举证 责任。

一、行政诉讼的目的是为了实现依法行政

行政诉讼是指法院在双方当事人和其他 诉讼参与人 （第三人人等）参加下，审理的行政案件的活动。

行政诉讼是解决行政争议的活动，行政争议地区是在行政管理过程中行政机关和 相对人 之间、行政机关和公务员之间以及行政机关之间发生的各种争执，行政争议地区的范围广、种类多，行政诉讼解决的只是行政争议的一部分，主要是行政机关在对外管理中和相对人之间因具体行政行为的合法性发生的证据，其他行政争议则依法由别的途径解决。

行政诉讼是人民法院运用国家审判权解决行政争议的活动，行政诉讼在人民法院的主持下展开，人民法院运用国家审判权对引起争议的具体行政行为进行合法性审查并作出裁判，从而达到解决行政争议的目的。

行政诉讼的原告恒定为相对人的公民、法人和其他组织，行政诉讼的被告恒定为作行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织。行政诉讼的核心是对具体行政行为的合法性进行审查，行政诉讼围绕着 具体行政行为 及其合法性展开，相对人诉讼的是具体行政行为违法侵犯其合法权益，人民法院审查的重心是具体行政行为是否合法。行政诉讼的根本目的是通过司法权对行政权的监督确保行政机关依法行政，保障相对人的合法权益，虽然在表面上，行政诉讼的直接目的是为了解决行政争议，但更深层的意义在于建立权力制约机制，以真正实现依法行政并保护相对人的权益。

二、从实物角度看行政诉讼证据的种类

行政诉讼证据是用以证明案件事实的材料，行政诉讼所涉及的事实有案件事实与证据事实之分，前者是产生权利义务、争议的客观事实，后者则是用以证明案件事实的，是诉讼参与人提供或审判人员调查得来的、证人的思维加工的，对客观案件事实的反映和再现，是第二性的，故要对其进行审查。审查的过程就是证明的过程，即证明第二性的证据事实是否正确反映第一性的案件事实，司法实践中的证据是个中性词，凡可证明案件事实的材料，均可称为证据，而无论其属实与否，从实务角度划分，证据分为书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等。 2 法律是从实务角度对证据进行划分的。

行政程序 的特点之一是，行政机关有权单方面对行政相对人是否违法作出判断，进而考虑是否追究其法律责任，而行政相对人如不服行政机关的处理，则可在事后提起行政诉讼，请求人民法院对引起争议的具体行政行为进行合法性审查，撤销违法的具体行政行为，行政诉讼是在行政程序的基础上进行的，因而，行政诉讼的证据绝大多数是在（而且应该在）行政执法或行政司法程序中由行政机关取得，并已通过了审查的，这一点导致了行政诉讼证据与民事诉讼证据的两个基本差异，行政诉讼中，由被诉行政机关承担举证责任，而不同于民事诉讼中的谁主张，谁举证，人民法院主要承担审查证据的责任，而不同于民事诉讼中人民法院要承担较多的收集证据的责任。

在任何诉讼中，只要当事人提出主张，就应当负有举证责任，举证就是在诉讼过程中提供证据，证据是用来证明案件事实情况的材料，是当事人维护自己合法权益的有力工具，行政诉讼证据是保护公民、法人或其他组织的合法权益以及维护和监督行政机关依法行政的重要手段，在诉讼中谁提出主张，谁举证是法律赋予当事人权利及要求当事人履行的义务，否则，他的主张得不到支持，而举证责任则是一种法律规定的风险，是指当承担该责任的当事人不能举出证据证明自已所主张的事实时应承担败诉的后果。

但是，行政诉讼中承担举证责任与民事诉讼中主体是有所不同的，举证责任是行政诉讼特有的证据制度，我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都没有明确规定举证责任 3 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的原则和精神，民事诉讼法规定是谁主张，谁举证，而行政诉讼法则规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任。被告对作出的具体行政行为负有举证责任是：“谁主张，谁举证”的一般举证责任原则在行政诉讼中的特殊情况。举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”。行政诉讼的举证责任规则从表面上看与之不同，但从实质上看恰恰异曲同工。因为，行政诉讼是审查被告行为的合法性，而不是原告行为的合法性，无论是被告给予原告行政处罚，对原告采取措施，还是拒绝向原告颁证等，都是被告认为原告的行为违法，原告不具备某种条件或其他，总之，这都是被告的主张，被告必须在法庭上为自己的主张辩护，向法庭表明其主张是有事实根据的，如不能证明，法院就推定其主张不能成立。

三、举证责任是法律假定的一种后果

举证责任这一概念最早出现在罗马法中，现为世界各国所普遍采用 4 ，在我国，过去的立法中并未直接使用过这一概念，《行政诉讼法》第一次出现了举证责任这一概念，然而，在理论上究竟如何看待这一概念仍有不同看法。司法实践中也有不同的做法，归纳起来，对举证责任目前有以下几种代表性的看法：第一，权利说，即认为举证责任是当事人的权利，显然这种看法混淆了举证责任是当事人的权利，显然这种看法混淆了举证与举证责任这两概念。在诉讼中，当事人举证请求法院作出有利于自己的裁判，反驳对方的主张，确实是当事人的权利，但举证责任决非权利。因为权利的基本特征是可以放弃，而根据《行政诉讼法》的规定，如果承担举证责任的被告放弃举证，则将处于败诉的地位。即举证责任是不得放弃的。它不符合权利的基本特征因而不是权利；第二，义务说，即认为举证责任是当事人的义务，根据权利义务对等的原理，义务的存在须以权利的存在为对应。也即一方履行义务是为了实现对方的权利。而举证责任是当事人为了自己的利益，即证明自己的主张是合法适当的，其放弃行使只会使自己处于不利的地位，而不会使他人造成损害，因而，举证责任也不是当事人的义务；第三，风险义务说，即认为举证责任是当事人必须履行的责任。但与一般义务不同举证责?我们认为，举证责任是法律假定的一种后果。即法律规定承担举证责任当事人应当提出自己的主张，证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。

在举证责任问题上要认识到。首先，一方当事人负有举证责任，并不与该当事人和其他当事人提供证据的权利相矛盾。对于负有举证责任的一方当事人来说，提供证据即是权利也是义务。二是举证责任是诉讼当事人的义务，而不是法院的义务。尽管在某些情况下，法院有权依职权调查取证，但如果经法院调查还不能查明事实，仍由负有举证责任的当事人承担败诉的后果。三是举证责任不同于原告和其他诉讼参与人提供证据的义务。根据我国法律规定，凡是掌握与案件有关的证据的个人、单位，无论，无论是当事人还是其他诉讼参与人、案外人，都有义务向法院提供证据。但这些人不一定与案件有利害关系，他们如果拒绝提供证据，不承担败诉后果，而承担其他法律责任。尤其是对于伪造、隐藏、毁灭证据的，将受到训诫、罚款或责令具结悔过，情节严重的，将受到刑事处罚。

四、举证责任承担的主体

诉讼中由谁承担举证责任，是一个极为重要的问题，民事诉讼中遵循谁主张，谁举证的原则。即民事诉讼举证责任的承担者，是由哪一方提出主张决定的。而行政诉讼中，举证责任是由被告来承担的。行政机关在诉讼中应当举出证据证明其具体行政行为正确，否则将承担败诉的后果，即法律将不能举出证据证明自己主张而要败诉的风险。确定由作为被告的行政机关来承担，这不同于民事诉讼中的举证责任的承担。

在行下程序中，行政机关在作出裁决之前应当广泛收集证据，并且应当向公民、法人或其他组织出示证据，或都说明据以作出具体行政行为的事实和理由，给公民、法人或其他组织以据证反驳的机会，这是行政机关在实践行政管理过程中应当承担的义务。公民、法人或其他组织提出名除义务的申请和赋予权利的许可申请时应当运用证据来证明自己主张合法、合理，否则申请将被驳回。同样在反驳行政机关主张时也应举出证据。总这，公民、法人或其他组织有主张就应当举证，否则其主张将得不到支持和认可。在行政诉讼中，被告承担举证责任，实际是被告承担了当不能举证证明被诉具体行政行为的合法时，就将导致败诉的风险，即非义务又非权利。如果要认为是义务的话，也是一种特殊的风险义务，而原告向法院举出证据则主要是一项诉讼权利。

行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院依职权取证和原告、或第三人的举证责任置于同等地位；行政机关的举证责任是单方责任，即举证责任由被诉的行政机关单位承担不同于民诉中的“谁主张，谁举证”，行政机关的举证范围不仅限于事实证据，还包括行政机关作出具体行政行为的规范性文件，在举证的时间上，也有特殊限制。

因此，在行政诉讼中，举证责任承担的主体是作出具体行政行为的行政机关。

五、举证责任的分担

举证责任的分担是法律规定当法院夫法查清案件事实，应判由谁承担败诉后果的问题。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任 5 。”诉讼法上明确了作出被告的行政机关应当举出证据证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉后果，而原告并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。《行政诉讼法》这所以规定行政机关承担举证责任，是由以下原因决定的：

（一）行政诉讼审查的是行政机关具体行政行为的合法性，而不是公民、法人或其他组织行为的合法性。行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是先取证后裁决。即行政机关作出裁决前应当充分收集证据。然后根据事实，对照法律作出裁定，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出行政行为被诉讼至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性，这是被告承担举证责任的基础。

（二）在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，行政机关可以依职权进行各种调查和检查，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意。而公民、法人或其他组织当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性。否则应当承担败诉的后果。而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任，否则将对原告不利。事实上，由于行政法律关系中双方当事人的这种地位，原告将无法或者很难取到证据，即使收集到，也可能难以保全。而如果当原告不能举证证明自己主张时，由原告承担败诉后果，是有失公允的。

（三）行政机关掌握国家权利和强大的资源。因此，举证能力比原告要强，也应能节省社会成本。在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有的案件的证据需要一定的专业知识、专门技术、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。如：是否对环境造成污染、污染的程度多大、某项独创是否获得发明专利、药品管理中伪劣药品的认定等等，这些都是原告无法收集、保全的，因而要求原告举证是超过其承受能力的，即使在某些情况下原告也能举出证据，但由行政机关举证往往更有效率。

行政诉讼的证据主要是由被告向人民法院提供，而其所提供的证据还必须是在行政程序中取得，尽管法院在诉讼过程中，也可以向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但那只是法院认为有必要时才调取。行政机关在实施行政行为的过程中，应当在充分、全面地掌握了证据，并弄清了事实真相之后，才能对照法律、法规等的规定作出行政裁决。也就是说，行政机关必须遵循先取证，后裁决的规则。这就是决定了行政机关向法院提交的证据应当在作出裁决之前就应当获得，一旦引讼，应当向法院提供。

“被告的负举证责任”只是一个简单的说法，不能理解为被告在行政诉讼中对一切事实负举证责任，诚然，依照行政诉讼法的规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任。”有义务向法院提供证据证明其所实施的行政行为建立在充分确凿的证据基础之上。否则，其行政行为将被认为是不合法的。然而，在诉讼过程中，原告可能提出某些反驳或者指控。例如：行政机关工作人员的行为出于假公济私打击报复的动机，因而构成，或者行政机关的行为给原告造成了损害，要求赔偿，或者行政机关不作为等等。对于这些指控，如果被告否认，原告就有义务举证，如果举不出证据，其指控不能成立。但是，即使原告的上述指控不能成立，被告仍应独立地证明其实施的具体行政行为所依据的事实。

探寻合理的举证责任分配规则，不但有助于合理地寻求事实真相，还可以通过举证责任的分配及证明标准的确定，公正和效率地分配社会资源，指引当事人应当遵循的行为规则。

六、举证规则

《行政诉讼法》在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了一定的规定，这些规则是被告举证时应当遵循的。

（一）被告承担应当举证的范围。首先，被告向人民法院提供证据，即要向法院提交作出具体行政行为所依据的规范性文件。全面证明行政行为的合法性。其次，被告承担举证责任，只针对具体行政行为的合法性，即当不能证明其行为合法时应当败诉，而涉及具体行政行为合法性以外的证据，如附带民事诉讼的民事请求部分则仍应遵循“谁主张，谁举证”的规则。

（二）被告举证的期限，根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，被告应当在收到书副本之后起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据，根据高院若干问题的规定，原告或者第三人提供其在行政程序中没有提出反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。

（三）诉讼中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据，这是最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第三条；根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据，这样的规定是因为：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则，其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，则不等于督促行政机关遵循先取证，后裁决的规定，被告人的诉讼人同样不能在诉讼中收集证据，因为被告的诉讼人的行为是基于被告的委托，委托人不具有权利，自然也就不能委托给人。因此，人自然也就不能享有这项权利。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。因此，当被告举证后，人民法院认为需要补充证据的，无论在何时均有权要求其补充，被告应当补充。对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。

（四）最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定也对原告时的举证责任作出了规定，若干问题第四条规定：公民、法人或者其他组织向人民法院时，应当提供其符合条件相应的证据材料。在被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政过程中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：一被告应当依职权主动履行法定职责的；二原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。在第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。但是，原告在被告时必须有被诉具体行政行为违法的证据。如果原告举不出证据，将得不到法院的支持。而且原告的举证也必须在法定的期限内提供。若干问题第七条规定：原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由提供而在第二审理程序中提供的证据，人民法院不予采纳。

在行政诉讼过程中，原被告双方对案件事实常常各执不词，要向法庭确凿地证明案件事实到底如何，可以需要调查取证，费钱费力；尤其对于法官，某些情况下，案件事实很难确认，甚至永无法弄清。有鉴于此，法律创设了举证责任制度，在《行政诉讼法》中要求被告承担举证责任。充分体现了行政诉讼法的目的。首先，它有利促进行政机关依法行政。严格遵守“先取证，后裁决”的规则，从而防止其主观为主，任意凭空裁决。其次，有利于保护原告的合法权利，当被告不能证明其行为有事实根据时，作出有损于原告的判决，防止公民、法人和其他组织的合法利益遭受违法行政行为的损害。

注 释:

1 、诉讼参与人：所有参与整个或部分行政诉讼活动的人包括：证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员。

2 、行政相对人：是指在行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人、组织。

3 、具体行政行为：行政主体针对特定的人或特定的事所实施的只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。

4 、行政程序：是指行政主体在行使行政权力，作出行政行为的过程中所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。

参考文献 :

1、 张尚 ? 编著《行政法教程》中央广播电视大学出版社， 1990 年 10 月版第 179 页。

2、 姜明安主编《行政法学》法律出版社 1998 年 7 月版第 319 页。

3、 罗豪才应松年主编《行政诉讼法学》中国政法大学出版社， 1990 年 10 月版第 179 页。

民事诉讼举证规则篇(4)

一、行政诉讼举证责任的分担规则

(一)举证责任的概念及其含义

举证责任最早出现在罗马法中，现已发展成为各国诉讼法中一项重要的法律制度。但各国对举证责任的概念的定义却各有不同。英美法系的学者认为它是指“当事人为证明其主张，所承担的提出证据的责任以及所承担的说服责任。”⑴英美法系的学者认为举证责任包含两个方面的含义。一是提供证据的责任，二是说服责任，即提出的证据及证据组合，有多大的证明力度，能否支持其诉讼主张。其他法系的学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面的含义，一是提出证据的责任，这和英美法系的学者观点相同。另一方面是结果责任，结果责任要求当事人必须承担对自己不利的后果。

我国的立法中过去并无直接使用过举证责任这一概念，《行政诉讼法》第一次出现了举证责任这一概念。⑵指在行政诉讼中，当事人应举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。我国行政诉讼举证责任是一种将举证于诉讼后果直接联系起来的制度。

(二)我国行政诉讼举证责任分担规则

1.我国行政诉讼举证责任分担规则

由于我国行政诉讼法起步较晚，许多理论都是从民事诉讼法中来的。有的学者认为行政诉讼举证责任仍应沿用民事诉讼中的“谁主张，谁举证”分担规则。如果行政诉讼举证责任照搬民事诉讼中的“谁主张，谁举证”规则，那么，只要“当事人提出某种诉讼主张，就有举证责任。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常来说，当事人多半败诉，即当事人多半或肯定败诉。”⑶

我国《行政诉讼法》第32条被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的规定，是对举证责任分担的规定，即在行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的，被告应举出做出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证明其具体行政行为的合法性。我国现行的行政诉讼法举证责任分担有其特征。

第一，行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位。

第二，行政诉讼举证责任的分担相对确定，在行政诉讼中，对于被诉行政行为的合法性由被告承担举证责任，原告并不会因为证明不了被诉具体行政行为是违法的而败诉。

第三，行政机关举证范围并不仅仅局限于事实证据，还包括行政机关做出具体行政行为时所依据的规范性文件。⑷

当被告不能证明具体行政行为合法而法院又不主动查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉后果。⑸但是，以上的这些规定并未排除原告的举证责任。最高人民法院2002年7月24日的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人、其他组织向人民法院时，应当提供其条件的相应证据材料。在被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”第五条规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”这里虽然没有使用“举证责任”的措辞，但实际上是对原告承担举证责任的规定。由此我认为，原告主要起推进诉讼进行的作用，即推进责任。推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张构成法律争端从而值得或应当由法院予以审判的举证责任。⑹行政相对人必须提供自己的合法权益受到具体行政行为侵害的证据，使诉讼开始，在被告举出能说明其具体行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证。否则，就要承担败诉的风险。这与民诉中的“谁主张，谁举证”的不同之处在于仅仅是对提供证据意义上的举证责任的分担，不是关于结果责任的分担。在行政诉讼中，法律应积极保护原告举证证明自己的主张。我国行政诉讼举证责任分担规则规定的是有限制的“谁主张，谁举证”规则，即被告承担主要举证责任，原告承担初步的举证责任。

2.被告举证的范围

⑴具体行政行为的合法性问题应由被告负举证责任。处于被告地位的行政机关，应就自己做出的引起争议的具体行政行为的合法性问题进行举证。

⑵被告行政机关要举证证明做出具体行政行为事实依据，还要举出做出行政行为所依据的法律法规。事实依据既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。如有关法律要求行政机关做出具体行政行为之前应先举行听证，那么诉讼中行政机关应当就是否依法举行过听证进行举证。法律依据主要指做出的具体行政行为所依据的法律法规等。特别是对于规章和规章以下层次的规范性文件，既要证明其存在，又要证明其合法性，即要证明符合法律、法规或者不与有关的法律法规相矛盾以及这些规范性文件相互之间不矛盾。

⑶如果行政机关对于引讼进行的具体行政行为无法提供相关的证据证明，则有可能要承担败诉的后果。这说明，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是要承担败诉的风险。⑺

3.原告举证的范围

⑴证明符合法定条件，但被告认为超过诉讼期限的除外。一般来说，具体行政行为多采用书面形式，但也有违反程序规则采用口头形式，如罚款没有处罚通知单、收据，这不仅仅是程序违法，内容也是违法的。这时，如果原告举不出行政机关实施这一行为的证据，无法证明其罚款行为的存在，而实施的行政人员又矢口否认，法院就很有可能因证据不足而裁定不予受理。

⑵在行政处罚显失公平的事实或被告不作为的案件中，虽然法院可以依职权进行调查取证，原告的举证行为与诉讼后果没有必然的因果联系，但原告需要对其诉讼主张承担初步的举证责任。如行政不作为案件中，原告应举证证明，其已向行政机关处申请或者证明行政机关已经知道或者应当知道申请人的合法权益正受到不法侵害或威胁；其要求行政机关保护的权益合法，且该合法权益正受到非法侵害或将要受到非法侵害；该申请属行政机关职权范围之内。

⑶在行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实。原告请求行政机关赔偿的，人民法院有权要求原告举证证明损害事实的发生，损害同具体行政行为之间的关系，损害的程度及损害赔偿的依据等。如果此类案件中，原告无法举出证据，则有可能承担败诉的危险或裁判无法满足赔偿请求。这符合“谁主张谁举证”规则。

⑷要求提供反驳被告答辩理由的依据⑻。虽然原告提不出或者不提出反证并不影响人民法院判决撤销或变更具体行政行为，但如果原告能够积极地提供对自己有利的证据，反驳行政机关的答辩，则对于他的诉讼请求的成立和证明具体行政行为违法将产生至关重要的影响，如行政许可案件。因为“一旦一方当事人提出可具有一定说服力的表面成立的依据，另一方当事人就要提出反证，否则就有可能败诉。”⑼

4.行政诉讼举证责任分担的理论基础

行政诉讼举证责任分担规则关系到诉讼双方当事人的权利、义务，在一定程度上影响着诉讼的进行。在诉讼中确立被告负主要举证责任，原告亦应承担一定的举证责任具有其理论依据。

⑴被告举证责任的理论基础

首先，行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现。⑽无论原告还是被告，都想通过诉讼来维护其在行政程序的主张。在行政执法过程中，行政机关处于主导地位，实行职权调查主义。这意味着行政机关应积极主动的调查一切与行政决定有关的事项，行政机关在合法的调查范围内可以采取不同的调查方法。这样就造成了：行政机关收集证据的多样性，查证举证能力强；行政机关证据调查的专业化，有很强的证据取舍和解析能力；行政机关掌握着多数的行政证据。这种状况的存在是行政机关履行职责的内在要求，同时构成了行政程序和诉讼中行政机关负主要举证责任的原因和基础，成就了行政机关在行政程序和诉讼程序中负主要举证责任的可能性。

其次，从行政诉讼的属性分析。诉讼的目的影响着举证责任的分担。因为举证责任是诉讼中的一项制度，其设计必然要遵循目的、体现目的、实现目的。行政诉讼的目的，一是保护相对人的合法权益，控制行政权，防止行政权的滥用；二是保障行政权。行政诉讼的本质是司法权对行政权的监督和制衡，审查行政行为的合法性，通过控权达到保护相对人合法权益的目的。这体现在举证责任上，主要是要求行政机关为其主张合法性承担举证责任。

⑵原告举证责任的理论基础

首先，从主观条件上看，当事人为了维护自己的主张，为了胜诉，提出对自己有利的事实根据，用以支持自己的诉讼请求和反驳对方的主张。基于此，原告有提供证据证明自己主张的内在要求，即败诉的风险促使原告举证。传统的行政诉讼法理论认为，原告应负担关于行政行为的违法原因的举证责任。但也有学者认为，行政行为的公定力是对行政行为的效力的承认，但不能推定行政行为的具体事件事实的存在，还应该分要件事实的种类来分配举证责任。总之，原告是诉讼的发起者，应就诉讼请求所依据的事实承担一定的举证责任，否则，即应败诉。因此，在行政诉讼中，原告应积极举证，以维护自己的权益。

其次，就客观条件，原告作为行政争议的实体法律关系的一方，不但了解案件的事实，而且常常是证据特别是原始证据和直接证据的持有人，有履行举证责任的客观要求。在行政诉讼中，我们要坚持由哪一方举证更有利于案件的真实情况就由哪一方负举证责任。有些个案如行政赔偿案件，原告举证更有利于查明案件的特定事实，原告就应负举证责任。

⑶行政诉讼是为了保障行政权，提高诉讼效率，行政法是行政权归属主体对行使主体的一种约定规则，行政权是归属主体即民众的一项投资，当然要求其行使成本低产高出，追求必要的效率。此目的体现在举证责任的分担上就是要求合理分担，原告亦应承担一定的举证责任。在诉讼进行过程中，为了提高行政诉讼的效率，可以根据实际情况判断哪一方当事人举证的困难最小，能及时提供真实可靠的证据，并由此确定由该方当事人承担举证责任。这正符合美国法官弗来彻所说的效率原则，即“正义被耽搁等于正义被剥夺，即低效率的代价是昂贵的。人们诉诸法院是希望获得援助救济，一个向法院寻求救济的人希望援助早日来临，否则判决就毫无意义。⑾按照公正的要求，行政机关要提供全部的证据，但实践中行政机关往往只提供能够证明自己行政行为合法的证据，而不提供对原告有利的证据。因此，在行政诉讼中由原告承担对自己有利情况的举证责任是必要的，完全由被告承担一切举证责任对司法效率、司法公正都不利。

二、行政诉讼举证责任分担的益处

我国的行政诉讼法在举证责任的分担上，并未完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方共同负有举证义务，共同向法庭提供证据、质证，并且根据具体行政行为的不同情况来确定举证责任的分担规则，才能真正保证实质意义上的平等。

(一)有利于保护原告的合法权益

这种分担规则的确立有利于保护原告的合法权益。行政法与民法、刑法的不同决定了在行政案件中，作为行政主体的行政机关与行政相对人之间处于一种不平等的地位，行政机关以职权作出的决定具有强制力，是公权力。面对拥有强大行政职权的行政机关，诉讼中的原告是处于弱势地位。这种弱势的地位决定了原告无法承担主要的举证责任。大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。这不利于原告行使自己的权利，追求自己的主张。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分担不同，举证时限的最后期限有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实的鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰、显然，这些规定对于营造良好的行政审判环境，保障原告的实体权利和相应的诉讼权利，体现法律的平等，起到了积极的作用。

(二)有利于规范证据规则

这种分担规则有利于规范行政诉讼证据规则，使其操作更简易。我国关于行政诉讼证据的有关规定过于原则化，难以解决行政审判实践中复杂多变的证据问题；行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼，有许多不同的特点，民事和刑事诉讼的证据规则在许多方面不能适用于行政诉讼；特别是中国加入世贸组织后，世贸组织的有关协议和修改后的中国国内法律，对行政诉讼证据提出了明确的要求。《关于证据的规定》的颁布统一了各地的不同的证据规则，在提供证据的要求上，特别详尽的规定了申请人民法院调查收集证据材料的条件，在法院委托调查的程序上申请人民法院调查收集证据材料的条件，在法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序，证人作证以及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的提供、调取、质证、认证等活动，更易于操作，运用更加规范。这一证据规定将促进行政审判的程序公正，保护行政相对人的合法权益；进一步完善行政诉讼证据规则，有利于人民法院履行中国加入世贸组织后司法审查的职责。

(三)有利于对国家利益和社会公共利益的关注与保护

今年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声越来越高，这一方面是由于随着社会的不断发展与进步，国家公权力与个人私权力之间的矛盾越来越尖锐，各种社会矛盾也突现出来，立法活动虽然在一定程度上暂时解决了一部分矛盾，但不能完全满足实践中大量的需要，人们只好寻求其他途径来帮助解决这一问题；另一方面我国坚持依法治国和以德治国相结合德方针政策，面对大众普及法律知识，公民德法制意识增强，自动关心国家大事，寻求解决办法。《关于证据的规定》充分考虑到了这种需要，这主要体现在三个条款的规定上，一是涉及国家密秘的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；二是对当事人无争议，但涉及国家利益，社会公共利益或者他人的合法权益的事实人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；三是涉及国家利益，社会公共利益或者他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这些规定意味着我国行政诉讼日趋完善。行政诉讼是司法权作用的一个方面，司法权的本质就是行政诉讼的本质。司法权是国家权力的一个方面和一个组成部分，可以说国家的本质决定了行政诉讼的本质。我国是社会主义国家，我国的行政诉讼就反映了社会主义的本质特征，即人民民主，行政诉讼通过国家治理的手段保障公民的合法权益，是公民自觉守法的手段，也是制约行政权的手段。公民的积极性提高，自觉保护国家利益和社会利益，巩固国家机构，保证国家长治久安，促进社会公正和公平，为保证改革和发展、稳定做出应有的贡献。

(四)有助于真正实现法治

这种分担规则融合了现代法治和程序正当观念，使我国行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，有助于真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。在美国法中，是指行政行为必须满足对个人的最低公平标准，如在做出决定前要给予充分的告知和提供有意义的听证机会。在听证时要防止偏见。英国法中确立的自然公正规则规定，“在司法上，一个法官如果对他所受理的案件有个人利益牵涉在内，就不能审理这个案件。每个人不能作为自己案件的法官。这个规则是避免偏私的必要程序。欧洲大陆国家称其为回避制度。”⑿英美的这个规则基本同义，美国称其为正当法律程序。《关于证据的规定》借鉴国外证据立法和审判实践，广泛吸收证据理论的研究成果，适应WTO规则的要求。WTO是在市场经济基本故则基础上运行的，将一些共同的和先进的以及最能体现市场经济精神与自由平等市场经济观念的基本法制原则、观念确定下来，作为各成员国建立自己的法律制度的指导，世贸规则要求各国的司法裁判与之相适应，建立“平等、统一、独立、透明”的诉讼机制。我国的证据规定，在证据的告知、证据交换、质证、新的证据的界定、证据的排除、以证据证明的案件事实裁判、阐明证据是否采纳的理由以及直接言词原则等，充分考虑我国现阶段的国情，坚持和发扬为人民服务的宗旨，体现并融合了现代法治和程序正当的观念。

三、我国行政诉讼举证责任分担规则的再思考

1999年11月24日，最高人民法院做出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释关于举证责任的规定采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分担较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）进了一大步，但仍有其不足之处，当出现个案的审理有悖于上述诉讼规则时，法院和当事人如何才能更好的操作举证责任的分担呢？运用价值分析的方法来完善这种不足。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的主要影响作用，在行政法律或行政司法解释中，应明确进行规定。如：行政诉讼举证责任的分担规则要求作为被告的行政机关对其做出的具体行政行为承担举证责任，如果行政机关拒绝承担举证责任或者所举的证据是做出具体行政行为以后收集的，法院应如何裁决。价值衡量在举证责任分担中有三种功能：在现有制定法提供的举证责任规则不明确时，就需要价值衡量去弥补；在现有制定法提供的举证责任规则将导致明显不公平时，就需要价值衡量法去“熨平法律织物上的褶皱”；即使现有制定法提供的举证责任规则是明确且“合理”的，如果一方当事人有异议，也将运用价值衡量去维持其正义性。

(一)价值衡量对行政诉讼当事人举证责任分担规则的影响

下面从一则案例具体分析：

汤某在派出所接受询问期间出现明显不正常的生理反应，在送往医院途中死亡。尽管杨某家属一再要求进行尸检，可县公安局不但未进行尸检和法医鉴定，而且责成汤某家属将尸体送往殡仪馆火化，造成汤某死因难以确定。汤某家属要求公安机关赔偿。法院要求被告“酌情赔偿”。

这个案例属于行政赔偿范围。在这类案件中，人民法院有权要求原告举证证明损害事实的发生，损害同具体行政行为之间的关系，损害的程度及损害赔偿的依据等。如果原告无法举出证据，就有可能承担败诉的风险。如果像这种类型的个案仍然采用行政诉讼举证责任分担规则的话，原告很难举出充分的证据，其结果是不公平的。两名法官在评论该案时，除进行事实推理外，还指出了一个政策性考虑：汤某死因已无法查清。所以，判令公安机关对其死亡负全部赔偿责任或者完全不负责任，“都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好官民关系的”。⒀这种态度不免令人有“和稀泥”的感觉，在实践中可能是圆通的，但在理论上没有提供一种坚定、清晰的立场，并且与侵权赔偿法的精神不一致。我们有必要考虑行政诉讼的这种分担规则在遇到个案时应如何分担。“在一个证据规则贫乏的制度内，在一个其立法更多的代表立法者的善良意图而非代表制度实践经验的国度里我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法之意义，也应努力突破它现在的或潜在的束缚。”⒁

如果一味有原告举证，违背公平、正义原则。这时，运用价值分析方法将会使行政诉讼举证责任分担更加符合公正、效率的原则。证据法学者指出，在诉讼的对抗过程中经常发生证据转移的情况，有时甚至在原被告之间转移。一旦一方当事人提供证据了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有利的证据了他的证据。

从价值衡量的基础上，我认为在此案中，举证责任应转移给公安机关。因为公安机关未能履行尸检义务，导致事实无法查清。衡量各种法律价值，应当责令其承担在事实认定上的不利后果。

首先，公安机关在本案中负有尸检义务。汤某在派出所接受询问，“活着进去死着出来”，公安机关无论如何应对死因有一个令人满意的交代。公安机关仅以汤某生前患有肾病为由，认定汤某死于“肾病发作”，是草率敷衍不能令人接受的。通过尸检查明死因，是一个诚信的政府所必需的。如果尸检证明公安机关实施违法行为导致当事人死亡，那公安机关就应败诉，安抚死者家属，改善政府与人民的关系；如果尸检证明公安机关没有实施违法行为，那也能够还公安机关一个清白。

其次，公安机关没有履行尸检义务，应当承担在事实认定上的不利后果，公安机关违反尸检义务导致事实无法查清，这在证据法上可以视为“证明的妨害”⒂。没有制定法明确规定在本案中公安机关未予尸检在事实认定上的后果，法院能否根据价值衡量予以确定。笔者认为法官的推理即汤某死于突发性疾病的可能性也是存在的。但是由于公安机关没有进行尸检，就责令死者家属把汤某火化，导致汤某死的不明不白，而且再无水落石出的可能性。“任何人不能从自己的错误中获利”，这是一项不言而喻的法律原则。在当前的执法状态下，类似本案可能发生的警察刑讯之人死亡以及肇事后毁灭证据的现象都是有可能的。如果公安机关通过拒绝尸检可以掩盖他的违法行为，那必将鼓励公安机关以及任何行政机关在类似案件中通过毁灭证据来逃避法律责任。因此，即使没有制定法的明文规定，法官也可以从公安机关未予尸检的事实推定其实施了违法行为。如此可以促使公安机关主动、诚实的做好尸检，给死者家属、给社会“一个说法”。⒃

(二)价值衡量对法院职权主义模式的影响

职权主义模式中法院不受当事人的主张和举证范围的限制，可依职权进行调查，同时可对自由裁量和纯技术问题进行全面调查。在这种模式下，当事人的举证活动并非是查明案件事实的唯一来源，法院可以进行职权调查，原告的一些举证困难可能因此解决。相反，被告的举证责任则因为调查范围的加大而增加。

我国行政诉讼法第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权要求有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”这项规定将我国行政诉讼举证责任分担置于职权主义模式要求下。

目前，我国法律实行的是当事人举证与法院调查取证相结合的证据制度，但由于现行法律、司法解释对此项制度的规定相对原则，对于在何种情况下由法院调查取证、何种情况下由当事人负举证责任的标准不明确。实践中，法院为了查明案件事实，依职权调查取证甚至包揽证据的现象还存在不少案件在证据的收集和提供方面较混乱，其结果，导致了法院在同类案件中采取不同的收集方法。这一方面导致法院的工作业务繁重，疲于奔波，另一方面对案件裁定的公正性和公平不利。

从具体的法制环境和审判改革的方向出发，人民法院应当正确、适当的运用权利。

第一，人民法院调查取证应依当事人充分履行举证责任为前提。我国行政诉讼法第34条分为两款，其中首先强调法院要求当事人提供或者补充证据，其目的在于指出法院调查取证应依当事人提供证据为前提，不要包办代替当事人提供证据的责任。争议是当事人之间发生的，当事人有责任提供证据，协助法院查清事实。法院取证的主要目的是就有关事实进行充分调查。因此，法院应在有必要时才收集证据。

第二，在下列情况下人民法院有权要求当事人提供和补充证据：当事人提供了主要证据，没有提供次要证据：当事人提供次要证据而没有提供主要证据；当事人提供了对自己有利的证据，而故意不提供对自己不利的证据；当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向法院提供或全部提供；当事人提供的证据不够准确；某项证据的成立要有其他证据佐证，当事人并无提供。

第三，为了保证证据的客观、公正性，人民法院应当主动收集和调查证据。在一定情况下，必须由人民法院直接向有关行政机关及其他证人调取证据。有的人认为，既然行政机关是国家机关，代表国家履行职责，那行政机关调查收集证据足以说明案件的真实情况，人民法院不必再进行证据的收集和调查。如果行政机关花费了大量人力、物力和时间，把问题调查清楚了，证据收集全了，对事实做出了结论，而人民法院把行政机关的证据、结论完全抛在一边，重新调查，重新勘验，这样就会造成严重的而且是不必要的延误和经济耗费。从价值的角度衡量我国实行的这种职权主义模式要求人民法院在审查行政机关所收集和调查的证据的基础上，为了保证证据的客观、公正性，还有必要以法律赋予的职权独立的进行调取证据，作为被告举证和原告以及其他当事人提供证据的必要补充。

在行政诉讼中，由被告负主要的举证责任，但在特殊情况下，原告亦应具有充分的证据保护意识，对适用法律有不同意见或者认为行政主体主观方面有恶意等情况下，就应当承担主要的举证责任。法官可以通过职权主义来加以适度干预，运用价值衡量体现行政诉讼目的，重新分配，只有行政诉讼双方举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到应有的重要意义。

注释：

⑴刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》，第541页，中国法制出版社

⑵应松年编：《行政诉讼法学》，第152页，中国政法大学出版社1994年7月版

⑶刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》，第541页，中国法制出版社

⑷应松年编：《行政诉讼法学》，第152页，中国政法大学出版社1994年7月版

⑸毕可志：《论完善行政诉讼的举证责任制度》，中国政法大学出版社1994年7月版

⑹罗毫才主编：《行政法论丛》，第439页

⑺王能干：《浅析行政诉讼中的举证责任》

⑻毕可志：《论完善行政诉讼的举证责任》

⑼罗毫才主编：《行政法论丛》，第441页

⑽高家伟：《论行政诉讼举证责任》，北京法律出版社

⑾宋冰：《程序、正文与现代化》，中国政法大学出版社1998年12月版

⑿王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年第2版

⒀皮宗太、洪其亚：《违法行为能否推定：对一起公安行政赔偿案件的分析》，《行政法学研究》，1998年第3期

⒁沈岿：《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》，《中外法学》，2000年第4期

⒂叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年

⒃何海波：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》

参考文献：

1.刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》，中国法制出版社

2.应松年编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年7月版

3.王能干：《浅析行政诉讼中的举证责任》

4.毕可志：《论完善行政诉讼的举证责任》

民事诉讼举证规则篇(5)

行政诉讼中的证据规则是整个行政诉讼活动的核心。行政诉讼中的每一道程序都离不开证据，审判机关只有严格地运用好证据规则，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，才能作出公正的裁判。本论文试从行政诉讼证据规则的重要性入手，将行政诉讼的证据规则分为举证规则、取证规则、质证规则、认证规则四大部分进行论述。

在举证规则中，根据法学理论的划分，从举证的一般规则、特殊规则及经验规则三个方面分项论述，从举证的主体上说明在举证过程中，举证主体应该必须遵守的规则。一般规则概括起来就是谁主张、谁举证。这种规则在我国的三大诉讼中都有适用，但行政诉讼的一般规则又与民事和刑事诉讼又在举证的内容、范围、程度等方面又有所不同。而行政诉讼的特殊规则是民事和刑事诉讼不具有的规则，行政诉讼的特殊规则就是“由被告对作出的具体行政行为负举证责任”。经验规则是法官根据社会公众所普遍认知和接受的经验知识及其本身的阅历等，将举证责任在当事人之间合理进行分配。

取证规则这部分的主要内容是从法院、行政机关在取证过程中所应该遵守的规则。人民法院的调查取证是补充式的调查取证，行政机关的调查取证应是全面、客观、公正的调查取证。

质证规则是法院对证据进行分析、判断、去伪存真的根本保证，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据，质证应在法官的主持下，由参加诉讼的各方当事人对证据进行充分的质对、辩驳。

认证规则着重从在认证过程中对证据的客观性规则、关联性规则、合法性原则、传来证据采用规则及间接证据采用规则等方面，对认证规则进行论述。

【关键词】行政诉讼

证据规则

证据是指直接或间接证明案件事实情况的一切客观事实材料。而行政诉讼证据则是指能够证明行政案件真实情况的一切事实。它是人民法院确定案件的法律事实，并对被告作出的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理等作出正确裁判的根据①。行政诉讼证据是行政诉讼的核心，行政审判的每一道程序都离不开证据，人民法院通过举证、取证、质证及认证等环节，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，并作出裁判，从而完成全部诉讼活动。我国现正着力于司法制度的改革，力求人民法院的审判活动能最大限度地实现司法公正。就行政诉讼而言，这对行政诉讼证据提出了更高要求。因为一个完备的现代司法制度，如果缺乏完善的证据制度，将是一个重大缺陷，也是不可想像的。同时，为了实现司法公正，要求法官及诉讼参与人必须遵循统一且明确具体的证据规则，以便于查清案件事实，进而实现全部的司法公正。我国行政诉讼法及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），还有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），以合法性、可行性及完整性的指导思想对行政诉讼中原、被告的举证责任作了合理的划分，并规定了一些具体原则。

本文试从行政诉讼的举证、取证、质证及认证等几个方面对如何确立系统的行政诉讼证据规则作了论述及探讨。

一、行政诉讼举证规则

我国行政诉讼法举证规则可分为一般规则、特殊规则及经验规则。

（一）一般规则

根据行政诉讼法及相关司法解释的有关规定，行政诉讼举证的一般规则可确定为"谁主张，谁举证"。其理由如下：

1、行政案件立案前，行政相对人应当承担证明其符合一定程序要件的举证责任。否则就不能进入以后的诉讼程序。根据《解释》第27条的规定，原告承担证明起诉符合法定要件的举证责任（但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外）。具体来讲，行政相对人起诉时应对以下事项负举证责任：⑴证明具体行政行为存在。具体行政行为具有书面形式的，行政相对人应在起诉时向法院提交正式或复制件；具体行政行为是口头形成的，则应在起诉时向法院提交证人证言、视听资料等证据。⑵提供具体行政行为侵犯其合法权益的证据（事实根据），以支持其主张；⑶被告明确且适格；⑷案件属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖；⑸如果法律、法规规定行政复议前置，则应当提供已申请复议情况的证据。

2、行政诉讼法第32条规定了被告必须就其"作出"的具体行政行为承担举证责任，但行政诉讼还可以由行政机关的"不作为"引起，《解释》第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，承担证明其提出申请的事实的举证责任。人民法院审理不作为行政案件是审查行政相对人的适法行为，若是适法，行政机关不作为，则人民法院可判决行政机关限期作为；若行为无效，不发生行政法律效力，人民法院则可判决驳回原告的诉讼请求。因此，由于不作为行政案件的特殊性，在应当实行行政相对人负举证责任的规则，即行政相对人必须提供证明自己主张成立的全部证据。如果证据不充分，则可能承担败诉的法律后果。行政相对人为了胜诉，应当积极主动提供证据，并运用证据证明自己的行为合法有效。

3、行政赔偿诉讼中，原告应就其主张提供充足证据。行政赔偿诉讼不同于一般的行政诉讼，双方当事人之间已不是具体行政行为的合法性之争，而主要是行政赔偿问题。解决该问题，既要适用国家赔偿法、行政诉讼法的有关规定，又要适用民法的有关规定，因请求行政机关赔偿损失的，应举出证据证明以下事项：⑴损害事实的存在；⑵受损害的程度，即具体损失的数额及计算；⑶受损害的事实与被告的具体行政行为有因果关系；⑷是在法定期限提起赔偿诉讼；⑸单独提起赔偿诉讼的，已经过行政机关先处理。行政赔偿诉讼中，被告一般不负举证责任，只是在针对原告提出的主张和事实根据进行答辩提出反驳时，才应举出相应证据加以证明。根据《解释》第27条的规定，原告在一并提起的赔偿诉讼中，承担证明因受诉行为侵害而造成损失的事实证据。

4、行政诉讼中，在被告为其具体行政行为是否合法举证达到一定程度之后，原告还是要负担一定的举证责任。原告对被告在答辩状中举出并在答辩期内提交的证据，应当进行反驳并提供相应证据证明，以便在庭审中引起法庭对具体行政行为合法性的怀疑，否则，有可能导致败诉的法律后果。此外，行政诉讼法第34条规定："人民法院有权要求当事人提供或补充证据。"当人民法院向原告提出这一要求时，原告应进一步提供或补充证据，如果不提供或补充证据，也有可能导致败诉。

综上所述，举证责任的实质是一种败诉风险的负担，即如果举证责任承担者不能提供证据证明自己的主张，则可能承担败诉的风险。在确定举证责任时，公平价值观应是必须考虑的因素。因为任何诉讼活动追求的都是公平，无论就其终极的目标，还是诉讼过程中，都应当体现公平。民事诉讼中的举证规则"谁主张，谁举证"就是公平价值观的具体体现。这样一种证据规则，对行政诉讼而言，同样适用。在行政诉讼中，完全由被告行政机关来承担举证责任有失公平。从行政为所欲为的逻辑来看，也不能排除行政相对人即原告的举证责任。行政相对人在向人民法院提出请求保护其权益的主张时，就必须要承担相应的举证责任。

（二）举证特殊规则

我国行政诉讼法第32条规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。"同时《解释》第26条也规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《规定》第1条也作出相应的规定。可见，在行政诉讼中，举证特殊规则是指举证责任的倒置，即被告承担明确具体且限时的举证责任，行政诉讼法之所以作出这种特殊的规定，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是"先取证后裁决"，即行政机关作出具体行政行为时要充分收集证据，然后根据事实，适用法律，而不能在无证据的情况下恣意行政。因此，当行政争议诉至法院时，行政机关应有充分的证据证明其行政行为的合法性，如果它无证据只能说明所作的具体行政行为没有事实基础，显然违法。⑵行政法律关系中，行政机关居于主动地位，实施具体行政行为无需征得个人、组织的同意，个人、组织在行政法律关系中居于被动地位，这种主、被动地位是由国家强制力为保证，以行政行为推定合法为前提的，因此在诉讼中行政机关应该为自己的行政行为提供合法的事实依据和法律依据，这样才能体现双方当事人地位的平等，若要求被动地位的原告举证，则会因无法或很难收集、保全证据而败诉，这是有失公正的。⑶行政机关的举证能力强，可以完成举证的实施，而原告却无这方面的能力。例如有的案件中证据需要有一定的知识、技术设备才能取得，而原告往往无这方面的才能，被告却享有。例如是否对环境造成污染、能否获得发明专利、伪药劣药的认定，让原告举证是强人所难。原告对行政机关的处理不能做到全部了解，如工商局不发给原告许可证，因为该地区所申请的营业行业已饱和，而是否饱和原告并不了解。另外由于行政机关有采取强制措施的权力，原告缺少保存书证、物证的能力。目前的行政执法程序缺少公正、民主的程序制度，原告收集、保证证据困难重重。正是由于被告行政机关的举证能力强，让其承担举证责任才是公平的②。

行政诉讼法规定被告负举证责任，一方面有利于行政机关依法行政，严格遵守先取证后裁决的程序规则，另一方面可以加快案件审理的速度，确保司法效率，保护公民、法人和其他组织的合法权益，因此，行政诉讼法第33条规定"在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。"

（三）经验规则

在确定行政诉讼证据规则时，不应忽略经验规则的适用，所谓经验规则是指法官根据社会公众所普遍认知和接受的经验知识及其自身的阅历等在法定举证责任分配规则之外确定当事人举证责任的一种规则，这在案件事实不清，且法律对当事人举证责任无明文规定，或虽有规定但不明确时，法官可借助经验规则将举证责任在当事人之间合法分配。

二、取证规则

根据行政诉讼法的规定，人民法院为了审查具体行政行为的合法性，有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。《规定》第22条规定：根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。第23条规定：原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

行政诉讼中的取证是一项重要的诉讼活动，对人民法院正确，及时处理案件很有意义，取证除符合上述规定中的情形外，还应当注意以下几点：

1、取证必须依照法定程序进行。

2、取证应迅速、及时，以取得充分而确定的证据。

3、在必要时，人民法院可根据行政诉讼法第36条的规定，依取权主动采取证据保全。在诉讼进行中，如果人民法院发现存在证据可能灭失或以后难以取得的情况，应主动采取措施，对有关证据进行保全。

4、在审查行政处罚是否显失公正这一涉及具体行政行为的适当和合法性问题时，由于被告可以不就具体行政行为是否合理举证，人民法院在原告举证不力，又不宜简单驳回原告诉讼请求的时候，人民法院也可主动取证。

三、质证规则

《解释》第31条第1项规定："未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。"因此，质证主要是指在庭审中，当事人相互就对方提供的证据的客观性、相关性和合法性进行充分质对、辩驳；以便法庭对所有证据进行审核和认定。行政诉讼中的质证应当遵循以下原则：

（一）开庭质证，应当充分展示当事人所举证据。如对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物，视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证；证人应当出庭作证；对法院调查取得的证据，也应由法庭宣读，由当事人进行质证。以便法庭对证据去伪存真。

（二）质证应进行充分的质对、辩驳。应当允许当事人互相发问、向证人或鉴定人发问。原告应对被告提供的证明被诉具体行政行为合法的事实根据、法律依据等进行一一质对。被告应针对为支持其诉讼请求而提出的证据进行辩驳。同时，原、被告或第三人也有权对法院调查取得的证据以及法院委托作出的鉴定结论等证据提出质证意见，还可以申请重新鉴定。并且经人民法院准许重新鉴定的结论，应再次开庭质证，当事人可就证据的证明力进行充分辩论。

（三）质证应在法官的指导下进行。行政诉讼中，法官加强对质证活动的指导非常必要。在庭审过程中，法官要指导当事人特别是原告紧紧围绕证据与被诉具体行政行为的合法性及其诉讼请求的关系进行质证，并应当指出当事人之间争议的焦点，采取一事一证一质或其他方式循序进行，以提高质证的效率，保证质证的效果。

四、认证规则

行政诉讼法第31条规定："证据经法庭审查属实，才能作为定案的证据。"这表明行政诉讼证据必须经过举证、质证等程序，并经法庭审查认定即认证，才能据以认定案件事实。所谓行政诉讼的认证，是指人民法院在庭审中对当事人所举证据在充分质证的基础上，就所有证据的客观性、关联性及合法性进行综合审查判断，并当庭或庭后决定是否作为定案证据的司法活动。这是人民法院行政行使案件审判权的直接体现，是法官在举证、取证并质证的基础上进行的一种思维活动。该思维活动既是对各个证据的审查判断，也是运用概念、判断和推理对整个案件所有证据进行综合性的审查判断。

《规定》第68条规定：下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。

法院在认证过程中，应遵循以下采用证据规则：

1、客观性规则。行政纠纷的产生一定是基于一定时空条件下的客观事实，它必然会留下痕迹，引起一些变化。如行政处罚决定书的作出，处罚决定书即是书证。国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。其本质属性是客观存在性。

2、关联性规则。证据的关联性又称相关性，是指证据反映的事实必须与案件事实之间存在客观联系。客观事实多种多样，但不是所有有事实都是特定行政案件的证据，只有与案件事实有内在联系的证据才能被采用。法官应从客观的角度，认识、把握诉讼证据的关联性，明确证据的方向，以便查清案件的事实。

3、合法性规则。指法官采用某一证据，该证据应当符合法律规定的条件。即该证据应符合法定的形式，并且该证据的取得应符合法定的程序，以非法手段获取的证据不能被采用。

4、传来证据采用规则。以案件是否直接来源于案件事实为标准，将证据分为原始证据和传来证据。原始证据一般直接来源于案件事实，传来证据则是从原始证据中派生出来的。传来证据在转述、复制的过程中，可能被有意或无意地增删。因此，在行政诉讼中，对传来证据进行认证时，必须查明传来证据的来源，审查其在辗转的过程中有无问题，与案件事实有无联系，如无法确定其来源，则不能采用。传来证据虽相对原始证据不太可靠，但其对案件事实仍具有一定证据作用。比如在无法取得原始证据时，在一定条件下传来证据可代替原始证据确定案件事实。

5、间接证据采用规则。根据证据与案件主要事实的关系，证据可分为直接证据和间接证据。凡是能够直接单独证明案件主要事实的证据就是直接证据。凡是不能单独直接证明案件主要事实的，而必须与其他证据联系在一起才能证明案件主要事实的证据就是间接证据。行政诉讼中，采用间接证据应注意：⑴间接证据必须真实；⑵间接证据必须与案件事实之间存在客观的联系；⑶间接证据之间不应有矛盾，必须形成一个完整的证据链，排除其他可能性，得出的结论是唯一的。符合上述条件的间接证据是可采用的。

总之，通过以上对行政诉讼证据规则的论述，说明了证据规则在行政诉讼中的重要作用，它是一个国家的现代司法制度是否完善、公正的可靠保证，只有严格地按照证据规则的要求，才能真正做到行政诉讼是阳光下的诉讼。

注释：

1、姜明安，《行政与行政诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第134页。

2、林建军，《行政诉讼实务与案例评析》，工商出版社2002年版，第148页。

主要参考资料

1、《行政法学》，罗豪才主编，北京大学出版社，1996年版。

民事诉讼举证规则篇(6)

【关键词】举证责任；举证责任分配

举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎，美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。而举证责任分配问题又是举证责任的核心，可见其在民事审判实践中的重要性。我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法（草案）》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定，但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。

一、举证责任分配的含义

举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任，是举证责任的性质的外化及其功能的表现，其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时，由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险，因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义，理论界有许多学说，但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说，其主要内容将民事实体法条文分为四个类型，即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人，应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任，否认权利存在的当事人，应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此径行对该待证事实进行归类，从而确定应负担举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，从而作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态时，如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中，原告请求返还借贷合同标的物，主张取回权，仅就双方订立了借贷合同及交付标的物这一事实负担举证责任就可以了，对双方均有民事行为能力及订立合同时不存在欺诈、胁迫等导致合同无效从而妨碍取回权产生的事实应由被告负担举证责任。在民事审判实践中，我们在运用举证责任分配原则时还应弄清楚举证责任负担的主体问题。

举证责任的负担主体应当是与案件在实体上有利害关系，且在诉讼中能提出自己独立诉讼主张的当事人，包括原告、共同诉讼人、第三人。其他诉讼参与人都不是举证责任负担的主体，不承担举证责任。诉讼人在诉讼中向法院提供证据只是为维护被人的利益，以被人的名义，代替或帮助被人参加诉讼，本人与案件处理结果无任何利害关系；证人、鉴定人、翻译人员参加诉讼只是履行法定义务协助法院查明案情，与案件处理结果也无利害关系。上述人员提出证据的活动仅是民事诉讼中证明活动而已，他们并不负担举证不能或不足的后果责任，所以他们不是举证责任负担的主体。

对法院是否是举证责任负担的主体，我们认为从举证责任分配的含义来看，法院不是举证责任负担的主体。因为法院作为行使国家审判权的代表，只需通过对双方事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判就完成其职责，案件处理结果与其无任何利害关系，其在诉讼中也没有任何诉讼主张，只是一名不褊袒任何一方当事人的居中裁判者。法院有时为查明案情而进行查证也应在当事人提出申请（以两次为限）且当事人确有客观原因及其他法定原因无法提供证据的前提下才可以调查收集证据。如当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经法庭质证无法认定其效力的；因证据自身性质和特点，致使当事人或其诉讼人无法、无权收集的等情况。在法院调查取证仍没有结果的情况，仍由申请法院调查取证的当事人承担举证或不足的不利后果。在民事审判实践中应杜绝法院主动调查取证的做法，理由很简单，法院为了一方当事人的个人私利而动用国家司法权调查取证源，不仅浪费了社会全体公民共同的有限的司法资源，对其他当事人也是不公平的，违背了诉讼平等的原则，再者法院也不可能全面收集对双方当事人都有利的证据，不可避免地造成无意识褊袒一方当事人的情况，且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见，易形成预断，在对方当事人有异议的情况会出现法官与对方当事人辩论的违背民事诉讼原理的尴尬现象，对方当事人不可避免地会对裁判的公正性产生合理怀疑，引起当事人上诉、上访，影响法院的司法权威，不利于社会关系的稳定。

二、在民事审判实践中应完善的举证责任分配的六大原则

当事人由于与案件处理结果有切身利害关系，有时不能客观地陈述案件事实、举证，审判实践中经常会出现案件处于真伪不明状态的情况，作为解决社会纠纷最后防线的人民法院又不能拒绝作出裁判，这就必须有一套科学的举证责任分配原则来指导法官科学地在当事人之间分配举证责任，并作出合理的裁判使当事人服判息讼。我们认为，在完善举证责任分配原则时，应考虑不致任何一方当事人过多承担因事实真伪不明而产生的诉讼风险，双方当事人能在诉讼中保持大致平衡的地位，使依据实体法和民事诉讼理论规定的举证责任在原、被告之间的适当分配。

（一）谁主张谁举证

这一原则是各国民事诉讼法普遍适用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。以原告为例，原告在时必须在诉状中写明证据和证据来源，证人姓名和住所，并能证明原、被告具有本案诉讼当事人的资格，所的法律关系成立及受理法院有管辖权，法院才能受理该案。在诉讼中原告还必须补充提供足以胜诉的证据才能使自己的诉讼主张获得法官的支持。被告在应诉、答辩过程中对自己的诉讼主张及否认、反驳原告的主张或者提出反诉都必须以一定的事实做基础并提供证据加以证明，其主张才能得到法官的支持。只有少数情况下当事人只提出自己的诉讼主张而不必提出证据证明也可能胜诉，如被告对原告的诉讼主张做认可表示，免除原告提供证据的责任，原告就可以不必提供证据而获得胜诉。

（二）举证责任的后果责任一般由原告承担

举证责任应从行为意义和结果意义两种层面理解，后果责任指案件事实处于真伪不明状态时，由负担举证责任的当事人承担不利于己方的诉讼后果。作为当事人地位完全平等的民事诉讼都是由原告首先发讼的，应由原告负担

举证责任，即，如原告不能举证或其举证不能充分证实其诉讼主张，法官就应作出有利被告的裁判。原告在提讼之前都是经过反复考虑、权衡利弊，准备是比较充分的，而被告尽管有十五天的答辩期，但比起原告来其准备程度差得远；司法实践中由于原告法律知识的缺乏或是品格低下等原因还经常出现原告滥用诉权随意他人，甚至恶人先告状的现象，而且长时间以来法官形成一种偏见凡是先的好象都有理，出现一种无意识褊袒原告的现状；现行法律对原、被告权利义务有许多不平等的规定，以撤诉制度为例，我国民事诉讼法规定，原告撤诉只须法院裁定是否准许，无须被告同意，且原告可以就同一诉讼请求反复，启动诉讼程序；原告无正当理由不出庭只是按撤诉处理，被告不出庭，却可以缺席判决，甚至拘传，对被告因原告不出庭给其造成的损失，原告却不承担任何责任，这些规定都损害了被告的诉讼利益和实体利益，对被告是不公平的。总之，被告在诉讼起始阶段就处于一种不利的诉讼地位，因此一般情况下应由原告负担举证责任，只在一些特殊侵权案件中法律规定由被告负担举证责任的才由被告负担举证责任，这即是举证责任倒置。

（三）举证责任倒置

所谓“有原则，就有例外”，在一些如环境污染损害赔偿等特殊侵权案件，按上述原则原告应就其损害事实、被告行为的违法性及损害事实与被告违法行为之间的因果关系负担举证责任，但原告就损害事实与被告侵权行为存在因果关系负担举证责任几乎是不可能。因受客观条件限制，原告既无举证的条件，也无举证的能力，相反被告却有条件、有能力举证，在此情况下，为了平衡双方当事人的举证利益，更好地保护社会弱者的合法权益，民事实体法规定对这类特殊侵权行为实行无过错责任，在举证责任上规定了由被告负担举证责任，即学者所称的举证责任倒置。举证责任倒置指在民事诉讼中一些特殊案件上负担举证责任的原告提供证据确有困难的，依照法律规定由对方当事人向法院提供证据，负担举证责任。这一原则只适用于一些特殊案件和某些技术性、专业性较强的案件。在这些案件中被告对原告提出的事实予以否认的，由被告负担举证责任。我国民事诉讼法根据《民法通则》第123条至第127条规定了在六种特殊侵权诉讼中，实行举证责任倒置，由被告承担举证责任。

除此，因期货公司未按客户指令单或者未入市场交易引起的诉讼；医疗纠纷；单位开办法人企业注册资金不到位引起的追加开办单位为共同被告的诉讼；因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及减少劳动工资性收入等决定而引起的劳动争议诉讼，或者人民法院认为应当由用人单位举证的其他劳动争议诉讼等案件也实行举证责任倒置。

（四）肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任

在罗马时代，就有“一切被推定为否定之人之利益”，“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”，这一古老的举证责任分配规定，不仅为大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说奠定了基础，且亦对英美法国家举证责任分配理论与实务产生了深远的影响。

（五）举证责任的免除

举证责任的免除指在民事诉讼中，当事人一方提出诉讼主张及事实理由，一方当事人予以认可或者人民法院认为当事人不需要其提供证据加以证明，而免除其负担的举证责任。其主要情形有：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实及诉讼主张明确表示认可的；众所周知的事实和自然规律定理；根据法律规定或已知事实，能够推断出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；已为有效公证书所证明的事实；人民法院保全的证据。当事人反驳以上事实的应负担举证责任。

（六）公平正义、诚实信用原则

这一原则只在法律、法规及司法解释对举证责任分配原则没有规定时才适用。法官在分配举证责任时，要根据当事人距离证据的远近为标准，距离较近的当事人负举证责任；当当事人距离证据相同时，以举证的难易或者事实的存在与不存在的可能性高低为标准，举证容易的当事人负举证责任，或者事实存在的可能性大而由主张事实存在的可能性的当事人的负举证责任。还要考虑当事人收集证据能力的强弱，兼顾个案公正、个别公正，适当地向受害人、经济上的弱者的方向倾斜。

三、完善举证责任分配原则在民事审判实践中的意义

横跨民事程序法与实体法和举证责任分配问题，被美国学者施瓦茨认为确定举证责任分配问题常常就是决定谁胜谁负的问题。因此，确立完善的举证责任分配原则在民事审判实践中有重要意义。

（一）举证责任分配原则的完善减轻了当事人的讼累，节约了法院司法资源。举证责任分配原则的规定，使当事人对诉讼程序的进行有了可预测性，减少当事人在在人力、财力、时间上的损失，使当事人对法官和法律产生认可、信赖和支持，准确无误地按照举证责任分配的要求参加诉讼，从而大大降低了诉讼成本，法官和法院也会因举证责任分配的明确规定，使直接成本和间接成本得到了有效的控制。由于降低了举证行为的无效性，法院和当事人减少了无谓的消耗。避免了当事人不清楚举证责任分配原则的规定，难以合理预见诉讼结果，不管自己有理无理，败了官司就不服，上诉、申诉乃至长期缠诉，导致诉讼无序现象严重、司法资源浪费和社会不稳定的情况发生。

民事诉讼举证规则篇(7)

三大诉讼法的共同点：

刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，

以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。

三大诉讼法的区别：

一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。

二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：

第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。

第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。

第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。

第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。

第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。

黑龙江省北安市人民法院   田永东