行政法规的概念篇(1)

【关键词】行政处分  民事法律行为  意思表示  规定功能的法概念

一、问题与进路   

   在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。

   深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。

二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性

   在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17

   然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22

   尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23

   从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。

   在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28

   就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。

   如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。

三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊

   第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。

   在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。

   值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36

   从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37

  由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。

  我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。

   四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势

    如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。

   首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。

   其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。

   另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。

   在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。

   近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。

   另外，为赋予行政处分概念“弹性”和“适应性”，将原来作为最终决定的行政处分予以“分节化”、“时间序列化”，灵活运用行政处分的附款成为新近的制度设置。例如，利用“部分决定”或“预备许可”制度，使一个完整的行政处分得以多阶段化，以应对事实变化的可能性以及行政规划、行政相对人生活安排的连续性要求。这种制度设计创设了具有变化潜能的行政处分的中间形态，从而提高了行政处分的“适应性”。而灵活运用行政处分的附款，允许行政机关事后修正、更新行政处分则使行政处分获得“弹性”。总之，晚近出现的各种行政处分新的制度设计，尤其是行政处分中间形态的精致化，一方面试图克服传统行政处分可能衍生的僵化问题，另一方面又可以保持行政处分所具有的促成法的安定性、类型化等重要功能。

行政法规的概念篇(2)

    【关键词】行政诉讼;立法技术;具体行政行为;行政行为;行政处分

    行政行为概念无论是在大陆法系国家,还是在我国的行政法理论体系当中,都占据着最基础和最核心的地位。然而,在对待行政行为概念的问题上,我国与日本、韩国和我国台湾地区相比,却存在着明显的差异,主要表现在以下两个方面:一是,在这些国家和地区的法律中,摒弃使用行政行为概念,创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国,《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念;二是,在这些国家和地区的法律中,不仅确立了行政诉讼类型结构,而且将“其他相当于行使公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象,解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。而在我国,却没有划分行政诉讼种类,行政诉讼对象又限于具体行政行为。此外,最高人民法院在2000年施行的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念,从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政诉讼法(修改建议稿)》则采用了行政争议概念。行政争议与行政行为系从属关系,但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看,呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化,行政处分(行政行为)是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此,无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面,都面临着如何统一行政行为概念的问题。不过,从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看,仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性,同时各种学说又相互对立,对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。

    从立法技术层面考察国外立法经验,可以看出,立法技术在界定行政处分、确定撤销诉讼的对象、实现行政诉讼类型化,乃至扩大行政诉讼范围上,都起到了重要作用。而在我国,缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践,这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。从这种意义上可以说,寻求行政行为技术理论的支持,成为在统一行政行为概念上亟待探索的新课题。本文将从比较研究的视角,通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的比较分析,运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造,尝试寻找统一行政诉讼对象概念的路径。

    一、行政行为概念之缺陷

    众所周知,行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国,意指行政机关对具体事项的单方处理行为(Acte Administratif)。1826年,德国学者从法国引进这一概念后,几经改进和变迁,至1895年,奥特·迈耶(Otto Mayer)在其《德国行政法》一书中,将行政行为(Vewaltungsakt)界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。此后,行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[1]日本在明治维新时期引入了德国的“Vewal-tungsakt”,将其译为“行政行为”。后来,“行政行为”一词经日本传入我国大陆和台湾地区以及韩国。

    从行政法学发展的过程来看,日本、韩国和我国台湾地区,在行政法的总论,沿用民法上的法律行为概念,将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概念之下,并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念,即“行政行为是指行政厅依法行使公权力,就具体事实对人民实施法律规制的行为。”[2]韩国的行政行为概念也与日本完全相同,而在我国台湾地区,行政行为是行政处分的上位概念,广义说为通说。[3]尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异,但无论是采用最狭义说为通说的日本和韩国,还是以广义说为通说的我国台湾地区,都没有将行政行为作为法律上的概念,而是在法律上采用了行政处分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件诉讼法》(经2004年修订)第3条第2款规定:本法所称撤销处分诉讼,是指请求撤销行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。

    之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念,主要是因为:一方面,“不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。”[4]另一方面,行政行为概念并不是“争讼性”概念,而是“作为实体性概念,起着发生、变更、消灭行政相对人权利、义务的实体法上的作用”,[5]并不适用于行政诉讼的实践。因此,在上述国家和地区,为使行政行为概念适应于行政处分概念,主要作出了以下两方面的努力:一是构建争讼法上的行政行为概念;二是建立形式性行政行为概念。[6]但是,行政行为概念中所包含的实体和程序方面的内容,使行政行为概念过分负荷,或者由于行政行为的法律要件是逻辑性的静态概念,而行政处分是作为行政手段的动态概念,两者混在一起,无法统一。[7]也就是说,行政行为概念中,既包含作为实体法内容的命令、许可、认可,行政行为的付款、撤回等概念,又包含作为争讼法内容的公定力等概念,很难将两者分离并统一在行政行为的概念上。同时,许多学者基于扩大行政相对人受法律保护范围的目的,同样在行政处分理论体系中,提出形式性行政处分概念,其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。[8]所以,形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。正因为行政行为概念存在自身难以克服的缺陷,近年来,日本主流观点主张在学术上放弃以公法和私法二元论为基础的行政行为概念,2004年出版的行政法必读书之一的《行政法的争点》一书,“以行政处分概念取代了行政行为概念”,[9]行政行为概念在日本行政诉讼制度上几乎失去了存在的意义。

    二、确定行政处分概念之立法技术

    “立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”[10]从立法技术层面考察日本、韩国以及我国台湾地区的立法,可以看出,立法技术使行政处分具有可操作性的标准,具体体现在以下两个方面:

    一方面,这些国家和地区运用科学的立法技术,确立了以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型体系,从而明确了行政处分概念的定位。例如,日本和韩国的行政诉讼法都将诉讼种类分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼,我国台湾2001年修改的《行政诉讼法》将行政诉讼分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及给付诉讼。另一方面,这些国家和地区将“其他相当于行使公权力的行为”纳人行政处分之中,扩展了行政处分概念其外延,从而扩大了对国民权益的救济范围。例如,除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定:“处分,是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。”1984年制定的韩国《行政诉讼法》第2条第1款第1项规定:“本法所称的处分等,是指行政厅对具体事实作出的作为法执行的公权力的行使或者其拒绝行使,以及其他相当于公权力的行政作用(以下称为“处分”)和行政裁判的裁决。”台湾1999年2月制定的《行政程序法》第92条第1项规定:“行政处分,是指行政机关对公法上具体事件所作出的决定或者其他公权力的措施,并对外直接发生法律效果的单方行政行为。”从上述法律文本中可以看出,行政诉讼以行政处分的撤销诉讼为中心,明确了行政处分的定位,同时,行政处分概念包含狭义上的行政处分和“其他相当于行使公权力的行为”在内的广义上的行政处分。按照日本学者芝池义一教授的定义,“行政处分是指行政机关行使公权力对外实施的具体的法行为。”[11]如果以“单方性”来表述其公权力的内容,这种定义与我国台湾地区《行政程序法》中的行政处分概念几乎一致。

    值得关注的是,在这些国家和地区,之所以除行政处分之外,还将“其他相当于行使公权力的行为”作为撤销诉讼的对象,主要基于以下两方面原因:第一,从根本上讲,因为行政处分概念无法包容公权力性事实行为,而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围,因此,在“其他相当于行使公权力的行为”中包含权力性事实行为。[12]从这种意义上,可以说行政处分概念的缺陷源自前述的行政行为论所存在的超负荷性缺陷。第二,将“其他相当于行使公权力的行为”一并视为行政处分或者以其概括行政诉讼对象,蕴含着立法者考虑到随着现代社会的发展,行政活动日趋多样化和复杂化,在很多情况下难以把握行政处分概念,试图通过将不能以行政处分概念予以抽象的行为留给司法实践中进行探索的努力。事实上,判例已经将在概念上并不属于行政处分而以强制力为后盾的行政指导等事实行为作为撤销诉讼的对象。[13]

    由此,在这些国家和地区,行政处分成为了一个“基础性”、“功能性”和“技术性”的概念。行政处分的“基础性”,是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政法律行为概念,在传统行政法上具有核心地位,诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开;行政处分的“功能性”,是指它并非是一个纯粹学理上的概念,而是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的功能创设性概念,在这些国家和地区行政处分是提起行政诉讼的前提要件。基于行政法控制行政权,保护人权的基本精神,学界和实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性解释,以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的;[14]行政处分的“技术性”,是指它既包括传统的行政行为概念的内涵又包括“其他相当于行使公权力的行为”,成为具有适用性与实践性的概念,从而扩大了撤销诉讼的对象范围,避免了传统行政处分概念过于狭窄的缺陷。

    三、我国行政行为概念之反思

    (一)学术界的基本思路

行政法规的概念篇(3)

【关键词】行政法学；行政行为；行政过程

【正文】

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部、行政指导等非权力、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象、行政合同等双方。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等?：《演?行政法（上）》，青林???979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大?蜓笠唬骸缎姓?ㄑГ??造的?涓铩罚?徐抽w1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法??》，有斐?1957年版，第259页。

[14][日]?@井昭平、西牧?：《行政法》（第五版），法学???005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法??》，载???〉染?：《?代行政と法の支配———杉村敏正先生??酚?念》，有斐?1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《?代行政法における行政行?椁稳??帧罚?匦鄞ㄒ焕傻染?《田中二郎先生古稀?念集?公法の理?（上）》，有斐?1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入?》，有斐?1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要?》，学????976年版。

[40]参见[日]室井力、?c野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐?1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]?藤博也：《?g定行政法》，有斐?1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ??（第三版再?版）》，青林???000年版，第131页。

[44][日]?@部逸夫：《行政手?》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波?座?代法4?代行政》，岩波???966年版，第99页。

[45][日]?藤博也：《?数当事者の行政行?椤???姓?^程?の?み》，《北大法学?集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]?藤博也：《行政?程?の意?》，《北大法学?集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《?代行政?程?の????（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]?c野宏：《行政作用法?》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]?c野宏：《o?バッハァ≌、w?ブロ?ム「行政の?代的??と行政法のドグマティ?ク》，《法学?f会??》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《?代??gと行政———??g活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手?u孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《?えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政?程?———行政裁量?の代替???》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政?程?———行政裁量?の代替???》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基?省罚?厥揖?Α⒃?奥N、福家俊朗、浜川清?：《?代国家の公共性分析》，日本??社1990年版，第14页。

[56]参见[日]兼子仁《?代行政法における行政行?椁稳??帧罚?匦鄞ㄒ焕傻染?《田中二郎先生古稀?念集公法の理?（上）》，有斐?1976年版，第303页。

行政法规的概念篇(4)

［关键字］概念、相对独立完整性、普遍关联性、教育性、实践性

［内容概要］概念是构成科学理论知识体系的基本单位，是最基本的科学理论知识。没有概念也就谈不上任何科学理论。学习和掌握任何科学理论，必须重视对其中基本概念的理解和把握。在中学思想政治教学中,部分教师在教学中采取的是根据教材知识点“扫描式”地进行一番讲解。学生也难以从深层次上去理解。本人初中思想政治课概念教学的特点和方法浅谈自己的一些看法。

任何科学的认识成果都是通过形成各种概念来概括和总结的。概念是构成科学理论知识体系的基本单位，是最基本的科学理论知识。没有概念也就谈不上任何科学理论。学习和掌握任何科学理论，必须重视对其中基本概念的理解和把握。在中学思想政治课中向学生传授的经济、政治理论亦是如此。学生要准确理解马克思主义政治、经济原理，包括邓小平建设中国特色社会主义的理论，必须首先加强对其中一些基本概念的理解。因此，中学思想政治课中基本概念的教学显得尤为重要。

目前，部分政治教师对概念的教学并未引起重视，其中大部分教师在教学中采取的是根据教材知识点“扫描式”地进行一番讲解，然后要求学生去读、记、背，至多再进行几次默写。这样，虽然学生能够背出一些概念的定义，但是从深层次上去理解，以及运用所学概念帮助理解其他知识点或是运用所学概念解决一些实际问题则显得比较困难了。追根寻源还是教师对思想政治课概念教学的特点、方法未能正确地把握和运用。

本人在教育教学理论指导下，结合平时教学研究，认为中学思想政治概念教学应具有这样几个特点：

一是具有相对独立完整性。概念虽然是构成科学理论知识的基本单位，但任何一个概念也是一个独立的完整的知识。因为概念是人们通过实践，从对象的许多属性中抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人们的认识已从感性认识上升到理性认识，它不是人们在最初实践活动中的对现实世界零碎的、不全面的反映。任何一个概念都已是独立完整的知识整体，因此，政治课概念教学必须具有独立完整性的特点，应通过教学力求给学生一个完整的概念。

任何一个概念都有其内涵和外延，内涵和外延都是互相联系互相制约的；而概念又是通过词或词组等语言形式来表达的，同时，随着社会历史和人类认识的发展而变化的。因此，为了呈现在学生面前一个独立、完整而厚实的概念，在教学中必须：

1、引导学生认真分析概念的内涵，把握概念内涵的每一层含义。在教学中，要求学生对概念的内涵进行层次分析，引导学生思考：可以分几层？哪几层？采取“剥笋子”的方法，一层一层地加以剖析，把每一层含义都讲清楚了，一个比较厚实的、富有“立体感”的概念也便呈现在学生面前了。学生对概念的理解也便更深刻了，运用也自如了。

2、带领学生认真研究概念的外延。外延是由内涵决定的。概念内涵确定后，就必须认真分析此概念与彼概念及他概念的不同，从而正确把握此概念的外延。这样，使学生正确地把握概念，不至使之与其他概念混淆起来。

3、把概念放在事物运动变化发展过程中去讲解概念。概念是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。如初中政治课“刑罚”这一概念。为了使学生准确地理解“刑罚”概念，必须从刑罚的最初产生、到阶级社会的刑罚、社会主义国家刑罚存在的必要性等等方面的内容阐述，这样学生才能对刑罚这一概念有完整的理解，不至于会使学生产生某种偏见。

总之，我们在每讲述一个概念之后，不论概念是大是小，都要使学生能掌握一个完整的认识，这样为理解掌握系统的政治、经济理论打下扎实的基础。

二是具有普遍关联性。马克思主义哲学普遍联系原理告诉我们：物质世界是错综复杂、普遍联系的，事物的联系具有普遍性。世界上的一切事物都不能孤立地存在，都同周围的其他事物相联系。

中学思想政治课中的概念是相对独立完整的，但是同一政治理论中不可避免地与其他概念、其他知识点之间有种种联系，我们在进行思想政治课概念教学中，认真分析概念内涵和外延的同时就必须揭示概念与概念之间的联系，使学生从更大范围内更完整准确地理解概念、掌握概念。因此，我们在政治课概念教学中必须努力构成概念教学的立体框架。

我们根据教育教学基本理论，对思想政治课中基本概念的讲解运用层次分析法和中心辐射法，在揭示概念内涵和外延时通过延伸、扩展等手段，努力构成这一概念立体化的框架结构，使之层次清晰地展示在学生面前，进行一种多角度、发散式立体化教学。在具体教学过程中我注意到以下几点:

1、要求学生从概念的定义中找出关键的字词，作为这一概念的中心，根据这一点，要求学生回忆出与此相近或有联系的一些其他概念，把它们进行比较。

2、在新旧概念的比较过程中，要求学生从新概念的定义中提示新要领有哪些方面的本质特征即与其他概念的不同，进行逐层分析。

3、对每一层次进行分析时，在学生弄清这层含义内容基础上，再要求学生指出从这一层次角度上概念与其他一些概念和其他知识点之间的联系。

经过这样的教学过程，便构筑出这一概念教学的立体化框架结构。在这过程中，学生既能理解新概念内涵和外延，又能理清楚新概念与其他概念的区别和联系，既能把握新概念的本质特征，又能掌握在掌握新知识的同时，复习旧知识。

比如，我在讲解“我国社会主义法律”是一种“行为规则”。接着要求学生回忆出一些其他行为规则，学生很快说出有：法律、社会主义法律、道德、纪律等等。这样就很容易揭示“法律”与“社会主义法律”、“社会主义纪律”和“我国社会主义法律”等概念之间的联系。

然后要求学生从定义中思考“我国社会主义法律”这一行为规则与其他规则比较具有的不同点。学生便很快说出：（1）它是体现人民意志的行为规则；（2）它是由国家制定和认可的行为规则；（3）它是用国家强制力保证实施的行为规则。对这三方面的逐一分析：对第一方面分析，便揭示出我国社会主义法律与人民意志、人民民主之间的联系，使学生懂得，在我国只有充分发扬人民民主，加强社会主义民主建设，才能建立我国完善的社会主义法律，也只有健全了法制，才能保障人民民主。对第二方面分析，揭示出我国社会主义法律与我国国家之间联系，使学生懂得，只有巩固了我国国家政权，才能建立我国社会主义法律，加强法制建设；对第三方面分析，指出对于违反法律的，将受法律的制裁，揭示出我国社会主义法律与对敌对分子专政和巩固社会主义稳定政治局面等知识点之间的联系。最后小结指出：我国社会主义法律是具有以上三个特征的行为规则，而其他行为规则都不具有或不完全具有这三个特征。

学生在理解这一概念后，便自然地理解课文中“它既是公民权利的体现和保障，又是公民必须遵守的行为规则”这一观点，也为理解后面的内容打下了基础。

因此，思想政治课概念教学应该也必须揭示它们之间的相互联系，使相关知识点融合成为一个知识整体。

三是思想教育性。思想政治课教学要“引导学生逐步树立正确的人生观、世界观和价值观，运用正确的观点和方法积极地思考并回答自己所面临的重大问题，认清和履行我国青年一代的崇高责任。”一句话，思想政治课教学特别是概念教学必须充分发挥政治课教学德育功能，挖掘德育因素。思想政治课教学是青少年思想政治工作主渠道。在思想政治课概念教学中，不仅要求使学生掌握一定的知识，更重要的是要对学生进行一定的思想品德教育，特别是集体主义、爱国主义和民族精神的教育以及学生文明行为教育，从而全面提高学生思想政治素质，推进素质教育的全面实施。

行政法规的概念篇(5)

 

关键词: 行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任 

 

      行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

      一、行政适用法律错误的界定

      行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

      .行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

      .行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

      .行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

      二、行政适用法律错误的误读

      应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被

          

规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

      一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

      二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

      三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

      第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。

      应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

行政法规的概念篇(6)

(一)术语、资料

宪法的概念是宪法学的基础问题，对宪法的界定形塑了宪法学的分析框架。既然自现行宪法颁布以来，中国大陆学界对宪法一词的界定具有多样性，那么最好在开头就对宪法概念这个术语给出明确的定义。在本文的研究中，宪法概念(或者说宪法的概念)是指中国大陆学者对宪法是什么?这一问题的回答。 宪法概念、宪法定义、什么是宪法、宪法是什么等用语显然可以划归到宪法概念这一术语的范畴内，而宪法内涵、宪法的本质、宪法的本质属性以及宪法的特征这些与宪法的概念密切关系的用语也可以用作辅助说明宪法是什么?。

(二)研究动机与方法

本文的研究目的，简单说来就是搜集大量的经验性资料，并促进某些理论性宪法观念的发展，以便更多地了解一般意义上的宪法。进一步而言，这种目的表现为三种研究动机：(1)大众兴趣;(2)专业兴趣;(3)个人兴趣。首先，20世纪下半叶以来，宪法已经超越了产生宪法观念的自由民主政治思想和制度这一原生环境，成为能为所有政治体制和意识形态服务的一种工具。人们可以看到，使用宪法的政治和法律制度千差万别。就中国近现代立宪史而言，宪法也服务于各种政治体制，既有封建君主专制，也有资本主义制度。 随着新中国人民当家作主政权的建立，宪法也转而服务于人民民主专政的国家政权，成为新中国政权合法性的宣言书，且自新中国成立以来，已经有四部宪法先后颁行，宪法已经成为中国人日常生活中的一种客观存在，人们不禁要问：究竟什么样的文件被称为宪法?此外，人们经常也可以从新闻报道中看到有关宪法方面的讯息，它们之所以有新闻价值可能与该事件的政治重要性有关，而这些事件的政治重要性很可能正是由于它们与宪法有关。

例如，任何对《中华人民共和国宪法》的修改意图，很快就会传至新闻界。所有这一切都显示出宪法在大众日常生活中的重要性以及宪法和政治之间的密切联系。宪法在一国公众的日常生活中有什么样的重要性?宪法与政治之间的关系是什么?宪法是否就是政治力量此消彼长的体现?对这些问题的回答，首先就要帮助人们了解宪法是什么这个一般性的问题。其次，宪法学是政治科学和法律科学之间的交汇点，既与法律之间有着密切关系，如宪法跟其他法律文件一样具有规范性，又与政治的发展有着千丝万缕的联系，如政治革命的后果往往是一部新宪法的诞生。中国在对文化大革命进行纠正后随即颁行了一部新的宪法以确认新的政治关系和社会经济状况，这显然说明政治对宪法具有重大影响。

因此，仅把宪法定义为一份法律文件是远远不够的，但把宪法跟政治简单挂钩为统治阶级意志的集中体现或政治斗争的焦点所在等说法显然也是远远不够的。毋宁说，宪法是一份政治法律文件，除非如此解释，否则任何理论都无法对现实世界中的宪法进行圆满的描述。现行宪法颁布以来，中国宪法学界对宪法的界定有了进一步发展，呈现出脱离意识形态束缚、走向多样性的特征，但对宪法的概念仅在有限程度上具有一定的共识，这也妨碍了学者之间的相互交流。此外，考虑到宪法的概念和现实生活中宪法之间的密切联系以及当今世界宪法的国际化倾向，具有相近背景(都是法学专业人士)的学者之间关于宪法是什么的共识，对于宪法学科的发展具有十分重要的意义。再次，在研读了所有可得的国内宪法学文献中关于宪法的界定之后，笔者发现，尽管学界对宪法的概念研究已经有所发展，从之前的突出管理性转向了强调权利性，但却极少对现行宪法颁行以来的宪法概念史进行经验性的研究，甚至都没有用现有的资料去佐证这种转向以及其他共识。一般说来，国内学者关于宪法概念的研究依然局限于纯理论的领域。就其大部分而言，依然是一种先验式的研究和对若干既有理论的证明或证伪。因此，应当将对宪法概念的研究贯注在经验性的资料基础上，通过比较分析各种观点的异同，为进一步的研究提供一定的基础。鉴于本文研究的目的和动机，经验性的研究显然要建立在比较分析的基础之上，因而，比较的方法是本文的主要研究方法。通过比较现行宪法颁行以来国内学界对宪法的界定，找出共同点和不同点，并就学界研究的趋势进行归纳总结，进而在经验性资料的基础上获得关于宪法是什么的一般观念。此外，统计学的方法也是达成目的的有效途径。

二、现行宪法颁行以来的宪法概念史：两个向度的分析

(一)纵向分析：三类型与三阶段

首先，所谓三种类型，是指国内宪法学著作、法学概论著作和宪法学论文对宪法概念的研究呈现出不同的特征。细言之，国内宪法学著作中的宪法概念较为多样化，宪法学者从各个角度对宪法是什么作出回答：既有突出管理色彩的章程，如何华辉教授将现行宪法的实质概括为治国安邦的总章程;又有突出权利色彩的根本法、基本法，如宪法是确认一国民主制度，通过规范和控制国家权力以保障公民权利、具有最高效力的国家根本法从综合意义上进行界定的也不乏其人，如周永坤教授在《宪政与权力》中将宪法界定为根本法、母法、最高法，并以之为公民常识此外，还有力图划定话语领域以求提供共同讨论平台的做法，如莫纪宏教授主张要区别辞源学、法律形式上和法学上的宪法概念。

相较之下，法学概论著作中的宪法概念则较为单一，突出管理性、国家本位似乎是一种共识，如陈光中教授主编的《法学概论》(修订版)中将宪法界定为规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法。宪法学论文中的宪法概念显得更为不统一，在这些论文中几乎找不出主流性的宪法概念，且这些论文中从综合方面界定宪法概念亦为数不少，如钱福臣教授认为，中国宪法概念内涵较大，外延较小，且中国学者在宪法学研究中倾向于首先下定义、作概念，力求规范全面和严谨。此外，宪法学论文中的宪法概念与宪法著作及法学概论教材相比，更新速度较快。下表1、2、3中的数据表明了宪法学著作、宪法学论文和法学概论著作中宪法概念研究的这种特征：从上述三表中的数据中我们可以看到，国内宪法学著作、法学概论著作和宪法学论文对宪法概念的研究具有不同的特色：宪法学论文中的宪法概念更不易统一，更新速度更快;宪法学著作中的宪法概念具有一定的统一性和多元性，但更新速度较慢;法学概论著作中的宪法概念仍具有高度的统一性，反映出意识形态色彩仍具有较强的影响力，因而具有较大的滞后性。

三、结论

通过对现行宪法颁行以来国内学界对宪法概念界定的梳理，我们可以看出：现行宪法颁行以来的宪法概念史实现了从突出管理的总章程向强调权利的根本法的转变。在这个转变过程中，国内学界就两个问题达成了一定的共识：

(1)宪法的概念应当是一种实质意义上的宪法概念;

(2)这种实质意义上的宪法概念中最为学界关注的核心要素是国家根本法。首先，学界之所以重视实质意义上的宪法甚于形式意义上的宪法，是因为存在这么一个信条：宪法是对民主革命事实的确认，是政治力量对比关系的集中反映。按照文化学的观点，信条是一种由思维过程的固定趋向所形成的基本命题，这些基本的命题因权威的言论或经典著作的阐述，具有毋庸置疑的正确性。例如，西方法律文化传统中，约定必须遵守、欺诈使一切归于无效等即是构成解释其他法律制度的合法合理的信条;中国法律文化传统中，法律是统治阶级意志的体现、权利义务具有一致性等也成为人们评价一种制度或者原理合理性与否的直接依据。同样，在宪法概念研究中，宪法是统治阶级意志的集中体现、宪法是民主事实的法律化因权威言论或经典著作的阐释，成为了理所当然、毋庸置疑的一种常识。 国内宪法学界在阐述宪法概念时，经常引用的是《毛泽东选集》中的这段论述：世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。

宪法与政治之间无疑具有一定的关系，宪法对一国的政治发展具有重要影响，并对政治结构具有很大的重要性，政治改革或政治革命往往转变成检讨宪法的斗争，直到这种检讨完成之日，政治改革或政治革命才会获得其合法性，得到人们的正式承认;反过来说，政治的变动也会导致宪法的变迁，一次政治的变动往往需要宪法对其进行追认、赋予合法性。因此，政治因素始终是宪法概念中的关键因素，但国内宪法学界将这种政治因素解构为阶级因素，并重新建构了有中国特色的宪法概念宪法是政治力量对比关系的集中体现，主要是阶级力量对比关系的集中体现。这样，实质性的宪法概念受到重视就不是偶然的了，有了这么一个信条之后，学界所进行的仅仅是力图给出更为全面的实质性的宪法概念。__其次，实质性的宪法概念中最受学界关注的是根本法属性。根本法属性在国内学界中统一为三点：

(1)从内容上看，宪法规定的是国家最根本、最重要的制度和最基本的国策，不仅规定国体、政体以及公民和国家之间的关系等原则，而且规定了物质文明、精神文明和政治文明建设等内容;

行政法规的概念篇(7)

摘要：大陆法系法学的最大特点是以概念为中心，并在概念的基础上构筑起庞大而精深的法学体系。作为行政法核心概念的行政行为，长久以来一直是行政法学的研究中心。由于行政行为类型对行政裁判的影响，而行政行为构成要件决定着行为类型的区分，因此有必要通过构成要件理论对行政行为进行类型化。

[关键词]：行政行为行政裁判类型化构成要件

自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？本文的研究旨趣也正在于此。

一、大陆法系上行政行为概念的历史沿革

关于行政行为概念的词源，国外及台湾行政法学中的表述较为一致，认为行政行为并不是立法者所创，而是行政法理论的创设。其渊源可追溯到法国行政法学之ActeAdministratif，经由德国继受，称其为Verwaltungsakt，日本学者将其翻译为行政行为；台湾学者亦如日本，将德国Verwaltungsakt译为行政行为，但若依照德国Verwaltungsakt的真正概念，则应为台湾行政法学中的行政处分。对上述行政行为概念词源的探讨，亦得到国内行政法学著述的普遍认同，虽然也有一些不同的主张。

（一）法国行政法之行政行为

法国的行政行为（ActeAdministratif）概念，是法国大革命后，学者为说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件，逐渐形成的概念。依我国著名行政法学者王名扬先生的研究，法国作为行政法的母国，学术界对行政行为概念的理解，由于使用的标准不同，有三种不同的观点：第一，以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别立法机关所采取的立法行为和司法机关所采取的司法行为。此为形式意义上的行政行为。第二，以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。此为实质意义的行政行为。第三，以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。此为功能意义的行政行为。在法国，第三说为通说，这一概念是建立在行政诉讼的基础上的。

（二）德国行政法之行政行为

德国行政行为（Verwaltungsakt）的概念，大致经历了三个阶段：初创阶段为十九世纪后半叶，德国行政法之父OttoMayer抄袭法国ActeAdministratif概念来说明德国的Verwaltungsakt，其于1895年出版的《德国行政法第一卷》对行政行为作如下定义：“行政机关于个案中对于人民决定何者为法者的行政上的官方宣示”。这一定义，并不十分明确。第二阶段大致为二十世纪前半叶，该阶段的最大特点是以民法学中的“法律行为”与“意思表示”理论，来说明公法领域内Verwaltungsakt的理论体系，其代表为德国著名行政法学者柯俄曼（Kormann）,其以民法上的理论来解决公法上的问题，在1910年发表的《国家法律行为之制度》一书中，认为Verwaltungsakt是国家的法律行为，是公法上的权义主体所为之意思表示。这一理论引起不少学者的共鸣，并成为德国传统行政法学之主流。第三阶段始于二十世纪二、三十年代至今，这一阶段的特征是行政行为法学概念的法律化。在1925年左右，德国便着手尝试凭借立法的作用，来统一Verwaltungsakt的定义。并终于在1931年完成的符腾堡行政法典草案第61条中作了规定；战后，1976年颁布的联邦德国统一行政程序法，使行政行为的含义及相关制度日益明朗而确定：“行政行为是行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其它措施”。

二、行政行为传统理论的现实困境

在大陆法系传统的行政法学理论中，行政行为是其理论的中心。直至今天，行政法学的研究，还是离不开对行政行为进行分类，并对各类不同的行政行为，规定不同的法律规则进行调整这种传统的研究方法。行政行为作为行政高权的行为类型，成为整个理论体系的中心概念。这一理论面对现代行政法现象，就出现了诸多问题。

目前国家行政事务的重心，已从干涉行政转向计划给付以及要求行政，这种任务的改变，求行政要结构以及行政类型的改变。在现代行政法现象中，随着法律种类与法律拘束性的变动，除了法律原有的直接要求人民服从义务的命令性的行政处分行为之外，出现了行政合同、行政指导等各类新行为类型。行为类型为仅表现为公法行为，也出现了行政私法、二阶段理论等行政法新理念，通过公私协作来达成行政目的，也越来越常见。对于新的法现象，急需理论上的回应。

比如，我国行政法学中常见的具体行政行为，原来最高人民法院司法解释认为是单方，而现在则回避了这个问题。1991年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》），该意见第1条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”由于认为“具体行政行为”这一概念难以把握，最近的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然还是在用“具体行政行为”这一术语，但是并没有对“具体行政行为”下定义。江必新教授也认为，《若干解释》实际上把行政合同也包括入具体行政行为之中，因此受案范围从单方行为扩展为双方行为。

三、行政行为类型化的必要性及其路径

在方法论上，“类型化”作为一种研究方法自上个世纪前半页就从大陆法系流传开来，它是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分，是对具有大致相同的外部特征的经验事实和社会现象按照一定的标准进行分类而形成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型组成的类型体系。

行政行为的概念界定，是基于行政权的运用，只要是行政机关运用行政权的行为，就是行政行为。在对行政行为类型的构成要件进行论述之前，先讨论行政行为的基本要件。这里所指的基本要件，就是用以界定行政行为是否存在的要件。符合基本要件，存在行政行为；存在行政行为，就符合基本要件。由于行政行为被定义成是行政机关运用行政权的行为，因此，行政行为是否存在，无须涉及对行为机关的主观意思的判断，它是从客观角度观察的。当然，这里只是指行政行为的存在。对于法律行为，还需要主观的意思表示，则得以成立。通说基本上持三要件说，即行政主体、行政权、行政法效果，符合这三个要件，则成立行政行为。从理论上说，之所以研究行政行为的构成要件，是为了起到识别行政行为与非行政行为、此行政行为与彼行政行为的作用。从行为成立的流程上说，首先必须有行为的主体；其次必须有承受行为的对象，不能设想没有主体的行为，也不能设想没有承受对象的行为，行为没有言明对象不等于说行为就没有对象，没有对象的所谓“行为”是无意义的，从而不能被称为法律意义上的行为；最后，行为总是以一定的形式作出的，这就表现为行为的客观方面。从行政行为的构成要件理论上进行分析，要成立一个行政行为至少包括三个方面的要件：行政主体、相对人、行政权运用。

（一）行政主体

行政行为当然需要行政主体作出，这一点并无疑问。行政主体依通说分为两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。但也有观点认为除这两类之外，还存在着一类其他社会公权力组织。其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织，包括行业协会、其层群众性自治组织、工青妇一类社会团体等。这些组织在法律、法规授权的情况下则为法律法规授权的组织，在没有法律法规授权的情况下，则是依组织章程行使行政职能的其他社会公权力组织。第三类组织与前两类不同之处在于，前两类行使的是国家的公权力，而第三类组织行使社会公权力。应当说，传统行政法是调整国家公权力的，社会公权力是否应当成为行政法的调整对象从而扩大行政法的调整范围，是一个值得探讨的问题。

（二）行政相对人

1、事不应是行政行为对象

行政行为指向的对象究竟是人还是事还是物？在关于具体行政行为与抽象行政行为区分的讨论中，通说认为，区分这两种行为的标准有二：是否是特定的人或者特定的事。具体行政行为是针对特定的人和特定的事，而抽象行政行为则是针对不特定的人和不特定的事。张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》对此作了归纳。关于抽象行政行为的概念，其表述有两种：1.抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行政规则的行为，这类行为并不对具体人和事作出决定，而是规定行政机关对何种人在怎样的情况下将采取何种行政行为。2.抽象行政行为是指行政机关针对不特定的相对人和事制定普遍规则的行为。因为这种行政不是对具体人、事件作出处理，只是制定抽象的规范，所以称为抽象行政行为，又称行政立法。

有人认为，抽象行为有两个特点：1.具有普遍效力，它是针对一类事或一类人；2.具有往后效力，即它只适用行政规范制定以后的行为和事件。关于具体行政行为的概念。一般认为，是指行政机关以特定的相对人或特定的事项为对象作出具体处理，故又称为行政处理或采取措施。抽象行政行为与具体行政行为的划分标准最初人们认为有两个：一是以行政行为是否针对特定的人，抽象行政针对不特定的相对人，具体行政行为则针对特定的相对人，一是以行政行为是否针对特定的事项，抽象行为针对不特定的事项，具体行为则针对特定的事项。上述两个标准随着行政诉讼法和制定和实施开始出现不适应的情况。行政诉讼法在确定受案范围时采用了抽象行为和具体行政的分类。我国行政诉讼只能针对具体行政行为，抽象行政行为不可诉讼。因此，行政机关的一个行为究竟是抽象行为还是具体行为直接关系到对该行为是否可提起行政诉讼这一实际问题。但在行政机关的活动中，某些活动究竟是抽象行政行为还是具体行政行为，采用传统的两个标准很难判断，因而有人提出应增加一个新的划分标准，即以是否可反复适用。具体行为是对具体人和事的处理，只对该事和人有效，对其他的人和事不适用。因此，如果行政机关针对某一事项文件，该文件只能适用此事，不能对类似事项反复适用，那么它就不应当属于抽象行为。将事作为行政行为的对象，仍至成为区分具体行政行为与抽象行政行为的标准，是不合适的。什么是一件事，是很难量化的。我国的治安处罚法的对象可以说是针对治安处罚这一件事的，但治安处罚法总不能说是具体的吧。另外，所谓的事，最终还是要归结到人，逻辑上不存在没有人的事。之所以不将事作为对象，是因为在逻辑上不存在可以抽去人的因素而独立存在的事。所谓事，必然是人的事，所以，将事作为对象，缺乏彻底的分析，还得追溯到人。法律是调整人们之间关系的行政规则，不可能不以人为出发点。

2、物不应是行政行为对象

此外，在行政法理论上，还有对物行政行为的概念。德国法上的对物一般处分是指，确定物的公法性质或物的共同使用的处分的行政行为。依德国《联邦行政程序法》第35条第2句的规定，对物的行政处分有两种类型：一是规定物的公法性质或法律状态的一般处分，另一是确定物的共同使用的处分。所谓规范物的公法性质，通常是指公物的设定、变更或废止，例如道路用地的设定或废止、行人徒步区的划定、公立学校的裁废或迁移等。另外，对物的一般处分的规范客体并不以公物为限，也包括对私物的公法性质的规范，比如私有古迹的指定。所谓规范物的一般使用，是指物的利用规范。例如开放某段河川供泛舟之用。但是，在行政实务上，物的利用规范通常以抽象规定的形态出现，比如公立图书馆的使用规则，并不都是一般处分。但是在德国学界，对该行为的概念、理由、适用范围和法律后果在有关对物的行政行为的代表性理论中尚存在争议，在学理上普遍遭到怀疑甚至反对。这是因为，法律只能对人设立权利义务，因而只能针对人。对物的行政行为使人们认为有一种不完全的处理行为——类似于不完全的法律规范，需要针对人的法律规定予以填补和具体化。

（三）行政权运用

行政权的运用作为构成要件是没有异议的，但是对于什么是行政权的运用，则不是那么清楚。在高权行政时代，行政权的运用就是高权行政，很容易识别，但是到了现代服务行政时代，各类非类型化的行政行为的出现，就很难识别出这些由行政机关作出的行为，能否被称为行政行为，这些行为如何与行政机关作出的民事行为相区分，就成为一个问题。对此问题可以分为两类进行探讨。如果行政机关作出的是产生实力效果的行为，则可以认定其行使公权力。如果行政机关作出的是产生原法律关系的行为，比如签订合同，则要看其行为的目的是否为了对行政相对人进行行政上的管理。政府采购合同中，行政机关的目的并不是要对对方当事人进行行政上的管理，因此不是行政合同，但不影响对其的廉政监督。

结语

行政行为理论是传统行政法学的核心理论，在现代行政法理论中地位也相当重要，它可以为行政程序立法中的行政行为部分提供理论依据。在行政程序法中对行政行为进行分类规定，并对不同的行政行为类型，分别规定不同的法律调整方式。此外，应扩大行政行为概念的内涵，在行政诉讼法中扩大受案范围，除了国家行为，只要是运用行政权的行为，法院都应有权审查。行政行为类型理论的意义不在于据此扩大受案范围，而是通过对行政行为基本要件的审查，确定受诉行为是否行政行为。行政裁判类型受到诉讼请求和行政行为类型等因素的影响，因此行政行为类型理论对行政诉讼的另一个意义在于为行政裁判的类型化提供理论基础。

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