法律文书要求篇(1)

一、司法文书的特点：

司法文书是实施法律的结果，是执法活动的文字记载。司法文书依不同的角度，可概括出不同的特点。从司法文书形成的目的和过程出发，可将其特点概括如下。（一）、制作的法律性制作的法律性，是指任何司法文书不能凭空想象或捏造，而必须是对法律活动的反映和记载，并且这种反映和记载的方式与过程须符合法律规定。　各种司法文书都必须依法制作，这是司法文书制作的前提，也可以说是文书立意的依据。有关诉讼案件的司法文书首先必须依据相关的程序法制作，若涉及实体内容则还要依据相关的实体法。以人民检察院使用频率最高的书为例，在根据某犯罪嫌疑人的犯罪事实，决定对其并拟写书时，首先就必须根据我国《刑事诉讼法》第141条的规定考量一下：某犯罪嫌疑人的行为事实是否已经查清，证据是否确实、充分；同时还要根据我国《刑法》的有关规定，明确其是否构成犯罪，所犯何罪，应否追究刑事责任；然后才能作出是否对其的决定。决定对其的，才能按照我国《刑事诉讼法》有关审判管辖的规定，制作书，向有管辖权的人民法院提起公诉。只有这样才能写出合法的书，并发挥其应有的法律效力。有关非诉讼案件(或称为事件)的司法文书，同样应该遵循相应的法律规定，依法制作。如经行政机关处罚的当事人，不服该行政机关的处罚，而欲请求其上级机关予以复议，则同样要依据我国有关行政复议的法律规定，制作行政复议申请书，呈送其上级行政机关，以引起行政复议工作。所以说，无论是涉及诉讼的司法文书还是不涉及诉讼的司法文书，都必须依法制作；文书的立意、内容也必须以有关的法律规定为根本依据。制作司法文书的法律性特征，要求任何制作主体都必须依法制作，否则其文书可能无效。（二）、内容的法律性

内容的法律性，是指司法文书应是法律活动的忠实记载与反映。任何超越法律活动之外的文字反映，都不应构成司法文书的内容；任何不反映法律活动的文字，亦不应成为司法文书的内容。一句话，司法文书所反映的内容，必须是法律活动，即有法律效力或法律意义的活动，对此，法律的明确规范与调整是前提。任何一种司法文书都有其明确的法定内容。解决实体问题的文书，应以相关的实体法为依据；解决程序问题的文书，应以相关的程序法为依据。以文字叙述类的司法文书为例，一般均应写明当事人的基本情况、案情事实、处理或请求的理由、处理或请求的意见等几部分内容。而这几部分内容都有法定的要求写明的要素。如当事人的基本情况，凡属自然人，都应写明姓名、性别、年龄、籍贯、民族、职业、工作单位(包括职务)和住址等；属于法人或组织的，除应写明单位全称、地址外，还应写明法定代表人或代表人的姓名、职务和住址。又如，我国《民事诉讼法》第110条的第1项中，对民事状要求写明的当事人基本情况的要素就作了如下的规定：“当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。”这实际上就是对书写有关司法文书中当事人基本情况的法定要求。又如人民法院制定的《法院诉讼文书样式》在对刑事判决书的样式说明中，要求：“叙述事实时，应写明案件发生的时间、地点、动机、目的、手段、行为过程、危>:请记住我站域名/人事后的态度以及相关的人和事等要素，并以是否具有犯罪构成要件为重点，兼叙影响量刑轻重的各种情节。”这实际上是在重要的刑事司法文书中对叙述事实所提出的必须写明的法定要素。在理由和处理意见或要求方面，同样也都有法定的要素。当然，我们说司法文书的写作内容具有法律性，也并非要求按法定要素采取简单的回答式的写法，而是要用文字把要素叙述清楚。（三）、形式的规范性

形式的规范性，是指司法文书的制作，不但应依照国家法律进行，还要遵循各相关部门规定的统一书写格式。这既是执法经验的总结，也是规范、引导执法人员提高文书质量的重要保障。形式的规范性，主要表现在两个方面：

1、结构固定化

司法文书大都有固定的结构，包括首部、主体(正文)、尾部三部分。每部分的内容固定，层次分明，具体可分为：

首部：制作机关、文种名称、编号、当事人等基本情况、案由、审理经过等；

主体：(正文)案情事实、处理(请求)理由、处理(请求)意见；

尾部：交代有关事项、签署、日期、用印、附注说明；

这是对绝大多数文书的结构层次的概括，当然有些报告类文书、表格类文书不具有如此明显的结构层次。

2、用语成 文化

这是司法文书形式规范性特点的又一方面的特征，不少文书的用语都是规范的统一文字。有的采取统一印制在格式之中的方式，只需文书制作者在使用时填入适当的部分文字即可。有的虽未统一印入文书之中，但制作者也必须用统一规定的文字书写，对其中稍有差别的内容，则用适当的文字加以区别。（四）、适用的特定性

适用的特定性，是指每件司法文书只适用具体的法律关系的当事人，不是对所有的人都具有普遍的约束力。如经济合同，只对签订合同的当事人具有约束力；人民检察院的书，只对刑事被告人具有约束力；人民法院的判决书，只对于违背法律关系的当事人具有法律的约束力，不像法律规范对所有的人都具有普遍的约束力。二、司法文书的作用　司法文书是诉讼活动和非诉讼法律活动等法律活动的产物，是诉讼活动和非诉讼法律活动的文字结论和凭证。司法文书在法律生活中具有不可忽视的作用：（一）、有关法律活动的忠实记录

司法文书既是诉讼活动和非诉讼活动的必然产物，同时它也起着忠实记录这些活动的重要作用。特别是对于执法机关来说，无论是诉讼案件，还是非诉讼案件，在整个审理和裁处过程中，都应该保存系统、完整的司法文书以备稽考。以刑事案件为例，从立案、侦破、预审到检察部门的审查，再到法院的审理判决，直至交付执行，都离不开司法文书。除在重要的诉讼环节中要有重要的司法文书起着承前启后的法律功能作用外，在整个过程中还应有大量的各种笔录，以反映全部活动的进程。非诉讼案的处理过程同样需要有相应的司法文书予以记载实录。这些文书不仅对案件的审理查处起着推动法律活动步步深入的现实作用，而且还具有重要的历史档案价值，可为日后总结经验、检验法律实施的情况，从而为不断完善法律的修订补充提供重要的历史档案资料。（二）、具体实施法律的重要手段

司法文书制作的根本目的在于有效地保证法律具体实施。但它不是通过系统全面地宣传法律以保证法律的实施，而是通过对违法犯罪的人和事的制裁和惩罚，使法律得以贯彻实施。法律的贯彻实施，全面系统地进行宣传讲解固然不可缺少，但仅有这方面是不够的，还必须通过对违法犯罪的人和事的制裁和惩处，从中明确是非正误，并借以警戒他人，进而维护国家的法律。只有把这两方面结合起来，才能更有效地保障法律的贯彻实施。这是从总的方面来看司法文书对于贯彻实施法律的重要作用。而某些司法文书则还有其特定的震慑罪犯的重要作用，如司法机关的采取强制措施的文书，像拘留证、逮捕证等，一旦实施，就会对犯有罪行的人有一种威慑力量，并能促使其低头认罪、交代罪行。当然顽固不化的分子也是有的，但终究是极少数的。（三）、实现法制文明的重要标志

法制活动的民主、文明，是法制发展的内在要求。法制的民主、文明，需要法律活动的民主化、文明化的手段演进。从法制内容来看，立法、执法、守法和法律监督都应当最大化实现和保障人民当家作主这一核心。在这一进程中，加强立法、执法、守法、法律监督的法技术改造是十分重要的。其中，提高司法文书的文明化，是实现法律文明的重要标志。对任何法制活动的参与人员而言，尤其是普通老百姓，它们参与法律活动的感性物体就是司法文书。法律所倡导、安排的司法文书能否科学、民主地反映法律活动的过程，对检验实现法制民主、文明的影响十分巨大。如当今人民法院所广泛推进的“裁判文书说理化”裁判文书风格重构，就在于用文书的窗口，把审判活动的全过程与结果，最大化告知当事人，从而体现法律活动的民主、文明。一份优秀的判决文书，往往可以反映出一项民主、文明的法律活动。（四）、进行法制宣传的生动教材

凡属公开对外的司法文书，都有明显的法制宣传教育作用。它不是通过正面讲解法律条款，阐述人们的行为规范来宣传法律，而是通过处理具体案件，用具体生动的案件来宣传法律：说明哪些是人们应当“作为”，哪些是人们不应当“作为”的；哪些是构成犯罪的，哪些是不构成犯罪的。这样的法律宣传，从一定意义上讲，是更为有效的宣传。如检察院的书，通过揭露被告人的犯罪行为、造成的危害和对他的依法指控，向人们审理讲明了某种犯罪行为应当受到国家司法机关的指控和审判机关的审判和惩处。人民法院的判决书、裁定书一经审判，也向人们宣告了某种行为是否属于违法或侵权，某种行为是否属于犯罪，应该受到何种惩处等等。所有这些，都是最具体最生动的法制宣传和法律的阐明讲解。三、司法文书的选材

选材是指制作司法文书的主旨确定后，根据主旨对既有的案件材料加以遴选的过程。任何法律活动，都应该且能够形成一系列复杂的反映该过程的材料或素材，但它不能被全部引入或写入司法文书之中。制作司法文书，在技术上面临一个选材的基本问题。选材科学，立足于对全案材料的综合把握，在照应主旨的前提下，选择证明其内容的材料。

(一)以主旨为核心

这是选择材料的总的原则。既然主旨是司法文书的核心和统帅，那么，选择那些最能表现和说明主旨的材料就是十分重要和必要的。好的司法文书，总是使它所用的材料与主旨紧密相扣，处处反映出这种牢固的关系。而在具体的写作中，也有一些易犯的错误，或者是材料分散，使主旨游离，造成群龙无首的局面；或者是材料堆砌，使观点淹没，形成主旨模糊难辨的情形。这些多是方法不当所致。要避免以上错误，就应紧紧抓住主旨这个纲，围绕纲来选择和组织恰当的材料。

(二)客观、真实

真实是材料的生命，只有客观、真实的材料，才能具有权威性和说服力。客观真实是司法文书对案情事实材料的第一位要求。因为它关系到法律活动的真实、客观性，也影响到当事人的切身利益，甚至国家、集体利益。文学作品可以虚构编造故事情节，也可以采用典型化的手法，把许多人的事实情节集中地写在一个人身上；而司法文书中这些方法是绝对不能运用的，司法文书中所叙述的案情事实必须忠实于事实真理，有确凿的、充分的证据材料加以证实。只有这样才能保证案件有可能得到公正处理。当然案件得到公正处理还必须针对案件事实正确地适用法律，但是在文书中使用客观真实材料反映案情事实是保证案件得到公正处理的前提。选材的客观、真实，要求制作人必须有忠实于法律活动本身的坚强信念。

(三)有针对性

每一份司法文书都是为解决案件的实质问题或者某一程序问题而制作的。制作司法文书时，必须针对所要解决的具体问题进行选材。例如人民法院的二审裁判文书，既要针对一审的裁判文书，又要针对上 诉人的上诉理由。有一份上诉书，其上诉的理由是：“我没有剥夺被害人生命的故意行为，仅是伤害致死。原审定性不准，要求改判。”而法院的二审裁定书在摆出了上诉人的上诉理由后，却没有根据事实针锋相对地驳斥，而是大谈上诉人抓获后态度又不老实，上诉无理予以驳回。这样的材料显然没有针对性，结论没有说到点子上，不能使上诉人信服。上诉法院应组织材料，说明上诉人具备构成杀人罪的主观方面、客观方面，从而反驳上诉人的上诉请求。这样的文书才有针对性，才能使上诉人认罪服法。

(四)注意取舍

法律文书要求篇(2)

关键词：法律文书；形成力；物权变动；物权效力受限性

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）28-0114-03

一、对引致物权变动的法律文书的分析

（一）特定法律文书是物权变动诱因之依据

当今，各国对物权变动认识不一，通说认为，物权变动就是物权运动的现象，或是物权从无到有，或是物权从甲转至乙，或是物权自身发生变化，或是物权归于消灭，不存在物权行为[1]。我国现行民事法律遵从通说，并未采纳物权行为理论[2]，这就说明我国的物权变动原因之中不包含物权行为。物权变动的原因即引起物权变动的事实，具体包括民事法律行为，法律外行为和法律的直接规定。法律行为所引物权变动，以登记或交付作为物权生效要件[3]；法律行为外原因所引致物权变动，不以登记或交付为其生效要件。我国奉行物权法定主义，法律行为外的物权变动原因亦应由法律明确加以规定。

《中华人民共和国物权法》（下文简称物权法）第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。由本条法律规定可以看出，一项物权由产生至消亡，或可经历设立、变更、移转等情形，物权由一种状态到另一状态的改变，即为物权的变动。如物权变动通说所示，物权的变动主要包括物权主体的改变、物权内容和客体的变更以及物权的消灭。本文所讨论的物权变动主要指物权主体的改变。人民法院、仲裁委员会的生效法律文书可以导致物权发生变动已是法律的明文规定，确无疑议。我国多数民法学者认为，因法院的裁决而取得物权属于非基于法律行为导致的物权变动。至于何种法律文书会导致物权发生变动，将由下文详细阐明。

（二）引致物权变动的法律文书特征分析

从广义上来说，法律文书是一般主体在参与法律活动，处理各项法律事务过程中依法制作的具有法律效力或法律意义的文书。然而，通常理解的法律文书是司法机关或者仲裁机构在处理各项法律事务过程中依法依职权制作的具有法律效力或法律意义的对当事人产生法律约束力的非规范性法律文件，即狭义上的法律文书。例如，人民法院的判决书、调解书、裁定书，仲裁委员会的裁决书、调解书。本文讨论的法律文书不是指广义上的一切涉及法律内容的法律文书，也非人们通常意义上的法律文书。它需要满足特定的条件才能归类于直接引致物权变动的法律文书。

笔者认为，对于该特定条件应当对狭义上的法律文书再做严格的理解。物权法第28条中的法律文书应该是且仅是人民法院或仲裁委员会依法依职权制作的能直接导致物权发生、设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书。该种法律文书具备在实体法上具有在当事人之间产生某种物权变动效果的“形成力”。如果一项法律文书不具有变更当事人之间既存法律关系的效力，即不具有在实体法上的形成力，则不属于本处所指法律文书。

通说认为，具备形成力的法律文书存在于“形成之诉”中。构成物权法第28条中法律文书的形成性判决，须具备：以形成权为标的，该诉属于请求法院或仲裁机构变更当事人之间既存民事法律关系之诉；形成裁判或裁决支持原告的形成诉权；该裁判或裁决具有无需通过当事人履行或者强制执行即可使既存民事法律关系发生对世变化的形成力；该形成力指向的是当事人之间形成或创设某种物权变动效果。结论显而易见，能直接引致物权变动的法律文书需具备形成力，体现在外须是形成性法律文书。

至于调解书是否具有同判决书、裁决书同等的效力，是否应当同等适用法律文书导致物权变动规则，笔者认为应当对其作细致分析，正如只有做成于形成之诉中的形成判决才具有形成力一样，也只有那些在形成之诉中做成的支持原告诉求的调解书才具有形成力，才属于能引致物权变动的法律文书。如果是给付之诉或者确认之诉，则调解书只是对当事人间合意的法律确认，引致物权变动的是当事人间的合意而非调解书，自然不能直接导致物权发生变动，必须满足公示的要求，才能使物权发生相应的变动。

（三）引致物权变动的法律文书举例

在我国法律实务中，能成为物权法第28条意义上的法律文书目前主要包含以下几例形成性法律文书[4]。

1.人民法院的法律文书

分割共有物判决书。分割共有物判决一般作成于分割共有物之诉中。分割共有物之诉系以共有物分割请求权为诉讼标的，而共有物分割请求权属于形成权，即判决对当事人之间既存民事法律关系作出了变更。

撤销当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同的判决书。在该诉中，争议合同内容是有关物权的设立、变更、转让和消灭的，如果法院判决撤销该合同，导致诉讼标物的物权回复原状，那么该判决就属于形成判决。

针对集体经济组织成员、业主依据《物权法》的规定请求撤销集体经济组织、村民委员会或者业主组织的变动物权的决定所制作的判决书，集体经济组织、村民委员会或者业主组织变动物权的决议一旦被撤销，被变动的物权回复，判决书也就导致了变动物权效果的出现。

人民法院的裁定通常情况下不能直接引起物权变动，这主要是因为裁定针对程序性问题，一般不涉及实体问题。但从实务来看，仍有人民法院的裁定能引起物权变动。不动产拍卖成交裁定书和抵债裁定书以及撤销仲裁裁决裁定书属于上文所述形成性法律文书。

2.仲裁委员会法律文书

在争端解决机制中，当事人以合意方式选择仲裁机构居中裁决，仲裁裁决书或可变动当事人之间的某种物权。仲裁裁决书能否变动当事人之间既存的法律关系，关键看仲裁裁决是否具有形成力。考虑到仲裁的受理范围，能在当事人间形成或创设某种物权变动效果的仲裁裁决书限于分割共有物之诉、宣告合同无效或撤销之诉、合同解除之诉中支持原告诉求的裁决书。

二、对法律文书引致变动物权的分析

（一）对物权取得的分析

理论界通常根据权利的取得是否以原权利人的权利与意志为据，把权利的取得分为原始取得与继受取得。所谓物权原始取得，是指非依据他人既存物权独立而为的取得。所谓物权继受取得，是指基于他人既存物权而为的取得。它具体包括移转继受取得和创设继受取得。以生效法律文书方式取得物权属于物权的移转继受取得。它是就原物权人既有的权利不变更其性质而予以取得的现象。区分原始取得与继受取得的关键是有无权利主体的改变，原始取得权利人的物权是一项物权从无到有，继受取得权利人的物权是受让他人的物权，受让方式如何暂且不问。这区别于政府的征收决定是原始取得。政府的征收决定是国家利用强制力消灭了原物权，紧随之为新主体创设了新物权。

（二）对物权受限性分析

以法律文书方式引致变动物权是受限物权。

1.对权利人物权对抗性的分析

正如物权法所述，法律文书生效后即发生湮没原权利人物权的效力，新权利人即使在没有办理登记或者交付的情况下也享有物权，可以基于该物权对抗原权利人，也可以基于其享有的物权的事实要求登记机关变更登记或者要求原权利人交付该特定物。而原权利人尽管是登记记载的权利人，但实际不再享有任何权利[5]。

权利人的物权可以对抗原权利人已无疑议，但此种情况下，权利人是否可以对抗善意第三人，值得讨论。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权缺乏对抗效力。在不动产物权变动中，权利人依生效法律文书获得不动产物权，但尚未办理不动产变更登记，在此期间，原权利人将不动产出让给第三人，该第三人已经依善意取得规则取得物权，此时权利人的权利与善意第三人的权利孰更有优先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委员会裁决对原权利人的不利结果，未免过于苛刻。在法院裁判或仲裁委员会裁决生效之时乃至其后一段时间内，不动产权属证书登记的仍可能是原权利人，根据公示公信原则，第三人完全有理由相信原权利人为真正权利人。为维护交易秩序稳定及对权利人无视权利存在的“消极惩罚”，权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。

物权法第31条以不符合物权变动“形式要件”不发生物权效力的规定，①这说明原权利人的处分行为仍可能产生物权效力，同时间接证明了权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。由此可见，当权利人的物权是不动产物权时，权利人的物权在未履行物权变动的形式要件前是受限物权。

相应地，在法律文书指向的物为动产时，动产物权权利人的权利也不能对抗善意第三人的权利。

2.对不动产物权人处分权能的分析

物权的本质在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利[6]。所有权人可以收益、使用、处分客体。我国物权法规定的物权四项权能是确定的，物权人可以对其物行使占有、使用、收益和处分的权利。

物权人行使权能如占有、使用、收益和处分时，实际上说明物权人在对物实施利用、保全和救济等各种行为。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权欠缺特定处分效力。

权利人一旦对不动产作出“处分”，则表明产生了一个具有法律意义上的事实。权利人的处分举动，实际上是其对不动产做了一定表示。笔者认为，该行为只能是法律行为，不能是事实行为。通说认为，法律行为包含意思表示要素与效果要素。意思表示是法律行为核心构成要素。法律行为与事实行为的根本区别即在于当事人是否做出了意思表示且这种意思表示是否能够产生效果即约束力。在某些事实行为中，当事人也可能对其行为、后果有一定的意思，但由于不符合法律行为的“表示”要求而不能发生相应的法律效力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此并不被认为是意思表示，行为也不被认为是法律行为。学界认为法律行为又可以区分为处分行为和负担行为。学者王泽鉴教授认为，处分行为系指直接使某项权利发生、变更或消灭的法律行为。所谓负担行为指以发生债权债务为内容的法律行为。不动产物权人处分物权，理应理解为或使物权转让，或使物权变更，抑或使物权消灭，只有这些行为才能直接使物权发生变动，也只有物权变动才是权利人的意思所在。如果权利人所为为事实行为，该事实行为除权利人外不取决于任何人意志，权利人也不希望产生有涉他人的法律关系，则物权法规定权利人行使权利前履行形式上的程序毫无意义。因此，不动产物权人的处分，应当理解为法律行为中的处分行为。

自罗马法始，法律对当事人设立物权的态度采纳了物权法定主义。我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。近现代以来，多数国家民法对待物权变动实行公示原则，或登记或交付。我国亦不例外，物权法第9条和第23条规定，基于法律行为引起的物权变动，未经登记或者交付，不发生物权变动的效力。而依照物权法第28条至第30条的规定，法律行为之外的原因引起物权变动，不需要登记或者交付即能生效。这构成了我国物权法物权变动公示原则的例外。物权法第31条又规定，因本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，未经登记，不发生物权效力。若不动产物权人未办理登记，当其以法律行为中的处分行为对待该不动产时，受限于物权法定主义，该处分行为不能产生物权效力，不仅如此，还会使权利人与第三人之间产生法律关系纠，更有甚者会导致善意第三人的大量出现。

不动产物权人处分物权，必须满足形式上的要求，可见，由法律文书引致变动的物权的处分权能是不自由的。此时不动产物权权利人享有的是不完整的物权，可以对该物占有、使用、收益，但处分权受到登记的限制。

三、结语

特定法律文书是物权变动的一个诱因。由法律文书引致变动的物权其效力不完全等同于因一般规则导致变动的物权的效力，其权能受到一定的限制。为此，在面对因法律文书导致物权变动时，应格外予以注意。

参考文献：

[1]崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2011：43.

[2]王胜明.物权法制定过程中的几个重要问题[J].法学杂志，2006，（1）.

[3]屈茂辉.民事法律行为之外的原因所致物权变动规则[J].法学，2009，（5）.

[4]王利明，杨立新，王轶，程啸.民法学[M].北京：法律出版社，2008：255.

法律文书要求篇(3)

关键词：法律文书；模式；法学

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）11-0018-03

“法律文书学”是法律工作者必须学习和掌握的一门专业课程。“在西方国家的法学教育中，法律文书学是法律方法训练的重要内容，是法律从业者必须掌握的专业技能”[1]。

一、实践性教学的确立

（一）“法律文书”课程教学概述

传统“法律文书”的教学采用灌输式的“讲―

学―背―考”教学方式，不但教学效果欠佳，还使学生误解该课程仅是一门可有可无的写作训练课。因此，我们要对包括“法律文书课程”在内的众多课程开始进行一系列的教学方式改革，其中最为主要的就是确立形式多样的实践性教学方式。

任何学科的教学均要达到学以致用的目的。毋庸置疑，实践性教学对文书制作意义重大。为了实际锻炼学生的能力，“一些法律院系先后有针对性地借鉴了美国正在推行的‘实践性法律教育’的模式，力图把‘经院式’的法学教育转变为理论和实际融为一体的培养高素质的法律人才的教育模式”[2]。“法律文书课程”的最终目的是培养学生成为全面掌握法律技能的专业人才。文书训练还具有“试金石”的作用，既能够全面检验教师的实际教学水平，又能够了解学生对所学文书的掌握程度，实

践性教学自然成为当下各个法律课程改革的目标。

（二）实践性教学的弊端

实践性方式固然有利于教学，但是一味强调它则可能出现矫枉过正的情况。

1.文书格式化现象严重。格式化是法律文书课程的主要特征，为了促使学生更快地掌握制作要领，教师往往只要求学生能够依照格式、模仿范文制作出法律文书即可。这种“工匠式”的制作，造成文书事实阐述不清、理由逻辑混乱的情况。

2.法律文书“不讲理”。说理是法律文书的灵魂，“文书的说理就是要把审理查明的事实和所适用的法律有机地结合起来”[3]。遗憾的是，对格式化的偏重造成“法律文书不讲理”的结果。文书法理论证薄弱，表明制作者思路不清，逻辑不明，如此制作出的法律文书只是增加了当事人对法律文书结果的质疑。“由于法理分析的苍白无力，使当事人觉得胜得茫然，输得糊涂。削弱了裁判的说服力和公信力”[4]。

3.与司法制度改革脱节。法律文书对司法制度的改革具有反映和推动作用。“由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动，说理不充分、透明度不高，不能充分表达司法公正”[5]。法律文书的制作不能脱离司法改革大势，应该顺应司法体制的变动，向社会和公众传达、反映司法制度及改革的内容。

二、重建理论性教学

（一）理论性教学的内涵

理论性教学不是传统“大满贯”式理论教学的重复，它是对应实践性教学方式提出的。过于强调技能而忽视基本法律素养培养，是一种误导学生的功利性实践教学。法律不但具有很强的操作性，还有不同于一般学科的、影响社会精神层面的指导性。“法律规则的背后，是法律的精神，是人类社会千百年来社会体现的总结和共识”[6]。所以，一定的理论研究能力是法律工作者所必备的。法学教育必须既重视培训学生的实践，也重视培养其基本的理论分析和研究能力。

实践性教学一旦掌握不好，徒使学生仅仅以模仿制作法律文书为目标，而丧失了以法律文书为载体，应用其所学法律理论知识的价值。“虽然可以快速提升文书写作的‘形似’水平，但总是让学生置身于‘知其然而不知其所以然’的境地。法律文书的质量与法律实务工作的实际需求之间有一种‘隔靴搔痒’的感觉，达不到形神合一、事实和法律真正契合的境界”[7]。法律文书教学要从过于强调文书格式化练习的过程，转变为以法学理论知识为基础，通过精雕细琢式的文书制作，既提高文书的质量、强化学生的专业理论知识，也完善教学内容。

（二）理论性教学重建的意义

1.外在因素的推动――司法公正与司法改革的需

要。“三尺法台决百讼，一纸判决安万民”正是法律文书与司法公正关系的体现。“法律文书既是实现法律目的的工具，也是体现法律水平和实现司法公正的载体”[8]。程序和实体的公正性正是通过高质量的法律文书表达出来的。此外，司法改革的进程总是会体现在法律文书的制作中。例如，控辩平衡原则的确立使得裁判文书中必须通过控辩审三方事实的叙述进行表现。

2.内在因素的催生――“法律文书课程”教学的需要。“司法文书课既不是纯粹的写作课，也不是单纯的法律课，而是以特殊的文书形式表达法律、运用法律、宣传法律、实现法律的专门手段。因此，要制作一份符合法律要求的司法文书，既要有娴熟驾驭文字的书面表达能力，更要求有扎实深厚的法律素养”[9]。首先，事实是法律文书的骨干，对法律事实进行认定则涉及诉讼法学和证据理论的知识。其次，理由是法律文书的灵魂。对于存疑性的事实和证据进行剖析，需要运用法学理论知识。“实践中常出现法条冲突、竞合等现象，适用法律时对此若无法理分析，使人无从知道判断的理由，纵然结果公正也难以服人，此时，须以文义解释、目的解释、体系解释等法律适用学方法解释理由”[10]。可见，注重法律理论知识的学习和法律逻辑能力的培养，是制作合格法律文书的必要前提。

三、构建实践与理论并重的法律文书教学模式

法律文书不但是一门传授文书制作技巧的法学课程，还承载了法学教育培养具有法律精神、掌握法律知识和技能的综合性人才的期冀。作为一门综合性和实用性兼备的法学专业课程，它甚至比一般的学科更具难度和技巧，教师要兼具扎实的法学理论知识及充沛的写作学、语言学功底和技巧。由此决定法律文书教学必须确立理论与实践并重的教学方式。

第一，继续采用形式多样的实践性教学。面对复杂的案件事实和真伪难辨的证据，适用事理、法理进行严谨分析和论证，最后以法律文书的形式给出结论性意见，这是制作文书的必要程序。它是对制作者语言表述能力、法言法语运用能力、逻辑思维能力、法学理论修养能力等等综合能力的考验。长期的刻苦训练和实践是达到此要求的唯一途径，所以，“法律文书”教学必须继续使用实践性教学方式。

第二，引入理论研究性教学。首先，任何学科的学习，都需要不断深入探索理论知识，“法律文书学”也不例外。其次，法律文书的功能需要以理论研究作为基础。它不但记载、反映乃至于推动多种法律活动的开展，还是法律工作者总结经验、传递法律精神不可或缺的载体。理论研究性教学方式成为培养学生必要理论素养的当然选择。最后，“法律文书”教学本身也需要确立理论研究性教学方式。

法律文书通过文字表述确定纠纷性质、当事人责任，选择适用不同的部门法，均是建立在文书制作者具有较高的法学理论功底基础之上。“法律实践中越来越凸显出理论功底的重要性，无论是法官洋洋万言论证缜密的判决书，还是律师对当事人权益的据理力争，都要求他们利用法学的原理、思维方式进行论证，这无疑对他们的法学理论素养提出了更高的要求。仅仅掌握一些法律的操作程序，了解一些法律的规定，而没有通过法律思维分析问题的能力，及进行价值衡量和利益权衡的高超艺术，要想胜任自己的工作是不可能的”[11]。所以，理论研究性教学对法律文书课程之内的各种法学课程具有不可替代的作用。

四、双重教学模式的实施策略

（一）以传统的法律文书教学为基础

塑造双重教学方式不是对原有的传统教学的全盘否定，目前，仍然要维持“法律文书”传统的“教―学―看―练―改”的教学方式。第一，“教和学”是教师讲授文书格式内容、学生牢记基本的文书制作要素的过程。第二，格式学习完毕，教师会选取具有代表性的文书范本进行分析点评，作为学生进一步掌握教学内容的辅助资料。第三，选择适当案例及相关资料，由学生练习文书制作。第四，师生共同评阅该法律文书，结合现有问题，强调文书的重点和需要注意的要点。这种教学方式看似枯燥，却能有效地保证学生掌握基本的教学内容。并且，它便于教师掌握和开展教学内容，因此，它不能轻易被否定。

为提高教学效果和学生学习兴趣，我们可做一些适当改进。第一，案例选择。由学生自行选取适宜案例，或者教师将热点、真实案例作为练习素材，这不但能激发学生的参与热情，还能将学生制作的文书与真实文书予以对照学习，帮助他们总结制作经验、提高制作技巧。第二，课前即在资料查找、已学知识重温等方面给予学生提示，帮助其形成个人的思路和制作框架。学生在充分准备后制作出的法律文书，能够客观反映学生对课程的掌握程度，教师可依据不同情况适当调整教学进度和方式。

（二）探索实践性与理论性并重的“法律文书”教学方式

单纯强调实践或者理论教学都是片面的教学方式，切忌为改革而改革，这反而无益于教学效果的提高。“近年来，随着对实践教学的重视，对教学改革的强调，各个法律院系为了迎合教育行政部门的要求，也挖空心思增设所谓的教学实践环节课程，如诊所教育、社区法律咨询、教学实习、法律社会调查、法律宣传等。实际上，有相当部分的教学实践环节要么是没有能力开设，只能流于形式；要么花费大量资金和学生的大量时间，没有什么明显效果”[12]。“法律文书”教学方式的改革，必须紧扣“法律文书课程”的特点，它是兼具法学和写作学特征的课程，其教学方式必须既有写作技巧练习又具法学理论知识的综合运用。

1.情境教学。情境教学，就是由教师选取适合教学内容的案例或者虚拟出合适的案件，将学生带入到人为营造的环境中，针对案件发展的不同阶段，制作相应的法律文书。

具体设计则采取小组制，以“感知―理解―深化”的路线进行课程教学。教师设定情境后将学生分为不同的小组，学生以小组为单位扮演不同的情境角色并且制作各自的法律文书。例如，在刑事案件发生后，随着案情展开出现了犯罪嫌疑人、报案人、侦查人员、证人、知情群众、公诉人、法官等等角色，学生依据所扮演的角色为“自己”制作法律文书。最终，学生制作的法律文书汇合后，能将案件全貌清楚呈现，表示学生基本掌握了课程内容。

正是通过学生亲自制作各种法律文书，用文书代替口语对课堂案例陈述、反驳、讯问、辩论、判决，不但锻炼了学生的实务操作能力，还提高了他们的“法律文书”的写作能力，同时加深了他们对所学的其他专业知识的理解。强烈的亲历性感受，加强了学生对法律文书格式和内容的学习能力，教学效果自然得到了提高。

2.辩论教学。辩论教学法是针对法律文书课程中面对的法律专业理论知识，尤其是有争议的法学知识点、重点难点问题，设定的课堂辩论环节，为制作高质量的法律文书做铺垫。由正反各方观点的交火和碰撞，客观全面地将争议问题彻底剖析，无疑锻炼、强化了学生的理论研究水平。

“法律文书”是一门通过文字表述、综合性地呈现学生对所学法学理论知识掌握情况的课程。制作文书过程中可能面临许多争议问题阻碍文书的顺利完成，诸如：违法与犯罪的认定、此罪与彼罪的区分、违约还是侵权的争议等等内容。单纯考虑文书格式和制作数量，而不对有争议的理论点予以解决，肯定不能制作出合格的文书。通过辩论相关的理论争议点，有助于学生对该理论知识的理解，这正是理论研究性教学方式期望达到的教学效果。

教学设计如下：首先，确定议题。教师根据所授课程的具体内容进行选择议题，并且在上课之前的几天时间发给学生。选择的议题一般都是“法律文书课程”中面临的重点、难点或者具有争议性质的理论点；例如，制作不决定书，就会对课堂案例是否能够进行辩论。其次，分组并予以任务分工。议题确定后，划分辩论小组，并且在小组内部指导学生开展任务分工。例如，与不的条件、区别等等资料的查找、议题分析、咨询和论证等等。再次，小组讨论和代表发言。小组成员将个人分工所做的工作进行汇报和总结，集体研究出辩论论点和辩论提纲。可能遭遇到的诘问和关键点，提前做好应对策略。最后，学生辩论并由教师点评，最终制作本次课程的法律文书。准备工作就绪，在课堂上规定时间充分鼓励学生畅所欲言，围绕法律规则、立法精神、法律文书制作目的等等方面对议题进行辩论。辩论完毕，教师依据学生的辩论情况予以点评，对于未辩清楚的理论要点再次讲授或者提醒注意，加深学生对该问题的理解记忆。

总之，对于学生而言，在深入研究法学理论相关内容的前提下，通过独立思考和激辩之后制作出的法律文书更具说服性。辩论式法律文书教学不但达到鼓励学生探索理论知识的目的，而且给学生以施展个人能力的机会。其既增加学生参与课堂学习的兴趣，也有利于重点、难点问题的教学。

参考文献：

[1][8]罗庆东，谭淼.法律文书：期待由学科到科学的转变 [J].人民检察，2007，（6）.

[2]王晨光，陈建民.实践性法律教学与法学教育改革[J]. 法学，2001，（7）.

[3]雷鑫，黄文德.当前法院裁判文书存在的问题及原因分 析[J].法律适用，2009，（12）.

[4]高洪宾，黄旭能.裁判文书改革与司法公正[J].政治与 法律，2002，（3）.

[5]黄胜春，陈祥军.从司法公正看我国裁判文书的改革[C] //诉讼法论丛第3卷.北京：法律出版社，1999：164.

[6][11]孙永军.法学本科教育的“理论联系实际”辨析[J]. 教育评论，2009，（4）.

[7]王春丽.法律文书教学模式改革探索[J].教育评论， 2015，（2）.

法律文书要求篇(4)

【关键词】基层法院；图书资料；现状与发展

“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王候”。然而，让法院是成为真正法律帝国的首都，让法官成为法律帝国的王候，离不开法院文化建设。丰厚的法律专业知识不可或缺，综合的文化素养和深厚的文化底蕴也应同时具备。图书资料是法律帝国和帝国王侯不断汲取的营养，离开了这些营养，帝国必将毁灭，王侯必将死亡。

汝阳县法院是全国优秀法院，省文明单位，党组高度重视法院文化建设，很早就建立了专门的图书馆（包括期刊阅览室、电子阅览室），为全面提升干警综合素质和司法能力，创建学习型法院，营造浓厚、良好的学习氛围，为干警后续发展提供坚强有力支撑。在经费紧张有限的情况下，多方措筹资金，不断完善图书馆设施，充实图书数量，增购图书品种，征订各种杂志期刊。内容丰富多样、环境优雅舒心的图书阅览室给广大干警提供了学习的“第二课堂”。汝阳法院在图书资料管理上取得的成绩，多次得到上法院的表彰和领导的肯定。随着新办公大楼的落成，图书馆建设将有更大规模地创新和发展。

但就全国基层法院而言，图书馆建设与发展极不平衡，与最高法院的要求有较大差距。现对目前基层法院图书资料建设的现状及瓶颈进行分析并提出一些建议，对法院文化建设与发展起到积极作用。

1.目前基层法院图书资料管理的现状

2005年，最高人民法院发出通知，要求各地各级法院进一步加强人民法院图书馆（室）等文化设施建设，并对相关事宜提出了要求。通知指出，图书馆（室）是法院文明的窗口，是法院文化底蕴的标志。要求各级人民法院要在年度预算中安排一定的专项经费，用于购置图书资料，保证法官办案和学习用书的需求，逐步扩大和充实藏书数量。

近几年来，在各级党委和政府的关心支持下，人民法院的基础设施建设取得了很大成绩，许多法院新建或改扩建了办公楼和审判法庭，彰显了我国司法机关的良好形象。但在重视办公楼和审判法庭建设的同时，忽视了对文化基础设施的建设，有的认为，图书资料是法官个人知识积蓄，购买图书是法官的个人行为，费用应当有法官个人购买。故此，对提高法官理论素养的方法和举措均存在明显欠缺，对法院图书馆建设行动缓慢。加上中国图书资料的价格昂贵，法官经济待遇低，个人出资购买书籍有心无力，最终导致法官无书可读、无资料可查的尴尬局面，这种状况明显不适应人民法院各项工作发展的要求，对中国法官文化学习、理论水平的提高极为不利。

“大学者，非谓有大楼之谓也，有大师之谓也。”法院、法官的形象，不是靠大楼、法袍来创造的，要靠法官理论内涵和对法律正义的身体力行来实现的。法律帝国的王候，需要不断从法律、法规中汲取营养，才能提高自己的理论素养，壮大自身的执法能力。

目前，我国法院司法公正、司法效率得到加强，司法独立初步实现，司法权正渐成为裁处社会矛盾纠纷的终极性权力，法院正成为实现社会正义公平和传播法律理性的地方。司法考试实现统一，大批高素质的优秀法律人才不断进入法院。各地法院的办公条件日益改善，法槌、法官袍庄严肃穆。凡此种种，充满着法律帝国的希望。此时，正是大力发展法院文化特别是需要加大力度进行图书馆建设，为一支高素质法官队伍随时补充营养的紧迫时期，但由于各种主客观原因的存在，法院图书馆建设及图书资料短缺仍是法院文化的薄弱环节。

发达地区与贫困地区，东西部地区，沿海与内地等地区各项差别悬殊大，发展不平衡。除了办公条件、工资福利待遇外，法官素质也参差不齐。都普遍存在对法官理论素养和法律图书馆建设方面的欠缺。大多数基层法院没有图书馆，有的有图书室但图书数量少，种类单一，效能低下，借阅者寥寥。一些法院，由于经济不发达，财政困难，每年对图书资料经费的投入很少，除了订一些党报党刊和《人民法院报》、《法制日报》、《人民司法》等专业报刊外，基本没有购买图书资料。再加上缺乏专人管理，图书借阅制度不完善，图书资料的毁损、流失现象比较普遍，图书馆名不副实，很难发挥其应有的作用。

2.法院图书资料管理存在的问题及原因分析

法院图书资料建设与发展存在诸多问题，究其原因，一是缺少对法院文化建设长远发展意义的认知，缺少图书资料对审判质量和法官素质提升重要性的认识。二是资金缺乏是制约图书资料建设的重要原因。目前我国图书资料普遍存在虚高不下的状态，由于资金困难，有的法院即使建成了图书馆，也无法及时购买书籍使图书资料得到补充和更新，法律专业图书数量少，图书中法学名著和高质量论著不多，质量略有欠佳，有关最高人民法院指导工具书资料不足，有关外国法的法典、论著和判决例资料，基本处于空白，有关期刊征订不足，法学核心期刊廖若晨星，没有建立法院的判决书例资料库、法官论著资料库，找不到本院历史裁判文化资料等。这种现象导致图书馆头有虚名，光顾着不多。

3.对法院图书资料发展的建议

随着法院系统局域网的建成，法院系统与北大网络图书馆有关法律图书的资源共享，改善了目前法院图书资料匮乏的局面。但作为法院独立的文化建设，图书馆建设及图书资料管理仍需加强。进入21世纪，法院大楼的建设固然很重要，而法院的图书资料作为软件，其建设亦不可或缺。一个法院如缺乏相应的图书资料，犹如缺乏粮草，安能养成深厚的法官理论素养，必然外强中干，法律帝国、法律王候将徒有其名。为了塑造移植专家型高素质的法官队伍，必须进一步加强法院图书资料的发展。

法律文书要求篇(5)

尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。这种交易方式已经广泛存在。这就是电子交易（electronic commerce，也即人们所称的电子商务、电子商业。）它是采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的新型商业交易方式。

电子交易又称为“无纸交易”，当事人的意思表示不以书面的形式表现出来。因而产生了一种新型的合同形式：电子合同。它是电子商务活动各方当事人以互联网络为载体 ，为实现一定目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。

在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

美国学者詹姆斯。马丁说，电子商务是一场不流血的革命，其影响面涉及社会生活的各个领域。就法律领域而言，电子商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的冲击。其中之一是电子合同效力问题 ，它不是一个简单地把传统合同规范移植到网络交易中的问题 ，而是在网络中如何重建与传统合同法价值相近的规范的课题。

从合同的本质上说，电子合同与传统的书面合同没有根本的差别。区别在于电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，而且在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子合同的电子形式具有如下特征：

（1）电子合同的载体实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）电子合同的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现电子数据讯息的。

这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。法律效力问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统民法的规定中，通常是把合同形式规定为口头、书面和其他形式。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。其主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

广义的电子合同，是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的、约定当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上的所指的以“数据电文”拟定的合同。狭义的电子合同是专指由电子邮件方式（E—mail）和电子数据交换方式（Electronic Data Interchange 缩写为EDI，就是按照双边协议或多边协议，对具有一定结构特征的标准数据信息，经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理）拟定的无纸合同。

从严格意义上来讲，广义电子合同中的电报、电传和传真三种方式与电子交易中的电子数据讯息是不同的。虽然也是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

利用电子邮件和利用数据交换（EDI）缔结合同的方式，对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。这类合同不可能具备传统法律中书面和签字的法定形式要求，面临着法律上不安全。具体包括以下问题：

1、关于书面形式：电子合同的表现形式对传统法律规定中的合同书面效力问题提出了挑战。如采用EDI进行国际贸易活动时，公司与公司之间只是电子数据交换，交换的主要条款是通过计算机屏幕加以显示的，电子数据能否视为书面形式，并取得与书面文件同等的效力？

2、关于签字确认。签字是签署者在文件上手书签字。采用EDI进行交易很难满足这项要求，如何消除这一法律障碍，使“电子签文”能被法律所承认？

3、关于原件问题。传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息。电子合同的收件人获得的只能是副本。因此，电子合同的原件也是一个凸显的法律问题。

二 解决问题的思路

联合国国际贸易法委员会在1996年召开的会议中通过了《电子贸易示范法》（Model Law on electronic Commerce），《电子商业示范法》第5条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。这就从总体上承认了电子合同的有效性。

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》采用了一种“功能等同（functional-equivalent）的方法，即法律对数据电文合同能否给予”书面合同“的地位，不是去寻求纸面合同的计算机等同物，而只需以书面形式实现的基本功能作为标准，无论意思表示方式是采用电子的、光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦达到了传统书面形式的功能上的要求，就应等同于法律上的”书面合同“文件，承认其效力。采用”功能等同“的方法，对”书面“、”签名“、”原件“等问题可分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。

（一）书面形式的解决

《电子商业示范法》在第6条中对“书面”规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该条对电子交易环境中“书面”的基本标准，以“可以调取以备日后查用”为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

我国新《合同法》采用“有形”说，以扩大“书面”的概念的形式明确规定将EDI和E-mail列入书面形式的类型之中，扩大了书面合同的种类，从法律上确认了电子合同具有与书面合同相等的效力。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

《示范法》的规定基于“功能等同”，由法律给予数据信息满足书面要求的效力；我国法律对书面形式作出了扩大解释，使数据电文成为书面形式的一部分。对于我国《合同法》的规定，我国有些人认为“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。也有些人认为这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。事实是否如此呢？不是。

电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是“功能等同”法。而我国的《合同法》却在实际上采用了“形式等同”法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中，这曾被国内视为“对公约发展” ，本意也许是为了电子合同在其他方面均能得到适用或实施。形式等同后，“签名”、“原件”等这些“书面”的问题就被回避了，使涉及电子商业的立法不全面，引发电子合同在证据、票据、签名等方面不能适用现有法律，使人无法准确地把握并实现电子合同的形式有效性。

电子数据讯息不等同于书面文件，前面已论述过两者具有不同的性质。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件可供大家阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

（二） 签章问题的解决

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，“书面形式”只是其中的最低层次，不附加签名或原件要求的书面形式，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用，不能起到证明法律事实的作用。合同即使采用书面形式签订，但如果双方当事人未进行签名盖章，那么这份合同在诉讼中一般不会被法官作为一项有效的证据来认定案件事实，因为缺乏有效的方法鉴别这份合同书到底是由谁签订的。合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力，并使合同项下的权利义务归属于签名人。

因而，只有将合同载体的书面形式，要求当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。如我国的《合同法》第32条规定，当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

通过“功能等同”法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“经签署的文书”、“经签署的原件”。解决电子数据讯息的“书面”问题时还必须解决与之紧密联系的“签名”与“原件”问题。只有如此才能确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力……

签名（Signature），通常指签署者在文件上亲笔手书名字。传统意义上的签名是以“纸面”文件为背景的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，因为不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。这就产生了对以什么作为签名，并得到法律承认的困惑。

我国《合同法》第 32条规定书面合同订立以双方签字或盖章为合同成立的必要条件 ，而对于电子合同 ，第 33条规定“签订确认书时合同成立”。但是 ，签订确认书要不要签名 ？如果需要签名采用何种技术方案 ？这一切均未作规范。“签订确认书”是一种回避办法。如果要求合同当事人只有先签确认书才能使电子合同成立，那么就否认了电子合同存在的价值。也有人主张利用司法解释 ，把《中华人民共和国刑法》第 28 0条中关于公文和印章的概念扩展到电子签名。但如何保证电子签名的安全和有效以及要不要对电子签名技术方案的选择作出规定等等必须相应解决的问题 ，则没有更多人加以探究。

电子合同虽然不是直观的，但却是可读的，同时也具有可以保存、复制、签署的性质，通过法律也可以认定其证据作用。但是它的易改动和易错性，却直接破坏了上述特性，损害着电子合同“书面合同”功能。为此，技术专家们设计了一种称为“电子签名（Electronic Signature）”的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

凡是在电子交易中对电子交易中对电子交易人身份予以识别的电子技术手段都可以称作电子签名，既包括比较低级的交易口令、对称加密技术，也包括较高级的非对称加密技术（公开密钥密码技术），还包括最先进的生物特征签名技术。

非对称加密技术就是使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

这就解决了电子合同“易改动性”问题。因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

《示范法》依然采用功能等同法赋予电子签名与书面签名同等效力。其第7条规定，当法律有签名的要求时，若符合下列情形，且与资料信息有关时，即符合该签名的要求：（1）一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式；（2）此方式确保该资料信息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以信赖。无论是电子签名或手书签名，其功能都是表明合同各方的身份，避免对方的否认，从而确定合同的效力。

但电子签名毕竟不同于书面签章，在实施中还存在着一些问题：

首先是电子签名的技术方案的确认。有一类采取技术特定化（technology  specific）原则，由法律统一规定有效的技术手段，美国犹他州确认公开密钥加密（数字签名）为“法定”的安全技术方案，其中也包括我国香港和台湾地区。认为它是最安全可靠的，能适应市场经济的要求，成本又较低，是理想的电子签名技术方案。反对者认为数字签名的责任风险由消费者承担，不利于对消费者权益的保护；同时，数字签名的技术性不能抵挡电脑黑客的侵入。

在其它国家，例如英国，便采用一个更广泛的定义，就是电子签署（Electronic  Signature）。电子签署法的范围包括一切以电子方式进行的签署，采取技术中性化（technology  neutral）的原则。

电子商贸的科技一日千里，有关电子商贸的立法，应尽量保持技术中立。技术特定化将会引起一些问题，使人们在创新及改良方面的愿望和投资减少，不利于其它电子签署技术的发展。

（三）原件问题的解决

解决了电子数据讯息“书面”、“签名”的问题，采用同样的“功能等同”法，“原件”的问题也就不难解决。原件是原始形成的书面文件。“原件”的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它是以数字形式“记忆”在电脑中，必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是“原件”的“副本”，而不是“原件”。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。

我国现行证据法规定 ，书面形式的证据必须是有形的书面文件 （包括合同、单据 ） ，而且必须是“原物” ，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 78条规定 ：“证据材料为复制件 ，提供人拒不提供原件或原件线索 ，没有其他材料可以印证 ，对方当事人又不予承认的 ，在诉讼中不得作为认定事实的根据。” 《意见》第 53条也规定 ：“收集、调取的书证应当是原件” ，“收集、调取的物证应当是原物”。然而电子证据使用的是磁性介质 ，存储的载体是计算机 ，其打印出来的“书面形式”不是“原件” ，而是“复制件”。

为此 ，有人主张把电子证据归入《民事诉讼法》第 63条规定的“视听资料”类 ，但是 ，在我国“视听资料”是必须依靠“其他证据”才能认定或产生效力的“间接证据” ，如《民事诉讼法》第 69条规定 ：“人民法院对视听资料 ，应当辨别真伪 ，并结合本案的其他证据 ，审查确定能否作为认定事实的根据” .但是，在电子商务交易中 ，电子数据存储于计算机内 ，一般很难有除电子信息外的“其他证据” ，电子证据可能因没有“其他证据”证明而失去效力。

我国没有对电子证据、电子签名作出法律规定。《示范法》第 9条明确地承认电子证据在任何法律程序中 ，在应用有关证据的任何规则时 ，不应否认其作为证据的可接受性。

三 、结语

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与“经签署的文书”和“经签署的原件同等的法律效力。

法律文书要求篇(6)

法律文书是我国司法机关（包括公安机关、国家安全机关、检察院、法院、监狱及劳改机关等）、公证机关、仲裁组织依法制作的处理诉讼案件和非诉讼案件的法律文书，以及案件当事人、律师和律师组织自用或代书的法律文书的总称。

法律文书按制作主体的不同，主要可以分为：

公安机关（含国家安全机关）的法律文书一一侦查文书

检察机关的法律文书一一检察文书

人民法院的法律文书一一裁判文书

公证机关的公证文书

仲裁组织的仲裁文书

律师自用或代书的文书一一律师实务文书等

今天我们讲的是几种常见的律师实务文书。

一、律师实务文书写作的基本要求

（一）基本原则

1、以事实为根据

书写法律文书前，必须了解案情。律师可以通过当事人的陈述和提供的材料去了解，也可以接受当事人的委托自行去调查相关情况并取证。

在掌握了案情材料后，书写法律文书应紧扣所依据的材料，如实地反映客观情况，切忌主观臆断，随意拼凑。

“以事实为根据”的实质要求就是：书写的法律文书，应有相应的证据材料来证明，即法律文书表达的是法律事实，而不是客观事实。

2、以法律为准绳

书写法律文书时，律师应当根据法律规定，结合案件事实，分析当事人的请求是否合法、合理，如果存在不合法的情况，应予以拒绝。

在书写法律文书的过程中，针对案件事实，应当准确恰当地引用法律条文，保证法律文书的严肃性。

3、谨慎原则

法律文书是一种程式化的文书，庄重严肃、结构固定，采用程式化的行文，用词造句要求准确规范，解释单一，言简意赅，通俗易懂，绝不能摸棱两可，让人产生歧义。

另外律师应注意不要因为措辞不当给对方造成把柄，也不要在法律文书中作出对本方当事人不利的陈述。

如果发现了有错误存在，应当立即纠正，尽快消除不利影响和后果。

（二）特别注意问题

1、充分领会当事人的意图和目的

领会当事人的意图和目的，一方面能够分析判断这一目的是否合法合理，另一方面也能够保证律师工作的效率。

【案例：当事人诉求网站侵权索赔案】

我们曾接受一家公司的来访。来访公司诉称其公司网站的网页、内容基本都被另外一家同行公司模仿、抄袭，故来访公司准备维权。我们在查看来访公司提供的公证保全的证据后，初步判断侵权成立的可能性较大，支持其通过诉讼维权。随后来访公司介绍了诉讼目的：准备向侵权公司索赔近千万元。我们认为，如此高额的赔偿数额没有事实和法律依据，亦不合理，因此建议来访公司对诉讼目的进行调整，然后再商谈委托事宜。

2、制作规范

如果是手写的，应当工整，清洁，如果是打印的，应当清晰。

法律文书的成稿不应有涂抹。如果确实在成稿后需要涂改、时间紧急的，应在涂改之处进行签署，并向接受文书的一方做出说明。

3、主题突出

在文书的表述上，要主题突出，尽量直接、明确表达意图；法律逻辑要清晰，有理有据；文字表达流畅，行文简练。

4、注意技术细节

很多法律文书都是要提交给政府、法院等国家机构的，这些机构对文书纸张、份数等可能有特别要求。因此在制作文书时，应先了解特别要求，再制作。

比如，各个法院对状份数的要求就不一样，如果没有按照要求的份数提交，就可能延误案件受理和审判。

5、避免常见错误

比如，状对当事人的名称、地址表述错误或不准确，造成无法送达诉讼文书，甚至被驳回。很常见的有：在表述公司名称时，漏掉“责任”二字；还有“北京××公司”被写成“北京市××公司”，这些都是很小的问题，但却很容易犯下错误。

二、民事状的写作技巧

民事状，是民事案件中的原告，为维护自己的民事权益，就有关民事权利与义务的纠纷，向人民法院提讼，要求依法处理而提交的法律文书。《民事诉讼法》第一百零八条明确规定了的条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；(三）有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据以上法律规定和《法院文书样式（试行）》，民事状的格式没有太多争议，内容主要由三部分构成：一、首部，主要写明民事案件双方当事人的基本情况，必须有明确的请求对象；二、正文，包括诉讼请求、事实和理由、证据和证据来源；三、尾部，主要依次写明受诉人民法院全称、人名称、时间以及附项内容。状的格式并不复杂，但是，要写出一份好诉状，达到想要的效果，并非易事。写作状时必须注意以下几个问题：

1.原告的资格

根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告必须与本案有直接利害关系，而不是间接利害关系，因此哪怕当事人是无诉讼行为能力人，他的监护人也无资格越俎代庖充当原告，而只能在原告之后列出“法定人”的姓名及基本情况，正是基于此，在对原告身份情况的说明中，除姓名、性别、民族、职业、工作单位和住所外，年龄是一个不可忽视的填写项目，据此可以直接判断其有无诉讼行为能力，其监护人是否已作为法定人代为参加诉讼，在写作民事状时，如果原告无诉讼行为能力，一定要在原告之后列出法定人的基本情况及与原告的关系，理顺当事人之间的内部关系。

【案例：原告非商业秘密权利人被驳回案】

原告通过一个经销协议，取得了美国某公司的测厚仪产品在中国的组装、销售权。经销协议声明：测厚仪产品生产、组装所使用的技术，均为美国某公司所有的商业秘密。协议并未明确授权原告使用技术的方式。

被告原是原告的一名技术骨干，2004年辞职后，自己出资组建了一个公司，利用其在原告工作期间学到的技术，生产测厚仪产品，对原告的市场冲击较大。

原告遂以两个被告侵犯商业秘密为由，提讼。但法院认为：对于本案涉及的技术，美国某公司才是商业秘密的权利人，原告虽然可以使用这些技术，但不能因此认为原告就成为商业秘密的权利人。而且，原告也没有获得美国某公司的诉讼授权，因此，法院以原告主体资格不符为由，驳回。

2.被告的选择

民事诉讼中的被告，是原告对立的一方，被诉侵犯他人民事权益而被法院通知到庭应诉的当事人。正确选择被告，是民事诉讼程序的基础，否则就可能导致不予受理或者被驳回。

以实践中较为复杂的知识产权侵权案件为例，专利案件的被告可以是侵权方法的使用者或侵权产品的制造者，也可以是侵权产品的销售者，还可以将两者均列为被告，但应当明确各个被告所实施的具体侵权行为。

【案例：誉衡药品专利侵权案】

这是一起药品专利的侵权案件。

原告誉衡药业有限公司拥有一项发明专利“促进骨折愈合和骨关节损伤修复的药物组合物及其制备方法和应用”，2002年7月26日申请，2005年6月22日授权。该发明专利的保护范围涉及以天然中药鹿骨和甜瓜籽的提取物为基本活性成分的药物组合物、其制备方法及其在生产用于促进骨折愈合或治疗骨关节损伤性疾病的药物中的应用。

我们原告，于2005年10月18日，在浙江省金华正信公证处公证员的监督下，在金华市人民医院，对其销售黑龙江迪龙公司制造的“注射用鹿瓜多肽”药品的行为进行了证据保全。

经对被告产品的分析判断，原告认为：被告制造、销售的“注射用鹿瓜多肽”药品覆盖了原告专利

法律文书要求篇(7)

[关键词]秘书写作　依法治国　法治精神

秘书写作作为社会活动主体行使管理权的一种工具，法律对它的制约也日益完备和具体化。因此，秘书人员必须依法写作，大力弘扬法治精神，才能充分发挥其辅助管理、沟通协调的作用。

依法写作对于弘扬社会主义法治精神的积极意义

依法写作是实现依法治国方略的重要组成部分。法律制度要由人来制定、由人来操作运行这一特性，决定了秘书人员只有依法写作，才能优质高效地为领导和领导工作服务，从而将全心全意为人民服务的宗旨，与依法治国的目标相统一。秘书人员依法写作，就是要考虑是否符合党和国家的方针政策，是否符合上级精神，把写作的各个环节纳入法治轨道，绝不可有法不用、违法写作。

依法写作是社会活动主体依法管理和加强效能建设的重要保证。秘书写作质量高低，是否依法写作，将直接影响机关单位的管理质量和效能建设。随着依法治国方略渐入人心，秘书写作在依法管理中担负着弘扬法治精神的重要责任。随着社会主义市场经济的深入发展，秘书人员办事、行文更多的要符合国际惯例。秘书人员要树立责任意识，切实转变工作作风，用责任、用思想、用能力依法写作，确保事业持续健康发展。

依法写作是实现领导决策科学化、合法化的必然要求。随着时代的发展，领导面对的事物将越来越复杂，单凭领导者在很多时候无法做出科学有效的决策。秘书人员从事的是辅助领导工作的特殊职业，领导对他们的要求将越来越高，他们在领导决策中的作用也将越来越明显，不仅要求提供信息、办文办事，而且要求参与政务、出谋划策，充分发挥参谋作用。参谋作用发挥得如何，在很大程度上取决于秘书人员提供决策参考的合理合法性。所以，秘书人员只有严格依法写作，才能大力弘扬法治精神，为领导决策的科学化、合法化打下基础，有力地推动领导工作顺利开展。

依法写作是秘书人员成长成才的必要条件。现实生活中的各种现象往往是比较原始的，具有法治观念的秘书人员就会在法制的框架内对事物进行优化组合，正确评价，对信息进行科学判断，认真梳理；将搜集来的有关情况从新的角度、新的思路进行思考，向领导提出富有新意的建议；将群众中的一些新的思路、经验和建议进行综合，形成集中群体智慧的新方案。总之，秘书人员只有依法写作，才能为领导提供优质高效的服务，才能在写作中得到锻炼，不断成长。

如何做到依法弘扬法治精神

加强法律修养是依法写作的保证

第一，要通过学习法律知识增强法治观念，提高依法写作的能力。秘书人员法律修养如何，是衡量其素质高低的本质特征。因此，秘书人员必须自觉地主动学习法律知识，才能在依法治国的进程中，不断提高依法写作的能力。

第二，要处理好服从领导与服从法律的关系。对领导的正确决策，应当坚决执行；对错误的违法的指示，则应区别情况采取对策。属于认识和水平问题造成的，应帮助领导回到正确的轨道上来；对于个别利欲熏心、不听劝谏的领导，就要敢于向组织和上级反映和揭露问题。

第三，要敢于将自己置于法律的监督之下。秘书人员在领导身边工作，或多或少知道一些决策机密，如果没有较高的法律修养，甚至拒绝监督，就会慢慢走向腐败、走向堕落。

第四，要把保护人民的权利作为秘书写作的根本出发点和归宿。从根本上来说，秘书人员是通过为领导服务来实现为人民服务的目的的。秘书人员起草文件、写领导讲话稿，哪怕是其中的一句话，都有可能被执行，如果有偏差，就会造成不良影响。所以，秘书人员必须依法写作，保护群众的合法权益，真正做到情为民所系，权为民所用，利为民所谋。

写作内容要符合法治原则

秘书人员作为领导决策和各种具体法律法规、规章制度制订过程的参与者，应知法懂法，严格依法执行，使出台的各项政策、法律法规符合党纪国法。如果不遵循法治原则，不但会造成法治上的混乱，而且会对党和国家的政治、经济、军事、文化等社会生活带来极大的危害。秘书人员为领导起草讲话稿，贯彻落实领导意图，必须要以法治原则为基本准绳。

努力做到写作主体、程序、文种和格式合法

第一，秘书写作主体“代领导立言”、“代机关发言”要合法。秘书人员作为秘书写作主体，他们所进行的写作是代表领导或机关单位的，这就要求他们在写作时要与机关单位和领导的性质、身份相符，做到不越位、不错位、不缺位，依法写作，切实减少机关单位在行文和行使权力时职责不明、揽功诿过、互相扯皮的现象。

第二，秘书写作的行文程序要合法。现实工作中，尽管违反行文规则行文、不按程序行文、按长官意志行文、草率行文的现象比较突出，但各级党政机关、企事业单位、社会团体对秘书写作行文程序都有着严格的规定，秘书人员只要严格按照相关规则操作，就能有效地保证所行之文符合法治原则。

第三，文种要合法。秘书人员要严格按照有关法律、法规的规定，选择恰当的文种。尤其是对公文而言，误用、滥用文种，都会影响到写作的严肃性、规范性和合法性。

第四，写作格式要合法。公文类文种写作格式有着严格的规范化要求和规定，任何机关单位行文时，都要遵循。而非公文类秘书写作尽管没有严格的规定，其用纸技术指标、用纸幅面及版面尺寸、图文颜色、排版规格与印装要求、页码等各要素都可以参照公文格式执行。

努力营造依法写作的法治环境

第一，加大对依法写作的立法工作。现行《国家行政机关公文处理办法》是建国以来第一部对行政机关公文处理工作作出全面、系统法律规定的法规性文件。但该办法对违法写作的处罚办法没有明确的规定，对具体文种的限制有限，难以涵盖秘书写作实践中多样文种的规范化需求；各级各类秘书人员和相关领导，对该办法的法律地位，对施行办法的执法行为，认识还不够到位。因此，要进一步加大对依法写作的立法工作，制定出覆盖面广、适应范围宽、可操作性强的秘书写作法规。