犯罪法律法规篇(1)

【关键词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

转贴于

三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

[7]［美］博登海默著．法理学；法律哲学与法律方法[M]．（邓正来译），中国政法大学出版社，1999．

[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［台］林山田，刑罚学[M]．台湾商务印书馆，1985.p.128.转引自张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18

犯罪法律法规篇(2)

关键词涉众型；网络；经济犯罪；法律规制

伴随时代的不断发展，以及科学技术的不断进步，人们的生活质量和工作效率在不断的提升。随之而来也伴随着不同程度和不同类型的问题，其中涉众类型的网络模式经济罪犯情况事件就严重的影响了公民的生活，导致公民出现了巨大的经济损失，不利于我国社会和谐发展，这也是本次研究主要探讨的问题。

一、划分涉众型网络经济犯罪范畴及行为特点

（一）涉众型网络经济犯罪社会侵害性大体系结构复杂

涉众类型的网络模式经济罪犯情况由于是团伙作案类型，因此其手段非常丰富，犯罪途径也非常庞大，很难进行监督和管理，以至于实际的犯罪行为不受控制，对于被害人的资本侵害性也非常巨大。发生上述问题的主要原因就是庞大的涉众类型的网络模式经济罪犯情况体系结构，影响了实际法律监督和管理的科学性，造成了复杂又难以捋顺的问题。由于网络经济犯罪的模式存在法律监督和管理的盲区，导致法律适用性存在问题。

（二）涉众型网络经济犯罪作案手法更加先进

网络类型的经济涉众型犯罪很难确定其性质，因为实际的市场交易工作比较模糊，无法进行犯罪行为和正常交易的确认，导致出现了难以管理的问题。这就是由于涉众类型的网络模式经济罪犯情况作案的手法非常先进导致的，在实际的作案过程中由能够通过多元化的网络模式进行隐藏，也导致实际的犯罪情况存在更多的欺诈性质，被害人因为虚假的高额度资本收益蒙蔽了双眼，导致层出不穷的网络经济犯罪案件发生。

（三）涉众型网络经济犯罪法律监管问题繁多

涉众类型的网络模式经济罪犯情况的案件属于新兴的犯罪方式和方法，因此在传统的法律监督和管理体系中缺失明确的定位和定义，出现了设计多种法律条文的问题，也造成经济法制管理内容与实际犯罪情况不符的问题，甚至出现法律适用程度不足或者的更为复杂的问题，严重阻碍了我国市场经济的发展。非法的集资和经营模式，以及欺诈等行为造成公民的合法权益遭到侵害。

二、涉众型网络经济犯罪法律监管体系存在缺失

涉众类型的网络模式经济罪犯情况的类型比较复杂，而且伴随着时代的发展，以及科学技术的不断升级呈现出比较高的发生几率，严重的影响了国家市场经济发展需求，甚至对于国家整体的经济调控政策也出现了比较严重的影响，导致我国市场经济的发展受到了来自于社会政策各方面的阻碍和压力。针对我国涉众类型的网络模式经济罪犯情况法律监督与管理工作理念和认知不全面的情况进行分析和研究，能够发现其中存在的很多问题。

（一）非法收集大众存款法律监督范畴不清

目前，我国对于非法收集大众存款的涉众类型的网络模式经济罪犯情况行为没有明确的法律监督范畴界定，导致出现干礼范畴不清晰的问题，严重了影响了法律监督和管理和制度的优化需求，甚至阻碍了我国市场经济的发展需求和及效率，导致时间的市场经济发展受到了严重的影响。从立法的角度进行分析和观察能够发现，我国对于经济犯罪行为的界定存在模糊的情况，对于实际存在的涉众类型的网络模式经济罪犯情况更是没有明确的认定，导致实际的工作开展出现了问题，影响了非法收集大众存款的犯罪行为比较猖獗。

（二）法律监督范畴划分不清容易引发新型犯罪

我国社会当下的刑罚和民事法规对于实际的民间和网络金融工作内容没有明确的责任和惩罚孩子读划分，导致更多途径和种类的经济犯罪问题层出不穷，严重阻碍了我国经济的稳定发展，直接让我国社会大众和相关经济发展行业受到了发展的威胁，长期保持这种社会经济发展模式，严重的制约了我国社会市场经济竞争力的提升需求，甚至导致我国金融和信贷市场的发展呈现出萎靡的状态。对于民间的网络金融发展情况进行分析和观察，能够发现其自发性的特征，由于投机性和操作的不规范情况，严重的阻碍了这种经济行为的健康发展，导致实际的社会市场经济发展出现落后和弊端性问题。

（三）涉众型网络经济犯罪缺失法律判定依据

我国社会当下对于处理涉众类型的网络模式经济罪犯情况的问题没有明确的法律和法规监督管理体系，导致其遇到实际问题时不能够选择科学的方式进行约束，这种法律监督和管理的工作特征严重的阻碍了我国社会的市场经济进步需求，也导致出现越来越多和越来越复杂的网络金融经济犯罪问题。上述情况是直接导致被害人出现经济损失的主要问题，甚至严重的影响了社会文明的发展，增加了社会各层面和阶级的矛盾，对于我国社会的发展具有不好的影响。为了更好的实现对网络经济犯罪的约束和管理需求，应当针对非法的收集大众资本进行严厉的惩罚，明确实际的法律界定内容。

（四）网络经济犯罪法律监管存在理念认知发展确实问题

目前，我国电子商务的发展正处于积极向上、欣欣向荣的阶段，针对于实际存在的涉众类型的网络模式经济罪犯情况还没有明确的认知和判断能力，导致只有违法时间发生时才能够发现问题，也阻碍了网络经济的法律监管质量。正视信息技术发展对我国市场经济造成的影响，明确未来网络经济犯罪问题的管理和法律界定，才能够更好的保证我国市场经济向积极的方向发展。但是，我国现代的涉众类型的网络模式经济罪犯情况管理工作缺乏了长远的考量，对于实际的法律监督和管理工作缺乏前瞻性，严重的阻碍了法律进步和社会市场经济收益提升的需求。

三、完善涉众型网络经济犯罪法律监管体系

重视完善当下对于涉众型网络经济犯罪的法律监管工作体系，能够保证实际的法律监督和管理工作落实到每个细节，提升我国社会整体的市场经济发展安全质量，并且能够为公民提供良好的法律保障，促进我国社会市场经济长久的发展和进步。完善相对应的立法体系，并重视对其中内容的调整，能够满足实际的市场经济发展需求，在良好的监督与管理氛围下实现维护公民合法经济权益的目标。

（一）修正涉众类型的网络模式经济罪犯情况法律监管内容

修正涉众型网络经济犯罪的法律监管内容，能够实现对市场经济整体工作的法律监管的质量提升需求，并且能够针对存在的威胁公共存款安全的问题进行科学的管理和解决。通过本次研究发现，现代市场经济逐渐倾向于网络金融的发展模式，希望能够在实际的发展过程当中进行金融工作的管理，针对非法收集和获得大众存款进行概念的理顺，重视对其法律控制制度的研究，掌握其中存在的内涵性价值，保证我国社会实际的金融交易在良好、合法的环境下进行，并提供充足的法律、法规制度保护公民的合法经济权益。与此同时，还应当针对司法中存在的细节进行规划，以此实现对相关违法事件的管理。

（二）提升立法指导作用促进民间网络融资合法经营

灰色的金融环境和氛围严重的影响了我国社会网络融资合法化发展的需求，在长期的成长阶段凸显出很多问题，应当适当的调整科学的策略和建议，实现对整体工作内容的优化需求，进而降低民众可能发生的金融风险问题，也能够更好的为中小企业提供资金的帮助和辅助，构建一个良好的社会环境支持相关的融资和信贷工作顺利进行。关注到网络发展的迅速效果，应当实现对金融工作的全面监督和管理，在具体执行相关工作细节的过程当中进行有效的调整，让目前的信贷机制不会局限在管理陈旧的模式当中，而是具备良好的改革理念和认知，从法律监督和管理的角度进行整体工作的优化处理。

（三）完善被害人维权体系制定合理化赃款处理法则

针对网络经济案件进行处理，需要关注到细节的处理法则内容，进行科学的运用才能够保证为被害人维护合法权益的目标。在实际的维权管理工作过程当中，应当积极的进行证据资料的收集，保证能够针对每个项目的犯罪行为制定科学的法律监督和管理条纹，进而促进法律监管制度和体系优化及完善。通过创新的模式能够实现对涉案款项和金额的管理，进而选择合理的方式进行资本的统筹和划分，减少不必要的资本浪费情况，并且能够通过创新的方式和规则实现对被害人权益的维护，并且能够尽早、尽快的为被害者回收尽可能完整的资金，实现法律对罪犯心理层面的监督和管理。

（四）完善涉众类型的网络模式

经济罪犯情况法律监管体系科学技术的不断发展深入到人们生活的方方面面，计算机信息技术的支持也促使人们的生活、工作和学习进入了全面的网络时代，完善了当下的网络运营的体系。本次研究就针对涉众类型的网络模式经济罪犯情况进行分析和探讨，希望能够选择良好的方式进行网络经济发展的管理，保证实际工作开展的顺利行，并达成经济法律监管工作的完善与管理需求。研究发现，电子商务的发展模式符合当下的市场经济发展需求，但同时也存在安全风险，构建良好、科学的网络法规监管制度和体系，能够满足实际的网络经济管理需求，并且能够对当下还不全面的网络经济进行约束，提升人们的权益保护意识。

四、结论

犯罪法律法规篇(3)

一、职务犯罪技术侦查的程序控制

1、申请

职务犯罪技术侦查的申请，应当由人民检察院的侦查部门以书面形式提出。首先，职务犯罪技术侦查的申请主体是人民检察院的侦查部门。根据现阶段的国情，有权申请并实施技术侦查措施的应限于地、市级以上人民检察院的侦查部门，也就是说，基层人民检察院的侦查部门无权申请。其次，职务犯罪技术侦查的申请必须以书面形式提出。申请书需写明使用技术侦查措施的时间，地点，对象，范围，内容和理由，尤其是使用技术侦查措施的必要性说明。再有就是实施技术侦查措施的侦查人员，方式，起止期限以及证明犯罪嫌疑人职务犯罪或与职务犯罪行为相关联的初步证据。紧急情况下，侦查机关也可以先行口头申请，事后 24小时内及时补办书面申请手续。如果未及时申请的，技术侦查措施无效；申请未获批准的，应及时终止侦查。

2、审批

审批是技术侦查制度的核心内容，也是实现技术侦查法治化的关键所在。立法首先要明确技术侦查的审批主体。综观各国立法，对包括技术侦查在内的强制性侦查措施实行司法审查，是世界发展的趋势，其目的是对侦查权实行制约和监督。世界各国的技术侦查大多由法官审批，这是实现法治的理想模式。我国目前并未确立司法审查体制，西方国家对审前程序的司法审查，一般是由治安法院或者预审法院进行，而我国没有类似的层级。若都有审理案件的法院来操作，势必会造成法官的先入为主，妨碍司法公正。从司法体制和实际情况来看，检察机关作为国家的法律监督机关，由其来审批技术侦查措施的适用更符合国情。对于职务犯罪案件，借鉴自侦案件报捕程序上提一级的成功经验，应当规定：省级以下检察院立案侦查的案件，需要采用技术侦查措施的，应当报请上一级检察院审查决定，当然，最高人民检察院的技术侦查措施的应用由其本院的侦查监督厅决定。具体来讲，技术侦查申请书要先经本院侦查监督部门审查，报本院检察长或检察委员会审批后，再报上级院审查决定。这样能够最大限度地强化内部监督制约，从而在一定程度上克服同体监督制约不到位的弊端。上级检察机关收到下级侦查机关的技术侦查措施书面申请后，应在 24 小时作至迟不得超过 48 小时内对该申请进行审查，具体审查以下内容：1、是否属于法定的案件适用范围；2、是否具备法定适用条件；3、技术侦查措施的采用是否必要；4、技术侦查对象是否确定；5、技术侦查措施的适用期限；等等。最后，经审查符合法定条件的予以批准，批准为书面形式，加盖批准机关印章和批准人签字。审批表应当包括有关案件事实和理由、当事人的姓名、住所及所涉嫌的罪名和法条，技术侦查手段的种类、适用范围和目的、期限等内容、执行机关名称、实施技术侦查行为的场所。只有经检察机关依法定审查程序做出决定后，侦查机关方可采取技术侦查措施。技术侦查措施的使用期限一般不超过 3 个月，如需延长，还须再次办理审批手续。在法定的紧急情况下，如可能发生人身伤害或罪犯可能逃匿时，侦查部门可以自行决定采取某些技术侦查手段，但必须在 3 日内报批。如未获批准，应立即停止技术侦查措施，所得的资料、信息也应在审批人员的监督下销毁。[1]

3、执行

省级以上检察机关批准技术侦查措施实施并且签发许可令状后，侦查机关即检察机关必须严格按照许可令状上的内容来实施措施。除此之外，检察机关在实施技术侦查措施时，还应当有节制地使用技术侦查措施，从而有效保护侦查对象的合法权利。这需要检察机关在达到侦查目的并且获取与案件有关的证据材料以后，要立即自动停止继续实施技术侦查措施，并且对案件无关的部分禁止实施该侦查措施。检察机关技术侦查过程中若需要其他相关单位部门协助，被请求的协助部门应该在法定范围和自身能力范围内积极配合检察机关完成其无法单独完成的技术侦查措施。对无正当理由不予配合协助的通讯部门给予处罚。

4、材料保存与销毁

新《刑事诉讼法》规定侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。具体而言，检察机关在使用技术侦查措施时，必须全程和如实地就每一次使用过程记入笔录，载明技术侦查措施的具体种类和相关内容。技术侦查措施记入笔录后，必须送给审批检察机关审查，接受其检验和质疑。技术侦查措施获得的材料作为案件证据的在诉讼终结后应当全封和保存，对与案件无关的材料，则应该销毁，并且记入笔录。在保存期限内，禁止任何人随意泄露相关信息。

5、救济

（1）告知当事人

侦查过程中，在不妨碍侦查且对公共安全和侦查人员不会构成危险的时候，侦查机关应当及时将技术侦查的相关信息告知当事人，侦查机关在技术侦查结束后，检察机关应在审查时，告知当事人技术侦查情况，使其知晓技术侦查措施的采用，从而保障侦查对象的知情权。同时，应允许当事人使用技术侦查所获得的资料、信息作为证明自己无罪或罪轻的证据，以充分行使辩护权。公民对技术侦查活动的知悉权内容具体包括：技术侦查机关、人员名称、侦查目的、侦查方式方法、侦查期间、侦查理由、所获材料等。检察机关对告知当事人的技术侦查资料内容之真实性、全面性负保证义务

（2）申请复议

当事人知晓技术侦查措施的采用情况后，如果认为该措施不合法或者不适当，侵害了其合法权益时，可以向批准技术侦查的上级检察机关申请复议。上级检察机关应当对该技术侦查措施的合法性和合理性进行审查，对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。

（3）排除非法证据

如果当事人认为技术侦查行为违反法律规定，有权申请排除非法证据。在审查阶段，犯罪嫌疑人可以申请检察机关审查并排除非法采用技术侦查措施所获得的证据；在审判阶段，被告人可以申请法院审查并排除非法获得的证据。对于适用技术侦查的主体不合格或者手段超出正常范围的必须排除所获得的证据资料。[2]

（4）提讼

如果侦查机关因实施技术侦查手段不当而侵害了侦查对象的个人权益，应当对受害人予以补偿；侦查人员违法采取技术侦查行为，侵害当事人和相关人员的合法权益的，应当承担相应的法律责任。[3]技术侦查措施的执行人员及协助执行人员违法泄露、提供或者使用技术侦查所获资料的，应当承担相应的法律责任。当事人可以直接提讼，追究有关人员的民事和刑事责任，并有权请求国家赔偿。[4]

二、职务犯罪技术侦查的法律监督

技术侦查措施的实施极易侵犯公民的基本权利，要实现控制犯罪与保障人权平衡的目标，立法上必须对职务犯罪侦查中实施技术侦查手段进行规范并建立相应的监督机制，通过内外力量的介入和制约来落实对公民合法权益的保障。因此，为了彻底保障公民的个人权利不受侵犯，立法上应加强和完善对技术侦查措施实施过程的监督机制。

（一）职务犯罪技术侦查措施的内部监督机制

与职务犯罪侦查中使用的常规侦查措施一样，技术侦查措施也要遵循最高检《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》、《关于加强渎职侵权检察工作的决定》、《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》。因此，职务犯罪技术侦查措施内部监督机制包括上级检察机关的监督与检察机关内部职能部门的制约。检察机关对侦查机关技术侦查措施的监督主要通过对侦查机关技术侦查申请的审批来实现。如前所述，上级检察机关在收到侦查机关适用特殊侦查措施的申请后，应当依法审查以下内容：是否属于法定案件适用范围，是否具备法定适用条件，特殊侦查措施的介入是否必要，适用对象是否确定，是否具有关联性，经审查符合法定条件的予以批准。如果审查认为不符合法定条件的，应当予以撤销，所获得的信息材料不得作为证据使用，并依法予以销毁。上级检察机关与检察机关内部职能部门发现职务犯罪侦查机关（或侦查人员）在侦查活动过程中存在一般违法行为的，有权提出纠正；对重大违法行为，上级检察机关有权有权予以变更或撤销，检察机关内部职能部门有权提出变更或撤销申请。纠正意见和变更、撤销通知书一经发出即产生法律效力，职务犯罪侦查机关拒不执行的，对实施了违法行为的侦查人员可采取以下措施：第一，决定相关人员停止对案件的继续侦查。第二，通知并督促侦查人员所在单位或部门给予警告至开除的行政处分。第三，造成损失的，责令赔偿，可由职务犯罪侦查机关先行承担赔偿责后向有过错的侦查人员进行追偿。

（二）职务犯罪技术侦查措施的外部监督

1、法院的制约

西方国家普遍实行“令状制度”，故法院的制约主要通过司法审查方式进行。具体到职务犯罪侦查活动，当侦查机关认为有必要对嫌疑人的人身、财产或其他基本权益进行限制或剥夺时，必须通过法院的司法审查，获得法官签发的令状后才可实施。我国虽然没有建立司法令状制度，但却存在相应的司法审查机制。即非法证据排除规则，弥补检察机关对技术侦查手段的审查监督中的疏漏和不足，确立审判阶段的非法证据排除规则，由法官对通过特殊侦查手段获取的证据的合法性把好最后一道关。[5]法官应当排除侦查机关违反法定程序运用技术侦查手段收集到的证据，对于侦查机关没有违反法定的取证程序，但取得的证据违背了实施技术侦查受挫时所必须遵循的基本原则，也应当被排除，法庭对其不予采信。

2、犯罪嫌疑人及律师的介入与监督

我国立法应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对技术侦查措施实施活动的知情权，阅卷权，以便当事人进行有效的自我保护。同时，立法还应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对经技术侦查获取的证据材料的真实性进行监督，并且赋予他们提出异议的权利。意大利刑事诉讼法典》第 268 条第六项明确赋予了当事人和辩护人在侦查机关实施窃听手段后对其权益被侵犯的救济权利。首先，规定了一个事后的法定期限，侦查机关在实施完毕窃听后，应当立即告知窃听对象及其辩护人在该期限内审查窃听的通讯记录；法官也应当在该法定期限之后，批准调取当事人认为被侵权的窃听记录和录音，如果该记录和录音确实与案件无关，法官应当决定在公诉人和辩护人均在场的情况下，删减该窃听材料。[6]纵观西方国家对侦查措施的救济制度可以发现，一般都赋予涉及人身、自由、财产、隐私等权益的强制侦查措施的可诉性。尤其是对审判前羁押的命令，被羁押人有权要求复查和上诉，直至上诉到最高法院。司法救济程序作为一项强有力的外部制约力量，应当在我国技术侦查立法中得以体现。

[参考文献]

[1]何家弘：《秘密侦查立法之我见》，载《法学杂志》第25卷（2004年第6期），第29页。

[2]陈光中、胡铭：“《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改”，载《政法论坛》第24卷第1期。

[3]徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第164页。

[4]李明：《监听问题立法研究》，载《法学》2004年第7期，第121页。

[5]孙长永：《现代侦查取证程序》，中国检察出版社2005年版，第296页。

犯罪法律法规篇(4)

论文关键词 民进借贷 犯罪性异化 非刑法法律规范

一、我国民间借贷的功能及其限度

（一）民间借贷的功能及其存在的必要性

第一，民间借贷在很大程度上促进了非公有制经济的发展。由于我国现有正规金融的贷款主要面对我国国有企业及民营的大型企业等有明显国家计划扶持的企业，然而占企业绝大多数的中小企业等非公有制企业却几乎得不到正规金融的借贷支持 。有关资料显示截止2004年底，我国中小企业数量已经超过全国企业总量的99%（到2008年已经超过800万家），中小企业创造了GDP的55.6%、税收的46.2%，75%的就业岗位。而我国作为目前融资重心的商业银行，近70%的贷款输出到了国有大中型企业。在这种情况下，民间借贷对正规金融起到了很大的互补效应，促进了非公有制经济的发展。

第二，民间借贷满足了农村资金不足的发展缺陷，促进了农村经济发展。对于农村，巨大的矛盾一直存在于过强的资金需求与明显弱势的资金需求之间。我们知道当时正规商业银行曾经进驻农村，但是却无法满足农村的资金需求。民间借贷供给低于借贷需求的矛盾从来不曾得到有效缓解。正规金融系统满足农村资金需求的能力非常有限 ，民间借贷有效地弥补了这个资金缺口。民间借贷的发展，给农村经济带来了进一步加快发展的契机，在缩小城乡差距，实现城乡统筹发展的进程中发挥了巨大的作用，极大促进了从村经济发展。

第三，民间借贷带动了正规金融发展 。同正规金融相比，民间借贷具有即时、便捷、灵活等特点，与正规金融一起构成了我国多元化的金融格局。相对来讲，民间借贷的条件较低，较低的门槛似的他更加适合中小企业融资；另外，民间借贷的资金使用效率较高，众所周知，银行的贷款一般以定期形式出现。民间借贷则可以即借即还，适合中小企业资金使用频率高的特点。在这种形势下，民间借贷以其上述优势对正规金融造成了不小的竞争压力，这样也促使正规金融改善经营理念，提高服务质量，从而推动了正规金融的发展。

正规金融在农村乡镇以及针对中小企业时，服务效率极低而且正规金融有效益至上的原则，对于放贷的风险评估极为严格，对象一般为国有企业，服务对象有限。而民间借贷的借款金额与借款期限、借款利率等都可以由双方商议协定，而且针对的对象十分广泛，从个人到中小企业，从乡镇到城市。总之，民间借贷以其灵活、便捷、快速等特点，形成了与正规金融既有竞争也有互补的关系。促进了非公有制经济发展，补足了农村资金不足发展缺陷，带动了正规金融发展，成为我国金融健康快速发展不可或缺的重要一环。

（二）负面影响及规范异化的必要性

2011年11月7日，浙江省丽水市中级法院对浙江银泰非法集资案做出一审判决，季文华等6名被告人分别被判处集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪。

首先，我们要看看银泰为何顷刻崩塌。首先是外因，国家宏观调控政策所导致的外部不利环境，是银泰房产资金断链的主要原因之一，低迷的房地产市场冻结了银泰房产的资金。当然还有内在原因，那就是季氏父子奢靡之极的生活。在这些集资中仅用于他们个人挥霍的就达到近8000万元，其他还有数十辆豪华轿车、跑车，多处房产。

2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对认定“以非法占有为目的”列举了8种情形，其中两种是集资后不用于生产经营活动，或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款导致集资款不能返还。很明显的，季氏父子以房地产开发为掩护，许以月息2分的高息进行非法集资，而且集资户众多达1.5万余户，人员构成则是从政要到农民极其复杂，资金来源广泛，去向复杂。

民间借贷的消极效应有许多方面，表现在削弱了正规金融及国家宏观调控的力度，造成国家税收流失 ，风险的危害性较大等。辽宁省营口市东华“养殖蚂蚁集资诈骗案”非法集资达30亿元，青岛东港投资管理有限公司非法集资达10亿元等等，以江苏省为例，2007年、2008年二年间，江苏省公安经侦部门分别立集资诈骗案件37起、91起，分别立非法吸收公众存款案件53起、99起，这两个罪种的立案数每年平均分别递增194%和145% ，还有今年一月份吴英非法集资一案中本色集团女富豪吴英被判死刑，这让民间借贷的犯罪性倾向问题更加现实严肃地摆在了我们的面前，防范民间借贷犯罪性异化十分必要。

二、正常民间借贷与非法集资的界定

目前我国现行刑法并未对其作出明确界定，现有刑法《刑法》第176条是一条简单罪状，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，该条对于罪行的客观方面的内涵没有明确规定，也没有明确的立法或司法解释。而在对集资诈骗罪的规定中“以非法占有为目的”也略显模糊，定罪弹性较大。正因为现有法律规范中关于民间借贷与非法集资的界限十分模糊。同时，合法的民间借贷与非法集资拥有相同的特定行为，即向他人吸收一定数量的资金，并且要到其支付本息 ，上述原因都导致了合法民间借贷与非法集资行为难以界定。

简单的来说，在我国当前的市场经济体制下，民间资本的流转，这种现象这种行为本身是无罪的。那么区分合法的民间借贷与非法集资的一个直观标准就是资金的使用去向是否合法，如果将筹集资金作挥霍、炒钱、等用途，那就是非法的。从法律角度看，如果集资人员以非法占有为目的，假冒民间借贷进行合同诈骗，或者巧立名目实施集资诈骗，那就是非法的。还可以看放贷、收贷的手段是否合法，如果是扰乱金融秩序非法吸收公众存款，或者是通过利诱、恫吓、人身威胁等方式进行放贷借贷，强迫对方付出高额利息，那就是非法的。

可我们在现实生活中往往还是难以区分合法民间借贷与非法集资，前者异化为后者的事屡见不鲜，其实，非法吸收公众存款罪在客观上的一个重要特征就是机构或者个人未经有权批准的机构审批，向社会上不特定的公众（较为广泛的群体）吸收存款。而合法的民间借贷则是机构或个人向特定的公民借款。在这里，“特定的”和“不特定的”对象是区分合法和非法的一个重要界限 。而且“特定”与“不特定”的区分：首先，“不特定”应该有两个方面，第一个方面是非法集资者针对广大民众的集资行为，非法集资者往往发出虚假信息或过分夸大投资回报，吸引持有资金的广大群众投资，而且将对广大群众产生何种伤害都是非法集资者自己都未知的；第二个方面是广大群众对集资者，广大民众对集资者的信息不了解，对其资产、还贷能力不清楚，甚至是谁都不知道，对可能面对的风险也缺乏承受能力。笔者认为也就是这两个方面决定了借贷对象的“不确定”。而“特定”对象则是投资者和投资对象拥有较为清晰、相对牢固的关系，投资者对投资对象经过了一定的审查，对投资对象的企业经营状况等有一个较为清晰地了解，而且有相应措施对债务资金进行追讨，即对风险有较强的防范承受能力。

三、加强民间借贷非刑法规范

（一）刑法规范的矫枉过正

从上述民间借贷现状分析来看，我国刑法层面的监管存在很多问题。一直以来，我国对金融市场、金融机构实行严格的监管政策，刑事打击上对民间借贷也采取“一刀切”严打政策。在一定的时间段以内，这种严格监管的政策促进了我国金融市场的发展，但在新的发展时期，由于政府监管的天平仍不能适应时代要求发生时代性偏移，导致国家机关对民间借贷产生政策性压制，使得正规金融始终处在一个垄断地位。对于我国市场经济体制的改革，过于严格的监管导致了我国金融市场发展的滞后性，阻碍了司法监管的进步和创新，也导致民间借贷专门立法迟缓和监管制度滞后，比如在司法程序中适用法律性文件的冲突：《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》 。

刑法的过严厉规制也导致民间借贷的“异化”问题的加重。再当前状况下只能注意对相关证据进行严格排查，对疑似以民间借贷为名掩盖非法目的的，法院应加大职权调查力度，对非法集资等案件进行严格甄别，及时将涉及非法集资或者涉嫌诈骗犯罪的民间借贷纠纷案件移送公安机关。

吴英案与季文华案两者的性质是不完全相同的，由于没有相关专门法律进行规范，所以同样是集资诈骗罪罪名，在笔者看来，两者是应该区别对待的 ，吴英有为数不多的特定放贷对象，只是这些放贷对象拥有较多下线。相比吴英，季文华一案更加符合我们所认为的非法集资。很多集资户在发现问题的时候，往往选择在观望一段时间，实在没有获得本息资金的情况下，才会需要公安机关介入调查，原因是就是，国家不加判别的追究集资者的刑事责任。而且在公安机关介入之后，集资户的资金不仅不能讨还，反而要被没收，自行承担后果。过强的刑事规范使得国家对集资盲目打击，对社会安定无法做出有力维护 。所以，在使用刑法对民间借贷进行规范可能会矫枉过正，要慎用刑法。

（二）鼓励并加强非刑法规范

日前，鄂尔多斯市人民政府已经了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（下称《暂行办法》），对泛滥的民间借贷进行系统性的规范。这是政府旗帜鲜明的承认民间借贷的合法性。这也为鄂尔多斯地区民间借贷提供了行为依据、法律依据，虽然没有太多内容创新，但更多的是《暂行办法》是第一个对现有法律全面系统的梳理，这也是其最大意义所在。

犯罪法律法规篇(5)

内容摘要：我国《刑法》第3条是刑法直接记载并表达罪刑法定的条文，因而可认为它是罪刑法定在中国法体系里，唯一的法定“住所”。中国法语境里罪刑法定到底包含哪些义项，并非考究罪刑法定之中国法典表达的主题；它只在乎罪刑法定在中国刑法典存在的真实样态。罪刑法定在中国法典里的存在方式如下：《刑法》第3条是以刑法规范架构容纳着罪刑法定，并以两个规范分句作为整条表达着罪刑法定之全义，为突出罪刑法定为本条之唯一显义，甚至有意对刑法调整对象——行为主体的有些行为——予以隐藏，以简化其可能出现的多义，为最大限度地涵盖罪刑法定之丰富含意，以多种类型的双维视域予以表达；但相对于显著表达行为与犯罪行为间法定，罪与刑间的法定关系则仅有提示，未予强调，两个分句现有排序，并不减损罪刑法定本义，但如果更换顺序，可能更加有助于显明罪刑法定意义的逻辑顺序。

关键词 ：《刑法》第3条 罪刑法定 规范架构 双维视域 顺位优化

*南昌大学法学院副教授，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员。

本文是江西省社会科学规划2013年一般课题“罪刑法定机能规范化研究”（项目批准号：13FX06）阶段性研究成果，也是江西省重点人文研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（项目批准号：JD1103）阶段性研究成果，同时接受江西省重点学科建设基金支助。

引 言

通说以为，在中国法律体系里，《刑法》第3条是唯一地从文义角度来记载并表达罪刑法定的法上“明文规定”，因而形象地说该条是罪刑法定在中国法律体系中独一的法定住所，并无不当。《刑法》第3条是怎样与罪刑法定融合于一体，罪刑法定意蕴与结构层次在《刑法》第3条设定的语义架构中，是怎样既叠床架屋又显得要素齐全且彼此间界限清明，在目前的刑法学著述中，既明确且细节展示清晰的，基本未见，因而仍有基于刑法教义学视角予以详尽探讨的必要。

以教义学方式发掘《刑法》第3条中罪刑法定的存在样式，是一项极其值得一做，且现今文献或者未做或者做得不尽如人意的学术工作。〔1 〕也正是基于此点，笔者即以探寻《刑法》第3条表达结构与方式为视角，勾勒出其蕴藏罪刑法定的方式。

不仅如此，研究罪刑法定——其在中国的真义及存在样式等——这样基本的刑法理论问题，永远不会过时，也不会觉得过多，而且也不可能穷尽其全部的要义与意蕴空间；因为基本问题永远值得讨论，且常论常新，任何真正的刑法学人，都绕不开这一主题。在展开正文之前，先将《刑法》第3条全文抄录如下：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如果要寻根溯源，以找出《刑法》第3条的文字表述，在新中国刑法殿堂里的前世模样，那么法律“明文规定”（为犯罪行为的）的最早出处，可能是在1950年7月25日由中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》（以下简称大纲）中。〔2 〕该大纲第8条相关表述是：“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚：……过失犯罪之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”其中“本大纲”即“（法律）”，“以本大纲分则有明文规定者为限”，即“明文规定为犯罪行为的”。与此意义相近，但表述所用语词较远的，还有该大纲第1条：“……防止犯罪的侵害，对于实施侵害之人适用本大纲所规定的刑罚或其他处分。”显然，其中的“本大纲所规定的刑罚”，即是“法律明文规定为犯罪行为的”的早期精准表达。

虽然据此文字溯源之类同性，就断定罪刑法定最早出现在官方文献中的时间是1950年，有些过于简单。但不可否认“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”的表述，与“以本大纲分则有明文规定者为限”和“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚”，在实义上及表达方式上的确是并无二致；不过即使不否认1997《刑法》第3条在表达罪刑法定时，在词源上与“大纲”有关，且后者的确隐约地规定了罪刑法定的某些含意，也得申明这种论断的根据既是分散，亦是不明显的。

不仅如此，据此两款不那么明显的语词组合，就认定该大纲是新中国法律文献里，正式出现罪刑法定意蕴的文本，即使给予充分有理的释明，也难以说笔者的思路是符合通常进路的。另外，就算前述推断成立，也只能说是在文本意义的表达上，经由某种非直观解读才能得出罪刑法定早在新中国刚成立不久即有表现，即并非白纸黑字明文标示而是经由解释才得以显露。〔3 〕

不过，自该大纲施行至1997年刑法典出台，中间有过诸多刑法草案或大纲面世，乃至1979年《刑法》之施行，都无两部法规范文本类似表述之隐晦或明示。但毫无疑问，至少基于文本视角，新中国刑法有关立法里，这一头一尾的文本，的确与罪刑法定有关联，则是无法否定的客观事实。〔4 〕因此，基于刑法教义学视角，从全方位解读《刑法》第3条表达结构与方式切入，以详尽探求第3条是怎样表达着罪刑法定，是极有趣味的尝试之举。

一、罪刑法定由规范结构涵蕴：规范性双构

首先，可以肯定的是，本条文中出现了两个“……的”。张明楷教授认为，这种表述方式如果是出现在刑法典分则条文，则其中的“的”之前的文字表述的是罪状，是谓具体刑法规范之假定条件；紧随“的”之后的，“处……”是法定刑之表达，亦谓具体刑法规范之法律后果。〔5 〕

将此种“……的，处……”抽象化，以“假定条件+法律后果”代而言之，则可认为此“……的，处……”不过是“假定条件+法律后果”这一抽象化类型，在刑法中的个别表现形式，但此种表述已然是一种典型的法律规范结构的具体化。即是说，若认为“假定条件+法律后果”在刑法典里，除了有“……的，处……”这一个别化形式外，还有别的表现形式，当无疑义。

其次，认定此“……的，处……”是“假定条件+法律后果”这一规范架构在刑法中的个别表现的理由，还在于“假定条件”中的主体或主动因素。将“假定条件”经由其努力，如行动等，变成现实情形——这一过程可简洁地形容为，将“假定条件”转换为“（现实或实现了的）条件”——的作为者或力量源头，与给出或设定“法律后果”的主体或源力量，并非同一，并且绝难同一。

顺着这样的思路，进入刑法典总则，笔者亦可认为，在分则出现“……的，处……”式构造，在总则中亦出现了，只不过紧随“……的”之后的，并非“处……”这一表达式，而是有其他形式，但同样表现为刑法规范结构中法律后果的“X……”，这里的“X”可以是任何有实质意义的语词，从而形成了总则刑法规范的多样态表述：“……的，X……”。

总则中的法律后果，绝非如刑法分则中的法律后果，只有“处……”这一单一形式的原因还在于，刑法总则与分则规定大体上是，一般与特殊、抽象与具体的关系：总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。〔6 〕因而总则不仅仅局限于刑罚这一法律后果，而是有多种内含作为其法律规范之效果。同时，就刑法的体系性功能而言，固然分则也会承担相当重要的类罪集合之责，但为分则各类罪状及其配套刑罚之正确适用提供法规范与技术支撑的规范要素，都集中在总则，因而可以认为总则具有为分则体系提供法律服务的体系性机能。〔7 〕这能够充分论证刑法总则之文句表述，即使完全按照刑法规范结构范式予以理解，也绝不等效于其蕴藏的法律后果，只能是与分则相同或相似的唯一结论；甚至可以说除了不具备规定相对具体的法定刑罚这一法律后果之外，其他的法律后果，都可在总则的规范语句中表达和找寻。

就《刑法》第3条而言，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其中“依照”和“不得”即是“……的，X……”中“X”的具象。可从形式上判断，《刑法》第3条是采刑法规范结构来记述罪刑法定的。

进一步讨论，“法律明文规定”和“法律没有明文规定”的主体是法律，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”的主体显然不可能是法律。在意义上，《刑法》第3条的两个分句也符合刑法规范的一般情形。

因此，可以认定《刑法》第3条是在使用两个规范语句架构来表达罪刑法定。如果认为罪刑法定是刑法的基本原则，那么此基本原则在进入刑法典之始，就已经以刑法规范化的句式存在于刑法典中。这是就罪刑法定在刑法典中的结构而言。

知晓了罪刑法定在刑法典中的规范存在结构，就需要进一步探索其语词及其组合的意义所在，即该规范的意义语境。首先“法律明文规定”、“依照法律”、“法律没有明文规定”等三个语词都有“法律”，对该词本义之探究，对理解本条全部意蕴至关重要。

第一个词语中的“法律”。尽管就某一行为是否构成犯罪，除了参考刑事实体法源之外，可能还有其他法律，但就其刑法典本义而言，只能是刑法典及其修正案，还有就是至今仍属有效的单行刑法（以下统称刑法典 〔8 〕），当无疑义；前述其他法律，即便需要启用，也只能在刑法典设定的规范框架里纳入，即不能独立用来确定犯罪行为。“明文规定”其实就是指该法典中存在某个条文——这是以文字及其表述为介质的客观存在。“法律明文规定”就是刑法典中有某个条文作出了这样的规定，或者更为准确地讲，就是有法条以文字及其组合做了清晰——这里的“清晰”仅仅是就有条文存在这一事实而言——的表示，至于就被表示的客体及其内容而言，是否明白且确当适宜，则需另当别论。条文及包含条文的法律文本并非从来就有，只能是立法机构的合格立法的产品，因而“法律明文规定”更为抽象层面的意义，就是先得有关于定罪处刑的立法，才会有定罪处刑的法律展开，即法律适用或者说是司法。其中的位序，并非单纯的时序，与溯及既往或不溯及既往中必需的时序没有丝毫关联，而是语句涵摄的意义及逻辑内含的顺序。且这种顺序以及在各个序位上包含的意义单元，仅仅具有形式上的明晰，并表现为如下几点：

第一，规定犯罪行为的法律只能是刑法典，而不能是别的法律——这是“法律”的独占性与排他性；〔9 〕第二，在刑法典里，犯罪行为以条文的形式存在，且各个条文互不隶属，因而进入法典的犯罪行为较多，以至排满了整部法典——这是“（法律中的）明文规定”的结构性与序列性；第三，被规定的客体即犯罪行为及其意蕴，必须以明白、清晰的文字表述及其结构，存在于作为立法成果的法律文本之中；不仅在法典里要规定犯罪行为，而且要为该犯罪行为配置相应的处刑际遇，以供法律实践中作为准绳之用——这是“法律明文规定”的先定性与前提性。

如果需要继续对“依照法律”、“法律没有明文规定”予以解析，就有必要先就“法律明文规定”之实体内容及其关系，即“为犯罪行为的”予以详尽规范性分析，以明晰其中含意。

“为犯罪行为的”中，“为”义可解为“构成”或“是”，这种“是”义并非单纯的判断谓词，而是确认内含与外延归属意义上的动词，因而有“确定”或“划定”或“确立”之意。把这样的“为”义，计入全句结果就是“法律明文规定构成或是犯罪行为的”，就会发现本句表述或者存在某种语法错误，或者遗漏了某些东西，以致让人觉得在“法律明文规定”和“构成或是犯罪行为的”间，无论是句意，还是句子成份，都缺少了某种记述连接意义和对象意义上的要素：法律明文规定什么东西，即对象，构成或是或确定为犯罪行为？就“法律明文规定”而言，它没有被规定的客体即对象，即什么东西被法律明文规定；就“为犯罪行为的”而言，它没有被“为”之主体，即什么东西该是犯罪行为。就逻辑进路而言，犯罪行为所涵盖的外延应该大于可归于，或可被认定为犯罪行为的“什么东西”，即“什么东西”这一主词所指称的实体，应该是“犯罪行为”的下位概念，犯罪行为当是更加本体亦相对抽象的结构性、体系性语词，因而具有极强的包容性，其指称的实体无疑更加庞杂宽泛。

显然，“规定为犯罪行为的”根据上述解读，无疑是一个病句，伴有比较严重的语法错误。〔10 〕不仅如此，它与前面的“法律明文”属于同一语义层次，在意义上并非递进。首先完全可以将“法律明文规定为犯罪行为”转换为“犯罪行为由法律明文规定”而不会出现任何意义性丧失或不必要的增加。换句话讲，就是犯罪行为即是由法律明文规定而“生成”的，即来源于法律明文之规定，是谓“罪和刑之法定”。〔11 〕在刑法语境中，这些法律明文之规定，即是法律条文——有时并不仅限于一个条文，认为法律条文就是规定犯罪行为而存在于法律之中，也是可以成理的。因而“法律明文规定为犯罪行为”，无非表达了两个意蕴：一是法律是由明文规定的单元，即条文组成的；二是在此单元里，明文之规定是用于记载并表达有关犯罪行为的内容。两者合并即是犯罪行为当由法律明文规定，这是在法的意义视域里，完成了犯罪行为由法规定的合法性与权威性标示。就此而言，这一法律语境为“法律明文规定为犯罪行为”这一有语法错误的表述，作了某些意蕴上的合适开脱，毕竟表达的形式是为了表达的内容而服务的，为内容的严密性与法定性而不得不牺牲一些表达上的合理要求，是可以宽宥的。

但是，如果结合紧随其后的“依照法律定罪处刑”，就会发现对“法律明文规定为犯罪行为”作上述理解，不仅是片面的，而且无论在事理层面，还是在法理层面，抑或规范层面，都存在着结构性缺陷。“依照法律定罪处刑”表明定罪处刑的根据是法律。法律作为定罪处刑依凭的根基就在于犯罪行为是由法律明文规定的；定罪处刑能够依照法律，就是因为法律明文规定中有犯罪行为的内含，因而此处之“依照法律”其实就是前文“法律明文规定为犯罪行为”中法律上的明文规定。

依照法律对什么定罪处刑，不能从“依照法律定罪处刑”中推导出来，而如果没有对象的存在，定罪处刑就难以依照法律的规定而展开。因为不能在法律的世界里，依照法律的规范，对作为规范的法律施展其“定罪处刑”的法律功能。无论是“法律明文规定为犯罪行为”，还是“依照法律定罪处刑”，都是在法律针对法律的维度而缺乏面向的对象，即来自社会的一面，并未在此两种说法中体现出来。如果将“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”合二为一予以表述，就是“依照明文规定有犯罪行为的法律来定罪处刑”，且不会存在任何冲突或多余之处。显然，如果没有来自社会现实中活生生的要素，作为定罪和处刑的对象，那么“依照法律明文规定为犯罪的行为来定罪处刑”中的“定罪”就是一种词义重复，理由是“定罪”中的“定”就是法律中的明文规定，因而无须另行确定：定罪处刑时需要确定的，早已在事先所立的法律得以确定。

正是顾及单一的法的规范世界难以定罪处刑的逻辑与事理，立法者才在“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”之间，将前半句事实化，以作为依照法律定罪处刑这一法律效果的规范事实，形成规范与事实相融合的二元架构。其事实化的表现技法，就是将前半句“……的”化：将“法律明文规定为犯罪行为”变成“法律明文规定为犯罪行为的”。这样事实化的结果就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”被塑造成了法律规范，使其相对于后接“依照法律定罪处刑”作为该规范事实对应的规范效果，因而将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”在意义上唯一地指向如下表述“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”及其意旨；并且从后面的分句“法律没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑”中并无“依照法律”，即该分句后半段“不能定罪处刑”，并未表述为“不能依照法律定罪处刑”，即可断定前一意义的恒指与固有化所言不虚。

不仅如此，一旦将“法律明文规定为犯罪行为的”作为“依照法律定罪处刑”的规范事实，就意味着“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是一种刑法规范式的典范表达。即此种表达既完全符合法律规范的一般结构与语意，又明确了其中的“犯罪行为”只能是类型化的犯罪行为，而非具体的个别的犯罪行为；因为规范事实只能是类型化的事实，而且很有可能不是；或不仅仅是单一的或单元化事实，而是或更多情形下都是表现为一种复合式架构。类型化的事实即是人为化的事实，其源泉来自社会生活中个别的具体的个案性事实，经由立法者理性与经验的总结与提炼，同时注入其立法意志与功能追求，通过归纳与建构，上升成为类型化的法规范中事实。

一旦明确了《刑法》第3条的两个规范结构表达了两种类型化事实或情形，就需要明确，罪刑法定与此两个规范架构间的联系如何。

二、罪刑法定由第3条全条记述：整条蕴全义

目前为止，没有人否认《刑法》第3条，是唯一地就其本义——即字面含义——而不是其衍生或表现形式，表达着中国法律语境里的罪刑法定原则。但到底是如何表达，如积极与消极、形式与实质、绝对与相对、正面与反面，一个侧面与另一侧面等，还有是全条都在表达，还是仅有其后半句在表达等，则大有争议，形成了中国罪刑法定的学术浪花。〔12 〕

笔者认为，《刑法》第3条不仅是在记述罪刑法定，而且是一以贯之地、全方位地，并且以同一维度同一范畴里表达着罪刑法定，即前后两个分句一并表达着罪刑法定的本义。

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”其实完全等效于，或者更为准确地讲，完全等同于“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这一论断不因视角不同而有所不同。为论证方便，笔者将前一表述称为A命题，后一表述B命题，需要论证的主题是，不论何种情形，A命题永远恒等于B命题。

命题A中“法律明文规定为犯罪行为的”，其实等效于B命题中“法律没有明文规定为犯罪行为的”。首先，两个命题中的法律完全相同，不存在任何一个命题里的法律中含有另一个命题里的法律中没有的内容成份，且对法律的查找与理解，以及启用机制完全相同。其次，两种表述略微不同的结果是，就前一表述而言，在同一刑事法律中，存在着某个特定的条款明文规定了某类犯罪行为；就后一表述而言，可能的情形是在同一刑事法律中，在所有既存的条款里，都找不到有某类犯罪行为的条文明示，即是整部法律中没有某类行为的犯罪属性的明文规定。

这一略微不同的表现形式，是以这样未言却自明的先定前提而存在的：法律中有明文规定为犯罪行为的，则这类行为即是犯罪行为；法律中没有明文规定某类行为为犯罪行为的，则这类行为就不是犯罪行为。把是犯罪行为的“弄成”不是犯罪的行为，或者把不是犯罪行为的“弄成”是犯罪的行为，都是违法而不被允可的。因此，法律规范世界中有犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，亦是行为，就是具体的个别犯罪行为；法律规范世界无犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，同样亦是行为，但不是具体的个别犯罪的行为，而是与刑法没有关联的行为。

再次，基于规范语境逻辑理路，两个命题分别可改写成如下统一逻辑命题。这个逻辑命题的大前提是，所有构成犯罪行为的情形，必须由法律明文规定，且此法律有且只能是刑法典，即惟有刑法典才得以规定行为主体的某些行为为犯罪行为，也唯有刑法典才能判定生活中具体的个别行为，是否构成规范意蕴上犯罪的行为。

就命题A而言，在此大前提下，它的语境就是如果法律明文规定了某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该明文规定的法律予以定罪处刑，因为存在着这样的法律根据。它构成这个逻辑命题的分命题。

就命题B而言，在此大前提下，它的语境也可改写成：如果法律没有明文规定某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该没有明文规定的法律，对被评价与处理的客体或对象行为，判定为不是犯罪的行为，因为没有这样的法律作为定罪的根据，那么就不得予以定罪。它亦构成这个逻辑命题的分命题。

将上述两个分命题合为一处予以表达，就是对某一行为或者判定为有罪，即是犯罪的行为，或者判定为无罪，即为不是犯罪的行为，只能根据同一部法律含蕴的明文规定，这些明文规定或者创设了某类犯罪行为的规范，或者没有创设某类犯罪行为的规范。

因此，A命题永远恒等于B命题，只是表现后果不同，但此后果差异与其结局的本质一致没有任何关系。这就好比一个即将临盆的产妇，假如有人说如果她生的婴儿是男孩，就认为她是在分娩，如果生的是女孩，就不能说是分娩，没有人不觉得这很荒唐悖理；只要是正常的人，都会觉得认定一个即将临盆的产妇下一步所要做的只能是分娩，而这一认定与其分娩完毕后，生下来的是男孩还是女孩没有丝毫关系。类似地，判定某一个别行为构成犯罪，是在定罪处刑的结构中得出结论的；而判定某个行为不构成犯罪，同样也是在定罪处刑的结构中得出的。不能把“不得定罪处刑”理解为不定罪处刑，而是定不了犯罪，即不是通过“不定”之不作为来实现不得定罪处刑的结果，而是通“定了但结果定的不是”之积极作为，来达到“不得定罪处刑”的规范效果。正如产妇，不管其产下的是男孩还是女孩，都是在分娩的过程中实现的。

不仅如此，论证此两个命题恒等还有另外的视角。

就命题A而言，它之成立建立在一个亦未言却自明的前提之上，这个前提是所有该当认为应规定为犯罪行为的，都当由且只能由法律来明文规定，而且都纳入了规定之中；而就人的行为而言，能够归于犯罪行为的行为，毕竟是也必定是有限的。因此，该命题要表达的是，对所有应该归于犯罪行为的行为主体之行为，其犯罪属性的评价与处理当且仅当由法律来规定，并依照法律规定来进行。这一表述是全义的，但相对人的全部行为，同时却又是极为有限的范畴——其外延必须是确立的，尽管到底是多少难以尽数列出。

就命题B而言，它是从“人的所有行为，既包括可归结于犯罪行为的行为，也涵盖不能或不可对其进行犯罪属性定义，因而不是犯罪行为的行为”这一行为全集中，择选出另一个行为类别，即是凡不能在立法上对其进行犯罪属性定义的行为，作为本命题涵摄的对象，即外延，构成该全集的子集；因不能根据同一部刑法来认定它们为犯罪行为，自然就谈不上对其定罪处刑。用不是“犯罪行为的行为”对其予以命名，只是唯一地表明是在用犯罪的行为作标准，来划定人的所有行为。

事实上，对罪刑法定与《刑法》第3条间关系的解析如此繁杂，在某种程度上，也与罪刑法定表达过于简化有关。

三、罪刑法定之简化表达：行为被省略

“法律明文规定为犯罪行为”，〔13 〕作为规范事实成为“依照法律定罪处刑”这一规范后果出现的必备前提。在此规范事实中，犯罪行为是由法律明文规定的类型化事实，将此事实予以法律化，是法律明文规定的后果。因此，要出现有明文规定为犯罪行为的法律，必须得先类型化可供立法采纳的事实。显然，此事实只能源自对社会生活诸方面的抽象，而抽象是以生活存在的个别的具体行为为前提的。这表明抽象乃蕴含着一个过程：观察、选择、提炼、归纳、分类与表达等，都是其必不可少的要义与环节。

但《刑法》第3条两个规范式表述，都“忽略”或省掉了罪刑法定的事实根基和处置对象。前者是指对具体个别行为经由抽象而形成类型化事实，即定型行为，而犯罪的行为——犯罪行为的同义语——即是在此定型行为的基础上，由立法程序转换而来；后者是指刑法典的存在，就是为了作为法律据以处置生活中出现的具体的个别行为。

这表明犯罪行为是经由行为主体的个别或具体的行为演化、变换等方式而进入定罪处刑所依照的法律中；或者更为准确地讲，就是犯罪行为是经过刑法立法路径，将生活中的类型化行为——至于生活中的行为如何经由立法环节，转化为立法素材中的类型化行为，则是刑事政策范畴的事项 〔14 〕——变成刑法规范世界里的类型化事实，确定为应是由刑法规定为犯罪的行为，并对此类犯罪的行为配置相应的刑罚处置。

尽管在“法律明文规定为犯罪行为的”表述中，看不到刑罚的影子，但是立法者将某类行为确定为犯罪的行为，〔15 〕无非就是为了给予此类行为之实行主体施加刑罚。

给认定为犯罪的行为配置法定的刑罚，有两点必须明确：一是作为前提的无言自明的事实：并非所有行为主体的所有行为都会纳入到刑事法律的评价与处理中，只能是各类行为主体的有些行为，因而刑罚施加于行为主体及其行为是有限度的。二是只能被评价为犯罪的行为，即其作为犯罪，才有可能接受与之相应的刑罚处置。刑罚不是针对各类行为主体的有些行为，而是在法律的世界中被确立为犯罪的行为，即针对犯罪而设置的；因而，刑罚是作为犯罪的附随面目示人的。而在本条中最为关键的主题意旨，是要在行为主体的行为与法定的犯罪间，建立规范事实——行为主体的有些行为——与规范效果——对该行为定罪处刑——之间的法定联系。

进而，以这样的观念来看待“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，就会既符合事理与立法意志，亦与逻辑与法理不相悖逆地承认，该表述无疑是如下叙述的简化与省略：法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；尽管在汉语正确表达的思维方式看来，作这样的简化与省略可能有些失当，因为它把其中最为重要的

关键词 之一，即行为给有意抑或无意省去了，或者说“隐藏”起来了。

一旦明确了上述两种表述在意旨与功能上的等效性，就会知道《刑法》第3条在刑法典中的还有另一项本来就有但却一直被学界有意或无意忽略的规范机能，那就是确立刑法的调整对象即客体，就是行为主体的某些行为，即刑法典中所“说”的行为。行为主体的行为作为刑法的调整对象或客体，在《刑法》第12条和第13条中即有明示：第12条之“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……，适用本法”；第13条之“一切……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑事处罚的，都是犯罪”。〔16 〕本来在刑法典中确立罪刑法定原则必有的前提，是且只能是得先确定刑法把什么确立为犯罪行为，即只有先确立了刑法将什么对象或客体犯罪化后，才能在此基础上进一步确定犯罪的类型化——既有大类，更有同类中的小类即属意义项下的犯罪，是谓犯罪类型中的类犯罪，进而为此犯罪匹配法定的刑罚。

但是，可能是受了“刑法没有调整对象和范围，只有用刑法调整的手段和方式来表明刑法作为一国或地区有效法律体系中，一个相对独立的法律部门之合宜存在”这一传统法理学观念的束缚，〔17 〕因而在起草《刑法》第3条时，只是刻意强调其对罪刑法定的明言与宣示，隐而不谈该条必须同时处理——事实上，也的确并行不悖地作了两种很好的处理：既明文规定了罪刑法定原则，亦暗示性地涉及刑法调整对象——刑法调整对象事宜的必需与客观。〔18 〕

需要明晰的是，既然上述两种表达在意蕴与功能上是完全等效的，为什么不用更加明晰清楚的表达，而非要那样采用别扭甚至违背正常的汉语表达套路？可能的原因就在于刑法草案的起草团体及立法者认为，在同一条文中要达到两样的立法与规范目的是不可能的，既然不可能，那么就拣在他们看来最为重要的一种意义予以完整表述，而刑法调整的是行为主体的某些行为，在他们看来几乎已成人世常识，无须在立法中正式以条文形式予以明文。因而就只将《刑法》第3条牢固地与罪刑法定予以联接，而显著地抑或彻底地忽略其中的行为客体。

因此，与其说《刑法》第3条是对罪刑法定的简化表达，毋宁说是对刑法调整对象的忽略未表。正是这一忽略，进而对罪刑法定既与立法有关、亦与司法紧密相连的双维结构及要义，未予以足够关注。

四、罪刑法定之双维表达：由立法而司法

在语意上，“法律明文规定为犯罪行为”可以转换为“犯罪行为需要法律的明文规定，或需要一部法律以予明文规定”，“法律没有明文规定为犯罪行为”亦可转换为“在明文规定为犯罪行为的法律中，不存在对某些行为是犯罪的明文规定，或没有明文规定某些行为为犯罪行为”。此两句的核心意旨即是：犯罪行为必须由法律予以规定。

犯罪行为需要由法律明文来规定，就是要求立法先行；反之，未有立法之明文规定，就不存在由法律规定的犯罪行为——哪怕此行为的法益侵害性作为一种事实及其评价，早已存在于社会生活之中，亦当如此；此“先行”是指在犯罪行为出现在社会生活之前，〔19 〕先得有规定犯罪行为的法律出现并已有效施行。

因此，表述罪刑法定的两个规范性事实内容，即法律明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为，包含着刑事立法视域。它包含的视界是立法者及其主动性与价值追求，与社会生活、社会现象未犯罪化之前的原生态等之间如何互动。同时，刑法的调整对象是所有行为主体的某些行为，在刑法将其犯罪化——即赋予其犯罪属性——之前，它们业已作为一种相对独立于主体的客观事实，而存在于社会结构之中。

因而，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”基于立法视角的正确表述可能是凡法律明文将某些行为规定为犯罪行为，或者该法律没有明文将另外一些行为规定为犯罪行为。这表明，刑法立法主体不能自创某种行为，而只能将某种行为类型化地确定为犯罪行为，且这种行为的类型化特质与要素，只能来自业已存在的行为。也即是说，刑事立法机关是以事先既已存在于社会现实生活中，行为主体的某些行为为立法素材，运用规制行为犯罪的立法技术和立法资源，将其内化为法律上明文规定的犯罪行为，以作为或大众约束自身行为的刑法规范，或司法机关作为评判并处理行为犯罪属性的法律根据；其实单就刑法而论，社会大众对刑法规范效力的具体表现形式，亦依赖于司法机关如何运用刑法定罪处刑的司法效果。

因此，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”仅仅只是将刑法调整对象予以犯罪化——确定其犯罪类型与属性——的立法表达。尽管该立法表达省略了立法过程，而直接点出立法结果，即立法产品：存在着明文规定为犯罪行为的法律；这样的法律里面不包含在立法者看来无须犯罪化的行为的明文规定，但从结果可推知过程之必然性存在。而所谓将行为予以犯罪化的本意无非就是，对行为构成犯罪的结构予以法定化，并将给予的与此类行为相匹配的刑事处罚亦予以法定化，以形成犯罪与刑罚配套或成对出现的刑法规范。

当所有的、立法者认定的宜规定为犯罪的行为都予以不落空地，即一个都不能少也未少地进入至法律文本之中，就意味着基于立法视角完成了对社会主体的某些行为的犯罪属性之定位与评价，继而会出现两种法律事实：一为存在着规制社会生活中可能存在的犯罪行为的法律，即生效的法律，此为客观的一面；二为此刑法法律必须予以应用——毫无疑义包括其司法性适用，即生效的法律必得遵守并予适用，此为强制即主观的一面。

在此立法环节中，立法者与行为、犯罪、法律间的流程式关联性可作表述：进入立法机关视野中的社会生活里的行为——定型化的行为事实与结构——确立为类型化的犯罪的行为——形成明文规定为犯罪行为的法律；如果再运用法律语式表述，前述流程转化为如下立法工作的事项：选择真实的行为、定义该行为的事实要素与架构、确立该行为为犯罪的行为、用法律的规范表达出该犯罪行为。

因此，就“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”而言，在立法视角，也可以理解为立法者就社会生活的行为是否属于犯罪，设立了两种法律后果，一种为刑事的，一种为非刑事的；无论是哪一种都且只能由刑法予以规定。“……的”化式表述，就肯认了此种法定客观事实，即存在着规定某种行为是否为犯罪行为的有效法律。这表明，中国存在着“明文规定为犯罪行为的和没有明文规定为犯罪行为的”法律，是一种可观察、可验证的社会现象，因而有“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”之存在亦是客观而鲜明的。如何把业已存在的法律之规范效果经由实践予以变现，就是必须遵循经立法而生的法律规范所必需予以考虑的事项。

一旦明晰了此点，即意味着《刑法》第3条不仅是表达着具有规范结构的罪刑法定，而且此罪刑法定还具有双维结构与意蕴。

首先，无论是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是紧接其后而出现的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都既包含着立法之维度，亦涵盖了司法的面向；是立法与司法的结构契合式表达。

且两者均具有这样的内在约束：立法的使命是确立犯罪行为，司法的目标是认定行为构成犯罪并予以刑罚；司法操作的依据只能是立法的文本。即便是没有这样的立法文本，或法律没有明文规定的犯罪行为，也只能是在依照明文规定为犯罪行为的法律，而建构的司法程序中确认某一行为是否构成犯罪的行为。因此，“不得定罪处刑”是依照法律予以判断的司法结果；只能说是省略了“依照法律”，即是依照了明文规定所有“为犯罪行为”的法律后，确认某一需要评价与处理的行为并不为犯罪的行为，因而才是“不得定罪（处刑）”，而不能单纯将“不得定罪处刑”理解为不依照法律因而就不得定罪处刑。简言之，依照了明文规定为犯罪行为的法律后，在同一或同类的司法结构与程序中，要么出现的结果是，“依照法律定罪处刑”，要么产生的结局是，依照法律不予定罪，遑论处刑。

但是，这种二维结构又是一体的。这种一体表现为三个方面。一是立法产生明文规定为犯罪行为的法律，就是为了在司法实践中，将其含蕴的规范意旨，落实或实施于现实中具体的个别对象身上，而司法也是将立法中的类型化犯罪行为具象化于个别的具体对象身上，因而具有目标与对象上的同一性。二是并无单独存在没有明文规定为犯罪行为的法律，而只存在明文规定为犯罪行为的法律。因而所谓“法律明文规定为犯罪行为的”，或“法律没有明文规定为犯罪行为的”，指明的意义虽然不一致，但指称的对象，即存在明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为的，都是同一部法律或法律部门。〔20 〕在该法律中专门规定了一国法域区内所有“为犯罪行为的”刑法规范，那么不在这些“为犯罪行为”的刑法规范名录中，就可认定为均不是。或者籍“法律没有明文规定为”犯罪行为的，可反向推而断之，该国并未将此类行为定性为犯罪行为，因而对生活中属于该类行为的个别行为就不是犯罪的行为。三是无论是“依照法律定罪处刑”，还是（依照法律）“不得定罪处刑”，都是在同一程序，即刑事程序中得出的司法结论，或者是阶段性的，或者是终局性的，因而程序是同一的。无论是定罪处刑还是不予定罪，不仅仅强调是终局性的结论，而且还应突显阶段性的结论。其原因在于有些个别的具体行为，是否构成犯罪，依照法律得出终局性判断的结论，是极其或至少相对容易，因而用不着走完刑事诉讼的所有程序性事项，即无须进入司法审判，在此之前的侦查、公诉等阶段，主导此阶段的权力机关即可断定该行为并不符合类型化的犯罪行为，因而不用“劳驾”法院审判即可定夺。〔21 〕

其次，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都是将立法而生成的“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”法律作为规范事实予以看待，也均把“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”作为同一规范的法律后果，因而立法与司法合而为一，成为相对于刑法规范一般模式的特殊形式。

无庸讳言，刑法规范的一般模式是由刑法分则中条文来承载并表达的。具体而言，就是罪+刑架构。张明楷教授将罪刑规范中“罪”定义为罪状，将“刑”锁定为法定刑。〔22 〕《刑法》第3条虽也采取刑法规范构架来表述罪刑法定，但无论是其假定条件还是其法律后果，都显示与刑法规范一般内含之截然不同。这种不同表现在以下两个方面：

第一，“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”，不管是在法律的规范世界里，还是在法律文本作为一种客观现象的社会生活里，它们都是真正的而非拟制抑或观念上的事实。在成文法主导的国度里，法律的存在首先是以文件——即文书——的形式立足于世，没有人会拒绝承认文件及附着其中的文字不是客观可感触的；整部法律都是有关各类犯罪的法规范的规定及其表述，即使其内容并非完全客观，但几乎所有具备一般理解能力的人，对此都不会否认，至少可以说在观念上是极其客观的。因此，就其内容而言，也是一种相对客观的事实，当无疑问。因此，它绝非一般规范中的假定条件，相对于其后的法律后果而成为一种事实前提。

第二，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”，作为刑法规范结构中法律后果，其内容并非真的是一种结局性，而是一种刑事程序之全景式白描，因而呈现出对某种状态的静观描述。对有权运用法律来定罪处刑的国家机关而言，它设定了一种必须积极作为的法定义务。其内含有两层，一是必须依照法律，二是定罪处刑既是依照法律操作的程序性事项，亦是依照法律运作刑事程序的最终结局。此最终结局无非两种后果，一是的的确确被定为有罪并判处了应得的刑罚；二是未被认定为有罪，〔23 〕因而处刑就更谈不上。

基于同一刑事程序之终局性后果，可将“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”合并为依照法律或者得为定罪处刑，或者依照法律不得定罪处刑。无论哪种后果，都是有权运用法律以推进或终止刑事程序的国家机关，主动履行其积极作为的法定义务所致；并非如一般刑法规范，仅为单一的纯粹的刑罚后果之表述。因而依照法律得予或不得定罪处刑，与其说是一种法律后果的表达，不如更为准确地讲，就是一种积极作为的法律义务的设定。

对这种积极作为的法律义务——不只配置给一类国家有权机关——的唯一约束，就是依照法律——不论其最终的后果是哪一种。依照法律，既是作为前提事实的“明文规定或没有明文规定为犯罪行为的”法律之外在强制，因为法律的颁布与实施，就是为了实现法律内在的规范效力的，也是“得予或不得定罪处刑”这一与当事人利害攸关的重大事项的内在要求；否则，定或不定罪处刑，犹如汪洋之中一叶孤舟，无所适从，仅凭偶然的风力与划桨者的尽力来决定其行驶方位。

最后，如果依循《刑法》第3条之现有简化表述，仅从规范意蕴角度来理解其含义，就会发现，“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中的“法律”，即是刑法典和及其附属单行刑法。〔24 〕“明文规定”是刑法典中分则“罪状+法定刑”这一规范架构中，记述的“为犯罪行为的”的刑法规范；而“没有明文规定”，就是在该规范架构里，没有为“为犯罪行为的”设置任何明示或默示的刑法规范。

“依照法律定罪处刑和不得定罪处刑”中的“依照法律”，则既指实体法，亦含程序法。就程序法而言，是指定罪处刑——既指得予定罪处刑，亦指不得定罪处刑——必须严格按照我国《刑事诉讼法》予以展开。

就实体法而言，它有某种层次性：首先，最为重要的法律是前文所言的“明文规定为犯罪行为的”单元型刑法规范。所谓单元型刑法规范，就是只包含“罪状+法定刑”一个规范架构的刑法规范。如以《刑法》第232条为例，它是由两个单元型刑法规范组建成的复合规范结构，第一个是“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，第二个是故意杀人的，（但）“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其次，为更好地呈现该单元型规范的规整力量，并以合理、可信且有事实支撑等方式予以展开，就必须依据刑法总则设定的规范。

因此，就“法律”含义与类型而言，既有法典与法条之谓，亦有程序法与实体法之分与之合。至于“不得定罪处刑”，同样亦得按照“依照法律定罪处刑”之全流程，不得另设规范，只不过最终适用的结果是，不予定罪处刑。其原因在于，虽历经法定的刑诉过程，但在法典中找不到“得予”定罪处刑的单元型刑法规范。因而不得定罪处刑是刑诉过程得出的结论。得出这一结论之另一个必备却未在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中言明的前提是，既不可在刑法之外另寻或自选单元型刑法规范以予定罪处刑，否则就是明显且直接地违背了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；亦不允许在刑法典内，借助于明文规定为犯罪行为的其他单元型刑法规范，依照类推或填补漏洞的目的性解释，来“有根据”地臆造一个专用于个案具体情形的单元型刑法规范，以完成实际上不该予以定罪处刑的定罪处刑，从而根本性地与“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”相悖。

不仅“法律”、“依照法律”、“明文规定”中的法含义与范围不尽一致，就是“为犯罪行为的”、“定罪处刑”中“罪”的意蕴也迥然有异。

首先，“为犯罪行为的”中的“犯罪行为”，其本义是被法律确定为犯罪的行为；即行为主体的某些行为，在立法阶段，被抽象为定型行为，并经立法程序评价和处理为犯罪的行为。因此，由立法程序设定的“犯罪行为”，有且只能是类型化的犯罪行为。如果用“罪”来称呼，则不妨定为“类罪”。

其次，“依照法律”得予“定罪处刑”和“（依照法律）”“不得定罪处刑”中的“罪”，则只能是符合上述类罪构成要件，但实则是反映该类罪的一个特例。即该犯罪行为只能是具体的个别的犯罪行为，如果亦用“罪”来称谓，则可定为“个罪”。在刑法的规范世界里，犯罪行为永远是类罪，在社会现实生活氛围中，犯罪行为则恒定是个罪。

由类罪到个罪，只能是依照法律，并经积极作为义务的履行主体创造性的司法工作来实现的。同样，因行为不符合“明文规定为犯罪行为的”法律中的任何类罪要件，而定为无罪不予处刑，也是经由同样的历程、同等的努力而获得的。

如果不依《刑法》第3条的简化表述，而将其省略的刑法调整对象纳入其中，那么其既根据法律，又依据事实的双维架构表达则更加清晰。

“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，是《刑法》第3条未经简化而宜有的全义完整表述。其中，“（某些）行为”是立法机构从个别的具体行为抽象出来的定型行为，对该定型行为犯罪化处理，即予以构成要件化并强行配置一定种类及数量的刑罚，就变换为“犯罪的行为”，即类型化的犯罪行为。而“该行为”是指符合类型化犯罪行为的原型，等同于犯罪化之前，定型行为所涵摄的某一个别的具体行为，司法机构将此个别行为，经由法定程序依照法律评价并处理为个罪；如果依照法律不能评定为个罪，则属于不是犯罪的行为。

这表明，司法面对的行为的个别性与具体化，与立法处理过的行为的一般性与类型化，两者间的分殊异常明显：

在立法程序中，首先，跃入立法机构“眼帘”的是，社会中一些分散的个别行为及其法益侵害性。其次，是经由立法技术人员之个体或团队认知，将此前数量较大的具体个别行为，收缩成为定型行为，其方法是抽去其中反映行为主体的个别的具体的因子，然后，是将其犯罪化即法定化，将立法意旨，保护的法益类型，运用立法技术起草条文，纳入并设定构成要件。最后，经由立法批准为类型化的犯罪行为，是谓类罪的出台全程。如果进一步简化，可形成下列图式：具体的个别行为之集聚——定型行为 〔25 〕——行为犯罪化——类型化的犯罪行为。

在司法程序中，首先碰到的是个别的具体行为，并觉得有必要——是谁觉得有此必要暂且不论——对其进行犯罪属性的评价与处理，然后设定对其犯罪属性评价与处理的刑事程序并予以展开，依照法律和事实从行为中过滤掉其个别、具体、偶然性要素，形成定型行为框架，继续依照法律对该定型行为构成要件化。如果全盘或其最为实质部分能够包含在某一类罪之构成要件具体化框架中，则因其符合类罪的构成而成为反映该类罪的一桩特定个罪，进而予以刑罚处理；反之，如果不能形成定型行为，也无法对其进行犯罪构成要件之具体化，那么可认定该行为并不属于犯罪行为，因而不予处罚。对司法程序中的行为与犯罪关联性，可进一步简化如下图式：某一个别行为及其具体的诸方面——定型行为之抽象——构成要件化之定型行为事实——符合类罪之构成要件——构成个罪。

因此，罪刑法定之从立法到司法，从个别行为到定型行为，从定型行为到类型化犯罪行为，从类罪到个罪等双维表达，是《刑法》第3条真义中最为重要也至为关键的内容。

五、罪刑法定之主次表达：行与罪法定为主

在双维表达中，按理定罪与处刑应一并表达，同等视之。因为无论是“依照法律定罪处刑”，还是“不得定罪处刑”，都是合并于一处予以表述的。但是在依照法律定罪处刑和不得定罪处刑之前，在“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中，却既无“刑”字出现，也难以在上述表达中，找到任何与刑罚直接相关的只言片语。无论怎么扩张“为犯罪行为的”的内涵与外延，都难以将其与刑罚并联理解。如果坚持《刑法》第3条就是中国法律语境中，罪刑法定的唯一法定“住所”，就只能认为，中国法律语境虽将罪刑法定一并论及，但实则是重视“罪法定”可能远远超过对“刑法定”的关注。在《刑法》第3条中，罪法定的表述次数至少有四次：“为犯罪行为的”由法律明文规定或没有由法律明文规定各一次，“定罪处刑”两次；而刑法定则只有定罪处刑中的两次。这似乎只能说明，《刑法》第3条虽然记述着罪刑法定，但就分量而言，罪法定是为主要表达，刑法定则为次要表达。

因此，基于此现象而得出中国罪刑法定表达中，罪与刑法定之非对称表达，至少基于表象而言，当无不妥。

但是，笔者坚持认为，即使认定此种非对称表达真实存在，罪刑法定的主次表达也绝非是指罪法定权重于刑法定。罪刑法定真正存在着主次表达的是，行与罪法定对应的表达，相较于罪与刑对法定应的表达主要且重要得多。这种坚持基于如下理据：

首先，如果法律在“明文规定为犯罪行为”之同时，不给此法定的类型化犯罪行为匹配适宜的法定刑罚，那么“依照法律定罪处刑”就是一种半句是实话半句是虚话的表达。因为法律若事先未给确定的犯罪行为配套以相应的刑罚，虽能依照明文规定为犯罪行为的法律，完成定罪事宜，但绝无可能同时完成处刑任务，因为没有配有刑罚的法律可供依照，如何处刑？从事物的事理顺序上看，“依照法定定罪处刑”宜理解为“依照法律定罪之后，依照同一法律处刑”。

在绝大多数情形下，罪与刑是连成一体，或者说在刑法的思绪里，人们习惯于将两者紧密联立于一处，以一个问题予以对待，而不是分开处理。事实上，人们不仅在观念与思维惯例上，将罪刑连立于一块考虑，在法规范世界的罪刑也是一体看待的。以《刑法》第3条后半句为例，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果法律在明文规定为犯罪行为时，没有一并规定相应法定刑罚，那么只能完成依照法律予以定罪的工作；反过来，如果法律没有明文规定为犯罪行为，那么就不能予以定罪，因而该半句正确的表述应该是法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。而不应是“不得定罪处刑”。显然，只有反过来，将该条前半句中的“法律明文规定为犯罪行为的”理解为“法律明文规定为犯罪行为和相应刑罚的”，才能与其后的“依照法律定罪处刑”之语义相匹配。而没有明文规定为犯罪行为，显然就同时意味着亦没有规定对应的刑罚，因而“不得定罪处刑”是既不得定罪更不得处刑。

这表明，有刑必有罪是确定无疑、不证自明的刑法通识；反过来，有罪是否一定有刑？遍观我国刑法，除了《刑法》第37条之外，有罪即一定有刑也是成立的；否则用够刑事司法资源，却落得一个定罪却不必处刑的结局，岂非浪费资源？在此可以概括而言，《刑法》第37条具有先例性的出罪功能，进而具有非罪化机能：就前一出罪功能而言，以公安机关行使立案侦查的公诉案为例，如果公安机关认定所查处的行为不仅涉嫌犯罪，还宜予以刑罚处置，就会移送至检察院提请公诉；检察院经审定亦认为当提起公诉，则会公诉至法院；法院经审理认定虽然构成犯罪，但鉴于其法益侵害程度无须给予刑罚处遇，而可任由非刑事处罚，就依《刑法》第37条予以判决，因而就该个罪而言，具有出罪功能。

但任何判决定当具有案外效应。只要检察院对法院之上述判决予以认同，那么在其辖区内，一旦再次碰到类似情形，检察院就无须采取上次同样方式，而径直以不予起诉处置；而只要检察院对公安机关提交的公诉请求决定不予起诉，那么公安机关在下次遇到同类或类似情形，也会以不予立案处之。因而基于长期效应，《刑法》第37条具有非罪化机能。《刑法》第13条中的“但书”所指，其实有很多来自《刑法》第37条非罪化机能之动态化演变。〔26 〕

因此，《刑法》第3条之罪刑法定主次表达，并非完全如其表面现象那样所示，是罪法定重于刑法定：按照有罪必有刑予以配置之刑罚原理，有罪处即应有刑。

其次，《刑法》第3条主次表达的核心之处，在于行为与罪和刑的配置性权衡：在行为与犯罪行为之间，行为尤其是定型行为更具有基础性；在犯罪行为与刑罚之间，刑罚具有依附性。〔27 〕因而《刑法》第3条更加强调的是行为与犯罪行为之间法定性及匹配性，几乎所有罪刑法定之重要内涵都与此关联性有关。

因此，行为与犯罪行为之间是罪刑法定的主体，也是其表达对象。如按照罪刑法定的非简化表达：“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，则在行为与犯罪行为之间，行与罪法定表达累计重申了四次：明文规定某些行为为犯罪行为的、依照法律对该行为定罪、没有明文规定为犯罪行为的、不得对该行为定罪。虽然“刑”似乎也强调了四次，但还是有些差异：一是明显的只有两次，隐蔽的亦有两次；二是隐蔽的两次是法定刑的法定匹配，因而是立法设计问题；明显的两次是量刑，因而是司法选择问题。

但是，可能更加重要的理由是，定罪与处刑遵循着完全不同的模式，因而难以在罪刑法定一并予以照拂，只好迫于表达的逻辑与分量权衡，而有所取舍。

刑法所规定的犯罪行为，归根结底是对生活中存在的行为，在经立法程序抽象为定型行为之后，予以犯罪构成要件之法定化而形成的类型化犯罪行为。无论是个别的具体行为，还是基于归纳，反映着个别行为的定型行为，都是由一些要素组成的；如果基于意义——不论是何种意义——思维，将组成行为的各个要素，在意义层面予以单质化，即分解为在意义上不存在相互重叠或包容，而是相对独立的意义单元；这样的意义单元，在刑法意蕴中，就是构成刑法调整对象的要件。不论是原生意义上的单个行为，还是在概念意义上的定型行为，抑或是经由立法确立为犯罪的行为，都是如果能够出现定型行为和犯罪行为，那么也只能是要件化的。也正是行为与犯罪行为之间不仅各自可以要件化，而且还可经由各要件予以比对，以确定意义隶属关系——即对行为的犯罪属性予以评价和处理——因而得到罪刑法定的特别关照而着重表达。

反观罪刑法定的一面，不论是法定刑匹配性设计，还是宣告刑量度与确立，都难以要件化，只能寻找异于要件模式的其他方式予以表达，而这显然超出《刑法》第3条表达容量。以《刑法》第232条为例，生活中的杀人行为，可以经由某种要件化处理，使其完全合于本条“故意杀人的”的规定，但合于故意杀人的行为，当给予何种刑罚匹配，这不是罪刑法定能够涵盖得了的，只能属于刑事政策范畴；即使法定的刑罚匹配给定，但从中选择哪一类及其量度最为合适，也并非罪刑法定能予以设置。

如果进一步追问，《刑法》第3条两个分句之排序是否有助于或有损于罪刑法定之全义表达？

六、罪刑法定之双序表达：无差异可优化

有学者认为《刑法》第3条后半句才是罪刑法定之表达。〔28 〕但如果把《刑法》第3条现有两个半句的顺序予以颠倒，或者说下列两种表述假如均可被《刑法》第3条所记载，其意义是否会有所差异：

第一，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此即《刑法》第3条现有表述。

第二，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

如果认为在中国法律语境中，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”就是专门用来表达罪刑法定的，而不论它在法律的哪个条款之哪个位置，那么第一种表达句式，与第二种表达句式，不论两个句子之排序，在罪刑法定之表达上是完全相同的当无异议。两个句式中另一句子完全一样，因而先不论排序所内含的规范意蕴，就句子能够表达的本义而言，完全相同同样也无问题。这说明，就《刑法》第3条表达完整的罪刑法定而言，完全可以有两种句式，这是罪刑法定由《刑法》第3条句式之双序表达中无差异的一面。

但是，既然存有两种顺序不同的句式，来表达罪刑法定，那么认定其中必定有一种相对较好于另一种虽无疑义，但需要证明到底哪一种为佳；即是说虽无差异，但有优化之分。

笔者认为，第二种表述方式比第一种更好一些。其理由是：

首先，即使是在西方国家，罪刑法定也是或主要是用来限制国家刑罚处罚范围的原则，其意图是要将某种危害行为排除在犯罪成立的范围之外；进而认为罪刑法定有人权保障机能。〔29 〕将这一机能如用规范式语句表达，就是如果法律没有明文规定某种危害行为为犯罪行为，那么就不得对该行为予以定罪处刑。而这一规范式正是《刑法》第3条现有后半句的全义表达。因而机能与规范契合。同时按照常识，若要定罪处刑顺利无碍，得先将不予定罪处刑的事项排斥出去，以免搞错了对象；这就意味着首先得设定将非犯罪行为的危害行为确认规则或标准，清除不是犯罪的行为，剩下就是“为犯罪行为的”。清理的标准就是“法律明文规定为犯罪行为的”，那么不在此明文规定之列的，毫无疑问即为不是犯罪行为的行为。

其次，如果基于刑事程序视角，就会发现定罪处刑并非仅由法院一家之专项事务，尽管是否定罪处刑的确由其终局性确定。如以公诉类罪为例，负责侦查的机关有公安局、国安部门和检察院三家，它们有权确认某些行为主体之某一行为涉嫌犯罪，进而对其采取某些强制措施，这些行动其实均可视为行使国家刑罚权力。如果在刑事程序之伊始，就严格按照“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么无须过度推进刑事程序即可决定不予定罪，即不作刑事案件处理，就难以定罪处刑。对公安机关而言，不予立案就是在落实“不得定罪处刑”；对检察院而言，不起诉就是在适用不得定罪处刑的规范意旨。

最后，可能也是最为重要的，这样排序符合人世常识。从一开始就严格把好刑事案件立案关口，既不将本该立案予以追查的行为遗漏于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规范力所及之外，亦不将本不该立案以追查的行为纳入刑事案件结构中来，以明显违反“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之要旨。如果一开始就做错了，那么事后再纠正总是一种对造成的损害恶果的善后救济。

因此，如果欲优化表达罪刑法定，《刑法》第3条两个分句顺序宜调为：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。是谓至当。

结 语

至此，罪刑法定与《刑法》第3条融为一体的状态与结构，笔者全部勾勒完毕。就罪刑法定与《刑法》第3条关系可以总结如下：就表达结构而言，《刑法》第3条是采刑法规范架构来表达；就表达力度而言，《刑法》第3条是全句全义表达；就表达容量而言，《刑法》第3条是省略了刑法调整对象的突出性表达；就表达方式而言，《刑法》第3条是采双维全景式表达；就表达对象之要义而言，《刑法》第3条是采权衡式主次表达；就表达的顺畅与到位而言，《刑法》第3条语句顺序无差异但可优化。以这样紧密结合的全貌，可以说罪刑法定与《刑法》第3条完全融为一体了，从而较好地完成了中国法律语境中罪刑法定的独一表达。只是较为遗憾的是，这种独特的表达在目前的我国刑法学研究里，尚未予以足够充分的注意，因而对罪刑法定的文本性研究仍有待升华。

如果进一步追问，笔者在直观上，完全在讨论《刑法》第3条表达罪刑法定这一常识问题，似乎不值得如此费墨。但问题在于常识似乎完全被人忽略，以至很难在我国刑法学人著述里，找到基于法律文本规定这一教义学基石，对罪刑法定的细节性讨论。如以刑法不溯及既往为例，几乎所有人都认为，罪刑法定理当包涵禁止事后法，但如果完全基于《刑法》第3条表达，就会发现无论怎么解读，都得不出这一结论；刑法不溯及既往在我国刑法里，是由《刑法》第12条完全记述并表达的，与《刑法》第3条毫不相干。

不仅如此，罪刑法定的其他要素，如禁止类推、禁止绝对不确定刑、刑罚法规内容妥当、禁止处罚不当罚的行为、明确性等义项，均难以从《刑法》第3条所记载的罪刑法定中推断释解出来。但为什么很少有人去这样追根到底地寻问。

犯罪法律法规篇(6)

[关健词] 中国传统犯罪 ；中国传统犯罪特征；研究中国传统犯罪特征意义

一、 中国传统犯罪概念

中国传统社会的法律是传统社会的上层建筑，竭力为传统社会的经济基础服务。随着阶级的出现，国家的产生，作为统治手段之一的刑事法律也随之产生。“夏有乱政，而作禹刑”[1]（P.9）。

什么是中国的传统社会？什么是中国传统犯罪？中国传统社会是相对于中国近现代社会而言的。公元1840年以来，西方列强用炮火和军舰打开了中国的大门，在随后的一个多世纪内，中国进入了半殖民地半封建社会。但是中国社会的法律并没有随之完全改变，而是一直延续到公元20纪初的清末修律。特别是《大清新刑律》的修订，彻底地完成了中国法律向近现代的转变。所谓中国传统社会，在此，我们把它界定为中国从公元前21 世纪夏朝建立起至公元1840年鸦片战争止的社会形态，包括奴隶社会和封建社会。谈及中国传统社会的法律，还应包括清末修律之前的半殖民地半封建的中国法律。中国传统社会的特征是：经济上自给自足的自然经济占统治地位，政治上实行国王（君主）专制，中央集权，各级统治阶级享有种种特权，被统治阶级处于受奴役、受剥削、受压迫的地位，思想文化上前期（奴隶社会）主要受宗法思想支配，后期（封建社会）主要由儒、法二家思想支配，广大被统治者根本没有受教育的权利，文化实行专制主义。中国传统犯罪，主要是由中国传统社会刑法规定的、危害统治阶级利益的、应受刑罚处罚的行为。

二、中国传统犯罪的特征

现代刑法学通说认为，犯罪具有三个明显的特征：严重的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。中国传统犯罪同样具有这三个特征，但又具有自己的特点。

（一）传统犯罪的严重社会危害性

1、传统犯罪的社会危害性是通过犯罪对各种社会关系的侵犯而表现出来的。无论在奴隶社会，还是在封建社会，统治者都把各种危害他们利益和统治秩序的行为规定为犯罪，进行残酷的镇压，严刑峻罚。刑法保护的范围极其广泛，犯罪种类特别繁多，犯罪化趋势十分明显。

“刑起于兵”，说的是古代法律起源于战争中的军法，相应地，犯罪也起源于战争中危害作战利益的行为。“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社。予则孥戮汝。”意思是说，在战车左边的兵士，如果不好好从左边攻杀敌人，便是你们不奉行命令；在战车右边的兵士，如果不好好从右边攻杀敌人，便是你们不奉行命令；驾驭战车的兵士，如果不好好地掌握驾驭战马的技术，便是您们不奉行命令。努力奉行命令的，便在先祖神位前颁行赏赐；不努力奉行命令的，便在社神的面前给予惩罚。我要把你们这些不奉行命令的人变成奴隶或杀掉[1]（P.10）。随后犯罪涉及范围逐步扩大。奴隶社会的犯罪主要涉及以下几个方面：反抗奴隶主统治方面的犯罪。有放弑国君罪、违抗王命罪、乱暴力正罪、乱政罪、聚众群饮罪等。危害社会秩序的犯罪。有杀人罪、杀人越货罪、侵夺财物罪、盗窃罪、失农时罪、淫声、异服、奇技、奇器罪等。破坏宗法制度方面的犯罪。有侵剥众庶罪、功有不当罪、三风十衍罪 [2]（P.51-54） .

春秋时期，诸侯称霸，王室衰微，井田制遭到了破坏，土地兼并频繁，礼崩乐坏。战国时期，各诸侯国进行了富国强兵的改革，争相公布成文法。魏国李悝，“撰次诸国法”，作《法经》六篇，其中规定了盗、贼、轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制等犯罪行为。

秦汉两代是封建法制的形成与确立时期。秦法规定的犯罪主要涉及：第一，危害中央集权的犯罪。有谋反罪、以古非今罪、投书罪等。第二，侵犯人身安全的犯罪。有杀人罪、伤害罪、家罪。第三，侵犯私有家庭财产的犯罪。有盗窃、共盗、群盗罪。第四，逃避赋役的犯罪。有违背农时不耕作罪、逃避赋税罪、乏遥罪。第五，妨害婚姻家庭方面的犯罪。有非法婚姻罪，不孝父母罪、强奸罪、通奸罪。第六，诬告方面的犯罪。有告不审、告盗加脏、诬人罪等。汉律规定的犯罪主要涉及：第一，危害君主专制统治的犯罪。有谋反、矫诏、诽谤、不敬、逾制、腹非、阑入宫门、犯跸、阿党附益、非正、出界、事国人过等罪。第二，危害中央集权的经济犯罪。有私营盐铁、盗铸货币罪、擅遥役、抗税等罪。第三，破坏统治秩序和社会安定的犯罪。有杀伤、盗窃、首匿、通行饮食、见知故纵等罪。第四，破坏婚姻家庭方面的犯罪。有不孝罪、 掠人妻、奸淫等罪。第五，各级官吏的职务犯罪[2]（P.129-142，167-185）。

三国两晋南北朝隋唐五代十国时期，是封建法制的发展、成熟时期。在此时期，各朝代律典体例日趋成熟，最终形成了以唐律为蓝本的传统法典。唐律分为十二篇。“名例”篇属于总则性规定，其中规定了定罪量刑的各种原则：“捕亡”、“断狱”两篇着重是关于刑事方面的规定，其余九篇，禁卫 、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律，则对社会生活各个方面的犯罪作了规定。

宋元明清是封建法制的完备阶段，虽然律典体系有所改变，律典由名例律、吏律、礼律、户律、兵律、刑律和工律共七篇构成，但犯罪种类仍沿袭前代，未有较大的变化。

2、犯罪的危害性主要是指犯罪行为的社会危害性，但思想和言论也可构成犯罪。

现代刑法学，无论是大陆法系，还是英美法系，无论是资产阶级刑法学，还是无产阶级刑法学，都一致认为，犯罪只能有行为构成，思想和单纯言论不能构成犯罪。这是因为，资产阶级在反对封建专制斗争的过程中，认识并猛烈的抨击了封建社会的罪刑擅断，践踏人权的危害性。资产阶级的启蒙思想家们提出了“自由、平等、博爱”的口号，在刑法方面者提出了罪刑法定主义、罪刑相适应、刑罚人道等一系列主张。

中国传统刑法所规定的犯罪与此不同，它是与封建专制、等级特权、罪刑擅断相异的。因此，中国传统犯罪即可有行为构成也不乏思想与言论构成犯罪的实例。

行为构成犯罪，自不待言。历朝历代的犯罪，绝大多数都是行为人实施的各种危害统治利益的行为。封建社会的律学家们依据犯罪和刑罚的关系，将犯罪抽象为“作奸犯科” [4]（P.82-83）。作，有为的意思，为就是实施。奸，恶也，罪也。犯，就是触犯。科，就是法律条文。“作奸”是犯罪的前提，“犯科”是犯罪的后果。“作奸”既有作为，又有不作为。作为是犯罪行为的普遍形式，不作为是犯罪行为的补充形式。

思想言论构成犯罪，一个明显的例子就是“腹非”罪。汉武帝时，把对国家法令有不同看法，口里不说而心怀不满的行为定为腹非罪[5]（P.506）。又如，秦朝对“偶语诗书、百家语”者，进行残酷镇压。再如，宋朝秦桧以“莫须有”的罪名将抗金英雄 岳飞投

入监狱，迫害致死。另外，明清的特务组织任意罗织罪名，清朝的文字冤狱，也涉及到许多思想犯罪。由此可见，思想言论犯罪，一方面便于统治者排除异己，争权夺利，鱼肉百姓，镇压人民，另一方面，也反映了统治者的唯心史观，以及古人对传统犯罪认识的不够科学，有待于进一步发展。

3、犯罪的社会危害性包含有行为人的主观恶性。

与传统社会的专制集权相适应，统治阶级在定罪量刑时，十分注重行为人的主观恶性。“眚灾肆赦，怙终贼刑”。说的是对于过失犯罪，可以赦免；对于故意数次触犯刑法的，坚决处罚。各个朝代无不区分故意、过失，偶犯惯犯，自首等。在我国传统刑法中，还确立了意思责任原则。周公在对康叔的告诫中，明确指出：“人有小罪，非眚惟终……乃不可不杀”，“乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃不可杀。”[6]（P.180）这段话充分体现了“春秋决狱”中的“志善而违法者免，志恶而合于法者诛”的论心定罪思想。

转贴于 4、犯罪的社会危害性并不是一成不变的，而是随着社会的发展变化而变化的，势变则罪异。犯罪有自然犯和法定犯。自然犯又称刑事犯，是指由刑法典或单行刑事法规所规定的犯罪。这种犯罪本身的反道义性和反社会性十分明显 ，无须根据法律规范即可评断，一般人根据道德规范就可知其为犯罪而应受惩罚。法定犯又称行政犯，是指由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪。这种犯罪一般根据道德观念难以评断，须依据法律规范才能认定。中国传统犯罪中也有自然犯和法定犯。自然犯，各个朝代的规定变化不大；法定犯，则随着政治、经济、思想的发展，存在较大的变化。

5、把最严重侵犯统治阶级统治秩序和利益的若干犯罪行为规定为“十恶”。对于“十恶”之罪从重处罚，“十恶不赦”。因此，“十恶”重罪具有最严重的社会危害性。

（二）传统犯罪的刑事违法性

前已述及，中国传统社会起初受奴隶制的宗法思想支配，随后受封建社会的儒、法思想来对人们进行束缚，从而达到维护其统治的目的。这些宗法思想、儒家思想，就是传统社会的伦理道德、纲常礼教，就是传统社会的礼。礼构成了传统社会法律的实质内容。礼指导着法，象西周的“亲亲”“尊尊”，唐代的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，都是各自朝代的法制指导思想。因此，各朝代所宣布的犯罪行为，在法律上则表现为触犯刑律的行为，违反传统礼教的行为。

传统社会犯罪首先是违反律的行为。律，是经常适用的基本法律形式，即通常所说的“法典”，具有相对的稳定性和适用的普遍性。传统社会各朝代几乎都有自己的法典，主要的犯罪行为都规定在法典之中。传统犯罪其次表现为是触犯其它各种法律形式的行为。传统社会除律外，还有其它法律形式。这些法律形式也规定了少量的犯罪行为，对于这部分犯罪而言，则表现为违反其它法律的行为。

传统犯罪都可以被视为是违反传统礼教的行为。一方面，礼与法存在密切联系。礼和法都是统治阶级意志的体现，都是为其利益服务的。触犯了礼，也就违反了刑，“出礼入刑”。反之亦然。礼的特点在于教化人心，防患于未然，刑之特点在于强制，惩罚已然犯罪，“ 礼之所去，刑之所趋”。礼还是刑的指导思想。另一方面，对于刑中没有规定的犯罪行为，除比况类推外，还可依据传统礼教定罪量刑，象“春秋决狱”即是。

有必要指出：传统社会刑法虽然规定了各种犯罪行为，但并不意味传统社会是贯彻罪刑法定原则的。相反，传统社会规定了比况类推，规定有“不应得为”罪[5]（P.527-528），实际上把所有统治阶级认为侵犯其利益的行为都纳入到刑法中来，做到法网恢恢，疏而不漏。有人评价秦法“密于凝脂，繁于秋荼”[1]（P.60），就是对这种情形的写造。再加上皇帝、国王任意立法、言出法随，司法中行政兼理司法，罪刑擅断，刑讯逼供，司法腐败，出入人罪，所以，“法律的运用比法律本身还要不人道的多”[7]（P.703）。

（三）应受惩罚性

首先，传统社会坚持的是典型的报应刑思想。与此相适应，轻罪重罚，严刑峻罚，株连无辜，死刑执行方法繁多、残酷，刑罚以生命刑、生体刑为主。这一方面是因为传统社会发端于原始社会，受原始社会的复仇观念影响；另方面也表明传统社会矛盾的尖锐对立，统治阶级需要用残酷手段实行统治。

第二，传统社会中，刑罚是实现刑事责任的唯一手段。刑罚不仅使用于犯罪行为，也适用于其他各种违法行为。这是因为传统社会诸法合体，以刑为主，各种违法行为，不管程度轻重，一律予以刑罚处罚。

第三，为贯彻报应刑思想，传统刑法规定了一系列刑罚制度。比较完善定型的是奴隶社会的五刑制和封建社会的五刑制，可以说，它们是传统社会的基本刑罚制度，为主刑。除此之外，还规定了其他各种刑罚，如赎刑，夺爵、籍没等附加刑。所有这些刑罚制度，均以肉刑或体刑为主，是实现惩罚犯罪、镇压人民反抗的重要手段。

第四，随着统治经验的积累，统治者逐渐意识到凭借单纯的惩罚并不能很好的维护统治，于是便采用了若干定罪量刑的原则。如区分故意和过失，偶犯与惯犯，规定老幼笃疾刑责减免，秋冬行刑等所谓的“恤刑”，还规定了“亲亲得相首匿”，“诸犯罪未发而自首者，原其罪”等。这些措施在一定程度上缓和了阶级矛盾，延缓了苟延残喘的统治。

第五，对各种犯罪的处罚，因人而异，同罪异罚。传统犯罪的刑事责任，往往因为犯罪主体具有一些特殊的身份而不同。良民贱民犯罪，对良民处罚从轻，对贱民从重；尊卑之间相犯伤害之类的犯罪，对尊辈从轻，卑者从重；官民相犯，官员从轻，百姓从重。此外，各级统治阶级中的成员及其一定范围内的亲属若犯了罪，则可以通过“上请”、“议”、“减”、“赎”、“官当”等途径，享有各种法律特权，逃避处罚。但对于“十恶”重罪，统治阶级若触犯时，则不能享有以上特权，相反，而是加重处罚。

三、研究中国传统犯罪特征的意义

（一）有利于了解古代的刑法知识

犯罪与刑罚是刑法的重要组成部分，对传统犯罪以及有关问题的研究，我们可以更好地了解古代刑法的知识。通过学习研究，我们可以掌握各个朝代的基本法律制度；通过比较，可以看出哪些规定比较合理，哪些规定需要修改，从而掌握法制发展的基本规律。

（二）有利于指导当今的刑事立法和刑事司法

今天是历史的继续。我们今天犯罪的有关制度是从传统刑法的有关规定发展而来的。所以了解古代法制建设的经验教训，对于完善现在的刑事立法、加强司法、预防犯罪和保护社会均有重要意义。

（三）有利于促进刑法学理论的研究

没有科学理论指导的实践是盲目的实践。法学研究同样也需要科学的理论作指导。要想对法学进行有效的研究，前提之一是要了解其发展历史。对中国传统社会犯罪特征的研究，必将丰富刑法学的研究内容，拓展其广度和深度，大大推动刑法学的发展。

注释：

[1]蒲坚。中国法制史[M].北京：光明日报出版社，1999.

[2]张晋藩。中国法制史[M].北京：群众出版社，1991.

[3]周密。中国刑法史[M].北京：北京大学出版社，1998.

[4]宁汉林，魏克家。中国刑法简史[M]. 北京：中国检察出版社，1997.

[5]马克昌，杨春洗，吕继贵。刑法学全书[M].上海：上海科学技术文献出版社，1993.

犯罪法律法规篇(7)

封建制国家其权力基本是专制主义的，它能实行一定程度的吏治，但却永远消除不了因专制权力不受制约而产生的腐败。封建国家的吏治，比起真正的民主制来虽都有局限性，但是这二者毕竟也有对权力的制约与监督，是人类社会权力制约历史上的里程碑，它对于我们国家建立新型的权力制约制度，具有参考借鉴意义。

几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

一、我国古代司法审判中的职务犯罪概述

（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义

司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。

职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。

司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。

封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。

重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。

（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源

司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。

司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书•吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。

在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。

古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书•尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、政治上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“淫风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”）的“二愆”。“淫风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的发展变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。

《周礼•秋官•大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。

从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。

到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。

二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：

（一）惩治不依法判决的犯罪。

通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。

1．纵囚秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。

2．不直秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。

汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。

3．失刑在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。

4．出入人罪司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议•断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。

5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议•断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。

（二）惩治不依法审理的犯罪。

判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：

1．于本状之外别求他罪唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议•断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。

2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。

（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。

在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。法律监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议•断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。

1．拷囚过度唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议•断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。

2．有疮病不待差而拷唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议•断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”

（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。

判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。

1．不待复奏报下而辄行决古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议•断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”

2．孕妇未产而决在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”

3．领徒应役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议•断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。

在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。

1．断罪应言上而不言上,应待报而不报古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议•断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。

2．受越诉及应合为受而推抑不受唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议•断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。

1．应禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。

2．应请给衣食医药而不请给古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

参考文献

1.《唐律疏议•断狱律》

2.《唐律疏议•擅兴律》

3.皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社

4.《唐六典•州刺史•诸县令》