知识产权保护概述篇(1)

论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义(注1) 蒋志培(注2) 知识产权的概念与范围 知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。 从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。 对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。 由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热" 与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。 概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点： 其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。 按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文 学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果" 。(注16) 其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。 其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。 所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。 所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单" 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知识产权）来得痛快。 如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。 在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、 设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。 在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUAL PROPERTY，简称IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。 因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。 笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该 石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。 上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的??nbsp; 因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。" 在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？ 笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。 无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成 的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。 知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。 知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。 考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。 当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。 我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。 国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性 作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。 因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。 我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。 知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。 知识产权制度的产生与发展 知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（The Statute of Monopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处 理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。 知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15 个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。

知识产权保护概述篇(2)

[关键词]体育竞赛表演；著作权法；独创性表达；知识产权劳动理论

[中图分类号]D9221[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2014）26-0179-02

随着科学技术和经济水平的不断发展和人们的法律权利意识的不断提高，从知识产权制度的发展来看，知识产权保护的客体范围有不断增加的趋势。而这些知识产权领域的新客体又有其各自独特之处，往往难以直接归入现有知识产权体系进行保护，这为知识产权法的理论研究和司法实务带来了不小的挑战。本文拟对体育竞赛表演的著作权法保护问题进行探讨，希望对该领域的理论空白尽微薄之力。

〖BT（1+11体育竞赛表演著作权法保护的研究现状及存在问题〖BT）

2001年修改《著作权法》时，因我国的杂技表演在国际上屡获大奖，所以修订的《著作权法》中采纳了一些立法委员的建议，将杂技艺术作品纳入著作权法的保护范围。这引起了体育界的广泛关注，加之当时中国申奥成功，体育产业蓬勃发展，对于与杂技艺术表演相似的花样滑冰、艺术体操、花样游泳等带有技能性并展现艺术美感的体育竞赛中的动作表演是否也可和杂技艺术作品一样成为著作权法保护的客体，在体育界展开了激烈的讨论。

1体育竞赛表演著作权法保护的研究现状

目前，学者们对体育竞赛表演的著作权法保护多从以下几个方面进行论述。有从体育竞赛表演的概念出发，再根据著作权法对作品的定义进行对比，得出体育竞赛表演构成著作权法保护的作品应予以保护的结论[1]，亦有得出相反结论的论述[2]；有对体育竞赛表演进行分类分别阐述其著作权法意义上的作品属性[3]，也有从国际公约角度阐述体育竞赛表演可纳入著作权作品进行保护的[4]，还有讨论对体育竞赛表演的运动员赋予表演者权[5]。但目前研究仅停留在理论层面，立法及司法实践中并未涉及。

2存在的问题

通过对体育竞赛表演的研究现状进行分析，笔者发现了其中存在的问题，总结归纳如下。

21体育竞赛表演的概念不清

体育竞赛和表演这两个概念都比较容易理解，而两者的结合――体育竞赛表演到底该如何定义，其内涵是什么外延又该怎样理解，从现行学者们的论述中还没有统一的答案。有学者称体育竞赛表演在日常使用中的涵义，既可对是以体育为内容的表演的说明，表示体育竞赛对观赏者而言就是一种表演[3]； 还有学者认为运动员通过体育竞技动作， 将自己的动作技巧，动作艺术构思展示给观众[1]。

以上这些定义并没有清晰明确给出体育竞赛表演的内涵，甚至在某种程度上会造成概念的混乱。在没有给出清晰明确的体育竞赛表演的定义就直接讨论如何给予其著作权法的保护，不仅会造成基本概念的混乱，而且还会影响对该领域知识产权保护的深入研究。

22体育竞赛表演的作品特性不明

体育竞赛表演的著作权法保护之所以有争议就是因为其有不同于一般文学、艺术和科学领域内作品的属性。然而，现有研究成果却鲜有涉及体育竞赛表演的此种特性，这就是都从作品构成要件出发分析体育竞赛表演的作品构成却得到南辕北辙的结论的原因。

23关于背景问题的争议

在很多体育竞赛表演的著作权法保护的学术论文中都会提及体育竞赛表演和杂技艺术作品的类比关系，认为应给与二者相同或类似的保护。然而与体育界对杂技艺术作品纳入著作权法的热情不同，知识产权学界对杂技表演是否应构成著作权法上的作品有较大争议。在《著作权法》第三次修订的过程中，很多专家甚至提议应该取消“杂技艺术作品”。那么以杂技艺术作品的基础来论及体育竞赛表演的著作权保护似乎就显得有些根基不稳了。

知识产权保护概述篇(3)

论文关键词 商誉 知识产权 法律保护

一、商誉概述

（一）概念

对于商誉概念的解释，在经济学界一般被概括为：企业在产品质量、财务状况、经营管理、职工素质和工作效率等方面，均排在同行业中较为领先的地位，在消费者心目中享有较高的声誉，并且具有获得高于一般经营者的盈利水平。而商誉作为法律概念则源自于英美法系国家，虽然法学界与经济学界对于商誉的界定不尽一致，但能为大部分学者所接受的解释是，商誉是指商品的生产者、经营者在生产、流通或者与此有相关联系的经济活动中逐渐形成的，反映社会对其产品、销售、生产、服务等多方面的综合评价。

作为企业的一种综合优势，商誉包括商业信誉与商业声誉。对于不同人群，商誉有不同的表现，对消费者而言，商誉是消费者对于企业的好感；而对投资者或债权人而言，商誉表现为对其对某个企业超额收益能力的一种预期。

（二）特征

从商誉的概念和性质上可以看出，商誉更多的表现为一种无形的状态，具有其特殊的内在特征，具体可以归结为以下几点：

1.商誉依附于商事主体

商誉是由商事主体以营利为目的性质所决定的，对于那些不从事经营活动的主体来说，它们不具有商誉。商誉是商誉主体整体素质的真实反映，作为一种综合素质的抽象，它必须依附于商事主体。

2.商誉以商事主体人格为基础

商誉，同自然人的名誉一样，是社会对商事主体人格的一种评价。在商主体人格存续期间，其通过生产、经营等一系列的活动与外界发生一定联系，商誉就是在这些活动基础上所形成的社会对于其生产能力、产品质量、服务水平等一系列经济活动与能力的评价

3.商誉兼具财产性质

首先，良好的商誉是商事主体人格魅力的商业化，商事主体可以通过良好的名声为其带来可以评估为一定金钱的利益；其次，作为一种无形财产，商誉具有极大的不稳定性，商誉处于一种信息状态，其信息的流向以及强度很难为人所控制，也正是因为如此，市场上低毁他人商誉的不法行为时有发生。

（三）商誉的载体

由于商誉是一种信息体系，不为人所直观可见，所以需要以一定的载体表现出来。商誉的载体较为广泛，传统的商誉载体主要是商号以及商标，但随着社会的发展，也出现了一些新型的载体，如企业的建筑物外观，装潢以及网络域名等。

1.传统载体

（1）商号。商号，即企业的名称，它是现代企业的特征化标志。商号与企业的声誉密切相连，对于一个拥有良好商誉的企业来说，它的商号就直接成为了拥有该商誉的企业的象征。例如“老字号”、“百年老店”等说法，就是人们对该知名商号所属企业的一种信赖，对其商誉的一种认可。

（2）商标。商标作为商品的标记，专门用于区别企业产品的来源。商标与商誉的关系非常密切，商誉中包含着有关企业的商品质量和服务水平的信誉与声誉，这一点在驰名商标上体现的尤为突出。

2.新型载体

（1）企业的店面设计、内部装潢与建筑物围观。对于从事服务业的经营者来说，其商誉更多的是通过服务给消费者的感受来体现，因此经营者的店面设计、内部装潢等对于经营者的服务更具有特定性。具有特色的店面设计、内部装潢与建筑物外观，不但有助于传达企业的文化内涵，并且能够把经营者特定化。因此，在这种情况下，建筑物外观、店面设计和内部装潢就成为企业区别于其他商事主体的标志。

（2）网络域名。作为经营者商誉的网络载体，网络域名在区别于其他主体上具有显著特征，网络域名具有绝对的识别性，在世界范围内都是不可复制的。网络域名通过网络系统成为营销的一种平台，通过网络域名，企业可以获得可观的商业利益，同时也宣传和提高了其社会形象和影响力。

上述只是商誉的主要载体，现实中还存在着大量的商誉表现形式，比如员工统一的工作服装，甚至颜色以及声音都可以表现商誉。商誉载体的广泛性以及范围的扩张性也是引发商誉被侵犯的原因之一，并且也给商誉的保护带来了一定的难度。

（四）商誉的知识产权属性

本文试论述对于商誉的知识产权保护，就是以商誉的知识产权属性为基础的。首先，商誉权的知识产权属性来源于它的无形性，知识产权的客体具有非物质性，商誉与知识产权的客体都表现为信息，商誉更多的表现为社会对商主体综合素质的一种评价，因此，商誉权当然就是一种知识产权。在过去，传统观点中，商誉也不被纳入知识产权的保护对象，但随着时代与法律认识的发展，这种观点也逐渐发生了变化。人们开始认识到商誉载体的扩大，商誉的表现形式如商号、商标等智力成果同时是知识产权的保护客体，因而商誉的知识产权属性也更加突出并被人们所认可。

二、商誉的国内外法律保护制度现状

（一）商誉的国外立法模式

1.英美法系对商誉的保护

作为判例法国家，英美法系国家通过判例建立起了一系列对商誉权的保护制度。1901年，在英国的税收专员诉穆勒一案中，法院明确承认了商誉的无形财产属性，并且提出了著名的仿冒之诉原则。在美国司法实践中也信奉着“诚实信用”原则，该原则被广泛应用于规制不正当竞争行为。

2.大陆法系对商誉的保护

在奉行成文法的大陆法系，主要将商誉纳入侵权法或反不正当竞争法来保护。如《德国反不正当竞争法》第15条规定，“企业或其领导本人对于其他企业的商品、盈利业务或者工业给予恶意评论或者恶意传播，构成违背真实并损害商事企业者的商誉，应被处以最高为一年的徒刑或罚款。”

3.国际上知识产权组织对商誉权的保护

目前在商誉权的国际保护领域，存在着一些公约，例如，《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》、《成立世界知识产权组织公约》以及《保护工业产权巴黎公约》等。这些公约都是从不正当竞争的角度对商誉权进行保护，并明确的将这种制止侵犯商誉的不正当竞争行为纳入到知识产权的法律体系之中。

（二）商誉的国内保护现状

在我国，对于商誉的法律保护开始于国际间的双边条约，这些条约开打了我国对商誉的法律保护大门，例如我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》等。首先以法律形式将与商事主体信誉相关的制度确定下来的是《民法通则》，但是仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。而后《反不正当竞争法》对商誉侵权行为做出了明确的规定，该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这一规定的出现，成为了我国制裁商誉侵权的不正当竞争行为，保护商誉权的法律基础。通过一系列法律规范，可以说我国已经建立起了商誉权的法律保护制度，但是这些规范都散见于不用的法律法规之中，许多规范只有原则性，缺乏事实细则，也缺乏可操作性。例如，在商誉权保护方面，并没有一个独立的权利保护制度，因此，我国应在借鉴国际经验的基础上，针对其知识产权的法律属性，完善对商誉的法律保护制度。

三、商誉的知识产权保护措施

（一）明确商誉独立的知识产权法律地位

知识产权是以权利为标的的物权，根据物权法定原则，商誉权作为知识产权的一种，是现实中存在的无形财产权，应当由民法等相关法律加以确认。但我国的《民法通则》中并没有明确的商誉权的概念，对于商誉权仅仅将其归于法人的一种人格权，并将其视为一种非财产权，立法在这一点上存在缺陷，应当得到修正。因此，我国民法应当明确商誉独立的知识产权地位。

（二）采取直接保护手段，厘定商誉侵权要件

我国将对商誉的侵害视为反不正当竞争行为或者确认为对法人人格权的侵害即采取的是间接保护方式，在司法实践中多有不便。我认为，对于商誉权的保护应当采取直接保护的方式，即通过在民法中确立其为一项独立的知识产权的基础上，认定商誉的侵权行为。因此，要厘定商誉侵权行为的认定要件：首先，应拓宽商誉侵权的主体范围，不能仅局限于有竞争关系的经营者；其次，应结合商誉载体的变化来认定商誉的构成与表现形式；再次，在侵犯商誉的主观方面，我认为应与侵犯其他知识产权一样采取无过错责任原则；最后，在侵犯商誉的客观方面，反不正当竞争法仅仅对捏造、散布虚伪事实等行为进行了规制，应拓宽商誉权的保护范围。

（三）拓宽商誉权的法律保护范围

如前所述，我国反不正当竞争法对于商誉权的保护范围过于宽松，并且随着经济时代的发展，其局限性也越来越明显，例如其忽略了对不当陈述、仿冒行为、以及商誉淡化等行为的规制。因此，应拓宽商誉权的法律保护范围，使其得到同其他知识产权同等的保护。

1.不当陈述

不当陈述是指不公正、不全面、不准确的陈述客观事实，并对商誉权造成侵害。不当陈述作为侵害商主体商誉权的一种形式，其手段更加隐蔽。美国侵权判例中就存在着以“不当陈述”为手段的商品低毁诉讼，该种诉讼并不要求对他人的商誉造成实际损害的后果，只要侵权人恶意地以口头或书面的方式，有意地诋毁商事主体的商品与声誉，就构成商品诽谤的诉因，我国可借鉴美国侵权行为法的这一规定。倘若法律对不当陈述这种行为不进行规制，就会使商誉主体丧失积累商誉的积极性，整个社会就无从建立起商誉机制。因此，将不当陈述侵害商誉权的行为纳入到法律规制的范围，对拓宽商誉权的保护是可行的。

2.仿冒行为

如前所述，商誉是通过一系列载体表现出来的，如商标、商号等，为了更加有效保护这些载体中存在的商誉利益，应当扩大对企业商誉载体的保护范围。比如不仅注册商标，未注册商标中也含有大量的商誉利益，应当包含在商誉保护的范围之内；又如，商号对于企业名称来说更不易获得，企业名称在登记机关所辖区范围内享有专用权，而商号并没有分级管理的限制，因此有必要增加对商号仿冒行为规范。

3.商誉淡化行为

不同于赤裸裸的诋毁商誉等侵权行为，商誉淡化是一种非直接的侵害行为，但却使商誉权主体标志的显著性处于潜在的威胁之中，而侵权者却可以借此抬高自身，以获取商业利益。商誉淡化现象的出现，从另一个角度暴露了我国商誉权保护的不足，界定商誉权内涵并划定其载体范围，在各级法律体系中增加相关规定，同时引入反商誉淡化机制作为保障，应当是解决此类问题的有效途径。

知识产权保护概述篇(4)

[论文摘要]知识产权的私权属性是客观的，不以人的意志为转移的。作为一项基本的民事权利，知识产权可以采用请求权的模式进行保护。而知识产权请求权中，最重要的则是停止侵害请求权。通过对停止侵害请求权的理论分析和对国际社会中立法与司法分析，我们可以认识到现今我国停止侵害请求权所存在的不足，并由此分析完善知识产权停止侵权请求权的完善措施。

[论文关键词]请求权 停止侵害请求权 禁止权利滥用

18世纪末，在工业革命的影响下，以英国的《安娜女王法》为代表的知识产权法产生。19世纪末开始，伴随着世界资本主义的发展，知识产权走向了世界。在21世纪，科学技术带来的全球经济一体化，以《与贸易有关的知识产权协议》为代表的知识产权在世界流行。作为一种私权的知识产权，相较于物权和债权，停止侵害请求权对其具有极其重要的意义。笔者意从知识产权的权利属性出发，分析其停止侵害请求权的特殊情况。

一、知识产权停止侵害请求权概述

《与贸易有关的知识产权协议》在序言中明确提出知识产权为私权。如果抽掉民法的基本规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权就会成为无源之水，无本之木。虽然在历史上，知识产权是由封建特许权演变而来，但是这并不能改变市场经济体制下知识产权的私权属性。知识产权作为一种民事权利，与物权、债权等民事权利有着相同的保护方式——请求权模式。

知识产权请求权模式的保护，有着深厚的理论基础。通说认为，请求权是根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其中通常认为债权为典型的请求权。也有学者强调了物上请求权，“盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之相对人的债权不同。物上请求权，在所有权存在之期间，不断地发生，其为独立之权利，盖无可疑”。作为独立于诉权的请求权是由德国法学家温德莎伊德提出的，这也为《德国民法典》所采纳。拉伦茨指出，温德莎伊德提出请求权的概念。“原告具有这样的一个请求权，他至少可以有这样的可能性，即他可以通过提起一个给付之诉而使请求权得以实现。这种可能性在请求权的概念，即‘请求的可能’中，已可想见。”由此，请求权在权利体系中获得了相对独立的地位，它不再是隶属于诉权的一项权利。它的独立性在于它为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求私法救济的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。作为民事权利的知识产权，理应与物权或者债权一样，获得请求权的保护。知识产权从权利属性上看，同物权一样也为一种绝对权和支配权，存在类似于物权请求权的请求权即知识产权请求权。“在我国民法之上对人格利益及系支配权为内容的无体财产权和知识产权进行保护的手段，如停止侵害，排除妨害即传统民法之上保护物权的特有手段，其实可以看作是物上请求权的扩张适用”。知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。

知识产权是一种无体财产权，知识产权无法为权利人事实上的占有和控制，并排除他人的侵害。知识产权所保护的“知识”，只要找到得以支撑其存在的载体，就能无限再现“知识”。正是由于知识产权是一种无体财产权，很难被权利人实际控制占有，这也是知识产权极易受到侵害的原因。此外，相较于其他的民事权利，知识产权请求权具有以下特殊之处：第一，相较于传统民法的请求权保护，其请求权需要强调停止侵害、弱化返还原物和恢复原状。知识产权只要找到得以彰显其存在的载体，就可以无限再现。侵权人往往会因为其所掌握的“知识”，幻化各种侵权形式或是在不同的时间对知识产权人所享有的权利进行侵害，从而获得不正当的利益。第二，知识产权价值来源的特殊性，使得知识产权的停止侵害请求权具有重要的意义。知识产权作为一种财产权，其价值的质的规定性和量的规定性并非取决于人的劳动和社会必要劳动时间，而是取决于特定知识的使用价值和其使用价值的交换量。

所以，知识产权作为一种民事权利，其保护必然要回归民法的保护体系。认识知识产权的特殊性是有必要的，但是过度强调知识产权的特殊性而忽略私权属性，使其游离于民法体系之中，必然会导致知识产权保护的混乱和尴尬。因此，建立并完善知识产权请求权制度，借此进一步回归民法的精神家园，不仅能完善知识产权保护理论上有其重要价值，而且对当前的司法审判实践也具有重要的意义。

二、完善知识产权停止侵害请求权

不论是大陆法系的停止侵害请求权还是英美法系的禁令本质上都赋予了知识产权人责令实施侵犯知识产权的侵权人停止侵害行为的权利。知识产权停止侵害请求权的适用伴随着知识产权保护的加强有了较大的发展。而就知识产权停止侵害请求权而言，还存在一些以下不足之处：停止侵害、排除妨碍和消除危险责任难以区分；知识产权停止侵害请求权内容的不明确；滥用知识产权停止侵权请求权。

（一）完善知识产权停止侵害请求权必须要对“停止侵害”进行统一和具体的规定和理解

在司法实践中，“停止侵权”是目前知识产权侵权案件中适用最为广泛的一种民事责任。在此，笔者对目前司法实践中所使用的“停止侵权”表示质疑。从法理的角度而言，“停止侵权”与“停止侵害”存在一定的差异。“停止侵权”仅仅包括停止侵犯权利，而“停止侵害”则包括停止侵害权利和利益。在知识产权法领域，存在大量的还未被法律授权的利益，所以，笔者更倾向于“停止侵害”这一表述。从立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更为规范。

与此同时，完善知识产权的停止侵害请求权，必须要对停止侵害、排除妨碍和消除危险进行恰当的理解。建立和完善知识产权请求权的重要意义不是追求理论上的完美，而主要是在法律实务中的应用。因此，笔者认为，对停止侵害的理解应当扩大至排除妨碍和消除危险。从内容的角度而言，任何人的行为，如果未经许可进入他人的法定权利范围内，即构成侵害。从词义的角度而言，侵害可以涵盖妨碍、妨害、危害和危险等概念。从立法的角度而言，立法应最大限度的使用一般的分类词汇。

（二）知识产权停止侵害请求权的行使要贯彻私法自治原则

贯彻私法自治原则，首先，法院判决的作出必须依据知识产权人的诉讼请求，不得超出其诉讼请求的种类和范围。知识产权人有权自主的放弃其权利；其次，停止侵害的民事责任具体形式亦应当依据原告的主张。法官应当依据原告的诉讼请求中所列明的禁止被告实施行为的种类进行判决，以维护知识产权人的合法权利和利益。

（三）法院支持停止侵害请求权要便于执行

只有被执行了判决或裁决，当事人的合法权益才能在现实中实现。所以对知识产权的保护必须依靠便于执行判决或裁定。但以往的判决主文中，经常出现笼统的“被告应于本判决生效之日停止侵犯原告的……权利”的表述，而在判决中并没有说明要求被告具体停止侵害哪些权利。这样的表述导致了停止侵害责任在现实中很难实施。因为停止侵害只是一种概括的责任形式。

（四）知识产权停止侵害请求权的适用必须受到限制

美国法学家埃尔曼教授说过：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’概念。”知识产权也受到其制约。强调对知识产权的保护同时防止其权利的滥用，停止侵害请求权作为知识产权的实体权利和程序权利，其行使必须受到禁止权利滥用原则的限制。

此外，禁止权利滥用也要加强维护社会公共利益在知识产权案件中，对公共利益的维护是法院必须要考虑和衡量的，因为知识产权制度本身就是一端是知识产权人的利益，另一端是社会公共利益，在两端之间寻求平衡。也就是说，价值衡量亦或是利益衡量作为一种确定责任归属或风险承担的法律工具，并非要在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是衡量何方的利益更值得保护，并不能过多关注受害者的实际损害的救济。分配符号财产利益即表现为“表达”的知识是知识产权法价值所在。对于一种侵权行为，如果不制止，会侵害知识产权人利益，而制止则会侵害社会公共利益，这种情况下就需要进行利益的衡量，在判令停止侵权会严重影响社会公益的情况下，应通过经济补偿等替代性方式取代停止侵权的民事责任。

三、结语

知识产权保护概述篇(5)

关于知识产权的基本属性， 我国界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述， 多将知识产权表述为一体两权， 即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；90 年代的知识产权学说， 一般从民事权利体系出发， 将知识产权区别于财产所有权， 对其作出无形财产权的定性。上述情形说明， 我国学者关于知识产权性质的探讨在不断深化， 并趋于理论上的成熟。但是， 关于知识产权的这种认知仍是不完整的。本文试以《知识产权协议》与《世界人权公约》为依据， 以经典学说观点为参照， 从考察与现状分析的角度， 探讨知识产权的私权与人权属性， 希冀为把握这一制度的价值理念和功能提供有益的思想资料。

一、知识产权的私权本质

世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示 “知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中， 《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性， 即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位， 而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。

“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果。知识产权制度的形成， 经历了一个由封建特许权向资本主义财产权擅变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权， 它以君主教令或政府令状的形式， 授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护， 而不是法定的权利保护。在中世纪欧洲的许多国家， 特许权并没有制度化、法律化， 换言之， 特许令状仅限于个别保护、局部保护。 17世纪时期， 由于封建诸侯分立割据， 一些国家的王室所赋予的特许权在许多地方失去效力。这说明， 特许权不是基于智力创造性行为， 依靠国家法律而授予的一般意义上的私人财产权。尔后， 由于封建王朝的衰落与私权观念的进化， 市民阶级主张对印 刷品、专营品应产生一种新的权利， 即“精神所有权”。在英国， 出版商试图以法思想为基础， 对自己的专有出版权赋予新的理论光环， 即出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生， 而应基于作者精神所有权的转让而取得。“精神所有权”理论认为， 作者与出版商对作品以及将该作品物化的书籍均享有所有权， 因而将这种权利视为所有权的一种。〔1〕在法国， 所有权的绝对概念自 1789 年大革命时期得以确认后， 其意义一直有扩大的趋势。这种概念扩张首先表现在知识产权领域 ， 用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同的大量的支配权类别”。在这里，“精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利， 是所有权的一种”。〔2 〕对于私权制度构建而言， 所有权广义论或是“精神所有权论”不是一种制度创新， 而是一种简单的概念模仿， 其理论存在有明显的缺陷： 第一， 将所有权的概念在非物质财富的权利形态上， 导致“使它远远超出在技术上对它作准确理解的的范围”。〔3〕尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征， 但后者具有不同的性质， 即非物质化的财产权利遵从的应是有别于所有权制度的其他法律规定。第二， 从所有权的原来含义来讲， 知识财产所有权并非传统意义上的所有权。它未设定于物之上， 而是植根于创造性的知识产品， 后者是非物质性的另类客体。因此， 我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。〔4〕这一权利形式就是知识产权。知识产权制度的确立， 完成了非物质财产的权利形态从特许之权权到法定之权的制度变革， 变革的结果使得知识产权嬗变为一种新型的私人财产权。

知识产权保护概述篇(6)

关键词：企业知识产权管理；企业国际化

引言

如今，中国企业纷纷“走出去”参与国际竞争，创新水平毋庸置疑是企业国际化最重要、最可持续的竞争优势之一，也是企业国际竞争力的关键因素。但是近几年，一些科技创新水平很高的企业在国际市场上碰壁的新闻屡见不鲜，在各自领域创新水平首屈一指的科技公司却无法顺利在欧美等发达国家开展国际化业务。导致企业生存问题的原因不再是类似之前的经验不足、产品印象等简单原因，更多受制于人的是企业创新水平和相关法律和制度问题。近年来，高新技术企业由于创新和专利法问题在美国屡遭337调查。随着国际贸易形式的变化，知识产权成为以美国为代表的西方国家限制企业在海外市场创新和发展的重要手段，因此将知识产权管理（IPM）与企业战略管理相联系十分必要。本文通过对企业知识产权管理的探讨，可以为企业更好的国际化生存提供部分理论支持。

1企业知识产权管理的概念综述

虽然关于企业知识产权管理的定义虽然表述形式不统一，但是内容均围绕充分发挥知识产权对于企业的作用展开。学者冯晓青早些时候就从管理角度提出了企业知识产权管理这一概念，借鉴了管理学的基本原则，把知识产权管理作为组织计划、组织、协调和控制的一系列活动和程序，从而实现既定管理的目标。赵星在以往研究的基础上，从管理主体、管理、管理目的三个方面对概念进行完善，明确指出知识产权管理的目的是满足企业战略目标、业务发展的前提下，定义IPM管理是企业有关部门（或者人员）围绕上述目标对知识产权的创造、维护、运用和保护进行的一系列企业管理活动（计划、组织、监督和控制）。陈清爽、蒋丽梅从竞争力角度提出了一个高新技术企业的IPM的概念性模型，二位学者认为企业的知识产权管理可以分为两部分：基础管理和辅助管理。其中基础管理包括知识产权导航、知识产权创造与维护、知识产权战略运用三个部分，辅助管理的作用是为基础管理宏观指导和保驾护航。因此，通过回顾和整理学者过往的研究，在本文中将企业知识产权管理划分成四个维度，知识产权的创造（IPCreation）、知识产权的运营（IPOpera－tion）、知识产权的保护（IPProtection）、知识产权的战略管理（IPStrategicmanagement）。知识产权的创造（Creation）。知识产权的创造途径有很多，除了常见的自主创新、合作创新或委托研发等直接途径，还包括知识产权的购买、知识产权的许可授权、收购并购等能够间接获取到企业发展或业务活动所需的知识产权成果。知识产权的运营（Operation）。已经有学者指出要想提高企业自身的知识产权管理水平，要先完善知识产权运营管理的能力。如果企业的知识产权只停留在创造层面是无法直接增加企业利润的，而企业的知识产权运营是可以提高企业知识产权成果与企业实际生产成果之间的转化效率的途径，能够帮助企业将知识产权从权益转化为最大化的价值和利润。知识产权的保护（Protection）。对于企业而言，一是防止自身知识产权被侵犯；二是防止侵犯他人知识产权。最核心的工作是需要掌握企业所拥有或者即将拥有的知识产权对于企业战略、业务发展或具体经营活动的作用以及发挥作用的途径。保护的主要工作是要对企业知识产权定期进行评估，不仅要对知识产权现状形成明确的认识，还要清楚各知识产权的价值和作用，为之后的知识产权创造提供正确的方针、为知识产权运营提供精准决策、为知识产权保护提供行动依据。知识产权的战略管理（Strategic）。知识产权战略管理是为了促进企业经营活动与知识产权管理活动深度融合所进行的综合性管理及系统性谋划，可为知识产权其他管理实践提供制度保障。正因为许多企业正在开发创新能力，迫切需要在国内或国际市场上保护其知识产权，因此企业需要将其知识产权战略与未来的业务战略保持一致。但是整体来看，我国企业的知识产权的战略工作并未得到重视，进而导致企业其他知识产权管理能力不足。

2企业知识产权管理研究现状

在国际商务研究中，有关企业知识产权管理的研究还处于发展中阶段。知识产权管理的研究主要集中在区域层知识产权保护对企业创新和国际化的积极影响。比如石丽静的研究表明地区的知识保护水平越高，增强创新能力对企业国际化的促进作用越大。近几年相关研究也逐渐下沉到企业层面并构建企业知识产权管理概念框架，但是主要是基于调查、访谈的规范性研究。邓翠薇、陈家宏对四川省21家知识产权示范企业进行调研和分析后发现仍旧在创造、运营和保护几个方面存在不足，并对于如何提高企业竞争力提出建议。学者陈学文在对广州高新技术企业的调研中发现与知识产权有关管理与服务存在明显的供给不足问题并给出相应对策和建议。已有研究从宏观层面验证了母国和东道国的知识产权保护水平对企业出口和对外直接投资有着积极影响。可见现有研究集中在从地区和国家层面阐述知识产权对于保护企业创新成果、促进企业海外投资的重要作用，或是通过企业访谈来剖析企业的知识产权管理现有实施情况和不足，较少研究会从企业层面将企业知识产权管理作为科学管理的一环，探讨其对于企业战略目标或者绩效的影响。但是在全球化背景下，企业自身的知识产权管理也许对于企业生存合法性的重建提供了一条思路。

3企业国际化生存与企业知识产权管理

从资源角度考虑，知识产权的创造是企业的创新水平转化为创新成果的过程管理，知识产权运营是将企业创新成果转化为企业直接经济效益的过程。也就是说企业的创新意识和能力不转化为创新成果、不转化为企业的合法性资产是为无法为企业的国际化绩效发挥其作用的，而知识产权的创造和运营正是连接创新与产权和绩效的桥梁。另一方面，知识产权的保护工作可以更好地保护企业的创新成果和权益，为企业塑造良性科学的企业创新氛围，进而促进企业和行业的创新效率。知识产权管理的战略管理从顶层设计上决定着企业知识产权管理工作的效果和效率，良好的企业知识产权运营，可以使企业以较低的投入获取较高的效益。尤其是对于一些知识产权敏感的行业，加强知识产权保护的可以促进一些新产品的出口绩效。从制度角度考虑，尤其是在贸易摩擦为主导的逆全球化背景下，企业拥有完善的海外知识产权管理体系，不仅可以在不确定的国外市场环境中保障企业的技术创新成果和企业竞争力的合法性和准入性，而且海外专利布局是企业在东道国保持竞争力的重要武器，能够降低企业在海外发展中遭遇创新成果侵权风险，进而降低企业投资风险和交易成本。此外尊重创新成果的企业向外界释放积极的企业形象信息，有利于企业在当地规范合法性和认知合法性的提升。

知识产权保护概述篇(7)

关键词：知识产权法，法典化，可行性

（一） 知识产权的概念

对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权法典化的概念和条件

近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[1] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[2] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处

法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。且我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。［5］

（四）知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典”，是“在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定性、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。”[6]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等很多知识产权方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识产权的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看，基于其内在的逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技术”，什么是“方法”等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的“商标”，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[8]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自治性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[9]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。