国际私法论文精品(七篇)

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关键词：国际私法地位作用法律选择平位协调

传统国际私法普遍被认为是强调法律关系与其“本座”之间的固定联结，20世纪与21世纪之交，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，标志着人类社会将从内部的连绵不断的战争、对抗与残杀转入到真正作为一个整体，通过各种协商、协调与合作的机制，谋求全人类共同、全面、持续的发展。传统国际私法已不能完全适应新的需要，其种种弊端也愈益受到不少学者的批判与非难。当今的国际私法在，保持传统基本框架的基础上，进行了重大改革，必然导致国际私法的地位与作用的变化与演进。

21世纪国际私法在整个国际法律体系中的地位将不断提升

国际私法的产生和发展是与国际经济文化交流日益发展，而各国法律规定又不尽相同的历史事实相联系的。早在十三世纪，随着地中海沿岸城市国家的相继兴起，国际间经济贸易往来日趋频繁，越来越多的民商事法律关系涉及到不同国家的法律体系，从而使人们不得不面临选择法律以解决相互交往中发生的争议问题。于是，在对罗马法进行疏释的过程中，第一次诞生了国际私法的学说-法则区别说。继之而起的欧美大陆的资产阶级革命等等众多因素为国际私法的发展，创新，完善创造了条件。历史事实表明，国际间的不断交往和各国民商法的歧异是国际私法所赖以产生和存在的基础。由此看来，国际私法的产生和存在是有其历史价值的，是一个国家不可缺少的法律部门。

当今，国际经济一体化的趋势与国际大市场的不断发展，必然要求建立与之相适应的国际法律环境。这种国际法律环境，一部分由国际公法所构成-它保障国际政治新秩序的确立和运作；一部分由国际经济法所构成-它保障国际经济新秩序的确立和运作；一部分毫无疑问，当由国际私法所构成-它保障国际民商新秩序的确立和运作。国际私法的存在正是国际社会在新时期人类整体意识得到发展的必然产物。

而在当代国际私法的演进过程中，社会主义国家的国际私法的出现，打破了西方国家的国际私法一统天下的局面。第二次世界大战后，随着发展中国家的崛起，许多发展中国家建立和健全了自己的国际私法；同时，经济的联系，科技的进步，交通的发达以及政治的协调使得人类的联系更密切，国际民商事交往更加频繁。在这种情况下，各国国际私法日益趋同，国际私法的统一运动风起云涌。而且，国际私法学说百家争鸣，不断推动着国际私法立法和司法实践的改革和创新。

随着全球经济的迅速发展和科技技术的突飞猛进，在经济全球化的趋势中，国际私法的发展势态越来越强，全球性规范冲突进一步加剧，而实体统一法又远为达到可以在所有问题上协调各国于冲突的程度同时新的问题又将不断出现，更何况还有一些国家尚未加入世界贸易组织。[1]而此时，国际私法作为国际民商事法律关系的调整器和剂，在国际社会生活中的作用和地位正在加强，并且日益受到人们的重视。

和平与发展仍是当今世界的主题。尽管国际社会仍然充满着尖锐的矛盾和对立，但是，国际社会各国之间的联系和交往更加密切，相互依赖和需要大大加强，共同关心的问题越来越多，和平于发展一成为时代的最强音。国际社会内部的矛盾和对立已不在是主要方面，而国际社会的统一性，整体性则起决定性作用。国际社会的这种发展趋势表明，全球化趋势是人类社会谋求共同发展何共同利益的一种必然结果。所以，在下一个世纪，各国经济的互补性和依赖性日益增强，国际民商事关系在国际关系中的基础性地位也正日益增强。由此看来，当代国际私法适应和平与发展的时代要求，在推动和促进国际民商事活动中扮演着重要的角色，越来越受到重视，已成为国际法律体系中的一个重要分支。

21世纪国际私法在整个国际法律体系的作用将有所演变

众所周知，国际私法是随着解决各国之间法律冲突的需要而发展起来的，其作用在于消除调整涉外民事关系的国际民商法律的冲突。按照传统的国际私法选择法律的方法总是选择其中一个国家的法律来处理，它是法律适用法，即一国法院受理涉外民、商事案件涉及到数国法律的效力时，由其确定应当适用哪国法律的法律。在当今世界，国际私法的任务不仅在于保障内国在涉外民商事关系中法律适用的权利，而且在促进国家对外友好交往和开展平等互利的经贸合作方面也发挥着不可替代的作用。

随着高新科技的发展，人类社会的普遍联系和相互依存关系不断加强，便法律在保护国内与国际社会秩序方面有了新的特点。也就是说国际私法的作用将从主要着眼于解决个案法律的选择适用转入到构筑适合国际大市场运作的民商法新秩序，从而在人类全球或整体意识不断加强的要求下赋予自己的重大使命。突出表现在国际社会中法律之间的平位协调。所谓平位协调，乃指：各者对国际民商法律冲突的解决，立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商法律的协调。

观“法则区别说”以后的国际私法，始终未摆脱单纯着眼于从相互抵触的不同国家的国内法中选择其一且往往优先选择国内法加以适用的传统，毫无疑问，向优位倾斜的法律选择作为解决民商法律冲突的基本方法有着显然的局限性。首先，向优位倾斜的法律选择不仅肯定了国际民商法抵触的现实合理性，且以非善意（或称对抗）的态度对待外国法，制约了者间民商法律的合作。其次，者坚持优位，极易导致冲突规范向国内倾斜并造成冲突规范的冲突，使国际民商法律冲突复杂化。再次，立足优位的法律选择，往往把者的利益目标置于最显要的地位，并不惜动用识别、反致或转致、公共秩序保留等手段扩大内国法的适用，而使当事人的利益目标受到冷落（尤其是相关者及其属民的利益目标受到忽视），这势必挫伤当事人参与国际民商因素交流的积极性，从而妨碍国际民商资源的流动与优化配置。[2]

时至21世纪，国家的经济发展与国际的经济发展越来越密不可分，国际民商事关系得到了空前蓬勃的发展，现代国际民商事关系已从早期的人的身份关系、物权关系和混合关系发展至物权、合同、侵权、婚姻、家庭继承、票据、信托、破产、保险及知识产权等领域。而国际民商事关系的发展必然要求各国通过各种形式的协调以创造一个有利于新的国际民商事秩序的法律秩序。再说国际与国内经济因素的交流效益的实现以交流规则为中介，即依赖于各国民商法规则和调整民商法律冲突的国际私法。这样，如果国际私法不发展，不完善其应有的功能与作用而仅限于法律选择以显示其功用，那么它将无法适应现实的需要。所以，当国际社会民商事交流日益繁盛，科学技术日益发达，相互依赖、相互制约大大加强时，者的国际社会观念也发生了变化时，国际私法也就由立足优位向追求平位协调发展。[3]

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现代国际私法应该以追求建构国际民商新秩序为终极目标，国际私法的功能应实现由解决法律冲突到构筑国际民商新秩序的彻底转换，趋同化时国际私法所蕴涵的一个本质特征。而这种趋同化的不断加强，统一实体法将成为国际私法的主要规范并成为国际民商法律秩序的主要方面。统一实体法是由各者共同协商一致的结果，其采纳和接受意味着各者在该领域民商法律差异性的减少或消除，也意味着各者在该领域优位思想的放弃。因而，统一实体法的进一步发展，必然推动国际私法由优位向强调平位协调的方向发展。[4]

国际私法统一化的理论及实践的进一步发展，尤其是海牙国际私法会议1951年确立了它作为常设国际组织的地位以及“私法统一协会”等全球性的国际私法统一化组织推动了国际私法在解决民商法冲突中强调平位协调。

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论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(ReservationofPublicOrder)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

二、我国公共秩序保留制度的不足

1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。

3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。

三、我国公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。

3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。

4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

参考文献：

[1]李双元,金彭年.中西法律文化比较中国国际私法通论[M].北京:法律出版社.2003

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关键词：人文；国际私法；弱者；实质公平

现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。在本世纪30年美国国际私法学者凯弗斯（DavidF.Cavers）倡导“规则选择”和“结果选择”方法之后，人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则，[1]（P78）是立法者制订国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素，这一点在弱者利益保护方面表现得最为突出。人文关怀与国际私法中弱者利益保护这一命题，既是对国际私法的理论审视，是对国际私法的本源思考，也是对国际私法的终极关怀。对国际私法的应然性考察，使我们更加关心国际私法的内在精神，能够突破其作为具体部门法的局限，放眼更为广阔的理性世界。近年来，我国国际私法研究取得了重大发展，“对国际私法的某些基本理论问题的研究取得了较大的突破”。[2]从人文关怀的视角对国际私法中的弱者利益保护进行研究，有利于推动我国国际私法理论学说的进一步发展。

一、人文精神是国际私法的永恒主题

人文关怀是人文精神的集中体现，而现代人文精神的核心是人性的张扬，是人的尊严与尊重的捍卫，是人的自由与解放。[3]（P7）人文精神是国际私法的永恒的主题。缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。“人文”是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念，“人文”与人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等等密切相关。人文精神是人对自身命运的理解和把握，或者说是对人类存在的思考，是对人的价值、人的生存意义的关注，是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索。人文精神可以界定为主要指一种追求人生意义或价值的理性态度。人文精神重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和理想人格，高扬人的价值，追求人自身的完善和理想的实现，谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值。由此可见，就其真实的意义和实质而言，人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。[4]西方古典自然法学说以人文主义为基础，强调人人具有生而不可剥夺的自然权利。这种“天赋人权”以不朽的宣言演绎出传统私法的三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任。[5]（P47）人文精神是以文艺复兴运动时期的人文主义为主流，包括后来的人本主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近世民主精神的体现。它为人的发现与一切为了人的现世精神，奠定了坚实的基础。人文精神积极关注世俗生活中人的地位、尊严、权利，但作为精神追求，又超越于现实的立足点，为未来更能充分展示人的自由天性和潜能的理想社会提供丰富的精神资源。[6]

人文精神是国际私法的精神底蕴，是国际私法生成和推进的动力之源。人文精神孕育出了国际私法的观念和思想，而国际私法的观念和思想又铸成国际私法制度。法的价值包含着人类关于法律问题的良好价值追求。它所追求的平等、正义等都是人类善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）国际私法作为一种制度实体，它不是强加于社会的，而是社会内部的自然生长，但它的根须必须牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋养下生长出来的国际私法，注定要以关怀人类自己作为最终归宿。国际私法追求的总体目标是人的自由和社会的全面发展，它客观反映人类社会发展的总体走向-从人的丢失到人的发现，从束缚人到解放人，从对人的忽视到对人的关怀的基本路径。法律是最低限度的伦理，即社会发展到特定阶段必须绝对遵守的道德要求的总和。[8]（P115）国际私法所体现的人文精神反映了社会发展和进步。

国际私法的价值就在它对人的意义。按照的法学观，只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不致于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终把人的世界和人的关系还给自己。[9]（P443）

国际私法的终极关怀是人的自由。许多社会学家认为，人类社会的发展进步最根本的动因是为了人的需要。社会发展依赖于人的需要，法就是人的需要的产物。[7]（P108）可见，国际私法规范的制订是为了人，无论是作为一种社会的规范设计，制度的安排与组织设置，还是一种社会的观念、意识和精神状态；无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需求的理性构建，国际私法应“以个体人的人性需求为标准和动力，以真正的具体的人的日常生活世界为诞生之地，并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。所以人文关怀是国际私法的永恒的主题。

人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法主义的影响最为深远，不仅表现在理性是国际私法的固有内涵，而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。然而，支持国际私法形成的理性精神却不是偶然自生的，它是西方人文精神在长期积淀中派生的精神分支，是人文精神的核心内容之一。自由、平等是西方国际私法的基石。而以自由、平等为思想底蕴的国际私法又总是把人置于中心位置，以个人自由和社会的平等作为崇高的价值目标。国际私法的这一理想目标是与西方人文精神极力张扬的自由、平等和人权思想是完全一致的。如果仔细考察西方国际私法这一价值目标的确立过程和西方人文精神的形成过程，我们就会发现西方国际私法的基本价值取向-意思自治，与西方人文精神的基本内容-自由、平等和人权的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等为基本价值的国际私法传统的形成有赖于西方人文精神的支持。更确切地讲，文艺复兴时期以人文主义为主题和启蒙运动时期以近代民主、自由为核心的人文精神，铸成了西方国际私法的自由、平等价值。

国际私法的构建应贯穿人文精神。从国际私法与人文精神二者的关系看，一方面，人文精神是本源，国际私法是它的派生之物，国际私法生成依赖人文精神的支撑；另一方面，国际私法不仅对人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且国际私法最终必须蕴涵文人精神，体现出人文关怀。

二、保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现

保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则，弱者身份的提出，是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人性化的反映。国际私法对弱者保护，是国际私法人文关怀的重要体

现。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。[10]（P85）这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。无论在那一方面，处于弱势或不利地位的当事人都可能被欺诈、胁迫，以致合法的民商事权利受到侵害。私法上的保护弱者，指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。

在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭借契约自由之名接受其预先拟定的契约条款。“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”[11]现代社会的“强者与弱者”身份典型表现为：生产经营者与消费者、企业主（雇主）与劳动者（雇员）、大企业与中小企业等。这种法律进化归因于人们对人性认识的升华，即由古典时代的抽象人格到现代社会的具体人格。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；第三、身份的可变性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失；第四、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；第五、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立，可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费，这是国际私法进步的必然趋势。

三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平

公平是人文关怀的第一需要，是法律所追求的重要价值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社会为基础的私法领域，奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。[13]（P97）考察晚近的私法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的潮流，并且这种趋势日益增强，势不可挡，现在已经迅速渗透到各国私法立法中，出现了“从契约到身份”的制度变迁与交融，[14]体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准，[15]（P225）我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同，它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义，是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观，强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。

国际私法与公平有着天然的联系，公平是国际私法的逻辑前提，国际私法是公平的客观要之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本，体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来，使国际私法充满人情味，而不是僵硬的规范与说教。

如果说传统的国际私法规范的明确、简单易行等特点在规范法学和分析法学盛行的时代还受人赏识的话，那么随着新自然法学派的兴起，人们对法律的原则和制度又提出了正义、公平的要求，即法律的正义价值高于其他价值。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。[27]（P321）“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”[28]（P28）法的原理与精神富于伦理与技术双重内核，它既反映社会制度的性质和规律，其确立本身就意味着某种价值观念的选择，即实行某种贯彻法的理念的原则足以给人类带来一定程度的幸福和利益，同时反映了社会制度运行的技术过程，即按照怎样的结构才能实现公平与正义。现代社会，法律不仅校正行为于已然之后，而且更主要的是要禁止行为于未然之前，指引行为于必为之中。应然的国际私法是那种产生于制度又超越制度的体现法的诸多价值和人类道德要求的法，只有他们才是我们文明社会、法治时代所追求和祈求。

国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。国际私法对弱者保护的人文关怀，通过国际私法中的“有利原则”，公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。

（一）“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀

“有利原则”是指适用于有利弱者的法律，它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则，实际上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张，即弱者方利益为优先结果。

如果说，“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹，它是一个从机械性到灵活性的渐进过程，[30]（P291）那么，最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化，“有利原则”虽然在理论上说，其法律选择的空间范围比较宽广，但是在实际操作中，仍然需要通过具体的连接因素，在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律，而第二次《冲突法重述》中确定了7种认定最密切联系的因素，[31]（P35）就是“与案件有关”的因素。这7种因素中包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素，是与“有利原则”相衔接的，都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用，为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时，不能不考虑弱者保护的时代潮流。对此，美国著名法官卡多佐认为，法律规则必须具有弹性，才能将不断变化的事务攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地适应司法审判的需要，法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。

（二）直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力

传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年来，却有越来越多的国家以特别法、强行法、禁止性规范或其他方式规定涉外消费关系必须适用本国法的倾向，从而排斥外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，是“国家化”的倾向。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接适用的法”（loid‘applicationimm啨diate）为基础的法律直接适用理论，[32]（P11-16）为保护弱者提供国际私法上的理论空间。中国国际私法学界对于这类法律规范还没有专门称法。根据我国的法律体系和法律习惯用语

，笔者在90年代初期提出将这类规范称为“强制性规范”。[33]（P175）以后我国的一些国际私法学者对法律直接适用理论又进行了进一步的探讨和研究。[34]（P121）[35]根据法律直接适用理论，一些国家法律规定，在当事人未做有效的法律选择时，或尽管当事人已做出法律选择，但只要满足了一定条件，其内国法中的强制性规定就应予以直接适用。“直接适用的法”在英国又被称为“强制性规则”，根据英国法律委员会的解释，它指被视同重要的政策在任何诉讼中必须予以适用的内国法，即使依据冲突规则该案原则上受外国法支配。[36]（P132）当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员）、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入“强制性规则”中。英国不公平合同条款法第27条第2款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的人，一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用，从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4款规定，在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。[37]（P599）俄罗斯从2002年3月1日开始实施的新国际私法规定，使用、购得或者定购或者意欲使用、购得或者定购可移动物（或劳务、服务）应以个人、家属、居家需要以及其他从事企业活动无关得需要的自然人为一方当事人的合同，其准据法的选择，不得导致该自然人（消费者）丧失其住所地国强制性规范对其权利提供地保护。[38]（P622）强制性规范，其产生和发展是国家对社会经济生活干预在涉外法律领域中的集中体现。从国际私法的发展来说，打破冲突规范一统涉外民事关系领域的局面，是历史发展的必然。[39]强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用。强制性规范的产生和日益完善，对于强化弱者利益保护，尤其是消费者利益保护，具有重要的意义，它同时也丰富和发展了国际私法的内容和体系，对国际私法在新的历史条件下的不断自我完善起到了积极的作用。强制性规范与冲突规范的有机结合，为现代国际私法提供了多样化的方法和调整手段，使国际私法在保护弱者利益方面具有更大的可选择性。

（三）公共秩序保留是国际私法在保护弱者方面的保护闸

作为国际私法上之安全阀的公共秩序保留在保护弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是国际私法中排除外国法适用的一种制度，其实质是保护内国的国家及当事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是从消极的方面排除外国法的适用。[40]当适用外国法危及国际民商事案件中弱方当事人的利益时，司法者可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。有学者认为，从公共秩序保留的角度，法律可以从两个方面体现对弱者保护的人文关怀。在立法上，可以将某些特殊类型的民事法律关系当事人作为弱者，明确规定不利于保护弱者的外国法的适用，因违反内国公共秩序而可以排除适用；在司法上，法院可以利用自由裁量权，根据不同的国家政策、不同时期和不同的国内外形势，以及具体所涉及的涉外民商事法律关系作出判断，在认为必要时采取公共秩序保留制度，以维护特定民商事法律关系中弱者正当权益。[10]（P89）也就是说，国家可以把特定情况下的民商事关系中的弱者的利益，作为该国公共秩序的一部分，从而利用公共秩序保留制度保护弱者利益，维护社会公正，体现国际私法的人文关怀。

我们认为，通过公共秩序机制保护弱者利益，可以体现国际私法的人文关怀。但是，公共秩序是一种非常特殊的制度，通常来说，其象征性意义大于现实意义，各国在国际私法的实践中，很少动用国际私法中的公共秩序机制。由于公共秩序只能以例外的方式加以运用，而且公共秩序的适用标准也是非常模糊的。因此，通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想，但是在实际运用中目前尚不具有普遍适用性。

五、国际私法冲突规范层面对弱者利益的人文关怀

在涉外民事关系中，双方当事人由于所处的地位不同，往往出现权利义务不对等的情况，使弱者的合法权益受到损害。现代国际私法将保护弱者作为重要的价值取向和基本原则，[41]（P145）保护弱者利益作为国际私法所追求的价值，蕴含着许许多多的具体内容，将这许许多多的内容体现于国际私法规范之中，成为国际私法法律适用规范的一种内容，这个过程即保护弱者利益的“法律化”过程。

（一）国际私法规范对消费者权益保护是保护弱者的重要体现

保护弱者，涉及到国际私法的许多领域，而对消费者的保护是其中的一项重要内容。作为一名普通的消费者，无论从哪一方面都无法与资金雄厚、技术专业、人才众多的生产经营者相提并。将二者假定为平等的主体，并实行一体保护，这种法律上之貌似平等，实际上就是保护了生产经营者的优势地位。所以必须对消费者进行特殊保护，以法律上的“不平等”促使二者走向事实上的平等。通过对一些国家和国际公约的比较，我们可以看出，各国立法存在着一定的分歧，其中包括对消费合同界定方面的冲突和对消费合同当事人主体资格规定方面的差异。

1消费者居所地法的适用与限制

（1）适用消费者居所地法。就保护以消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础的一种制度设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，维护消费者的正当权益。就制度设计而言，在当事人未做法律选择时，消费合同的准据法应当如何确定，对此，有些国家规定应适用消费者惯常居所地法，如加拿大魁北克国际私法的规定。[36]（P528）关于消费合同的法律适用，各国在立法时通常将其与一般合同作以区分，为其制定特殊规则。当事人意思自治可作为一般原则，然后将消费者惯常居所地法作为一种限制补充。德国国际私法第29条第2款规定：“没有选择准据法的，在第1款规定情形下成立的消费契约，不适用本法第11条第1款至第3款的规定，其契约形式适用消费者惯常居所地法。”海牙公约草案第7条规定：“如果当事人未选择准据法，则适用消费者惯常居所地法。”以社会本位为视角，消费关系具有财产性的特征，显然没有必要将其置于国家的掌握之中。但是消费关系中又存在着当事人之间地位的不平等性，国家和社会组织应当发挥积极的作用。法律的作用在于形成制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。

（2）对适用消费者居所地法的限制。

在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强制地位的主体则会充分利用其有利的法律地位，维护自身的个体利益。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的

、片面的，一句话，它具有不法的本能。”[9]（P179）消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，维护社会的稳定。为此，瑞士联邦国际私法第120条的规定，在限制当事人意思自治的同时，也对消费者惯常居所地法的适用规定了一些限制性条件。由于消费者可能散居各处，若毫无限制地在任何情况下都适用消费者惯常居所地法，就容易破坏消费者的正当合理期待，对其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合这些条件的情况下，才能适用消费惯常居所地法。此外，一些立法中还对法律选择的方式予以限制。海牙公约草案第6条第2款规定，选择应是明示的，排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。

2限制或者排除当事人选择法律

有些国家认为给予保护消费者以国际保护，不应该完全排除当事人法律选择的自由。既然实体法中并未完全排除契约自由原则，所以在冲突规范中也不应该完全排除当事人的法律选择自由。[42]（P131）契约自由是一种法哲学的理论，该理论认为，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且也是其发生依据。契约自由与个人本位主义思想是一致的。20世纪以后，随着国家对社会经济干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱契约自由原则。[43]（P251）对此，有学者通过法理研究，提出了“当事人意思自治”作为一项原则应当包括两个方面：当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制。（主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。）按照这种理解，在国际私法弱者保护领域，可以认为当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法时应适用的法律对于消费者的保护。契约自由从兴盛走向限制，实际上是国际私法中的个人本位与社会本位法律观念的冲突过程。虽然私法自治隐含这样的逻辑前提：私法中的人或者市民社会中的市民，作为法律上的主体是平等的、自由的和理智的。因此契约自由成为最重要的原则。但是，在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，就会出现不公平地结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：“当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护：第一，订约前在该国明示要约或广告，而消费者在该国已为订约而作出必要法律行为的；第二，消费合同对方当事人或其人在该国接受消费者订单的。”其他类似的还有瑞士联邦国际私法法规、奥地利国际私法等等。所有这些法律规定的目的都在于限制当事人的法律选择自由。其理由在于，允许当事人自由选择准据法，虽然可能使得当事人选择与他们双方之间的法律关系有最密切联系法律，但仅仅是一种可能性。实践中，合同中的强方当事人往往会利用自己的优势地位，而这种法律通常很难保护后者的合法权益。

然而，接着又出现了一个问题，即当事人的这种自由应在何种程度上加以限制。有的国家主张应排除当事人意思自治原则的适用，瑞士联邦国际私法第120条第2款规定：“法律的选择被排除在外。”这就意味着，国际消费合同等同于国内消费合同，对于消费者一方来说，他缔结国际消费合同和国内消费合同并无两样。由此可见，这是一种较为极端的做法。但这种现象揭示了在国际私法中长期具有至高无上的支配地位的意思自治原则逐步丧失其统治地位，深刻地反映了国际私法从近代社会走向现代社会的步伐。

（二）保护弱者原则在国际私法其他领域中的体现

1、保护劳动者（雇员）的立法传统

法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。[44]劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[45]（P233）1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。[46]

2、保护妇女、子女和被扶养人的立法

婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人做为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系，[35]（P855-857）体现了对弱者的人文关怀。如1986年德国国际私法第3节（第13-24条）、1987年瑞士联邦国际私法第3-4编（第43-84条）、1995年意大利国际私法第4章（第26-37条）、1996年列支敦士登

国际私法第3章（第17-28条）、1998年突尼斯国际私法法规第3章（第45-53条），1998年俄罗斯联邦家庭法典第七编（国际私法）、1999年白俄罗斯共和国民法典第七编（国际私法）都是关于涉外婚姻关系、亲子关系、扶养关系法律适用的规定。这些法律条文大多规定适用有利于妇女、子女、被扶养人的法律。

3、保护受害人的立法

相对与加害人，跨国侵权中受害人是弱者，需要国际私法的给予人文关怀。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法、加害人属人法加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开了方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门，尽管侵权法一直是理论研究的热点，有关理论和学说层出不穷。[31]近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112-118条、1995年意大利国际私法第62-63条、1998年突尼斯国际私法第71-74条都先后规定了保护受害者的条款。国际私法立法对跨国侵权中处理弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法对实质正义的价值取向。

结语

国际私法的根本任务是力求达成国际民商事纠纷的较为公正的结果。保护弱者方当事人的正当权益是其人文关怀的体现。国际私法的重构必须贯彻人文精神，我们应充分认识到人文精神是国际私法所追求的基本目标。法学的使命，既在于探讨法律现象本身的特征，也在于揭示法律现象背后的促使法律产生、运行、变化和发展的规律。法学不能远离现代社会结构及其逻辑起点-人的研究。[47]（P75）有学者认为，中国法学的一个重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。[48]（P1，P11）在国际私法的理论中，我们应更加突出强调人的主导地位。从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。

国际私法的根本任务就是通过法律适用来避免和消除民商事法律冲突，取得较为公正的结果。由于国际民商事关系中存在着强者和弱者之分，因此国际私法必须体现对弱者的人文关怀，建立起保护弱者的原则和规章制度，否则不利于国际民商事关系的顺利发展，最终损害当事人双方的利益，乃至相关国家的利益。现代国际私法规范充分体现对弱者权利的尊重，反映了现代国际私法立法蕴涵的人文关怀，展示了国际私法价值取向的高度文明性。

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篇(4)

一、被告财产所在地管辖权立法概要

德国历史上最早规定财产所在地管辖权的是普鲁士一般民事诉讼法。该法附则第34条规定，普鲁士的臣民对在普鲁士有动产或不动产的外国人，可以在这些财产所在地法院提起为了用境内财产满足诉讼请求（诉讼目的）的诉讼，即使是对人的债权诉讼。这一规定的立法目的很明显，就是为了保护本国公民对外国人享有的债权。此后，德意志帝国民事诉讼法第24条，取消了对被告的国籍限制和为了用境内财产满足诉讼请求的目的要件的限制，以被告财产所在地为理由无限制地承认财产所在地法院的管辖。联邦德国民事诉讼法第23条几乎原封不动地继承了上述第24条的规定：对在内国没有住所的人提起有关财产法上的请求权的诉讼，财产所在地法院有管辖权。奥地利原民事诉讼法第99条几乎和联邦德国民事诉讼法第24条的规定一样，无限制地承认被告财产所在地法院管辖权。而且对“财产”概念的解释相当广泛，除了将被告对内国国民享有的债权（即使是处于诉讼争议中的债权）视为“财产”外，在原告反对债权可以进行抵销的情况，除非原告自身对债权的成立有异议，否则也将该债权作为管辖基础的“财产”。1983年修改的奥地利的民事诉讼法第99条第1款规定：对在内国没有管辖权的人提起的财产方面的诉讼，可以在该人财产所在地或诉讼标的所在地的法院提讼，在内国的财产价值与诉额相比，不能是明显的低额。美国法院对财产所在地管辖权的认识也经历了一个从无限制到有限制的过程。根据以前的管辖规则，不管法院对位于本辖区内的财产所有人是否有属人管辖，也不管所提起的诉讼是否与该财产有关，法院都可以对诉讼行使管辖权。按照现行的联邦最高法院规则，财产所在地的管辖必须符合“最低联系”标准。即如果被告在法院地仅有财产而无其他联系，则财产所在地不足以构成对该财产无关的诉讼行使管辖权的依据。

德国虽然尚未通过立法对被告财产所在地法院的管辖权加以限制，但是，德国法院在1991年对一宗案件作出的判决，认为被告仅有财产在德国境内不足以构成德国法院行使国际民事案件管辖权的基础，行使财产所在地管辖权还应当以案件和德国有密切联系为必要条件。

从上述国家的立法和司法实践看，对被告财产所在地法院管辖权加以合理限制，已经成为发展趋势。

二、财产所在地法院管辖权的正当性和必要性

对于财产所在地法院管辖权的正当与否，向来争议很大，即使是承认财产所在地法院管辖权的学者，对该管辖权正当性的根据的认识也不一致。笔者认为，财产所在地法院管辖权正当性的主要根据是国家原则。“国家，是国家的最重要属性，是国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力”②。管辖权是国家引伸出的国家在国际法上的一项基本权利，“是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。”③国家管辖权可分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。国际民事案件管辖权是司法管辖权的一种，它主要包括属地管辖权和属人管辖权。被告财产所在地管辖权是属地管辖权派生出来的。国家是一个国家确定和行使管辖权的基础。根据国家原则，“除一个国家根据国际公法承担的不行使管辖权的义务外，该国可以制定它认为合适的任何管辖权规则，其法院也可以在同样的前提下对任何案件行使管辖权。”④一国法院在对国际民事案件行使管辖权时，只要案件当事人的住所地、惯常居住地、物之所在地、行为地和法律事实发生地等其中一项与该国有最基本的联系，即可成为该国法院对案件行使管辖权的根据。这里所说的“物之所在地”之中的“物”，按通常的理解是指案件的标的物。所以，不少学者认为只是被告的财产（不包括作为案件标的物的财产）在一国境内，不足以构成案件与内国有联系的必要条件。世界各国的国内民事诉讼法律大多规定，原告可以申请查封属于被告所有但并非案件标的物的财产。查封的目的是为了保证以后能将该财产用于履行案件的生效判决。在这种情况下，该项财产显然与案件存在某种最基本的联系。该项财产与案件有密切的联系，也就是财产所在地与案件有密切的联系。将这一理由作为国际私法上承认被告财产所在地法院管辖的根据，也应当是成立的。

确立被告财产所在地法院管辖权的必要性，主要是考虑到原告在被告（债务人）住所地国家进行诉讼特别困难，甚至由于客观条件的限制而根本不可能，或者在外国取得的判决在内国不能被承认与执行，或被告住所地国对原告所在国公民有歧视待遇等情况，为了给予原告的权利以实际的救济，因而对其提起的为了用被告的境内财产清偿债务的诉讼行使管辖权。普鲁士一般民事诉讼法附则第34条在对财产所在地管辖所出规定时，已阐明其立法的目的是保护在内国居住的债权人的权利。从承认财产所在地法院的管辖权的必要性上看，该项管辖权不应当是不加限制的。

三、对财产所在地法院管辖权的合理限制

德国最初规定财产所在地法院管辖权的目的，是为了保护本国公民对外国人提出的权利请求。后来由于立法的修改，有关国籍和诉讼目的的要件被取消，导致司法实践中对财产所在地管辖权的解释进一步扩大。主要表现在：1、对“财产”的范围、价值等不加限制。判例和学术界的一般观点认为，“财产”是指现实发生的全部财货，包括物权、债权及其他财产权，甚至包括没有成立的被担保债权以及被限制流转的财产（如被保全的财产）等；不需要均衡请求与财产价值，不要求被告在内国的财产足以满足诉讼请求；2、对原告和被告的国籍、住所地等不加限制，即使原、被告在国外有共同国籍、共同居住地，也不排除内国法院行使财产所在地的管辖权。3、不要求事件与内国有联系。这种对财产所在地管辖权不加限制的主张和做法，招致了不少批评意见，主要有如下几点：如果被告在内国的财产大大少于诉讼请求数额，或者该财产属于被保全的财产，而根据这些财产行使管辖，则背离了满足债权的前提；可能造成以财产所在地管辖为基础作出的内国判决，由于被外国法院认为法庭地与案件没有充分的联系，而不予承认和执行。笔者认为：被告财产所在地的管辖是一种特别管辖，是国家属地管辖原则在司法管辖上的具体化。财产所在地管辖作为国际民事案件管辖的一种特别形式，目前还未得到世界各国的普遍承认。因此，我们在承认和行使这一管辖权时，首先应当考虑到不与世界上普遍承认的管辖权发生冲突，这样才能使国际间的司法分工和协作得以顺利进行，减少国际间管辖权冲突。财产所在地管辖的主要根据是国家的属地管辖原则。“属地管辖原则是国家原则，特别是国家领土原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。它侧重于有关法律事件或法律行为的地域性质或属地性质，侧重于有关案件及其中的双方当事人与国家的地域联系，强调一国法院对于涉及其所属国境内的一切人和物以及法律事件和行为的诉讼案件都具有受理、审判的权限。”⑤（5）在笼统意义上，我们可以说国家属地管辖权是指一国对其境内的一切人和物以及法律事件和行为，都享有管辖权。但是，就司法意义上的属地管辖而言，特别是在我们将管辖作为确定国际民事案件的审判权在各国之间进行具体分配的制度时，就不应将国家属地管辖原则一般化，绝对化。因为，司法上的管辖权，必须以有关人、物、法律事件和行为与案件有联系为前提。就国内的民事诉讼而言，与案件不发生联系的人、物、事件和行为，法院无权管辖。在国际民事诉讼的管辖上，也应当考虑到案件与特定国家的联系。所以，财产所在地的管辖，应当以案件与财产所在地国家有最基本的联系为前提。如果原、被均不是内国的公民，在内国也没有住所地，只是由于偶然的原因，被告在内国有财产，而该财产又不能扣押，不能用于履行判决而满足原告的债权，在这种情况下，案件与财产所在地国家无任何联系。因此，内国法院不应对该案件行使管辖权。被告财产所在地法院管辖权，并不是为了审理纯粹的国外案件而设立的，而是为了使内国国民实现权利容易化。当原告和被告同属某一外国的国民时，内国法院行使财产所在地管辖权，显然会与外国法院的属人管辖权发生冲突，而外国的属人管辖的根据可能更为充分。当然，根据国家原则和目前国际上的普遍做法，对同一案件均有管辖权的不同国家，各自都可以对案件行使管辖权，不受“一事不再理”和“一事不再诉”的国内诉讼原则的限制。随着全球统一市场的逐步形成，国与国之间民事商事交往日益密切，国际社会成员之间的相互依赖性越来越强，没有一个国家可以毫无顾及其他国家的要求而任意行事。这就要求各国在制定本国的管辖权规则时，要考虑国际社会法律的协调发展，吸收其他国家的普遍做法，尊重国际惯例和他国。财产所在地管辖权，作为普遍管辖的例外和补充，对其承认和行使不应片面强调内国的，而不顾其他国家依照国际普遍承认的管辖原则所取得的管辖权，更不能违背国际法关于对享有执行豁免的外国国家不能行使财产所在地管辖的国际义务。至于内国财产价值与诉讼请求数额的均衡问题，笔者不主张作出限制性的规定。因为即使是国内的民事诉讼也存在被告的实际财产数额远远不能满足原告的诉讼请求的问题，不能因此而认为存在“过剩管辖”的问题，而且可能由于被告所在地国或其他国家的法律也承认财产所在地法院的管辖权，使得内国法院的判决得以在外国承认和执行，从而更充分地保护原告的权利。至于当被告财产的金额太小甚至不足以支付有关诉讼费用时，财产所在地法院行使管辖权是否值得的问题，应交由原告去考虑，不能作为否认财产所在地管辖权的理由。也不应以财产数额太小为由，认为财产所在地法院与案件之间不具备“最低联系”或“最基本的联系”的标准。因为财产的数额只是数量问题，不应影响案件与内国联系的实质性。

篇(5)

    论文关键词:国际私法 国内法 国际法

    国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门,其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题,各派学者众说纷纭,其中就国际私法是国际法还是国内法,法学家们主要观点有三类:世界主义学派的“国际法说”,认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”,认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”,认为国际私法具有国际国内双重性质。

    一、国际私法性质各种观点及分析

    国际私法是国内法性质还是国际法性质,无论是在历史上还是在现今社会,理论界都持着不同的观点,具有影响力的可概括为以下三类学派:

    (一)国际法学派

    持这种观点的学者认为,国际私法是国际法性质的法律部门,将国际私法的地位提升到与国际法同等地位,认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有:德国的萨维尼、巴尔,法国的魏斯,意大利的孟西尼等。他们主张,国际私法调整的社会关系已经超出一国范围,并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的,因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所着的《国际私法手册》一书中指出,国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时,国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源,并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。

    我们认为,该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上,都过于夸大了国际私法与国际法的一致性,完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时,他们所说的国际法,主要是指调整国际主体之间的法律,即国际公法,而国际私法调整的是涉外民商事法律关系,两者的调整对象虽存在交叉之处,但是不能过于片面将二者同一,可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。

    (二)国内法学派

    国内法学派认为,国际私法是国内法性质的法律部门,而不是国际法的一个部门,他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有:德国的康恩,法国的巴丹、巴迪福,英国的戴西、莫里斯,前苏联的隆茨等。在他们看来,国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点,制定的调整非主权者之间民法关系的国内法,不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则,虽被许多国家采用,但它们都是通过国内法予以规定的,其具体内容与适用范围不尽相同,在国际上也不具有普遍约束力。

    通过研究和分析可知,一方面,该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别,将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面,他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”,但又只能是“间接地调整”,因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以,在他们看来,冲突规范是国际私法的唯一组成部分,而不存在统一的或者公认的国际私法,可见其主张过于片面且僵化。

    (三)二元论学派

    该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性,主要代表人物有:德国的齐特尔曼,捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际;其次,国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例,又有国际条约和国际惯例;最后,国际私法本身所涉及的利益,既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如,有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律,这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则,从而使国际私法兼具国内性和国际性。

    笔者是倾向于二元论学派的观点的,认为该观点更可取。笔者认为,国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性,国内法学派仅在于通过对传统的国际私法,即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派,尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究,以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。

    二、准确认识国际私法性质

    在考察一个法律部门具有什么性质,属于哪一法律体系时,不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发,也不应该只停留于抽象的理论研究,更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同,而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强,国际关系层出不穷,已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门,而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门,国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。

    第一,从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面,国际私法调整的是涉外民商事法律关系,顾名思义,国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外,同时,调整对象主要包括自然人、法人,国家有时也参加到民商事关系中来,只是这时国家不是以政治上的权力主体,而是以民事主体的资格参加,并取得一般的民事法律地位,承担民事责任。所以,国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系,它已超过了一国的范围,具有明显的跨国性和国际性,例如,几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳,很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面,就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言,根据冲突法指引,适用本国法或者外国法来解决争议,协调当事人的利益关系,且必须有涉及一国以外的民商事法律关系,否则就只限于本国内的民商事法律关系,只需要适用本国的民商法调整即可,无需适用国际私法予以调整,因此,国际私法兼具国内法性质和国际性。

    第二,从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的,其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例,但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强,国际交往不断深入,国际合作范围不断扩大,以及国际私法的理论与实践不断发展,其调整对象日益国际化。这样,愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例,或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范,这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以,国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。

    第三,从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系,以求国际社会的和平、稳定、协调和发展;国际私法的目的是为了选择适当的准据法,保护涉外民商事关系当事人的合法权益,维护社会稳定和谐发展,这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益,国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益,但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的,苏联学者克雷洛夫认为,“在国际交往中,在每一个具体的公司,每一个人背后……都有它自己的国家,而在这民事法律关系中发生的任何争议,甚至有关离婚的家庭纠纷,最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间,而没有上升到国家主权的高度的情况下,是不会变成国家之间的冲突的,但是,当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时,通过国际私法进行调整,则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。

    三、确定国际私法性质的意义

    由上所述,可以得出结论,国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段,确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质,在世界上具有现实而又深远的意义。

篇(6)

法律实务 中，在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法，但大法院中出现的首个从国际私法角度考察涉外事件的案例却是关于涉外离婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决。

该判决认为，就外国人之间离婚案件裁判请求权的行使而言，基于诉讼程序公平及正义的观念，当作为相对方的被请求人下落不明或存在其他与此相当的情况时，或者即使相对方积极应诉也不会导致其利益受到不当侵害时，拒绝对其进行审判就是拒绝法律对外国人的保护，有违正义；但是，除上述例外情况外，必须以作为相对方的被请求人的住所在我国为要件。该判决原则上承认了从国际主义立场出发，根据国际私法的推理 来确定国际管辖权的标准。就当时而言，这可以说是一个十分进步的判决。

但是，大法院最近判决（1994年2月21日宣告92SI26）却指出，我国法院是否对外国人之间的家事案件有裁判管辖权，应以我国家事诉讼法中关于国内土地管辖的规定为基础，参酌外国人之间诉讼所具有的特性，考虑当事人之间的公平、诉讼程序的适正与顺利、诉讼经济等，依推理和正义观念作出决定。虽然从结果来看，该判决的宗旨与上述判例相同，但却与德国民事诉讼法一样，采取了把重点放在民事诉讼法中土地管辖规定之上的裁判法学的处理方法 .

对于财产法案件，过去多数情况下并不适用涉外私法，而是将之视为国内事件盲目适用国内法。但是，大法院1982年8月24日判决（81DA684）指出，属于涉外私法第1条规定的关系的案件应该适用涉外私法，并且对该案采取了破弃还送 措施。这一判决指出了国际化时代涉外私法的重要性和强性性特征，意义重大。

关于财产法案件的国际管辖权，在大法院判例中很早就出现了许多以德国和日本民法学者的类推说（如果民事诉讼法上的国内土地管辖得到承认，则国际管辖也就得到了承认）为根据的判决（义务履行地管辖，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其别具有划时代意义的是大法院1988年10月25日判决（87DAKA1728）。该判决指出，对于双方均为外国人的事件，在判断有无国内财产资料 时，可以把民事诉讼法第9条作为直接的国际管辖规定。但是，大法院1989年12月26日判决（88DAKA3991）却指出，虽然我国没有土地管辖权，但外国法人仍然向我国法院申请民事诉讼法上的保全命令 或任意竞卖 的，从国际民事诉讼裁判管辖的相关推理 来看，可以认为我国法院对于与该申请债权相关的诉讼具有财产权。这一判决强调了国际主义的立场。然而，大法院1992年7月28日判决（91DA41897）却指出，虽然最终应追求当事人之间的公平、裁判的适正和迅速这一基本理念 ，并根据推理 作出决定，但因此种情况下我国民事诉讼法中关于土地管辖的规定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述规定裁判籍在国内，就可以认为我国对于该涉外事件相关诉讼也有裁判管辖权，从而承认了根据民事诉讼法第10条（事务所所在地管辖）进行的国际管辖。

与外国判决的承认有关的判例也主要出现在离婚案件判决中。特别需要指出的是，在1971年10月22日判决（71DA1393）指出对于美国的离婚判决没有相互保证之后的10余年间，美国判决在我国都得不到执行。

大法院1989年3月14日判决（88ME184191）指出，对于纽约法院的判决有相互保证；1988年4月12日判决（85ME71）指出，作为承认要件，判断外国法院有无裁判权的标准，应与判断我国有无直接的国际管辖权的标准 一样。

大法院1987年4月14日判决（86旦57，58公87年812项）指出，符合承认要件的外国判决在韩国法上和在外国法上具有同一的效力；对于外国判决的既判力已经得到韩国承认之后又在韩国法院提起的诉讼案件，韩国法院应该驳回起诉。该案件案由如下：一对韩国人夫妇在美国生活并提起离婚诉讼、抚养费和子女引渡请求诉讼之后，又在韩国提起了相同内容的诉讼，导致诉讼在两国同时进行。因美国法院的判决首先宣告并确定，所以韩国法院承认其既判力。这是一个涉及国际诉讼竞合问题的案件，而且也正是这一点构成了上告理由。但是，大法院并没有对此做出明确判断。

虽然难以说这是把民事诉讼法第234条直接适用于国际诉讼竞合，但从旨在避免重复性判决、实现共同判决的理想的国际裁判管辖权原则来看，应对国际诉讼竞合进行柔软地、有弹性地规范（国际裁判管辖权问题的处理方法）。在此过程中，应考虑民事诉讼法关于承认外国判决的明文规定，并考虑承认外国判决的可能性（外国判决的承认问题的处理方法）。

针对在海上运输过程中发生的损害，大法院1983年3月22日判决（82DAKA1533）把到达港作为结果发生地纳入了不法行为地之中，从而以我国法律为准据法做出了判决。1994年1月28日判决（93DA18167）、1994年2月8日判决（93DA34749）也体现了同一宗旨。

关于外国法内容的查明，大法院1990年4月10日判决（89DAKA20252）指出，外国法是法，因此，法院应依职权对其内容进行调查，并可采用法院认为合理的方法进行。1992年7月28日判决（91DA41897）指出，我国民事诉讼法对证明准据外国法内容的证据方法和程序 没有任何限制，因此可以自由证明。

尽管大法院判例的倾向基本上是一种忠实于成文法主义 的、裁判法学性的处理方法，但在急剧变化的国际社会中，仅靠现存的陈旧的涉外私法规定已很难在具体案件中得出具体上妥当的结果，因此，也表现出如下趋势，即从国际主义的推理正义和衡平立场出发进行的“柔性”法律解释开始逐步增加 .

五、 国际私法学会的创立与课题

篇(7)

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。 

依据通说，所谓“先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](p130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的 法律 作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](p224) 

 

一、先决问题处理方法的理论纷争 

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种： 

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说 

该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](p252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](p82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](p309) 

(二)法院地国冲突规范说 

该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6] 

(三)个案分析说 

该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](p6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](p435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]

随着国际私法理论现实注意倾向的 发展 ，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](p494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](p73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](p280) 

(四)主要问题准据法所属国实体法说 

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](p433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。 

(五)管辖权法院地国冲突规范说 

该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](p103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16] 

 

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理 

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。 

笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。 

(一)国际私法的基本任务 

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。 

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突 

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。 

在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](p22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。 

在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。 现代 国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、 历史 传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](p81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突 

国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。 

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。 

“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](p24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。 

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。 

(二)先决问题的处理方法 

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为： 

首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。 

其次，管辖权问题将直接影响国际民商事 法律 关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。 

笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。 

当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。 

 

三、处理先决问题的具体规则 

前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。 

其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况： 

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。 

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。 

再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理： 

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。 

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。 

最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。