国际投资法律精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇国际投资法律范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】国际投资；法律保护；立法设想

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-131-01

一、国际投资的意义及我国的现状

国际投资（International Investment），又称国外投资（For―eign Investment）或海外投资（Overseas Investment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。随着全球经济一体化步伐的加快，国际资本的跨国流动日趋活跃，并表现出许多新的特点。国际投资，特别是外国直接投资，在不断自由化和全球化的世界经济中正在发挥着日趋重要的作用，作为世界经济中极其活跃的组成部分。

我国企业真正意义上的海外投资始于改革开放，尽管起步晚，但随着国内各项改革的深化和综合国力的提高，我国海外投资发展迅速，高于绝大部分发展中国家，海外企业的数量和对外直接投资额都增长很快。近年来，我国不仅被联合国评为新兴的海外投资国，而且已有数家公司被联合国列入来自发展中国家最大的50家跨国公司行列，海外投资企业遍及亚洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和欧洲等160多个国家和地区，我国已经成为发展中国家的重要投资母国之一。据商务部、国家外汇管理局初步统计，2013年1―11月年我国对外投资突破800亿美元。在经济全球化的宏观背景下，国际投资因为具有国际贸易所不可替代的优势，已成为国际经济关系的主要形式。

二、我国国际投资法律保护制度

国际上对国际投资的法律保护通常采用以下四种形式：1.多边投资保护，即多国间共同签订有关保护国际私人直接投资的多边条约；2.双边投资保护，即投资东道国与投资母国之间订立以促进和保护投资为目的的协定；3.投资母国国内法所提供的保护；4.投资东道国国内法所提供的保护。

我国国际投资的保护性规定除了双边条约和多边条约有关的规定外，在国内立法层面涉及甚少，最能体现保护功能的海外投资保险制度在我国立法上是空白。在国际法方面，我国签订了诸多的多边和双边条约。在多边投资方面，我国参加了《多边投资担保机构公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》，这对保护我国海外投资起到了十分重要的作用。特别是加入WTO后，我国也受到《与贸易有关的投资措施协议》的保护，这样，我国企业可以避免在国外的不公正待遇。

虽然我国的法律保护制度在不断的完善，但还是存在明显的不足。1，我国没有专门海外投资保险机构，只能由我国政府根据条约规定出面索赔，这样虽能有效保护我国的国际投资，但不利于我国国际关系的改善。2，国内法制不够完善。我国在境外投资保护措施方面存在很大缺失，而且根据立法实践，我国对境内外资的保护大鱼境外中资。3，国际法制中的双边投资保护条约缺少可操作性。我国签订双边投资保护协定的目的，侧重于在国际层面上提供一个对外商投资的保证，创造一个良好的环境来吸引外资。

三、建立健全国际投资法律的相关立法设想

（一）完善多双边国际条约

完善国际投资的相关国际条约，使其实践操作性更强。前文提到，我国的国际投资欠缺在于保护外商的同时却忽视了海外投资的企业以及条约过于笼统，操作性不强。现如今，多双边投资已成为调整和规范跨国投资法律关系最为有效的国际法律制度，因此，不论是促进经济的发展和国际关系的改善我们都绝不能忽视双边条约。本文提出两点参考对策。一是打破侧重吸引外资的局限，根据各自国家的切实利益达成互惠互利，保证我国境外投资企业利益得到保证。二是对条约进行详细规划，保证能被落实，在遇到纠纷时能有效的在条约上体现和解决。

（二）加强国内法制建设和完善法律监督体系

1.完善外汇管理制度。针对国际投资外汇制度的完善，建议国家进出口银行、中国人民银行和外汇管理局研究修改有关国内银行、企业单位的外汇担保规定，给与企业在外汇使用和结汇等方面更多的自由和方便，同时也要坚持合理、必要的外汇管理。

篇(2)

关键词 全球化 国际投资法 WTO 可持续发展

中图分类号：DF521 文献标识码：A

1全球化趋势对国际投资法的影响

全球化一般是指一个全球在社会、文化、经济和政治各个方面变得越来越紧密联系，相互依存的过程①。全球化是当今国际社会最主要的一种潮流，每个国家，无论是否自愿，都被席卷入这一潮流之中。全球化在不同的文明和历史时期有着不同的全球化进程②。当前正的全球化浪潮有如下特点：

（1） 跨国公司高度发展，空前活跃，成为全球化最重要的推动力之一。

（2） 全球性和区域性国际经济组织的数量和实力大大增强。

（3） “经济的非国家化”迅猛增加③。

（4） 生命科学技术和信息技术革命日新月异，全球迎来了“新经济”的曙光。新经济的产品制造模式由过去劳动密集型和能源密集型的工业产品转向知识密集型的高科技产品。

（5） 全球化浪潮“以跨国公司和文化碰撞为基点，以后现代主义与后殖民主义为契机，而形成经济“一体化”与政治“多元化”并存的格局”。④

随着全球化浪潮，也带来了法律全球化⑤的契机，而全球化必然对法律产生深远影响。首先，全球化每发展一步，都需要法律规则来调整其经济水平，所以无论是国家层面还是国际层面都需要不断制定新的法律规则。而这些新规则新制度必然与传统的法律理念和制度发生冲撞。其次，一国与外国进行经济交往时，特别在加入WTO这一类全球性组织，其有关经济、贸易的法律（包括民法、商法、经济法、行政法等）就必须与国际通行之规则接轨，倘若国内法规则与这些共同的规则冲突，一国就需要对其法律进行相应的修改。再次，全球化也会产生一定的负面效应，而这种负面效应必然需要相应法律进行规制。最后，全球化浪潮使得各国间的法律移植更为广泛，大大减少了各国的立法成本。

2 WTO的发展对国际投资法的影响

WTO 协定体制虽然主要为关于国际贸易的多边规则，但其中蕴含着大量的国际投资规范。“多边贸易自由化必然带动投资自由化，多边贸易自由化也必须以投资自由化为重要条件。”⑥WTO中与投资有关的多边条约主要包括《与贸易有关的投资措施协定》（以下简称TRIMs）、《与贸易有关的知识产权保护》（以下简称TRIPs）、《服务贸易总协定》（以下简称GATS）、《补贴与反贴措施协定》以及《关于争端解决规则》。这些有法律约束力的多边协议不仅丰富和发展了国际投资多边法制的内涵，使国际投资法的自由化、强制化更加明显，推动了国际投资法的调整机制日趋多边化，并且对国际投资双边法制和各国得国内立法产生了深远的影响。

2.1 WTO对双边投资协议的影响

从最初的FCN到现在备受发达国家青的美式双边投资协定，发达国家始终没有放弃追求高标准自由化的双边投资条约，高水平的投资自由化规则、强有力的投资保护和争端解决程序是发达国家力图达到的目标。然而，由于发展中国家不会放弃对外资的管辖权来迎合投资自由化，一对一的投资协议谈判对于发达国家而言，任务艰巨且难以达到预想的目标，并且由于国家之间亲疏有别，国家的外交政策、历史传统等都会影响双边投资协议的内容。WTO框架下的与投资有关的协议将双边投资协议中一些发达国家与发展中国家之间矛盾分歧巨大的内容以义务的形式固定下来，具有了广泛的法律约束力。WTO成员国众多，囊括了几乎所有的发达国家和大部分的发展中国家，且由于最惠国待遇的辐射作用，WTO框架下的与投资有关的协议固定下来的内容几乎都会被双边投资协议所吸收，例如GATS中规定的以商业存在的形式提供服务必须遵守的多边纪律，对各国所签订的有关服务业投资的双边条约具有直接的影响力，开放所承诺的服务部门成为一种国际义务，省去了繁琐的双边投资协议的谈判过程。

2.2 WTO对各国外资法的影响

WTO框架下的与投资有关的协议已经对许多国家外资法的立法方法、有关外国投资的市场准入、外资经营运作的待遇标准、政策法规的透明度、外资保护等诸多方面提出了更高的要求。例如，依据TRIMs协议，各国引导和管辖外资的权利开始受到多边纪律的约束，而各国对外资和外国投资者的知识产权的认可和保护也开始遵从TRIPs协议的要求，并且各国外资法中鼓励外资出口的一系列措施，也开始受到《补贴与反贴措施协定》的制约。

2.3 WTO对多边投资协议的影响

2003年墨西哥坎昆会议重点讨论了构建WTO体制下的多边投资协议，尽管这个计划由于发达国家与发展中国家之间分歧过大没有取得预期的成功，但这次会议向我们传递了一个信息，即WTO越来越有可能成为未来缔结专门的多边投资条约的场所。

在MAI失败后，联合国贸发会在总结其失败原因的报告中指出，“国际投资条约界定各类义务都或多或少地会限制参加国管辖外资的自，条约必须为东道国提供适当的为追求自身发展目标而行使权力的弹性空间，投资条约越强调投资保护和投资促进方面的问题，越希望达成更多的投资自由化承诺，就会导致问题复杂化进而越要重视各国不同的投资政策方面的需求。在追求更大的投资自由化和投资者更全面的完善的保护过程中，一味忽视东道国利益的立法方法是不可取的，渐进的投资自由化较那些前卫和无所不包的自由化承诺更易被接受。”会员国众多的WTO将投资问题迂回地在多边贸易体制中解决，从而为国际多边投资协议的制定开辟了新的途径。作为一个成熟的国际组织，WTO定期和不定期的会议和谈判使得投资协议能够不断地演变，更好地反映不断发展的国际经济情势。并且，WTO下的争端解决机制使得多边投资协议的贯彻实施具备更有力的保障。因此，WTO体制下的与投资有关的协议不但会影响未来国际多边投资协议的内容，并且WTO本身也极有可能成为未来统一的多边投资协议产生的场所。

3 可持续发展对国际投资法的影响

国际投资作为世界经济的发动机，自然成为各国以及国际社会调整经济发展模式的重中之重，如2002年的地球峰会就将FDI当作可持续发展的领跑者。不可否认，国际投资极大地促进了世界经济发展和转型。但是结合有关资料，国际投资对于东道国的可持续发展而言，即有正面影响也有负面影响。甚至有学者认为，国际投资对东道国的环境管理制度的变革几乎没有产生正面影响。因为跨国公司就是利用东道国和母国之间的环境管制上的差异来降低成本，有关国际投资的环境溢出效应的“污染避难所假说”在很多发展中国家都能够得到验证。但是，随着可持续发展战略被越来越多国家所重视，国际投资开始回应可持续发展的诉求，同时各国相关的外资法律法规及其所签订的双边投资协定、区域投资协定以及多边投资协定，都从投资待遇和投资保护等方面对可持续发展做出了一定的回应。基于此，可持续发展战略对国际投资法的晚近发展产生了深远的影响，并可从以下几个方面进行探讨：

3.1 经济层面上对国际投资法的影响

FDI可以为发展提供投资，增加了东道国的资金来源，并通过技术转让等来提高发展中国家的技术能力。而可持续发展战略的一个重要方面即经济的可持续发展要求世界资源的可持续利用及最优化配置，通过技术的转让来提高各国特别是发展中国家的生产力。生产力的发展需要促使国际投资法顺应时代的发展，通过缔结大量的双边投资条约、区域性投资条约以及多边投资条约来推动经济的发展。自由的市场准入、高标准的投资待遇和投资保护都对于促进全球资源的优化配置和生产力的提高起着非常关键的作用。当然，逐渐自由化的投资条约对东道国的经济的挑战也是全方面和深层次的。发达国家通过高标准、高度自由化的国际投资条约会进一步削弱了发展中国家的外资管辖权，这对于发展中国家经济的可持续发展是非常不利的，国际投资法在未来应当既能反应投资自由化的趋势以促进全球经济一体化和生产力的持续提高，又能顾及各国利益的协调，特别是发展中国家的实际情况，反映国际经济新秩序的要求。

3.2 社会层面上对国际投资法的影响

FDI对东道国的就业、劳动力流向、人力资本、社会福利和保障、劳动关系等等都有着极为重要的影响力，如何通过国际投资法的发展来回应可持续发展战略所要求的社会可持续发展已成为世界各国所关注的热点问题。而从国际投资法的晚近发展来看，自由化程度越来越高的国际投资条约，无论是双边投资条约、区域性投资条约，还是多边投资条约，都体现了劳动力的自由流动、投资者利益的高标准保护以及劳动者权益的保护等问题。但是，对于发展中国家而言，一些建立在发达国家利益基础上的国际投资条约非但没有促进其社会的发展，反而激化了一系列的社会矛盾与冲突。例如WTO框架下的《与投资有关的知识产权协议》，其高标准的知识产权保护规则过分追求知识产权人的利益，却忽略了由此所引发的有关人权、基因资源保护等发展中国家的实际情况和社会价值。因此，“一些新的国际造法活动都直接或间接地对TRIPs协议所确立的一系列高标准的知识产权规则提出了批判，并试图通过建立新的规则来解决因知识产权保护标准不断提高而引发的一系列社会矛盾与冲突。”

3.3 环境层面上对国际投资法的影响

FDI与环境的关系一直充满争议。从以往的研究来看，国际投资对于东道国的环境几乎没有产生正面影响，降低环境标准成为许多发展中国家为了吸引国外投资的主要手段之一，发展中国家成为跨国公司的“污染避难所”成为许多学者的共识。当然，跨国公司带来了先进的工艺也能够促进东道国环保技术的进步，并通过推行国际环境质量标准体系的认证和强化来促进环境保护的发展。并且据最新的研究表明，环境成本在跨国公司的投资决策过程中仅占很小一部分，高的环境标准可能带来新的技术回应，从而不会出现资本“外逃”现象。因此，国际投资法制也通过有约束力的条约来推动环境管理制度和环境友好技术向发展中国家转让，并在投资待遇等方面具体体现了这一点。例如世界银行指南在论及国民待遇问题时规定，对东道国本国国民的限制性规定同样适用于外国投资者。所以当前国际投资法制不赞成外国投资者享有比东道国本国投资者更低的环境保护标准。可见，环境的可持续发展对国际投资法制有着不可忽视的影响力。

注释

① 何晓红 ・伊拉赫 罗伯特・恩格尔 查德威克・尼赫尔特 佛安瑞德・萨德瑞赫合著，朱乃肖等译，《全球化与国际经济》，中国科学技术出版社2009年第1版，第5页。

② 美国历史学家把全球化分为四个阶段：古代全球化、初始全球化、现代全球化和后殖民全球化[ 同上引，第8页。霍普金斯认为：这四个阶段并非严格按照年代顺序排列，有的阶段是重叠的，但同时也是连续的，简单说来，“古代全球化”指从全球化形成到16世纪末，这段时间主要牵涉欧亚大陆和北非。“初始全球化”始于1600年并一直持续到1850年，这个阶段的主要特点是西方的崛起和东方的衰落。第三阶段“现代全球化”开始于19世纪中叶并一直持续到20世纪中叶。这个阶段的显著特征是交通能力和通讯能力的巨大提升，全球贸易量的急剧增长，人口在各大洲直接按大规模迁移。第四阶段“后殖民全球化”也就是我们现在经历的，开始于19世纪50年代并一直持续到今天。]。

③ 李龙：《经济全球化与法学的演进》，《中国法学》，2002年第1期，第45页。所谓非国家化，是指减少国家在国际资本、服务、商品、产业流动中的干预，反对贸易保护主义，废除一切对外国资本的歧视措施，降低以至取消关税。

④ 同上引，第45页。

⑤ 很多人否认法律全球化，反对法律全球化，认为法律的政治性很强，各国的政治制度不同，从而法律不可能整合；世界政治应鼓励多元化，从而法律应强调本国特色，不应有全球化，不应推动全球化。但法律全球化不是一元化，反而强调多元化、多样性。如下理由可以说明法律正在全球化：（1）从形式层面上看，法律在整体上具有政治性，但不是说所有的法律都具有政治性，相反大量的民商事法律和经济性法律所反映的技术性特征更强。（2）即使是政治性较强的法律规范也存在全球化的问题，因为人类在政治制度方面，同样要互相学习、互相交流、互相借鉴。 这种学习、交流、借鉴必然要藉助于法律，并在法律上表现出来。（3）各国法律互相借鉴、互相移植、互相融合的趋势日益加强，日益明显，不同法系的界限越来越不清晰、不确定。（4）国际法、国家间的条约、协议、各种国际性、地区性组织的章程、规则越来越多，其作用越来越显著，从而使国家法律的效力在实际上受到一定限制。

⑥ 刘笋著：《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社2001年第1版，第63页。

参考文献

[1] 刘笋.知识产权国际造法新趋势[J].法学研究，2006年第3期.

篇(3)

[关键词]国际投资仲裁；公共利益；东道国

中图分类号：D99

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-102-02

一、国际投资对东道国公共利益造成损害

伴随着国际投资的迅猛发展，国际投资自由化对公共利益的危害也日益显露。投资者为追求更多的个人利益，会不惜牺牲公共利益。大量的跨国投资带给东道国的是资源的浪费、环境的破坏和劳动力的剥削。但是为了吸引外资，发展中国家往往只能修改本国立法牺牲国家或公共利益或者在部分双边及区域性投资条约上对发达国家作出不同程度的妥协。这些条约有关投资的规定所建构的国际投资法律体制的目的是“单向的”，即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上，跨国投资者进入东道国往往会享受到更优惠的待遇、更多的权利，这在一定程度上体现了对东道国公共利益的损害。种种因素使公共利益受到不同程度的损害。

二、国际投资仲裁忽视对公共利益的保护

国际投资者遇到纠纷往往选择国际仲裁，以期保障自身利益，但是社会制度应保障各种利益关系的实现，国际投资仲裁制度同样如此。实现公共利益是人类存在不可缺少的一项重要权利，是国际投资仲裁制度追求的重要价值之一。但在国际投资仲裁中存在着忽视公共利益的缺陷。

（一）国际投资仲裁调整的是私人间的财产纠纷，仲裁庭的管辖来源于当事人的授权，仲裁员在裁决时往往只考虑授权当事人的利益，有保护私有财产神圣不可侵犯的思维

对广大的公共利益很少考虑。晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向。可以“公正”地说，国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构，它们经常明确地宣称投资条约的惟一任务和目的就是保护外国投资者。这些被称为“非投资国际义务”的公共利益投资者一般不会主动适用，因为会弱化他们的优势法律地位，而仲裁庭也往往不会去适用。

（二）国际投资仲裁来源于一般的国际商事仲裁，要求仲裁程序和仲裁文书都不公开，仲裁的保密性使公众无法对仲裁庭活动进行监督，公众也无法监督其公共利益是否受到损害

但是国际投资仲裁裁决结果对公共利益影响巨大，虽然国际投资仲裁庭只能裁定东道国就其违反条约义务的行为承担责任，而无权责令东道国改变其行为，无权直接改变东道国国内体制，但承担赔偿责任这一后果实际上足以有效阻止东道国继续维持其受到指责的管制措施。东道国的国内体制也会因国际投资仲裁庭的裁决而变更。这就更加需要仲裁程序有透明性，使公众监督与其利益相关的仲裁实践，维护公共利益。

（三）国际投资仲裁管辖的强制性使东道国在公共利益保护方面易受外国投资者的挑战

国际投资法律实践与理论普遍认为，东道国政府在国际投资条约中承诺将争端提交国际仲裁的行为，构成“要约”；投资争端发生时，外国投资者提出仲裁申请，即是“承诺”，双方形成了提交仲裁的合意。东道国政府在条约中做出的“妥协”，使国际投资仲裁成为无需特别同意的仲裁，具有了强制性特点。因此，东道国在订立条约时必须考虑到外国投资者提起损害赔偿请求的可能及可能的赔偿请求数额，仲裁庭的裁决结果会是什么，如果败诉支付损害赔偿对公共利益损害程度有多大。本国对公共利益的保护不仅需要国际仲裁考虑东道国公共利益，本国政府在制定投资协定时更需考虑公共利益保护。

（四）国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国权力的过分限制和对公共利益的忽视

美国学者玛丽・安・格伦顿指出，权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失，使得个人利益凌驾于公益之上。利益平衡是法的基本价值――公平和正义的内在要求，换言之，法的最高任务就是平衡利益。又由于不具有必须的专业知识，仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项。导致国际仲裁对公共利益的忽视。

三、国际投资仲裁维护公共利益的措施

公共利益涉及国际投资仲裁的每一环节，要想维护公共利益需对国际投资仲裁的具体环节进行改善。

（一）限制管辖权，对涉及环境、劳工权益等的“重大安全利益”事项排除于国际投资仲裁庭的管辖范围外

加拿大著名的国际贸易与环境法专家霍瓦德・曼曾经指出，虽然促进投资和确保市场准入具有重要意义，但在投资条约中单方面给予私人投资者以救济权而规避东道国国内法律体系的管辖是非常危险的。相比于政府需要综合考虑贸易和投资的多种影响不一样，贸易商和投资者总是在追求自己的私利而置其他利益需求于不顾。对于因公共利益保护而排除在国际仲裁庭外的案件，东道国国内法对其进行管辖。那么如何有效限制管辖，哪些事项排除于国际仲裁庭法律应采取列举加概括的方式明确。问题在于公共利益的抽象性、模糊性和各国对其的界定不同带来了适用上的不确定性，仲裁员对其也就有了很大的自由裁量权。另外随着时间的推移和国际形势的变化对公共利益的界定也会有所变化。对公共利益进行绝对明确的界定似乎不可能，但是对其相对明确的界定还是很有可能也很有必要。第一，国际强行法规则是体现和维护全人类的公共利益的，国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中直接适用，而且应具有优先于投资条约规定的地位。第二，在不涉及国际强行法规则的情况下，在《联合国》下的义务优先于其他国际条约义务，包括国家的投资条约义务。第三，逐渐形成的“整体性国际义务优先于互惠性国际义务”的规则。第四，不同的国际公共利益应协调解决。对公共利益的界定可以参照上面四种方式，以期平衡投资者的利益与东道国的公共利益。

（二）增强仲裁程序的透明度，确保裁决的实体公正

尽管仲裁有保密性的特点，这也是投资者选择仲裁的原因之一，但是不能一概的强调保密性而完全忽视透明度，对于特殊的案情要做到保密性与透明度的权衡。目前国际社会的大趋势也是“接受公众利益凌驾在仲裁保密之上。”对于涉及重大公共利益的特殊争端，可公开庭审，如《ICSID规则2006》的规定，除非任何一当事方反对，仲裁庭与IDSID秘书处磋商后，可以允许非争端当事方出席全部或部分庭审，并为此作出适当的后勤安排。仲裁庭应制定适当程序对此类案件中涉及的保密信息予以保护。而在非争端当事方被允许参加庭审前，仲裁庭须取得当事方的同意。对于裁决的公开，《ICSID规则2006》也有相关规定，尽管未经当事方同意，裁决不能被公开，但ICSID秘书处应迅速公开仲裁庭所适用的法律之摘要。类似的规定在更多的国际投资仲裁应被使用。

（三）允许第三方参与，对一些涉及公共利益的案情允许第三方提供法律、社会及公共利益的意见，第三方不同于当事方无直接利害关系，其意见更中立、更符合公共利益

但是第三方身份应确定，并且设置一系列实体和程序上的规定来规范第三方的参与。如第三方一般是争端解决机构以及争端当事方以外的其他组织和个人，包括国际组织中的其他成员方政府、相关的专家以及专业性非政府组织，例如环境组织、劳工组织、保护消费者权益组织等。第三方参与必须说明其成员情况、法律地位、组织宗旨和资金来源，对其是否与当事方和第三人有任何直接或间接的联系做出说明。提交和接受第三方报告时应当透明，仲裁庭和第三方须履行必要的程序，使第三方参与争端和它提出的报告为争端当事人各方所充分知悉等。

（四）设立仲裁上诉监督机构

在国际投资争端仲裁案件中，如果东道国败诉，不但保护公共利益的管理措施将可能被取消，而且国家还要向外国投资者偿付巨额损害赔偿，影响到东道国百姓的生计，影响到东道国行使立法、行政及司法，影响到东道国为其国民谋福利的能力。传统的一裁终局，对于这些案件来说显然不能为其提供足够的保障。出于保护公共利益的目的，应设立类似于上诉机构的专门监督机构。通过增设上诉机制，一方面，可以加强东道国在投资者一东道国仲裁中的控制力，另一方面，也可以起到“安全阀”的作用。一旦仲裁庭对投资规则的适用发生错误，东道国仍然可以通过上诉制度以防止仲裁庭滥用自由裁量权。

篇(4)

一、仲裁庭命令书证出示的法律依据

在国际投资仲裁中，仲裁庭具有命令当事人出示书证的权力，这可以在相关条约以及投资仲裁规则中发现依据。比如，《ICSID公约》第43条授权仲裁庭在程序任何阶段命令证据出示，《ICSID仲裁规则》第34条第2款、《UNCITRAL仲裁规则》第24条第3款以及《IBA证据规则》①第3条对于仲裁庭命令当事人出示书证的做法都进行了明确的认可。即使国际投资仲裁适用的仲裁规则没有明确规定仲裁庭这一权力，命令书证出示也应属于仲裁庭的固有权力。固有权力是指因职位、地位或身份而必然产生的权力［2］，裁判者在特定的争端解决中为履行其司法职能必要时可以行使，并不依赖法律、条约或仲裁规则的明文规定。命令书证出示是仲裁庭为履行查明案件事实这一职能所必需，它可以自行或依据当事人申请如此行事。国际投资仲裁当事人亦负有合作义务。在国际投资仲裁中，由于缺乏国内法院那样的强制性权力，主动收集证据的能力和渠道相对有限，对当事人履行合作义务更为依赖。拒绝证据出示或披露从性质上讲违反善意原则，因为当事人基于私利试图阻碍对方履行证明责任，使对方当事人在程序中处于不利地位，妨碍了仲裁庭查明事实职能的实现。对于这种合作义务，有一些国际投资仲裁规则作出了明确规定，比如《ICSID仲裁规则》第34条第3款，《IBA证据规则》第9条第5款。

二、国际投资仲裁中书证出示的范围与条件

关于国际投资仲裁中书证出示的范围与条件，相关条约或仲裁规则缺乏明确规定。仲裁庭需要在具体案件中通过行使自由裁量权填补空白，尽管仲裁员们通常不会直接遵循某一国国内证据法，但或多或少地受其法律文化背景影响。一般而言，比起大陆法国家，在普通法国家的法官要求当事人出示书证(包括于己不利的书证)的范围要宽泛得多，普通法国家实践的优点在于裁判者通过证据披露程序全面查明事实并准确作出判决，但缺点在于成本较高、效率较低。基于对效率的考虑，普通法式的证据披露在投资仲裁中仲裁庭通常不予采纳，它通常需要在裁决的准确性与仲裁效率之间追求一种平衡。需要特别强调的是，《IBA证据规则》第3条第3款适当平衡了在书证出示方面不同法律文化之间、仲裁效率与仲裁公平之间的冲突，在国际仲裁界获得广泛认可。《IBA证据规则》系国际律师协会编纂，在国际投资仲裁中的适用没有强制性，可以由当事人约定或仲裁庭选择而适用。

(一)书证的特定性在Thunderbird案中，仲裁庭阐述了当事人书证出示的“有限及特定(narrowandspecific)”标准。仲裁庭指出依据《IBA证据规则》第3条第3款a项，被要求出示的文件应该“有限及特定”，即当事人针对对方提出的书证出示请求在时间和主题上是受到合理限制的②。在一个依据UNCIRAL规则进行的NAFTA仲裁中，书证出示的请求人只是简单地列举各种问题，并声称它寻求“所有相关的书证”，仲裁庭裁定这样的出示请求与《IBA证据规则》第3条不符，简单地予以拒绝③。在Myers案中，仲裁庭要求当事人提出的出示请求对书证或书证类别进行充分的特定性界定④。在CME案中，投资者一方最初提交一份仅仅对文件类别做一般描述的出示请求，仲裁庭认为这与《IBA证据规则》第3条不符拒绝了该请求⑤。后来，投资者一方第二次提出出示请求，仲裁庭同意了其中大部分文件的出示。仲裁庭认为，请求人请求提交的文件具有特定性，对这些文件的类别通过日期或通过特定文件数量进行了界定①。实践中，当事人提交出示请求必须限制其试图获取的文件的时间范围，这个时间范围应与其试图证明的主张相称。而且，当事人应当尽可能将文件类型限定于与相关问题具有密切联系的范围。另外，“特定性”标准要求请求人使用最佳方式界定文件本身。如果无法给出文件的准确名称，至少当事人应提供文件在功能上的描述，比如董事会会议记录，这样足以让对方当事人或仲裁庭将这些文件区别出来。

(二)相关性与重要性在Aguas案中，仲裁庭指出，它在决定是否下达证据出示命令时需要考虑一些因素。这些因素包括:请求人的出示请求对于其主张的必要性、相关性以及可能的价值②。可见，文件的相关性，尤其文件的重要性影响仲裁庭是否决定作出书证出示命令。“重要性”与“相关性”存在微妙的差别。“相关性”是指证据与当事人主张的事实之间具有某种联系，可以用来确立或反驳该事实主张。“重要性”是指在具备相关性的基础上，证据为仲裁庭准确作出裁决所必需。Glamis案仲裁庭指出，以往投资仲裁庭处理当事人书证出示问题时，采用了书证的重要性标准③。仲裁庭不仅要分析那些书证是否为证明特定事实主张所需，也要分析这些主张本身对于将来的裁决是否有影响。在Methanex案中，投资者试图从东道国获取关于NAFTA条约的谈判文本、会议记录以及备忘录，以便确定NAFTA条约中一些条款的意图。对此，仲裁庭要求投资者提交一个合理解释，阐述为什么谈判历史将影响仲裁庭对条约文本本身的理解④。也就是说，仲裁庭决定书证出示时看重的一点是谈判历史是否影响最终裁决。仲裁庭最终否决了投资者关于谈判历史文件的出示请求，原因是这与《IBA证据规则》的要求不符⑤。

(三)证据在对方控制之下被请求出示的文件仅在对方控制之下还是通过其他方式也可获取，这一点也是当事人书证出示请求能否获得同意的关键。在Glamis案中，投资者试图从美国政府获取文件。美国政府回应称，这些被请求出示的信息很有可能已经属于公共记录的一部分。仲裁庭认可美国的理由，拒绝投资者一方的请求，同时指出如果能证明情况确实并非如此，投资者一方可以重新提出请求⑥。在MarvinFeldman案中，仲裁庭仅要求被请求人出示那些请求人通过其他方式不能获取的文件⑦。在ADF案中，被请求人拒绝投资者的书证出示请求，理由之一是那些文件可以在国家档案馆公开获取⑧。请求人认为，那些文件应由被请求人提交，文件可以在公共领域获取并非可接受的理由。因为依据《美国信息自由法》，每个政府文件均可公开获取⑨，它不应被要求在每个政府部门门口排队询问相关文件的存在及其可获取性。仲裁庭裁定，当被请求出示的文件处于公共领域，双方可以平等并有效地获取，没有必要要求另一方将该文件出示并提交给请求人。最终，仲裁庭决定由被请求人指明那些请求人应该可以实际获取所需文件的具体政府部门即可①。有些情况下，证据实际上掌握在第三人手中。但是，该第三人与投资仲裁当事人之间存在特殊关系时，这时判断证据是否在当事人控制之下成为一个困难的问题。比如，对于投资者一方而言，如果文件控制在与其同属一个集团的另一公司，仲裁庭是否可以命令文件出示?这时，是否存在实际控制关系或者是否存在刺破公司面纱的理由是仲裁庭能否下达该命令的考虑因素［3］。当持有书证的第三人与东道国之间可能存在着特殊关系时，也可能影响书证出示请求能否成立。比如，在一项国际投资中可能涉及不同的主体，除了投资者还包括东道国中央政府和地方政府、东道国银行，以及与投资者一方具有合资合作关系的东道国企业(比如国有企业)，等等。它们可能与投资者存在不同的合同关系。东道国地方政府以及企业具有各自利益以及独立运行的机制，虽然受到东道国中央政府这样那样的制约，但并非一定受中央政府的完全控制。它们占有的合同、发票、会议记录等文件都可能与投资仲裁中的待证事实有关而成为潜在的证据。此时，是否应认定第三人持有的这些文件是在东道国一方控制之下，不能一概而论，而应具体分析。如果东道国中央政府能够提出有说服力的依据，这些文件则不宜认定为其控制之下的书证。

(四)其他条件1．提出出示请求的时间。如果仲裁庭就书证出示给出确定的期限，当事人的出示请求应当在期限内提出。如果请求人没有满足该期限条件而且没有给出合理理由，仲裁庭可以拒绝该请求。不过，在提交仲裁请求书或答辩书时，或者在双方仅仅交换了书状以后当事人就提出书证出示请求，这很可能被仲裁庭拒绝。那些启动仲裁程序所需要的文件难以包含非常全面详细的事实主张以及法律意见，仲裁庭在这样的早期阶段缺乏足够依据对出示请求是否满足相关性和重要性作出决定。通常只有当事人已经在第一轮中充分交换了关于事实和法律的意见，双方的各种证据已经被充分讨论时，仲裁庭才能就出示请求作出决定。在NobleVentures案中，请求人在初步交换书状之后提出出示请求，仲裁庭指出仅在仲裁庭收到请求人提出仲裁程序申请之时，仲裁庭在出示请求涉及的众多书证中难以确定哪些文件是相关的和重要的②。2．出示请求不应造成不合理负担。书证出示请求如果确实给对方造成过分负担，可以构成拒绝出示的理由。仲裁庭在Aguas案中指出，它在评估是否作出证据出示命令时考虑的因素，除了相关性和重要性，还包括出示请求导致的费用与负担，以及出示请求如何具有特定性，以便既能满足一方当事人的正当请求，同时也不会导致程序滥用。在大多情况下，仲裁庭认为出示请求构成过重负担的原因是文件所处的位置或者获取该文件需要付出艰难的努力。在Railroad案中，投资者一方申请临时措施，要求东道国保全它认为重要且相关的书证。仲裁庭认为请求过于宽泛，为履行该请求东道国搜寻的文件种类难以界定。“仲裁庭怀疑这样一个无所不包的请求，如果仲裁庭作出保全建议，是否真正地能够实施。”③书证出示是否构成负担可能会受到法律文化影响。在NobleVentures案中，仲裁庭特别指出，在国际仲裁中，一定数量的书证披露是被接受的，而且应当考虑被请求人罗马尼亚政府是“大陆法系国家，在这些国家书证出示要比私人投资者来自的普通法国家要少。”④可见，仲裁庭认为当事人的大陆法法律文化背景是仲裁庭决定书证出示范围所考虑的因素。另外，一方当事人要求对方提供证据造成的负担应当与书证的价值进行权衡，如果不成比例，就构成不合理负担。在Waste案①中，仲裁庭拒绝了证据出示请求，因为被请求人请求出示的发票从表面上看数量过大，而且这些发票的内容基本上没有争议。

(五)总结与评价通过实证考察，国际投资仲裁中书证出示的范围与条件相比于普通法的证据披露而言受到了严格限制，比大陆法的法律传统要宽松，与《IBA证据规则》第3条第3款体现的标准相近。关于这一点，一项ICSID仲裁裁决中的论述具有代表性:《IBA证据规则》虽然在该案中没有直接适用，并且它主要为商事仲裁领域的使用而规定，但是它(尤其是第3条和第9条)可以被认为是为ICSID仲裁程序中文件出示请求及其命令提供了重要标准的指南②。国际投资仲裁与国际商事仲裁中书证出示有微妙的差别。在国际商事仲裁中，因为当事人通过协议选择仲裁而不是诉讼，他们通常追求效率，不希望进行较宽范围的书证出示;而在国际投资仲裁中，争端解决的方式并非完全是仲裁双方当事人直接选择的结果，仲裁程序的启动以条约为基础③，而且由于国际投资仲裁更多地牵涉公共利益，标的额往往数额巨大，案情更为复杂，这样对于仲裁庭而言有更重的责任查明事实，国际投资仲裁庭应当倾向于比纯粹国际商事仲裁中的书证出示范围更宽。

三、国际投资仲裁中书证出示的例外:特免权

特免权(privilege)是指法律认可的拒绝向法院或仲裁庭提供证言或书证的权利，包括阻止他人披露上述证据的权利［4］。对于受特免权保护的信息，仲裁庭应不予采纳，也不应命令证人或当事人出示。特免权制度是为了保护特定的社会关系或利益。特免权在各国诉讼程序中得到普遍认可，但各国的具体制度差异较大，即使在同一法系的不同国家之间也是如此。特免权包括律师－当事人特免权④、公共利益特免权⑤、不受损害特免权⑥，商业秘密保护特免权⑦，等等。在国际投资仲裁实践中，最为常见的特免权是律师－当事人特免权和公共利益特免权。关于国际投资仲裁中的特免权，条约或仲裁规则缺乏具体明确的规定，甚至没有涉及。《IBA证据规则》第9条第2款和第3款关于特免权仅有一些原则性的规定。这是因为特免权问题比较复杂，各国对特免权保护的范围与程度差异较大，难以形成共识。在实践中，确定特免权的规则需要更多地依赖仲裁员依据案件自由裁量。关于国际投资仲裁特免权规则的确定与适用，主要存在两种方法:国际私法方法和寻求被广泛接受的规则。

(一)国际私法分析仲裁庭可能倾向于使用“最密切联系原则”这种方法解决法律冲突。关于特免权的连接点众多，至少涉及仲裁地、特免权信息的交流发生地、特免权信息的存放地法、当事人的本国法，等等。如何界定“最密切联系”比较困难，需要根据具体案情。另外，双方当事人分别提出的不同书证适用“最密切联系原则”可能因连接点不同导致适用不同国家的法律，由于不同国家法律的特免权规则宽严标准不同，规则适用的最终结果可能违反“公平与平等”原则。解决该问题的一个办法就是“最惠国原则”，即在所适用的两个以上特免权规则之中，选择其中对特免权信息给予最大程度保护的特免权规则来适用。这种方法使得各方当事人获得平等与公平的对待。

(二)寻求被广泛接受的规则书证特免权问题的解决不一定非得正式援引某一国的法律，可以通过比较法方法或者求助国际法原则而获取被广泛接受的原则或规则。这种方法并非一定考虑国际公法或国际商法，也可以仅仅考虑相关的国内法。在Glamis案中，投资者一方试图获取美国加利福尼亚州政府雇佣的律师所拟定的一些文件，而东道国主张律师－当事人特免权拒绝出示。双方由于同意适用美国法但就适用哪一州的法律没有协商一致，双方主张了不同州的法律。仲裁庭采用的方法是对多个州包括加利福尼亚和哥伦比亚特区的法律进行考察，试图发现不同法院之间可以形成一般共识并能够适用于国际仲裁的方法，这样有助于确定当事人在此情况下的合理期待，然后仲裁庭在此基础上考虑特免权的保护规则①。在Myers案中，仲裁庭指出，加拿大法律是相关的。除了加拿大证据法其他几个法律文件也需要被考虑，包括商事仲裁法(CommercialArbitra-tionAct)以及《NAFTA执行法》(NAFTAImple-mentationAct)。仲裁庭也认识到在该案中解决公共利益特免权问题的背景是依据UNCIRAL规则进行的NAFTA仲裁，并潜在地需要考虑国际法和国内法②。在BIWATETR案中，仲裁庭分析了坦桑尼亚国内相关立法，但援引了Pope案仲裁庭在2000年9月6日的裁定中关于公共利益特免权保护范围的立场以及《IBA证据规则》第9条第2款f项的规定。事实上，BIWATETR案仲裁庭试图采纳体现于其他投资仲裁实践或国际规则中的一个国际标准，而不是坦桑尼亚的国内法③。在国际投资仲裁中，为解决特免权问题，仲裁庭更倾向于寻求被广泛接受的规则。这种方法更适合发现那些体现在不同国内法或国际法中的现代实践，也更可能接近那些选择国际仲裁而非国内诉讼以解决纠纷的当事人对程序公正的期待。

四、国际投资仲裁中拒绝书证出示之救济

依据《ICSID仲裁规则》第34条第3款规定，双方当事人在证据的收集与提供方面应与仲裁庭合作。仲裁庭应将一方当事人未履行合作义务及其理由作正式记录。另外，仲裁庭还可以采取以下救济方法:

(一)不利推定如果当事人拒绝书证出示命令而又未提供合理理由，可以认为这是试图阻止或妨害另一方当事人履行证明责任。对此，投资仲裁庭可以作出不利推定。不利推定是指事实裁判者从一方当事人实施证明妨害的事实得出对其不利的推定。不利推定意味着仲裁庭认可另一方当事人的主张，可以对损害另一方当事人权益的恶意行为进行遏制。不过，为了平衡双方的利益，不利推定的作出需要满足一些基本的条件，其中最基本的一个条件是另一方当事人至少必须提供初步证据④。在一些国际投资仲裁中，针对当事人拒绝书证出示，仲裁庭运用了不利推定这一救济方法。比如，在Waste案中，仲裁庭明确援引1999年《IBA证据规则》第9条第5款，指出“对拒绝披露的最终惩罚是进行不利推定”⑤。在一些投资仲裁中，东道国以公共利益特免权为由拒绝披露证据，仲裁庭裁定公共利益特免权的主张不能成立的同时，指出拒绝披露将导致仲裁庭在争议问题上进行不利推定①。

(二)仲裁费用分配国际投资仲裁中仲裁员在仲裁成本的评估与分配方面享有广泛的自由裁量权。这可以从相关条约和国际投资仲裁规则找到法律依据。比如，《ICSID公约》第61(2)条规定，除非当事方另有约定，仲裁庭将评估仲裁费用并决定仲裁费用如何以及由谁承担。NAFTA第1135(1)条规定仲裁庭可以依据可适用的仲裁规则对费用进行裁决。《IBA证据规则》第9(7)条规定，如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中缺乏善意，仲裁庭可在决定仲裁费用(包括任何因取证而产生的或与取证有关的费用的分担)时对该情形予以考虑。由于当事人拒绝书证出示而产生的不必要费用，一般认为应当可以要求该方当事人承担或进行赔偿。比如，在Feldman案中，仲裁庭警告当事人不合作将导致裁决中仲裁费用的惩罚②。在AGIP案中，仲裁庭指出它在评估申请人遭受的损失时将考虑被申请人东道国在书证出示中的不合作③。仲裁费用的分配可以在通过裁定作出，也可以在损害赔偿裁决中作出。即使申请人的诉请最终不能得到支持，它仍可以基于被申请人的非善意行为而施以惩罚，即裁定由被申请人承担仲裁费用，其中包括申请人的律师费。

篇(5)

历史地看国际投资法，其最初的宗旨，无非是对国际投资的保护问题，所以形成了若干多边条约，如《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》等。但随着经济全球化趋势日益明显，国际投资行为越来越普遍和势在必行，这就使得解除各国政府对投资资本的限制的呼声日益高涨。其中，当时的欧共体的脚步似乎迈得最快，1988年6月24日的共同体指令正式确认了自由投资权，它提出要消灭所有阻碍欧盟内部乃至欧盟国与非欧盟国家间资本自由流通的壁垒。而确立从欧共体到欧盟的角色转换的《马斯特里赫条约》，更是将形成欧共体的《罗马条约》第73条予以修改，从第73B一73G都是关于国际投资自由的规定，其中73B规定：“成员国间或成员国与第三国间的资本流动不受任何限制。”这意味着，投资资本的自由化，正式成为国际法中的一部分。从而使国际投资法的核心转到了投资自由化的问题上来。

1994年的《北美自由贸易公约》，随之也将外国资本自由进入国内市场作为正式原则确立下来。

但是，条约的建立，并不意味着国际投资自由化的枷锁已经打碎，因为如果按自由化条约的表述，事关两个相互冲突的基本原则：一是作为国家，出于自身安全的考虑，需要阻止某些外来资本，尤其是那些来路可疑的外国资本涌入本国（人们对引发1997年亚洲金融风暴的恶意外来资本一定记忆犹新）：二是作为条约成员国，又必须守约允许外来资本在不受任何审查准入的条件下进入本国投资领域，换言之，国家面对外部资本实际上失去了任何控制，则事实上传统意义上的国家受到了挑战。

事实上，早在1976年6月21日，经合组织的《跨国公司行为指导原则》中，就已经提出了“国民待遇”的概念：“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予那些在他们的领土上经营的（外国）企业、那些隶属于其它成员国公民的企业以及或直接或间接受其它成员国公民控制的企业一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇。”1992年世界银行的《投资待遇指导方针》中，也有“外国投资者享有在同样条件下国家给予本国投资者的同样有利的待遇”的陈述。但是，只是当世界贸易组织协定将国际投资的“国民待遇”写进协定，投资的自由化才得到更加广泛的认可和保障。

以世界贸易组织巨大的经济贸易影响和权威而言，世贸协定将“国民待遇”原则拓展覆盖到投资资本，可以说是对国际投资法律的完善。一方面，投资的国民待遇问题既明确规定了投资自由化的一面，又合理地保障了传统国家的实施-国民待遇原则只要求做到非歧视即可。应该说，它是对若干国际投资法或具有类似性质的条约的一次概括。透过世贸协议对投资的国民待遇的规定，我们可以看到国际投资法中的对所谓投资自由化的保障，大致体现在如下方面得到与本国投资者相同或不低于的待遇的实现：

（1）由外国投资者控制的设立在本国的企业所进行的投资活动；（2）政府补贴：（3）税费的征收；（4）政府采购：（5）市场准入。

篇(6)

【关键词】WTO体制/国际投资法/国际贸易法

在乌拉圭回合协定中，包含了《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs协定）等涉及投资的规范。随着WTO体制“与贸易有关”领域的不断发展，继投资成为“新加坡议题”之后，①发达国家进一步力主在WTO体制下开展多边投资协定(MAI)的谈判。在国际实践中，WTO体制与国际投资法的连结点亦悄然发展。WTO体制与国际投资法的关系究竟如何，这个看似不言自明的问题变得模糊不清，值得国际法学界认真关注和探讨。

一、WTO体制与国际投资法在体制上的分立

（一）国际贸易与国际投资是分立的两种经济活动

众所周知，WTO体制调整国际贸易关系，国际投资法调整国际直接投资（以下简称“国际投资”）关系。在这个意义上，WTO体制与国际投资法的关系取决于国际贸易与国际投资的关系的现状和发展趋势。

一般认为，国际投资与国际贸易是国际经济活动的两种主要方式。两者的基本区别在于：首先，从经济活动内容看，国际投资指资本的跨国流动，通常表现为一国私人（包括法人、自然人）在外国投资经营企业，直接或间接地控制其投资企业的经营活动；国际贸易指货物、服务或技术的跨国交易，通常表现为不同国家私人之间的货物、服务或技术的交易。其次，从经营或交易时间看，国际投资一般是长期的经营项目，在投资合同中规定经营期限（如20年）或未规定经营期限，意味着永续经营；而国际贸易则一般是短期或一次性的交易行为，在贸易合同中规定交易期限，取决于交易的标的、环节等因素，在数日或数月内完成交易。再次，从东道国的管制方式看，国际投资活动经历准入和经营两个阶段，涉及外资审批和投资措施等管制方式；而国际贸易活动通常只经历交易一个阶段，一般涉及关税和非关税措施。

另一方面，国际投资与国际贸易又是紧密联系的，有时甚至是相互交融的。从历史上看，国际投资活动是国际贸易活动的发展和延伸。在国际经济实践中，实物投资本身也是一种变相的国际贸易活动，而作为国际服务贸易形式之一的“商业存在”方式本身就是国际投资活动。《1996年世界投资报告》认为，国际投资和国际贸易都是促进经济增长和发展的重要因素，对于提高各国的经济业绩具有举足轻重的影响。国际贸易和国际投资日益紧密地联系在一起，相互作用，互为因果，促进了世界经济一体化的深化。作为向国外市场交付商品和劳务的主要方式和国际化生产的主要因素，国际投资及有关政策日益影响国际贸易的规模与构成，与此同时，国际贸易及有关政策也对国际投资的规模、流向和构成产生重要的影响。传统理论认为，国际投资与国际贸易既存在替代性的关系，也具有互补性的关系。《1996年世界投资报告》对不同行业的国际投资与国际贸易之间的关系进行了具体的分析，结论是，国际贸易最终必然导致国际投资，而国际投资将会带来更多的国际贸易。国际贸易政策与国际投资政策的相互影响也是显而易见的。高关税的国际贸易政策可能促进国际投资，而出口要求、外汇平衡的国际投资政策可能促进国际贸易。国际贸易自由化政策必然推动国际投资自由化政策的发展。国际投资与国际贸易的融合和相互联系要求进行国家之间的政策协调以增强国际投资政策与国际贸易政策的一致性，避免政策效应的相互抵触或抵消，提高政策的有效性。反映在法律上，调整国际投资关系和调整国际贸易关系的一些国内法或国际法规范是相互渗透、相互作用的。

由上述可见，无论国际贸易与国际投资如何紧密联系，国际贸易政策与国际投资政策如何相互影响，国际贸易与国际投资毕竟是分立的两种主要经济活动，国际贸易政策与国际投资政策毕竟是分立的两种主要经济政策。这似可作为考察WTO体制与国际投资法的关系的基本出发点。

（二）WTO体制与国际投资法是分立的两个体制

在国际经济法体系中，以“显著的经济特征”为标准，主要有国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法和国际经济争议解决法等。所谓国际贸易法，指调整跨国货物、服务和技术贸易关系的国际法规范和国内法规范的总称。其渊源首先是国际贸易协定，而WTO体制是当前影响最大的国际贸易协定群。WTO体制属于国际贸易法范畴，应当是没有疑义的。

历史上，GATY/WTO体制与国际投资法各自循其特定的方式发展。虽然，试图调整国际投资的努力可追溯到1947年GATT成立之初和流产的国际贸易组织(ITO)，GATT作为《哈瓦那》和ITO的遗产继承人，显然与国际投资无关。或者更准确地说，GATT的管辖范围并未扩及东道国对外资准入和外资经营所规定的条件。国际贸易与国际投资的分立，对脆弱的GATT是有益的。长期以来，在东方国家与西方国家之间、南方国家与北方国家之间许多最基本的争议问题，诸如东道国对外国投资者的责任、征收的法律后果、国际经济新秩序以及起草《跨国公司行为守则》等，GATT均置身事外。这些问题曾在联合国大会及其下属机构、世界银行、国际货币基金组织以及旨在签订友好通商航海条约和双边投资条约(BITs)的谈判中辩论，但从未发生于GATT。[1]94

就国际经济法体系而言，WTO体制属国际贸易法，而国际贸易法与国际投资法分立，同样作为国际经济法的重要分支。两者虽然不是泾渭分明，但具有基本的分界，互不隶属。当前，由于发达国家的强力推动，WTO已涵盖了“与贸易有关的投资措施”领域，WTO体制与国际投资法的涵盖内容也出现了一定程度的连结、重叠或交叉。然而，这并不能改变WTO体制与国际投资法两种分立体制的基本分野。

二、WTO体制与国际投资法在内容上的联系

经济全球化的重要特征之一是，作为可获得的投资和金融资产竞争集中的结果，各国特别是发展中国家可选择的范围日益缩小。另一个重要特征是各国受外部力量驱动作出其经济决策。得益于全球自由贸易的发达国家，控制了充足的政治和经济力量以确保推行其有关自由化、私有化和外国投资的政策。它们通过创设WTO等国际组织及其体制和有关投资的双边或区域性条约来达到其目的。[2]83

发达国家将投资议题纳入GATT/WTO体制的企图由来已久。早在1982年12月GATT部长级会议上，美国作为主要倡议者，首次提出了将投资议题纳入GATT体制的建议。由于欧共体成员和发展中国家反对，该提议被取消。在乌拉圭回合中，在美国等发达国家的强力推动下，产生了TRIMs协定等涉及投资的规范。随着WTO体制“与贸易有关”领域的不断扩张，投资已然成为WTO体制下多边贸易谈判的议题之一。WTO体制与国际投资法的涵盖内容出现了一定程度的连结、重叠或交叉。

乌拉圭回合的成果涉及投资的主要规范包括TRIMs协定，《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）。其中，GATS和TRIPS协定只是部分内容涉及国际投资。GATS中涉及国际投资的主要内容是，“商业存在”作为服务提供方式，本身也是一种投资方式。而TRIPS协定通过对“与贸易有关的知识产权”的保护而与国际投资密切相关。与贸易有关的投资措施(TRIMs)问题，则直接涉及各国外资法的“履行要求”。TRIMs协定专门调整各成员的TRIMs，是WTO体制与国际投资法重叠的最典型实例。顾名思义，TRIMs协定是规范TRIMs的协定，不是一个有关投资的综合性多边法律框架，比之OECD主导的《多边投资协定》(MAI)和各国普遍接受的BITs，其适用范围极为有限，只能视为朝向有关投资的多边管制框架迈出的一小步。[3]116-117

WTO成立之后，WTO体制有关投资议题有两个重要的发展。其一是根据1996年WTO《新加坡部长理事会宣言》第20节设立了“贸易与投资关系工作组”(WGTI)，专门研讨贸易与投资的关系。在该会议上达成的决议是，WTO应研究贸易与投资之间的关系，由WGTI开展专门研究。其研讨范围限于WTO成员提出的同“贸易与投资的关系”相关的议题。其研讨工作虽然不具有立法或立法建议的性质，只是一种启发性、指导性工作，但反映了WTO体制内对“贸易与投资的关系”的持续关注。[4]98-105同时，也反映了WTO力图将投资议题纳入其制度性安排的趋向。

第二个重要发展体现于WTO《多哈部长理事会宣言》有关投资的内容。WTO成员同意多哈回合有关贸易与投资关系的讨论集中于澄清范围与定义、透明度、非歧视、基于GATS型“积极清单”(positivelist)的设立前承诺、发展的规定、例外与收支平衡的保障以及协商与成员之间争议的解决。在该框架中没有BITs等传统国际投资条约包含的重要问题，如给予外国投资者的保护性待遇、货币转移、针对征收的保护以及外国投资者与东道国之间争议的解决。该宣言未规定传统国际投资条约有关投资保护、促进和自由化的宗旨，而是强调其他新目标，即“任何框架应以平衡的方式反映母国和东道国利益，并适当考虑东道国政府的发展政策和目标以及它们为公共利益的管制权利”。上述新目标涉及的三个因素值得注意：一是促进的利益限于国家利益，而未提及私人投资者的利益；二是适当考虑的国家利益主要是东道国的利益，而不是投资者母国的利益；三是坚持“管制权利”意味着界定外资财产权利与东道国管制外资的权利是WTO多哈回合有关投资议题谈判的争议焦点。[5]86

显然，目前WTO体制的投资议题仍然限于“与贸易有关”的领域，不能等同于BITs等传统国际投资条约或MAI，两者不能混淆。需要特别引起警惕的是，在WTO体制中，发达国家看来是采取“步步为营”和“得陇望蜀”的策略，从投资议题的谈判谈起，一俟时机成熟即转为NAI谈判。

应当指出，在贸易谈判中涉及投资，并非GATT/WTO的独创。一些涉及投资的多边经济协定，如《北美自由贸易区协定》(NAFTA)和《能源条约》等都是在多边贸易谈判中产生的。其原因是，在多边经济谈判中将贸易与投资问题相联系，提供了支撑条约谈判的宽广的交易基础，这是单纯的多边投资谈判无法企及的谈判方式。这是基于贸易的投资谈判方式。特别是，发展中国家为增加其在发达国家市场的贸易量，将导致它们对外资采取更自由的保护性政策。不仅如此，从谈判理论的观点看，在多边谈判中涉及的问题越多，当事方就可能设计越多的协调点(trade-offs)。而当事方拥有越多的协调点，就越可能发现达成协议的基础。[5]87

三、WTO体制连结国际投资及其规范的新动向

近年来，在发达国家的推动下，WTO体制的基本原则、规则及其相关案例与国际投资活动和国际投资法各种渊源正在形成新的连结点，将对WTO体制与国际投资法的关系产生重要而深远的影响。这一新的发展动向值得密切关注和跟踪研究。

（一）WTO基本原则对国际投资活动的适用问题

WTO基本原则指WTO成员普遍接受的调整相互之间贸易关系的最基本的法律原则。WTO基本原则是在GATT基本原则的基础上发展起来的，主要来自历次多边贸易谈判，特别是乌拉圭回合谈判达成的一系列协定。关于WTO基本原则，学界有不同的见解。多数学者基于WTO是GATT的继承和发展的认识，将GATT基本原则作为WTO基本原则。②少数学者强调WTO基本原则的普遍适用性，认为在《WTO协定》中明文规定并普遍适用于WTO各个领域的最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则是WTO体制的三项最基本原则。[6]19尽管对WTO基本原则见仁见智，贸易自由化原则、非歧视原则是学者普遍认同的。

WTO贸易自由化原则包含了市场准入、关税减让和取消数量限制等内容。鉴于前述国际投资与国际贸易的基本区别，不能简单地援引WTO的贸易自由化原则，推而广之，主张国际投资自由化。国际投资因涉及国家的经济要害或敏感部门，加之长期性质，可能在更大程度上涉及国家问题。鉴此，各国对外国投资的准入，一般保持和行使充分的管辖权。对广大发展中国家而言，对西方国家的投资自由化的要求不能无原则地迁就，更不宜作为多边投资谈判的“首要目标”。②有西方学者指出，OECD的MAI试图对国际投资提供与国际贸易和国际服务相同的自由环境，其失败原因是未能充分考虑不同的非生产商的利益，部分地是由于OECD国家的环境和劳工权利倡导者的极力反对。[7]57

由最惠国待遇原则和国民待遇原则构成的WTO非歧视原则也不能完全适用于国际投资领域。其理由首先是，在WTO体制中，除了知识产权保护领域之外，非歧视原则主要适用于国际贸易的“产品”和“服务”，两者均为“物”，而在国际投资领域，非歧视原则主要适用于“投资”和“投资者”，即包括了“物”和“人”。其次，国际贸易一般是一次易，而国际投资包含外资准入和外资经营两个阶段，在外资准入阶段，可能牵涉国家问题，各国对外国投资和外国投资者一般尚无法实行国民待遇原则。

（二）WTO体制下启动MAI谈判问题

制订一个具有普遍约束力的综合性、实体性的多边投资协定，是发达国家长期追求而迄今未能实现的目标。OECD的MAI谈判失败后，随之产生了WTO能否接此重任的问题。日本和欧共体极力推动在1999年11月召开的WTO西雅图部长理事会会议上启动MAI议题的谈判，这一企图因受到一些发展中国家代表团和非政府组织的反对而偃旗息鼓。2001年12月召开的WTO多哈部长理事会会议仍未达成明确启动多边投资规则框架谈判的最后决议，只是提及正式决议留待坎昆部长理事会会议决定。在2003年9月召开的WTO坎昆部长理事会会议上，多数发展中国家表示尚未做好MAI谈判的准备。[8]316由于各成员在农产品议题和新加坡议题的尖锐矛盾无法调和，坎昆会议重蹈西雅图会议无果而终之覆辙。[9]1332005年12月，在WTO香港部长理事会会议上，投资议题仍未能取得进展。[10]尽管发达国家一再强调MAI对于促进国际贸易的重要性，在WTO体制中是否需要MAI，尚未达成共识。[3]122

值得注意的是，发达国家在WTO体制中提出投资议题，只是“投石问路”，其更重要的目标是将MAI纳入WTO体制。早在1998年，时值OECD的MAI谈判陷入困境，法国政府委托进行的一项有关MAI的研究结果认为，OECD不是MAI的适当谈判场所，不能在已有基础上继续该谈判。法国总理进一步指出，MAI的适当谈判场所不是OECD，而“很自然地是WTO”。[5]84面临大多数发展中国家反对的情况，一些主要发达国家提出了看来较具弹性的两项建议：一是将MAI定位为“复边协定”(PlurilateralAgreement)。④依此定位，对WTO投资议题谈判感兴趣的WTO成员可启动并持续进行MAI谈判，达成协议后，由希望成为MAI当事方的WTO成员签署并加入。这样，未参与谈判的其他成员不会受到损害，因为它们可自主决定选择保留在MAI之外，甚至是MAI谈判之外。二是MAI采用CATS“积极清单”的承诺方式。该方式意味着，MAI的约束力不会自动延伸到缔约方所有行业和所有投资领域。相反，各缔约方可规定承担义务的行业和承担义务的种类。[11]94-95

有西方学者在预见MAI谈判的前景时指出，MAI或类似的条约，最终将在WTO体制下占有一席之地；如果在WTO受阻，则会在其他现有的或未来新设立的体制结构中达成。[12]243还有西方学者更为乐观地预测，很有可能甚至可以肯定，有关投资议题的谈判最终将在WTO体制中完成。[7]58显然，一旦发达成员的主张占上风，发展中国家被迫接受，WTO将成为催生MAI的温床。

应当指出，GATT/WTO体制是发达国家主导的体制。在对GATT/WTO体制作历史考察之后，印度WTO专家哈吉拉·劳·达斯指出，发达国家尤其是美国和欧共体一直在GATT/WTO体制中追求其自身的发展利益和目标，在很大程度上已获得了成功。历史表明，GATT体制是由发达国家主导和创建的，②发达国家无论何时意识到某些对其有重要利益的议题，都会将其纳入GATT/WTO谈判议程。因此，GATT/WTO体制一直以来几乎都承载着发达国家的利益主题，而GATT/WTO体制的主要特点是依据主要发达国家尤其是美国的法律和惯例模式而形成。[11]16-19将MAI纳入WTO体制，同样反映了发达国家的利益。其主要目的是，通过WTO的贸易自由化机制扩大投资的自由化，确保其海外投资者能在发展中国家自由进入和经营，从而消除或削弱发展中国家调整外资准入和外资经营的权力。如果在WTO体制中形成MAI，其义务将如同WTO其他协定一样约束各成员。对发展中国家而言，这是十分困难的局面，意味着发展中国家将丧失其在发展过程中调整外国投资政策的所有灵活性。此外，将MAI纳入WTO体制所产生的严重后果之一是，使发展中国家因外国投资问题而面临交叉报复的风险。⑥

笔者以为，能否在WTO体制中启动MAI谈判的基本问题在于，该谈判有否WTO法上的根据。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下简称《WTO协定》）第2条题为“WTO的范围”，第1款明确规定：“WTO在与本协定附件所含协定和相关法律文件有关的事项方面，为处理其成员间的贸易关系提供共同的组织机构。”该基本规定表明，WTO的管辖范围是“其成员间的贸易关系”。显然，WTO是调整其成员间贸易关系的国际组织，而不是富有夸张意味的所谓“经济联合国”。⑦《WTO协定》第3条进一步规定了WTO的职能，指出WTO“应为其成员间就多边贸易关系进行的谈判提供场所”。关于未来的谈判议题和协定，“WTO还可按部长级会议可能作出的决定，为其成员间的多边贸易关系的进一步谈判提供场所，并提供实施此类谈判结果的体制”。显然，无论是当前或未来的谈判议题，都必须在“多边贸易关系”的涵盖范围之内。由于MAI并非“多边贸易关系”的一部分，MAI谈判显然不属WTO的职能范围。

（三）区域贸易协定中的“WTO适用条款”

早期的区域贸易协定(RTAs)一般只调整缔约方之间的贸易关系。随着RTAs在世界范围的发展，已包含了广泛的经济领域，特别是有关国际投资的规定。有的RTAs甚至专章规定外国投资问题，如NAFTA第11章。

在WTO体制中，有关规范RTAs的规定，主要是GATT第24条、《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》和授权条款、GATS第5条等。WTO通过对RTAs的规范，进一步直接或间接影响了由WTO成员组成的RTAs中的投资规范。

值得注意的是，在近年的RTAs中，出现了涉及WTO的条款，同时对成员之间的贸易和投资产生影响。如2003年7月生效的《东南亚国家联盟与中华人民共和国全面经济合作框架协定》(FACEC)第1条规定的宗旨是：(1)加强和促进缔约方之间的经济、贸易和投资合作；(2)逐步促进货物贸易和服务贸易的自由化，并创设透明、自由和便利的投资体制；(3)开辟新领域和发展缔约方之间的更紧密经济合作的适当措施。由上述宗旨可见，“投资合作”、“投资体制”表明了投资在FACEC中的重要性。FACEC第5条进一步专门规定投资体制、投资合作与投资保护事项。⑧

在FACEC中，许多条款受WTO规则调整，涉及GATT的传统领域，如货物贸易，或涉及乌拉圭回合的新领域，如服务贸易、与贸易有关的知识产权等。FACEC第6(3)(d)条题为“WTO规定的适用”，明确反映了FACEC将某些WTO规则作为缔约双方直接适用的第一选择。不仅如此，FACEC缔约方还同意根据WTO有关规则谈判建立中国—东盟自由贸易区。可见，FACEC的一些条款与WTO规则之间存在紧密的联系。在一定程度上，FACEC的一些条款是以WTO规则作为依据、基础或补充。鉴于“投资合作”是建立中国—东盟自由贸易区的重要内容及贸易与投资的相关性，WTO规则对FACEC货物贸易、服务贸易及知识产权问题的适用也必然直接或间接影响中国—东盟自由贸易区有关投资规范的形成和发展。

在RTAs实践中，对WTO成员而言，需要区分“WTO调整范围之内”和“WTO调整范围之外”的概念。毋庸置疑，在WTO规则调整范围之内，各成员应严格遵循规则，履行承诺，在RTAs中重申或强化WTO规则。另一方面，由于各成员的履约责任以其承担的WTO义务为限，在WTO规则调整范围之外，如投资领域，各成员可根据一般国际法，通过RTAs调整相互之间的经济关系。

（四）BITs中的“WTO相符性条款”

在近年的BITs中，也出现了涉及WTO的条款。如加拿大2004年6月提出的《某国与加拿大促进和保护投资协定草案》(NewtextproposedbyCanadaasofJune2004,Agreementbetween……andCanadaforthePromotionandProtectionofInvestments)第5条第2款涉及“间接征收”条款的适用范围。该款特别规定：“本条规定不适用于与知识产权有关的授予的强制许可的颁布，或知识产权的撤销、限制或创设，以此种颁布、撤销、限制或创设符合1994年4月15日在马拉喀什签订的世界贸易组织协定为限。”

该条款规定的重要意义首先是，虽然表面上排除了该条款对“与知识产权有关的授予的强制许可的颁布或知识产权的撤销、限制或创设”的适用，但实际上表明了该条款仍具有适用的可能性。换言之，缔约方“与知识产权有关的授予的强制许可的颁布或知识产权的撤销、限制或创设”如不符合《WTO协定》，特别是TRIPS协定的有关规定，可能被认定为“间接征收”。更值得注意的是，该条款的征收认定直接与“WTO相符性”相联系，反映了BITs实践与WTO体制挂钩的新动向。

应当指出，BITs是传统的双边条约安排，是缔约双方平等协商谈判的产物。缔约双方如同为WTO成员，愿意在BITs引入“WTO相符性”要求，无可厚非，但缔约双方必须接受者，当以“WTO调整范围之内”为限。而在“WTO调整范围之外”的投资领域，是否规定“WTO相符性”要求，则完全取决于缔约双方的真实意愿，不可强求。

（五）WTO案例对国际投资案的“先例”价值问题

有学者认为，在近五年的实践中，有关法律语境意义的最具争议的问题是，WTO体制的相关性及WTO有关“同类产品”(likeproducts)的案例对BITs的解释。近年国际仲裁实践反映了这方面的新发展。

在S.D.Myers,Popev.TalbotandFeldman案中，NAFTA仲裁庭的裁决看来是主张WTO有关案例确实是适于指导NAFFA仲裁庭。与此同时，有关国民待遇的理解也有了重要的发展，趋向于反对在BITs的解释和适用中考虑WTO有关案例。其主要理由是，WTO争议解决实践是朝一个要求有特定目标的具体方向发展，各成员政府承担了对其政策合法性的举证责任。2004年，仲裁庭在OECPv.Ecuador案中驳回了有关WTO争议解决实践应适用于厄瓜多尔与美国之间BIT争议的主张。该仲裁庭注意到，与WTO有关的是“同类产品”，而BITs的相关规定是“同类情况”(alikesituation)，认为WTO有关竞争和替代性产品的政策与BITs有关“同类情况”的政策不能同等对待，WTO规则适用于受来源国措施影响的进口产品，而BITs是用于规定外国投资者在东道国的地位的保护。2005年8月，在Methanex案中，仲裁庭对NAFTA条款与WTO条款进行了详细的比较分析，认为NAFTA当事方认识到WTO体制中“同类产品”与NAFTA有关外国投资的“同类情势”(likecircumstances)用语的不同。根据传统的国际法解释规则，仲裁庭裁决，外国投资语境中的“同类情势”不能视为与WTO体制的“同类产品”概念相同，因此，BITs应以自主的方式解释，独立于WTO争议解决实践。[13]

上述国际仲裁实践否定WTO案例对国际投资案的“先例”价值的基本立场是值得肯定的。由于WTO体制与国际投资法是分立的两个体制，WTO争议解决机制与国际投资争议解决机制是分立的两种机制，主张WTO案例对国际投资案的“先例”价值实属牵强附会。

四、结语

诚然，国际贸易与国际投资的关系密切，甚至在某些方面相互融合，相互影响。反映在WTO体制与国际投资法的关系上，两者在内容上也出现了某种程度的连结、重叠或交叉。然而，由于WTO体制与国际投资法是分立的体制，分别有其特定的调整对象，两者不能相互取代。两者在内容上某种程度的连结、重叠或交叉并不足以否定两者在体制上的分立。正如国际贸易不能取代国际投资一样，WTO体制也不能取代国际投资法。反之亦然。鉴于WTO体制连结国际投资法的种种新动向，WTO各成员应依据《WTO协定》的有关规定，坚持将WTO体制的投资规范严格限于“与贸易有关”的范围，并避免WTO体制“与贸易有关”领域的过度扩张。在当前的相关国际实践中，特别要审视将MAI纳入WTO体制的法律依据问题，同时关注WTO体制对国际投资法的影响问题。

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篇(7)

论文摘要：该文对国民待遇的基础理论进行分析，论述国民待遇原则在我国的运用，最后提出完善中国国民待遇制度的若干思路。

一、国民待遇的基础理论

(一)国民待遇原则的含义和特征

国民待遇原则是有关外国人民商事法律中最古老的待遇原则，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则，是指东道国应给予外国公民以本国公民同等的民事权利地位。

当代国际投资领域的国民待遇原则有以下几个特征:①国民待遇的实行一般按照互惠原则。②国民待遇的授予有特定的范围。③国民待遇制度的使用呈全球化趋势。

(二)国民待遇的适用对象

当代国际投资领域的国民待遇的适用对象主要有以下几类:①外国投资者。②关于投资的资产，即外国资本。③与投资有关的活动，即在东道国的投资行为。

二、国民待遇原则在我国的运用

迄今为止，我国外资的国民待遇仍然是不够的，与国际通行的做法及WTO的协议的要求还有很大差距，主要问题有以下两个：“超国民待遇”和“次国民待遇”。

（一）“超国民待遇”

为吸引外资，中国从80年代起，对某些国际投资甚至采取了“超国民待遇”的态度，这在一定时期的确大大改善了中国资本不足的现状，为中国的长期经济高速发展贡献了力量。外商投资企业享有的“超国民”待遇主要表现在:

1.在企业税收方面：虽然2008年1月1日起开始施行新的《企业所得税法》，税率上“内外合一”，但外商投资企业享有的减免较多，而且享有利润再投资退税、亏损弥补、固定资产加速折旧等优惠，所以其实际税负比内资还是低得多。

2.外汇管理与调剂渠道方面：外资企业也享有一定的优惠。按当前的外汇管理法规，外资企业可以全额持有所创外汇而不必卖给中国银行，并且还可以直接向外资银行借贷外汇；在外汇调剂渠道方面，外资企业可以在外汇指定银行和外汇调剂中心自由选择进行买卖外汇。

3.经营管理方面：我国外资法赋予外资企业在生产、采购、销售、人事、资金、物质、进出口等各方面享有生产经营自。在当前的法律制度框架下，内资企业很难充分享有这些优惠。此外，外资企业在土地使用、基础设施使用、用工费用等方面也享有优惠待遇。

（二）“次国民待遇”

外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，即通常所说的“次国民待遇”，主要表现在：

1.在出口业绩和销售要求上：尽管目前我国外资法经过修改，基本上取消了对外商投资企业出口方面的强制性具体要求，但仍有一些出口引诱方面的规定。

2.在企业设立条件与要求方面：对于外商投资企业的设立条件的限制性条件要比比境内企业规定的条件要多。

3.在服务收费方面：对于外商投资企业所购买的物料或为其提供的公共设施，其收费一般应与内资企业相同，但在具体实践中却常常有悖于此。上述“超国民待遇”与“次国民待遇”并存的现象，构成了对国民待遇的双重违反。

三、完善中国国民待遇制度的若干思路

（一）调整并理顺内资法律法规及其政策，统一内资的法律地位和待遇标准

首先有利于国内不同投资主体享有平等的待遇标准和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策环境中参与国际国内竞争，充分调动其积极性，提高经济运行效率；其次是有利于给外资国民待遇的适用提供统一的参照和具体的标准，为制定外资国民待遇的标准提供法律法规及政策平台；另外还有利于落实和贯彻我国入世所作的法律法规及政策透明度的承诺。

（二）建立统一适用的外资待遇标准，取消对外资的非国民待遇

外资待遇是我国利用外资发展本国经济，参与国际竞争的法律规范和政策指导。对外资实行国民待遇应成为我国外资立法中的一项基本原则，而且更为重要的是在这一原则指导下，建立统一适用的外资国民待遇标准，这样一来，一方面是在统一适用的国民待遇标准规定下，外资能公平、有序地进人，最大限度地减少外资进入的非法投机倾向，更有利于贯彻外资进入的透明度原则，另一方面是取消外资享有的超国民待遇，这种待遇主要表现为税收优惠，这种做法在实践中产生了很多问题。而统一税收立法，实行资企业和外资企业的所得税两税合一的做法就可以使内外资企业税负公平，使内外资企业可以在同一的平台上公平地竞争，这在国内资企业普遍竞争力较弱的情况下更有突出的意义。

（三）清理和调整地方性法规及其政策中与WTO和双边投资协定及国家外资法律法规不一致的外资待遇规定

国民待遇是WTO的基本原则之一，作为WTO的正式成员，中国应当受到WTO所有规则的约束，并受制于我国在贸易、服务和投资等市场准人及其待遇上所作的让步和承诺。这些规则和义务不仅适用于中国中央政府，而且对省市级地方政府也同样适用，因此清理和调整地方性法规及政策中与WTO及双边投资协定不一致的规定既是我国入世的承诺，也是更好地利用外资发展地方经济的积极举措和法律安排。同时还应清理和调整地方性法规及其政策中与我国外资法律法规不相协调的外资待遇规定，使国家与地方法律法规及政策安排能够协调一致，相互补充。

四、结束语

整体而言,作为国际投资法的原则,国民待遇还主要是条约规范,而非习惯国际法的一部分。简言之,每个条约的规定应仅适用于相关的缔约国。但从长远看,在市场经济一统天下的背景下,国民待遇的推行是有强大动力的。无论发达国家还是发展中国家都要努力顺应这一趋势。发展中国家应根据对外开放的需要和本国的经济实力,渐进地实现外资国民待遇；同时高度重视国际立法的效力和影响,一方面警惕发达国家对条约解释权的滥用,另一方面灵活利用条约的例外条款维护本国经济。

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