刑事审判论文篇(1)

摘 要：公正与效益成为现代诉讼程序所追求的两大价值目标，简易 程序的适用正是为了协调二者之间的矛盾，从而更好地利有限的司法资源，保障被告人诉讼权利的实现。论文关键词：刑事审判 简易程序 程序正义 程序经济法律同社会经济生活的密切联系使其无法逃避经济功利规则的支配。以效益作为法律分配权利和义务的标准不再是个别学者的一种倡导，而已溶入到现代立法精神之中。据有关统计资料显示，无论是发达工业化所家还是发展中国家犯罪率都明显呈上升趋势，从而给刑事司法系统造成极大压力。由于在一定时期内，一个国家司法资源的投入是相对有限的，所以要缓解犯罪率上升带来的压力只能靠提高诉讼效率。就世界范围来看，各国在刑事诉讼中大都采用简易审判程序来提高诉讼效率。我国1996刑事诉讼法修订中也创设了简易程序，但可以看到他并不完善。笔者试对简易程序的目的、模式做法理上的探析，并结合我国现行刑事诉讼法中简易程序存在的不足提出一些建议。一、简易程序的价值取向公正与效率作为现代程序所追求双重价值目标，简易程序的创立就是在二者之间寻求一种平衡。因此，如何协调公正与效率的关系成为适用简易程序必须面对的问题。研究简易程序，有必要从程序的正义性和经济性两大价值目标谈起。（一）程序的正义性（ Procedural Justice )1. 正义性是刑事诉讼程序的内在价值程序的内在价值是我们据以判断一项刑事程序本身是否具有善的品质的标准。正义是法律制度所要实现的最高理想和目标，也是人们用来评价和判断一种法律制度具有正当根据的价值标准。作为法律制度的重要组成部分，刑事审判程序本身也必须符合正义的要求，才能具备一种内在的优良品质。正如一部非正义或不公正的法律不是好的法律一样，一项不符合正义要求或公正标准的刑事审判程序也不是好程序。质言之，程序的正义性是程序的内在价值。2. 程序正义（Procedural Justice )和实体正义(Substative Justice )一项程序的适用，使案件得到了公正的裁判实现了保障所应得到的利益。这种裁决体现了实体正义，有的学者认为这是一种“结果价值”，体现在法律程序的结果之中。 然而，程序结果的公正并不当然的意味着程序本身的公正。一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看他是否使那些受程序结果影响的人受到了应得待遇，而不是看他能否产生好的结果。这种程序上的正义是一种“过程价值”，它体现在程序的运作过程中，是程序本身正义性的价值标准。程序正义与实体正义具有内在的一致性。正如美国学者泰勒（Tyler）所指出：“在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。” 贝勒斯认为，包括法官中立原则、获得听取审判的权利、提供裁决及理由的原则等在内的各项程序正义原则分别从不同方面确保程序结果的公正性。 要是裁判这最大限度的减少不公正的裁判结果，确保实体正义得到普遍、整体和长远的实现，建立一套公正、合理、科学的刑事诉讼程序是必要的。3. 程序正义的标准根据西方学者的传统观点，判断法律程序公正与否有两项原则：一为“自然正义”原则（Natural Justice Principle）; 二为“正当法律程序”原则（Due Law Process Principle）。当然，这两项原则也适用于对刑事审判程序的评判。“自然正义”源于古老的自然法理论，其内容至少有以下两项：（1）任何人不得成为自己案件的法官（nemo judex in parte sua ）；（2）法官应听取双方当事人的陈述（audi altern partem ）。“自然正义”原则法律程序公正性的基本价值目标，而自然正义的这两项内容成为评判程序正义的最低标准。“正当法律程序”是美国法院所确立的一项基本原则。与“自然正义”一样，“正当法律程序”也深深扎根于西方传统的自然法和自然权利理论之中。美国学者认为，正当法律程序体现了公平、正义、合理等基本理念。（二）程序的经济性（ P rocedural Ecnomical ）1. 程序经济性是刑事诉讼的次级价值程序的经济性，是指刑事审判程序的设计和运行应当符合经济效益的要求。也就是说，一项符合经济效益要求的刑事程序必须确保司法资源的耗费降到最低程度，同时使最大量的刑事案件尽快的得到处理。有学者将程序的这种经济性定位于程序价值体系中的次级价值。 其实，程序的经济性同程序本身的内在价值、外在价值一样，都是在评价和重建一项刑事审判程序时所要考虑的重要标准。正如匈牙利学者阿尔培德.欧德（Arpad Erdei）所说得那样，“在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个目标：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密切联系”。 我国台湾学者陈朴生也认为，“刑事诉讼之机能，在维护公共福祉，保障基本人权。……惟为寻求事实真相，维持公共福祉，或为保全程序的公正，保障基本人权，不计程序质繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，与国家无损。故诉讼经济与诉讼制度之建立实不可忽视。” “任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序。” 刑事审判程序的“投入与产出”是诉讼无法回避的机制。 影响诉讼的“投入与产出”的重要因素是诉讼周期。2. 程序的正义性与程序的经济性“一个社会，无论多么‘公正’，如果没有效益，必将导致社会集体的贫困，那也谈不上什么公正，即使有这种‘公正’，也是社会和人们所不取的。” 效益就是指程序的经济性，公正是指程序的正义性。效益与公正的关系问题是社会发展过程中不可回避的重大问题，也是社会科学尤其是法学研究不可忽视的重大问题。正如张文显教授指出的，“一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。”对程序正义的追求，需要大量司法资源投入，这就会导致程序的正义性背离其经济性。辩而言之，对程序经济性的不适当追求往往会使正义的要求无法在刑事审判结果中实现。程序经济与程序正义在此就发生了矛盾。如何来协调这一矛盾呢？正如奥肯所说的，“在效率和平等间权衡，并不意味着凡有利于这一方面的因素必然有害于另一方面。如果对富者的税率重到足以扼制其投资，就会影响到贫者就业的数量和质量，这就使效率和平等两败俱伤。”“两者的确是有冲突的地方。”[12] 但是从本原意义上讲或从理想模式上说，程序的正义性与程序的经济性是一体的，即是同一价值形态。如波纳斯所宣称：“正义的第二种意义，简单地说来就是效益。”[13] 作为刑事审判程序所追求的目标的正义与经济（效益），二者之间的协调存在一个“度”的把握。“为寻求二者（正义与效益）协调，有时候为了效率要放弃一些平等；另一些时候，为了平等要牺牲一些效率。”[14] 简易程序自身的特点必然使被告人的诉讼权利受到一定限制，但这正是简易程序为提高诉讼效率所付出的代价。程序的经济性与正义性二者不可偏废。离开经济性强调正义性，会致司法资源的浪费，案件积压，诉讼拖延；离开程序的正义性强调经济性，必然导致被告人的诉讼权利难以保障。只有二者兼顾，相互协调，才能取得良好的结果。程序的经济性毕竟属于刑事审判程序的次级价值。因此，对程序经济的追求不可能也不应该以牺牲程序的正义为代价。“对效率的追求是有一定限制的。”[15] 这里要遵循一条原则——正义优先。如果说兼顾原则是程序正义与程序经济性的统一，那么正义优先原则就是从另一侧面强调了程序正义。刑事审判简易程序的目的就是协调程序正义与程序经济之间的关系。“适用简易程序使被告人的确良 诉讼权利受到较大限制，这正是简易程序为了提高诉讼效率所付出的代价。”[16]针对具体案件应具体分析使用那一审判程序。罪行轻微、实施简单的案件已使用简易程序，以求诉讼经济；案情重大、复杂或社会影响大的案件，不宜适用简易程序，而应当采用普通程序，以保障被告人的辩护权之行使即其他诉讼权利的实现，保证诉讼正义。简言之，即宜简则简，宜繁则繁，寻求正义与经济的平衡。二、简易程序的两个模式（一）辩诉交易所谓“辩诉交易”（plea bargaining)，是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人定罪和量刑问题所进行的协商和交易。通过这种协调和交 易，被告人放弃获得对抗式审判的权利，检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所请求的量刑幅度，这样就使案件不经法庭正式的审判而得到迅速处理。 辩诉交易主要有两种方式：一是关于控罪方面的交易（charge bargain) , 二是关于判刑方面的交易（setence bargain）。在前一种交易程序中，检察官可以将起诉书中记载得多项罪状撤销其中一项或多项，以促使被告人对其余挖罪作出有罪答辩。同时，检察官也可以将起诉书中唯一的一项较重的罪换成较轻的罪，但条件是被告人必须承认犯有后一罪行。在后一种交易程序中，检察官可以提出对答辩有罪的被告人使用较低幅度刑罚的具体建议，这种建议的刑罚往往与被告人的控罪不相适应。尽管答辩交易有其是否合宪、合理的问题，但无论如何，我们必须看到它使大量刑事案件不经正式法庭审判而获迅速处理，解决了刑事案件积压、司法拖延的问题。美国前最高法院首席大法官沃伦.伯格认为即使将使用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。[17] 可以说，辩诉交易是美国刑事司法制度得以正常运行的基本保障，没有它，美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险。[18]（二）处刑命令程序处刑命令程序（the penal order）是大陆法系国家在一些简单、轻微案件中所适用的简易刑事审判程序。在这种程序中，法院或法官只对检察官提出书面申请和案件进行审查即可对被告人处以罚金等轻微刑罚，而不再进行正式的法庭审判程序。目前，这种简易程序被德、法、日、意等传统的大陆法系国家所采纳。处刑命令程序以检察官向法官提出适用处刑命令的申请开始。申请书中必须详细记载案件的情况以及对其案卷材料进行审查，并据此决定是否一项处刑命令。法官如果决定处刑命令，只能按照检察官申请书中所要求的适用刑罚。如果拒绝处刑命令，必须将案件移交法庭进行正式审判。在法官按照检察官的申请处刑命令后，被告人既可以接受，又可以拒绝这一命令。如果拒绝，就应将案件移交法庭正式审判。三、我国刑事诉讼简易程序进一步完善的思考（一）我国刑事诉讼简易程序的创设创设简易程序已成为当今世界各国刑事诉讼法发展的趋势。“对简单案件，可能采用，也应当采用简易程序。”[19] 我国1996年刑事诉讼法改革也就适应这一国际趋势，规定了刑事审判的简易程序。新刑事诉讼法第174条规定，下列案件适用简易程序（1）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚，证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（2）告诉才处理的案件；（3）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。这一简易程序的设立，无疑对缓解我国司法机关的办案压力起到了一定的积极作用。简易程序的审判由审判员一人独任主持进行，而不再由合议庭合议；审判过程中可以不限于普通程序的讯问被告人，询问证人、鉴定人，出示证据以及法庭辩论的程序；审理期限应在受理案件后20日内。这些简易的程序可以节约司法资源，加快 轻微刑事案件的审结，从而提高审判效率。（二）我国刑事审判简易程序的不足之处1.简易程序没有赋予被告人选择权简易程序的目的是程序正义和程序经济的协调。程序经济的追求要尽量以程序正义为前提。当然，适用简易程序的被告，其诉讼权利往往受到了一定的限制，这实际上是正义对效益的让步。但这种让步应由案件的被告人来决定。因为适用简易程序意味着被告人对审判人员的信任，对案件证据调查权的部分放弃。只有把适用简易程序的主动权赋予被告人才能确保其诉讼主体地位得到维护，从而体现程序正义。被告人的选择权至少应包括以下三个方面的内容：（1）以“被告人认罪”作为适用简易程序的前提。日本刑事诉讼法第291条之二规定“被告人……关于所记载的诉讼原因作了有罪供述时，法院可以听取检察官、被告人及辩护人的意见，以对被告人所供述的有罪部分为限，作出按照简易公审程序进行的裁定。”我国台湾地区刑事诉讼法第451条规定“被告在侦查中自白者，得请求检察官提请法院以简易判决处刑。”（2）适用简易程序，须经被告人同意。日本刑事诉讼法第461条之二规定：“a.检察官在请求作出简易命令时，必须向被告人预先说明必要的事项，以便使之对简易程序有所理解，并在告知可以按照通常规定受审的意旨后，应当就依照简易程序进行 审理有无异议加以肯定。b. 被疑人对依据简易程序进行审判没有异议时，应当用?槊娌牧峡隙ǜ靡庵肌！币獯罄淌滤咚戏ǖ?38条规定，适用简易程序时需要被告人提出请求。我国台湾地区刑事诉讼法规定，“法院对于起诉案件认为宜以简易判决处刑者，可征得检察官及被告人之同意，以简易判决处刑。”（3） 裁决作出后，如被告人提出异议，案件可按普通程序进行审理。法国刑事诉讼法第528条规定：“如果检察院或被告人提出异议，案件应由违警罪法庭以普通诉讼程序审理。”日本刑事诉讼法第465条规定：“接受简易命令的人或检察官可以自接受该公告之日起24天内，提出正式审判的请求。”我国刑事诉讼法中，规定把这种主动权赋予人民法院，并要求得到人民检察院的建议或同意，却不考虑被告人是否同意或自行主动选择适用简易程序。不仅如此，人民法院在审判中发现案件不适用简易程序时，有权中止审判，放弃简易程序而转入普通程序重新审理，然而被告人却没有因认为简易程序的待遇不公正而放弃或自行要求适用普通程序的权利。这样一来，简易程序的价值取向就被极端化了，程序正义在司法机关追求程序经济的过程中湮没了。2.简易程序没有强化辩护律师的作用与普通程序相比，适用简易程序，被告人的诉讼权利更需要辩护律师的参与、指导和帮助。否则，被告人将处于十分不利的境地。世界上规定刑事审判程序的各国，都强化了辩护律师的作用，在被告人物理情侣时的情况 下，法院还会强制为其指定一位辩护律师。例如在英国，“被告人在治安法院出庭，需要有律师为其辩护，如果被告人由于经济上的原因清部七律时，法院要为其提供免费的公派律师”。我国目前的情况表明，国民的法律意识、权利观念还很淡薄，强制性为被告人指定辩护律师尤显重要 。3.简易程序为控审不分留下隐患据我国刑事诉讼法中简易程序的规定，人民检察院可以不派员出席法庭，这样无疑使追诉与审判两相权利集于法官一身。权力一旦没有了制约的机制必然导致权力的泛滥，法院的审判没有检察院的监督也容易背离程序公正。审判中的法官中立原则是程序正义的重要内容。从各国相关法律规定来看，简易程序的运转多以检察官的直接参与为条件和前提，法官在审判过程中尽管拥有一定的司法审查权，但仍需处育种礼物片的地位，确保控审分离。4.简易程序的规定缺乏可操作性刑事诉讼法对简易程序的规定过于简单，一些环节需要具体的制度来规范。有学者提出用“参与模式”的精神重新设计和改造简易程序。[20] 然而，这恐怕一时难以实现。笔者更倾向于在实践中不断制定切实可行的规章、制度，来充实简易程序的内容，增强其可操作性。而且有些法院已开始了这方面的实践，得了一定的效果。例如，制定了《一审公诉案件适用简易程序的审查受理及开庭前的准备工作细则》、《一审公诉案件适用简易程序的庭审程序》、《刑事自诉案件的受理标准》等，拟制了《征求适用简易程序函》、《同意（不同意）适用简易程序复函》等文书样式，尽量做到检、法两家文来文往，手续齐备。[21]（三）刑事诉讼简易程序的制度完善针对我国刑事简易程序的制度不足，结合国外关于这方面的立法经验，笔者认为我国刑事诉讼简易程序的完善至少应包括以下内容。1. 关于简易程序的适用范围。根据刑事诉讼法第174条规定严格限制条件，以下情形不适用简易程序：（1）公诉案件的被告人对起诉指控的犯罪事实予以否认的；（2）比较复杂的共同犯罪案件；（3）被告人是盲、聋、哑人的；（4）辩护人作无罪辩护的；（5）其它不适宜用简易程序的。2. 关于被告人的选择、放弃权。是否适用简易程序要由被告人自愿、自主的选择；在审判中，如简易程序不利于被告人，他有权放弃适用简易程序而选择普通程序。3. 关于适用简易程序对被告人的优待。为鼓励被告人选择简易程序，应规定适用简易程序相对于适用普通程序的优待条件。4. 关于辩护律师的指定。刑事诉讼法虽规定适用简易程序的被告人可以聘请律师为其辩护，但没明确在被告人无力聘请律师的情况下，法院应强制为其指定。5. 关于简易程序中的法官中立与控审分离。刑事简易程序的适用也应有监督机制作保障。检察官应参与简易程序的审判，行使控诉权，法官要保证不偏不倚地审判。6. 关于案件审判的监督。通过建立多重的、有效的检查监督制度， 确保案件在简化审判程序的同时保证审判的质量。注释： 陈瑞华. 刑事审判原理论. 北京大学出版社. 1997年. P54. 同. P54. G.M.Pops and T.J.Pavlak, The Case for Justice, P.85,1991 by Jossery-Bass Publishers. M.D.Bayles,"Principles for Legal Procedure",in Law and Philosophy.5(1986)33-57,1986 by D.Deidel Publishing Compary. 同. P44 Comparative Law Year book, Vol.9,1985 by Martinns Nijhoff Publishers, Dordrecht,PP.4-5. 陈朴生.刑事经济学.台湾正中书局.1975年. P327-386 同. 柴发邦.体制改革与完善诉讼制度.中国人民公安大学出版社.1991年.P71. 陈正云.刑法的经济分析.中国法制出版社.1997年.P337. 张文显.法学基本范畴研究.中国政法大学出版社.1993年.P273.[12] 阿瑟.奥肯.平等与效率.四川人民出版社.1988年.P7.[13] 波斯纳.法律之经济分析.美国Little Brown公司.1972年.P1.[14] 同[12].P122.[15] 左卫民.刑事程序问题研究.中国政法大学出版社.1999年.P232.[16] 熊秋红.刑事辩护论.法律出版社.1998年.P144.[17] Jeffrey .J. Miller,"Plea Bargaining and Its Analongaes under the New Italian Criminal Procedure Code and in the United States",22N.Y.U.J.Int'LL.and Pol.215(1990).[18] 陈瑞华.美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较.法学研究.1995年第3-4期.[19] 陈光中、严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改意见稿与论证.中国方正出版社.1995年.P307.[20] 陈瑞华提出中国刑诉讼法改革的理想模式应当是“参与模式”。所谓参与模式是指控辩双方与法官在遵循合理的诉讼职能的前提下，以适当的方式积极的参与法庭审判过程，从不同角度实现诉讼行为，从而共同制作法庭裁判的程序模式。参见陈瑞华《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第335-356页。[21] 耿景仪.刑事简易程序的适用及问题研究.诉讼法学.第一卷.法律出版社.1998年.

刑事审判论文篇(2)

2009年人权写入宪法，开创了我国人权保障的新时代，昭示着人权保障不再局限于观念层面，而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升，人权保障成为广泛关注的话题，尤其是司法对人权的保障。刑事审判是法院运用刑罚权对公民人身自由、财产权进行限制或剥夺，对公民的人权形成巨大威胁，其人权保障的意义深远重大，同时公正审判对人权保障亦提出更高要求，因而保障人权在刑事审判中愈显突出和重要。笔者拟以现行立法为框架，以司法实践为基础，试探寻刑事审判视野下人权保障的途径。 一、人权保障在我国刑事审判中的特有内涵 人权是人依其自然和社会的本性所应当享有的权利。在我国刑事审判中，被害人为犯罪行为所侵犯，人权主要由公诉机关运用国家公权力保障，被告人面对公诉机关以国家强制力为后盾的强大追诉，明显处于弱势。为促使控辩双方平等参诉，实现公正审判，通常刑事审判中的人权保障仅指被告人的人权保障，包括实体意义上的人权保障和程序意义上的人权保障。实体意义上的人权保障指被告人有获得公正定罪量刑的权利，程序意义上的人权保障指在诉讼程序中被告人享有的诉讼权利和公民权利。笔者仅从我国刑事第一审程序的角度，探讨刑事审判中被告人人权保障的立法规定，其特有内涵主要表现为以下方面： （一）迅速及时获得审判。被告人在受到刑事追诉后，应当及时交付法庭审判，不得长期处于羁押或不特定状态，防止被告人人身自由或财产权利受到侵犯。 （二）获得公正、公开审判。被告人在受到刑事追诉后，应当交付公正不偏不倚的法庭审判，审判应当公开进行。 （三）积极参与诉讼。被告人在刑事审判中能够积极参加诉讼，并且对诉讼进程有影响力。 （四）拥有平等的诉讼地位。被告人在刑事审判中拥有与公诉机关平等的诉讼地位，诉讼意见受到平等关注和对待。 （五）获得适当量刑。被告人在有罪判决中，获得的量刑应当符合罪责刑相适应原则，同样罪名同样情节的量刑应当大体相同，不得因人而异。 （六）宪法规定的公民权利。宪法是制定刑事诉讼法的依据，具有至高无上的地位。由于定罪权属于法院，在未作出有罪判决前，被告人仍是普通公民，宪法赋予的公民权利在刑事审判中应当受到保障。 二、刑事审判中实现被告人人权保障的有效途径 虽然立法层面对被告人人权保障作出应然的期许，但检视司法层面实然的状态，仍有不尽人意之处，媒体报道出的一起起冤假错案，无一不透露出被告人人权遭受强烈践踏的事实。在法治社会、司法公正、人性化语境下的司法实践，注重被告人人权保障是一种必然选择，重打击轻保护的时代已经逐渐走远，人们已经开始接受被告人虽然涉嫌犯罪，但其作为人的权利和诉讼当事人享有的诉权，理应受到法律保护的观念，司法作为人权保障的最后屏障显得尤为重要。笔者以现行立法为出发点，以司法实践为落脚点，针对刑事审判中被告人人权保障的特有内涵，提出以下保障被告人人权的有效途径。 （一）贯彻罪刑法定和无罪推定原则 准确定罪是保障被告人人权的根本。刑法不仅是公民行为规范的指引，而且是被告人的人权宪章。无罪被判有罪，被告人人权将遭受极大侵犯，有罪被判无罪，被害人人权将遭受极大侵犯。为了正确行使定罪权，世界各国通过多年的刑事审判经验总结出罪刑法定和无罪推定原则。贝卡里亚曾在《论犯罪与刑罚》中写到“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。在这部经典的刑事著作中，贝卡里亚率先提出了罪刑法定与无罪推定原则，这两项原则的实施体现了刑事法律对被告人人权保障的有效性，使刑事法律更具正当性，罪刑法定与无罪推定原则由此成为刑事法律的两大基石。 罪刑法定原则在我国刑事诉讼法中表现为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；无罪推定原则表现为未经法院判决不得确定任何人有罪。对于我国刑法没有规定为犯罪的行为，不管行为的社会危害性多大，法院不能作出有罪判决，更不能判处刑罚，坚持没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。同时，在有罪判决作出前，被告人是诉讼当事人，不能当作罪犯专政，法院应通过审查公 诉机关提供的有罪证据是否确实充分，判断被告人是否构成犯罪，对被告人无罪的辩解给予充分关注。 （二）规范法官自由裁量权 适当量刑是保障被告人人权的关键。法官在裁量刑罚时应做到罚当其罪，罚当其责，准确裁判被告人应当受到的刑罚。如果法官量刑失衡，被告人承担的刑事责任与其所犯罪行不相适应，就是对被告人人权的严重侵犯。我国刑法规定的量刑幅度大，法官可以根据犯罪事实、性质和犯罪情节、社会危害性对案件作出个性化裁判。在个案判决中，不规范法官的自由裁量权，量刑就可能失轻失重、均衡不一，被告人难以得到公正的判决，法律面前人人平等的宪法原则难以贯彻。笔者认为，鉴于我国不是遵循先例的国家，判例不具有法律约束力，规范法官自由裁量权可以从两方面进行： 1、制定常见案件的量刑指导意见 常见案件的犯罪情节表现较多，案情虽各不相同，但容易在同类案件中找到平衡点；同类型的案件处理多，审判经验积累丰富，量刑幅度的把握有一定参照。因此，各地法院可以常见案件为适用对象，以地域为适用界限，制定出符合当地经济、政治发展、治安形势要求的量刑指导意见，平衡地区内的量刑幅度，防止量刑畸轻畸重。 量刑指导意见主要是确定各类犯罪的量刑基准点，以及从轻、减轻、从重情节的幅度，缓刑的适用，酌定情节的范围和适用等内容。在对个案量刑时，首先不考虑任何量刑情节确定量刑基准点，然后根据个案的量刑情节对照重处、轻处的幅度，在量刑基准点上具其加减，形成对案件的裁判意见。当然，案件千差万别，量刑指导意见不可能预见出所有会发生的案情，确定量刑基准点后，应当在轻处、重处的情节和幅度上给予法官自由裁量权，使得同类案件量刑在大体平衡的前提下，作出个性化裁判，符合罪责刑相适应原则。 2、编制案例汇编 尽管案例在我国不具有约束力，但在司法实践中，有着举足轻重的地位。同类案件的量刑幅度是否相同通常在案例中比较，被告人对自己所承担的刑事责任是否认可，也是通过案例比较，法官为了保持同类案件量刑幅度的平衡，往往借鉴以前的判例。因而，各地法院可以将自己所判案件集中起来编制成案例汇编，在量刑时参考以前的判例，把握量刑幅度，规范法官的自由裁量权。 （三）建立人权保障救济制度 救济制度是被告人人权保障的基础。“无救济则无权利”，即在个人权利和自由遭受侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。否则，被侵害者将处于告状无门的境地，或者被迫诉诸私利救济，法律确立的权利将流于形式。正如法律的生命贵在实施，权利的生命在于实现，建立权利救济制度能够使被侵犯的权利获得“为权利而斗争”的机会和可能，确保公民权利得以实现。 1、建立强制措施审查制度 刑事诉讼中的强制措施涉及被告人人身或财产，在侦查、审查起诉阶段，对被告人人身或财产采取强制措施，都是由办案机关决定。这种行政式决定，缺乏中立第三人的监督和评判。笔者认为，办案机关强烈追诉愿望，使其很难作出公正决定。为有效保障被告人人权，应当建立强制措施的司法审查制度，对被告人拘留、逮捕或查封、扣押财产，赋予被告人救济的权利和途径。强制措施接受司法审查是国际通行做法，符合正当程序原则要求。 2、建立程序性事项救济制度 程序性事项是刑事诉讼法对有关诉讼程序作出的规定，主要是对被告人诉讼权利的规定，包括申请回避、重新鉴定、重新调取新的证据、上诉等。虽然刑事诉讼法规定不保障诉讼权利行使，二审将以违反法定程序发回重审。实践中，法院一般不会置被告人的诉讼权利于不顾，但刑事诉讼法对启动申请重新鉴定、调取新证据等诉讼权利的理由，没有明确规定，法官对此把握不一，对诉讼权利保护不力。笔者认为，立法机关应当制定诉讼权利的行使程序，建立有效的救济制度，保障被告人诉讼权利有效、正当行使。 3、建立其他人权的救济制度 其他人权是指宪法赋予的公民权利，亦即被告人作为人应当享有的权利，如被告人的知情权、就医权、被探视权等。司法实践中，法院重视对被告人诉讼权利的保障 ，忽视对其他人权的保障。在法律人性化光芒的照射下，被告人作为人的应有权利和尊严理应得到法律保护，被告人生病应当得到很好的医治，亲人之间特殊情况可以探视，被告人不是法律专家，不具有足以对抗公诉机关的法律知识，对诉讼权利如何行使和有关罪名的法律规定、司法解释，被告人应当享有知情权。因此，建立被告人其他人权的救济制度，具有深层次的意义。 笔者认为，法院可以通过三个途径为被告人提供知情权、就医权、被探视权的保障，一是法院在受理刑事案件后开庭前，应当将诉讼权利和罪名的相关法律规定、司法解释告知被告人，并有针对性指导被告人行使诉讼权利，让被告人知道怎样行使诉讼权利，能够预测自己将要获得的判决；二是鉴于我国财力状况，被告人在看守所中生病得不到很好的医治，法院可以通知家属到医院缴费，由看守所负责带被告人到医院治疗，使被告人生病后不会因被羁押得不到有效医治，身体受到摧残；三是允许被告人家属到看守所探视，特别是出现生病或意外事故，基于人道主义，在不违反监规、不串供情况下，允许亲属之间探视。 （四）强化刑事审判监督 强化监督是被告人人权保障的后盾。缺乏监督的权力容易导致权力的滥用，审判权作为国家公权力，在运行中应当接受内部和外部的监督，刑事审判每个流程均涉及被告人人权保障，加强对刑事审判监督，有利于被告人人权得到充分的保障。 1、建立审判管理机制 审判管理包括审判流程管理和审判结果管理，通过审判流程管理，对诉讼程序进行监督，防止被告人超期羁押，案件超审限办理；通过审判结果管理，对实体裁判进行监督，防止对被告人错误的定罪量刑。实践中，法院可以围绕审判管理的具体内容，构建审判管理体系，使审判全过程接受法院内部的监督。通常做法是由立案庭、审判监督庭对审判流程进行管理，合议庭、审判业务庭、院长、审判委员会对案件的裁判结果进行管理。案件进入审判环节后，立案庭应专门针对被告人的羁押情况，案件审理期限进行流程跟踪管理，期限届满时应当向审判业务庭发出改正通知，有延长期限的应当说明情况，重新确定审理期限，再次进入流程管理；审判监督庭通过对案件全面评查，监督被告人诉讼权利的行使是否得到保障，是否被超期羁押，案件是否违反审理期限的规定。同时，鉴于我国目前法官素质实际状况，加强对审判结果管理十分必要，审判业务庭、院长、审判委员会对审判结果管理虽然具有行政化色彩，但层层把关可以减少案件出错机会，减少人情案、关系案、金钱案发生。 2、健全审判监督体系 建立审判管理机制进行动态监督，健全审判监督体系进行静态监督，为被告人人权保障建立有力的监督机制。审判监督体系是指审判管理以外的监督，主要由内外两大体系组成，一是法院内部纪检、监察的监督，通过错案、群众反映强烈案件、被告人申诉案件，以及审判人员工作作风，对被告人的人权保障进行监督；二是检察院的法律监督，通过公诉案件参与审判程序，对法院保障被告人人权情况进行监督。 三、衡平打击犯罪与保障人权的现实冲突 打击犯罪是国家通过惩罚犯罪分子维护社会秩序，保护公共利益，具有强烈的追诉愿望；保障人权是为了保护被告人理性的权利要求，维护个体利益，被告人具有逃避刑事追究的强烈愿望，打击犯罪与保障人权的价值取向不完全吻合，使得二者之冲突客观存在。 打击犯罪与保障人权的平衡是刑事审判不断追求的目标。打击犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，保护被害人的合法利益，实现社会的公平正义，是国家保障人身财产安全的重要手段。如果国家不运用公共权力对犯罪行为进行打击，被害人就会动用私力救济，报复犯罪分子，使社会秩序将陷入非理性或混乱无序的状态，人们最基本的安全需求缺乏保障。因而，只要危害社会的犯罪行为存在，打击犯罪必不可少，特别是在刑事犯罪上升时期，打击犯罪既能维护社会秩序，更能威慑、预防犯罪发生，其重要性和必要性不言而喻。在依法治国的背景下，保障人权和法律人性化得到应有的重视，法治社会强调打击犯罪与人权保障并重，不能因管理社会的需要，而放弃对人权的保护。笔者认为，打击犯罪与人权保障的平衡主要表现在以下方面： 1、观念的平衡 法院承担着惩罚犯罪、维护社会秩序的任务，在刑事审判中应当打击犯 罪，特别是对严重危害社会治安和严重危及人身安全的犯罪行为，在证据确实充分，法律依据明确的情况下，更应从重从快地判处刑罚，但在审判过程中应当保障被告人人权。当打击犯罪与人权保障发生冲突时，应该以人权保障为底线，不能因打击犯罪而侵犯被告人人权，或以牺牲人权为代价实现打击犯罪的目标。同时，强调保障人权不能毫无原则，对基本事实清楚，基本证据充分，依法构成刑事犯罪的，应毫不犹豫地打击，不得将保障人权当作放纵犯罪的借口。 2 、立法的平衡 打击犯罪与保障人权在立法中的平衡，体现为国家权力与公民权利的配置问题，配置的最佳状态是使打击犯罪既能控制犯罪，维护社会秩序，也能充分保障人权。这就要求立法者在资源配置时充分考虑国家权力与公民权利的现状，既要适度打击犯罪，又要对人权保障适度倾斜，更多地设置权利，促使权利与权力的真正对抗，实现控权是手段，平衡是目的。首先，立法者在制定刑法时应将犯罪和刑罚作出明确规定，让普通公民明白哪些行为构成犯罪并受到何种处罚，防止罪与非罪的界限模糊；其次，在刑事诉讼法中，应设置权利制约权力的诉讼制度，防止审判权滥用；第三，增加被告人人权保障的法律规定，为被告人设置更多的诉讼权利，增强被告人与公诉机关抗衡的能力，真正实现国家与个人进行平等的理性对抗，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。 3、司法的平衡 打击犯罪是国家行使权力的表现，保障人权是个人行使权利的表现。根据权力与权利的行使规则，权力只能以法律的明文规定为限，不允许对权力进行扩张解释和推定，只能依法定范围行使权力，不能超越立法目的和法治基本精神，否则构成越权；而权利并不以法律明文规定为限，法不禁止即为自由，在法律原则前提下，可以从权利义务、职权职责中推定被告人应该享有的权利。因此，完善的司法应是对立法之规定全面落实的过程，法院打击犯罪应受到事前规定并宣布的规则约束。只要法院正确行使审判权，准确适用刑事法律，严格执行诉讼程序，就能够将打击犯罪与保障人权很好地结合起来，平衡二者之间的冲突。 注释 《法制日报·网络版》，2009年3月12日。 埃德加.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社2009年版，第246页。 魏琼、文萧著：《刑诉人权保障国际标准的历史渊源》，发表于《现代法学》1999年第5期，第77页。 樊崇义著：《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，发表于《中国法学》1998年第2期，第83页。 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2009年版，第16页。

刑事审判论文篇(3)

关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。wwW.133229.CoM现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

（二）从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3]这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。

（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。

（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了“四概念”错误。

实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献：

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

刑事审判论文篇(4)

    【关键词】上诉不加刑 现实异化 权力 权利制衡 制度完善

    在刑事诉讼法领域,上诉不加刑原则被称为保障被告人上诉权的基石。在三大诉讼制度中,只有刑事诉讼独具此项特殊原则。然而,上诉不加刑原则的立法宗旨和法理依据何在,如何协调这一原则与罪责刑相适应原则、实事求是有错必纠原则、保护受害人权益论之间的辨证关系,以及该原则在具体刑事司法实践中运作的现状如何,存在哪些问题,如何从制度上完善这一原则,使其真正符合立法原旨等问题,均需从理论上并结合司法实践中该原则的运用状况予以探讨。

    一、司法实务:上诉不加刑原则的现实异化

    我国《刑事诉讼法》明文规定了上诉不加刑原则。1979年和1996年的《刑事诉讼法》都规定了:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”2012年3月14日新修改的《刑事诉讼法》第226条规定,“第二审人民法院审理被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”新《刑事诉讼法》的规定,可以说在保留上诉不加刑原则的同时,还通过增加重新审结的案件亦不得加重其刑的规定,在某种程度上强化上诉不加刑原则的地位。此外,相关司法解释也作了较详细的规定。⑴然而,在司法实践中,上诉不加刑原则呈现出适用中的不统一、不一致,甚至相互矛盾和变相加刑的现象,从而使得这一原则发生了异化。

    案例1.上诉人唐某等7人故意伤害案。⑵原审被告人胡某因小事与他人产生争执,双方约定到本市某地解决。胡某找到上诉人王某帮忙解决,王某随后纠集了上诉人唐某、赵某、马某、孙某、任某等,王某、唐某二人各带一支猎枪,其他人携带5把砍刀。斗殴中,开枪致对方一人重伤,一人轻伤。一审法院以故意伤害罪分别判处胡某、唐某有期徒刑5年,其余5人有期徒刑3年。上诉人上诉中提及一审判决量刑过重。二审法院评析认为,上诉人王某、赵某、马某与原审被告人任某均积极参与聚众斗殴,即使不转化为故意伤害罪,按照聚众斗殴罪定罪处罚,因涉及在公共场所持械聚众斗殴,也应该判处3年以上有期徒刑。聚众斗殴致人重伤转化为故意伤害罪后,原审判决在法定刑幅度内均给予4人法定最低刑有期徒刑3年,该量刑虽有轻纵之嫌,但考虑到上诉不加刑原则,二审对该量刑予以认同。另外,上诉人赵某、马某、王某3人在犯罪过程中作用地位相当,一审对此三人量刑未作区别。二审考虑上诉人王某在聚众斗殴中纠集其他同案犯,并提供枪支的情节,认为一审如此量刑有失偏颇,但考虑上诉不加刑原则,仍予以认同。

    案例2.上诉人邓某敲诈勒索案。⑶2011年10月8日,邓某将内附一张合成艳照的敲诈勒索信寄给本市某人,威胁此人汇人民币30万元到其指定帐户,否则将照片散播。一审法院以敲诈勒索罪判处邓某有期徒刑4年。邓某上诉,二审法院认为,本案应适用《刑法修正案(八)》的规定,同时适用罚金的附加刑。鉴于上诉不加刑原则,最终二审法院以原判决认定事实不清、证据不足发回重审。

    案例3.上诉人李国志等2人故意伤害案。⑷上诉人李某、周某因故与受害人谢某、徐某发生矛盾冲突。某日凌晨2时许,两上诉人找两受害人讨说法、出气时,上诉人李某将受害人谢某摔倒并致其头部着地,当日13时谢某死亡。一审法院以故意伤害罪分别判处两被告人有期徒刑13年和8年,两人不服均上诉。二审法院审理认为,上诉人李某之前另有一起抢劫犯罪,构成累犯,一审未予认定;另外对周某的行为定性有争议,且周某家属有民事赔偿的意愿,可进一步调解。二审法院综合考虑后,以原审认定事实不清,证据不足发回重审,并另附函说明以上理由。

    纵观上述三个上诉的案例,可以发现,实践中法官对于上诉不加刑原则的心态各异,应对策略也各不相同。有的法官严格遵循上诉不加刑原则,依法办案,例如案例1。该案中二审法官详细论述了一审判决不仅对王某等4人量刑有轻纵,而且对王某而言,虽然其在共同犯罪中作用较其他两人明显较大,量刑上却未作区分,鉴于上诉不加刑原则,二审对此仍予以维持。如此明确、详细的评析,使控辩双方均能深入理解二审裁判的理由依据,更易于接受二审判决结果,服判息诉,也使一审法院认识到原裁判不妥之处,便于今后修正改善;有的法官常以一审判决认定事实不清、证据不足为由发回重审,例如案例2。该案中,法官发现未能适用附加刑,担心无视这种重罪轻判,会违反罪责刑相适应原则,会受到被害人及其家属的质疑与指责,甚至可能被检察院指控渎职,但囿于上诉不加刑原则,只好发回重审;有的案件中当法官发现一审判决量刑畸轻时,也常常采用发回重审的做法。对于共同犯罪的且在上诉时应该加刑的案件,法官囿于上诉不加刑原则,干脆将全案发回重审,例如案例3。二审法院本应指出一审不妥之处,同时又不得加重对李某的刑罚,但是二审法院考虑一审还存在定性争议,有调解的可能,于是将全案发回重审。总之,相比僵化地遵循上诉不加刑原则,司法实务中法官显然更加重视案件实体处理结果的公正性和社会可接受性,这也是目前实践中法官较为普遍的心态和做法。

    我国传统法律文化中存在“重实体轻程序”的习惯,上诉不加刑原则所体现的程序正义理念在司法实践中常受到实事求是、有错必纠思想、罪责刑相适应原则的实质性修正,《刑事诉讼法》相关司法解释设计的发回重审、再审等程序使得这一原则难以得到切实执行。实践中严格执行上诉不加刑原则的判例并不多,基于以上多重因素通过发回重审、再审变相加刑的却不少,导致了实践中出现诸多缺陷和弊端,上诉不加刑原则由此走向异化:其一,阻吓了被告人正常行使上诉权。上诉不加刑原则的本意是让被告人消除顾虑放心大胆地上诉,通过二审程序维护自身合法权益,也保障刑事审判的质量。但“重实体轻程序”的传统思想作祟,对于一审重罪轻判的,二审往往能够轻易地找到“事实不清、证据不足”的理由发回重审予以加刑。或者由二审维持原判后,又通过再审程序予以加刑,故而上诉仍然是存在加刑风险的,这无疑使被告人对是否行使上诉权心存疑虑,违背了上诉不加刑原则的立法本意;其二,浪费了有限的司法资源,增加了当事人诉累。面对重罪轻判只有被告人一方上诉的案件,二审本应遵循上诉不加刑原则直接予以维持原判,而实践中却常常发回重审,个别二审维持后又经过再审程序予以纠正,这些额外增加的诉讼程序受到学界普遍诟病;其三,混淆了职责,转嫁了过错。刑事诉讼中控、辩、审三方发挥着不同作用,法院居中裁判,检察机关行使控诉职能,还具有法律监督权利。对于重罪轻判的一审判决,理应通过检察机关的抗诉或自诉人的上诉求得解决,二审法院不宜替代控诉机关去履行职责,也不应将一审法院和检察机关应承担的未正当履责过错转嫁给被告人身上,以牺牲上诉不加刑原则让被告人承担加刑的责任,这是不合理的;其四,损害了法律尊严和司法信誉。《刑事诉讼法》明文规定了上诉不加刑原则,这实质上是国家法律对保障被告人上诉权的一种司法承诺,而现实中种种异化的“变相加刑”使法律的尊严被扭曲,司法机关违背法律承诺的做法也失信于被告人,失信于社会,损害了司法公信力。

    笔者以为,如果要纠正司法实践中存在的上诉不加刑原则的异化现象,使该原则在实务中得到坚守和回归,必须从内部明确上诉不加刑原则的立法宗旨与法理依据,从外部处理好上诉不加刑原则与其他诸如罪责刑相一致等原则的关系,并从制度上对该原则予以进一步完善,方有可能使已经扭曲和异化的上诉不加刑原则在立法上得到体现,在理论上得到提倡,在实践中得以适用。

    二、上诉不加刑原则回归的内部保证:权力、权利制衡论的法理基础

    对上诉不加刑原则的法理基础的准确定位和认识,决定了实务中面对上诉不加刑原则的态度和立场。因此,上诉不加刑原则的法理基础,可以说是使该原则矫正异化回归正常的内部保证。

    起源于西方近代刑事诉讼的上诉不加刑原则是为了保障人权而诞生的。资产阶级革命胜利之后,为了实现自由平等、保障人权、民主政治等主张,必须变革落后、专制的封建司法制度,建立资产阶级富有民主、进步意义的司法制度,其中包括鼓励和保护被告人上诉的制度。当一审判决可能错误时,需要设立上诉制度救济被告人的利益,但这种被告人的上诉必然破坏法律的稳定性,并可能使被告人丧失或减损一审的既得利益,为了调和上诉制度带来的法律稳定性和真实性的冲突和磨擦,并彻底落实人权保障至上理念,上诉不加刑应运而生。[1]上诉不加刑的立法最早见于1808年《法国刑事诉讼法典》,随后德国、日本等大陆法系国家也相继规定了上诉不加刑原则。英国由于资产阶级革命的妥协性及实行判例法,采用上诉不加刑原则较晚,随着资产阶级地位的提高,资产阶级人权原则、法制原则的确立和判例法向成文法的转化,英国《1968年刑事上诉法》终于确立了上诉不加刑原则。[2](p16—17)总体而言,因两大法系各自以判例法和成文法为主,形成了在上诉不加刑原则上,大陆法系国家较为明确,适用范围较广,而英美法系有所保留,附设了一些限制条件。[2](p17—18)无论如何,上诉不加刑原则已成为现代世界绝大多数国家普遍确立的一项重要刑事诉讼原则。

刑事审判论文篇(5)

刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。

（一）改革刑事判决的制作格式是创制刑法判例的前提和基础。

刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。

因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。

（二）刑法判例的创制主体

目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。

笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监督和被监督关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监督。同时，为保证全国刑事审判工作的统一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。

（三）刑法判例的创制程序

刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：

1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的政策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。

2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，认为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。

3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。

4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例归类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。

（四）刑法判例的制作格式

刑法判例应当有统一的格式。一个规范的刑法判例应包括以下几部分内容：

1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。

2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。

3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。

4.机关。机关应当是各级人民法院，刑事审判庭不能以自己的名义刑法判例。

二、刑法判例的适用

刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由（成员）素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。

（一）在刑法判例适用中应处理好的几个关系

1.刑法判例与刑法的关系

刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判例，而且有时这种引论还是必要的观点（注：陈兴良主编《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版。），是不足取的。刑法判例的作用只在于解决刑事审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是刑法判例中确定的标准或原则，不是刑法判例本身。所以，个案裁判时，在适用刑法规范定罪量刑的基础上，可以直接适用刑法判例确定的标准或原则来解决法律适用问题，而没有必要再援引刑法判例。正如同在刑事判决中没有必要引用司法解释一样。

2.刑法判例与刑法司法（审判）解释的关系

刑法司法解释是有权解释的一种，指司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。审判解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的解释，它对全国的审判工作具有普遍的约束力（注：杨春洗等编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第467页。）。 就对刑法规范的解释而言，刑法判例和刑法审判解释可谓殊途同归。但是在解释的效力上，因制作主体同是最高人民法院，所以只有最高人民法院的刑法判例才具有和刑法审判解释相同的效力。虽然刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的，但是二者毕竟不同。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，但是由于它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，使得它俨然是一部“准刑事法律”；而刑法判例脱胎于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。正是由于刑法判例的这一特性，才形成了完整的刑法规范调控过程：刑法规范-刑法司法解释-刑法判例-刑事判决。

3.刑法判例与罪刑法定原则的关系

罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”。所以“禁止法外定罪，禁止法外用刑”成为罪刑法定原则的当然解释。在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法判例的功能被严格地局限在解决刑事审判中如何具体应用刑法规范的问题内，而不得创制刑法规范。这是由刑法调整对象和调控手段的特殊性决定的。因为刑法的调整对象和调控手段-犯罪和刑罚-关系公民的生杀予夺，所以刑法规范的创造性适用应当予以必要的限制，否则便会任意跨过法制的栅栏，践踏公民的权利。

（二）刑法判例适用的条件

在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件相类似（整体或某个情节）时，才可以适用刑法判例；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。具体而言，刑法判例的适用应当符合以下条件：（注：王勇著《定罪导论》，中国人民大学出版社，1990年版，第217页。）

1.该案的犯罪事实与某判例中的犯罪事实相同或相似。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则（或标准）的适用。

2.本案的犯罪事实只有某个或某些事实或情节与某判例中的某个或某些事实或情节相同或相似。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。如某甲欲强奸某女，某女奋力反抗，在搏斗中致某甲死亡，经过审理认为某女的行为是正当防卫，宣告无罪。后来又有这样一个案件：某甲从人贩子处“买”得某女，强行与其举行婚礼，某女不从。婚礼当晚，某甲强行同某女发生性关系，某女奋起反抗致某甲死亡。这两个案子虽然案件事实不尽一致，但基本情节还是相似的，可以按照的先前的判例定正当防卫，宣告某女无罪。

3.本案的犯罪事实在某些或某一关键事实或情节上与先前某判例所载犯罪事实中的某些或某个关键事实或情节正好相反。在这种情况下，先前某判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。如某判例载：某甲欲杀某乙，便用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，由于某乙的房屋是单门独户周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，而定故意杀人罪。后来又发生了一个案件：某甲为达到杀害某乙的目的，同样以爆炸的方式将某乙的房屋炸毁，但由于处于市中心繁华地段某乙同其他人比邻而居，所以某甲的行为同时造成周围几户的房屋受损，部分人员伤亡。此时，根据先前的判例，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪；这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。

（三）刑法判例对定罪和量刑的作用

定罪和量刑是刑事审判工作的基本内容，定罪准确、量刑适当是对刑事审判工作的客观要求，也是衡量刑事审判质量的重要标准。但是由于我国刑法规范的概括性和在刑罚制度上采用了相对确定的法定刑制度，刑罚幅度比较大，再加上法官素质的高低不同，就使得不同法院和不同法院对相类似案件处理结果难免不尽一致。而这显然悖离了定罪量刑活动的客观要求，有损刑法的公正价值。刑法判例的介入，在一定程度上弥补了刑法规范的不足，其作用主要表现在以下两个方面：

1.刑法判例对定罪量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。例如在我国刑法中，为了最大限度地增加刑法规范的涵盖面，大量地使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”或“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、以及“其他（方法）情节”等词语。这些词语的使用，在扩大了刑法规范调控广度的同时，却导致刑法规范的不确切。尽管司法解释在一定程度上弥补了其缺陷，却不能根除其弊端。从而造成刑法适用上的不统一。而刑法判例是在个案裁判基础上产生的，一个刑法判例就是对一种情形的解释，无数个类似情形刑法判例的总和，便是向绝对精确的刑法规范的无限接近。

2.刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。如上所述，刑法规范的概括性、相对确定的法定刑和法官素质的高低不同导致在刑事司法实践中定罪不统一、量刑轻重不一的现象屡有发生。较为典型的，比如《最高人民法院公报》1985年第2号公布的“孙明亮故意伤害案”， 检察院以故意杀人罪起诉，一审法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑15年。检察院以定罪不准、量刑失轻为由提起抗诉，二审法院再审以故意伤害罪改判被告人有期徒刑3年， 缓刑3 年。 （注：《最高人民法院公报》1985年第2号。）“在这种情况下， 如果最高人民法院能在对各级人民法院处理的案件刑罚适用情况调查研究基础上，对于一些常见罪、多发罪及至各种犯罪选定一些刑罚适用轻重适当的案件予以公布，使各地司法人员在处理各种案件时都有一个具体的、直接的类比样板，无疑将有助于达到全国刑罚适用的统一，避免同罪异罚的现象。”（注：周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第259页。）

刑事审判论文篇(6)

一、量刑规范化的必要性和必然性

人民法院审理刑事案件，一般分两个步骤，首先是解决定罪问题，即依法认定被告人是否有罪，如果有罪则构成何罪。第二步是解决量刑问题，即对构成犯罪的被告人决定处以何种刑罚。此过程既涉及到程序问题，也涉及到实体问题。长期以来，人民法院定罪量刑为主要内容的审判活动，是严格依法进行的，特别是自1996年以《刑事诉讼法》的修订为标志，对庭审方式进行了重大改革，由控审不分的纠问式庭审方式转变到了由控、辩、审各司其职、相互制衡的控辩式庭审方式，使人民法院定罪量刑的刑事司法活动更趋于法治化，人民法院内部的审级监督，人大的工作监督和法律监督，党委政法委的执法监督、检察机关的审判监督、政协的民主监督和公众的社会监督，也有力地保障了人民法院定罪量刑的公平公正。总体而言，我国刑事审判发挥了惩罚犯罪，保护人民的职能作用，其程序适用上的正当性和实体判决方面的公正性是不容置疑的。但是，随着时代的发展和法治的进步，解放后一直沿用至今的传统量刑制度的弊端也日趋凸显出来，最直观的表现就是对犯罪事实和情节相同或者相似的案件，不同地区的法院、不同法官的判决结果却不一致，甚至大相径庭，这也就是人们常说的“同案不同判，同罪不同罚”，其实质是量刑不公、量刑不均衡。这种现象绝非个别，而是较为普遍和严重的，背离了“适用法律面前人人平等”的法治原则，已经到了非解决不可的地步。造成量刑不公、不均衡，多数情况下并非法官个人故意所为，而是有其立法层面和司法层面的原因，归根结底是法律制度设计的缺陷所造成的。主要表现在：

一是从立法层面看，成文法赋予法官的自由裁量权过于宽泛。我国属于成文法国家，立法规范比较原则、抽象，刑法规定的个罪的法定刑幅度过于宽泛，各种量刑情节没有量化标准，如：“情节严重”、“情节较轻”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的规定抽象笼统，不得不颁发大量的立法解释或者司法解释尽量予以细化，但仍然不可能涵盖现实案件纷繁复杂的种种情节；现行法律规定的“三年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”等量刑幅度过大；“从重处罚”、“从轻或者减轻处罚”的规定没有具体的量化标准，凡此等等情形，使法官在量刑时获得了较大的自由裁量权。成文法所固有的这种缺陷必然对法官素质有更高的要求，法官不仅要有熟练的业务知识、技巧和深厚的法学理论功底，而且要有较强的自律意识来约束刑事自由裁量权，在法官内部形成一个潜在的统一的量刑价值观，但由于我国法制进程时间较短等历史的原因，法官队伍非专业化严重，不同法官的学识、素养、经验不尽相同，自由裁量的标准也就不尽相同，导致对案情相同或相似的案件所判处的刑罚不一样，有的甚至差异很大，量刑失衡。法官队伍素质的落后，实际上加重并且放大了成文法立法的缺陷；如果缺乏统一、量化的量刑标准，并对量刑程序加以规范，法官自由裁量行为就无从规范，量刑不公、不均衡的问题也就不可避免。

二是从司法层面来讲，有如下四个原因深刻地影响着量刑结果的均衡：

其一，重定罪轻量刑。定罪和量刑是刑事司法的两个相互承接的重要方面，是刑事审判活动不可偏颇的两个基本环节。量刑以定罪为前提，量刑是对犯罪行为所作的最终评价，是刑事诉讼活动成果的最终体现，其重要性不亚于定罪。刑事正义本身包涵了定罪和量刑的公正，量刑的不公正，将抹杀定罪的公正，最终导致刑事司法不公。但是，长期以来，司法机关注重得更多的是对犯罪人的行为在刑法上的定性问题，忽视了如何对犯罪行为人量刑的问题。具体表现为：刑事侦查中证据的收集偏重于定罪证据忽视量刑证据，审查起诉中偏重于犯罪事实的审查忽视量刑情节的审查，刑事案件的庭审调查、合议庭对案件的评议、审判委员会对案件的讨论等刑事审判活动也往往是重定罪轻量刑。实际上，作为刑事司法活动结果的承受者即刑事被告人，最关心的不仅是给他定什么罪，而且更关心判他什么刑。被告人对判决不服的理由，被害人对司法机关的不满，常常集中在量刑过重或者过轻的问题上。一些刑事案件之所以受到社会舆论的广泛关注，也往往是因为人们对罪犯判什么样的刑罚有不同看法。随着社会主义依法治国进程的推进，人民群众法律意识的增强，人民群众对刑事审判工作的评判标准，也不再是单纯的定罪是否正确，也包括了对被告人的量刑是否公正。因此，在当前情况下，应当将量刑问题置于突出地位，规范量刑程序，统一量刑标准，实现量刑公正。

其二、量刑方法粗糙和滞后。长期以来，由于对量刑程序没有足够重视，以至对那些不直接影响定罪，但影响量刑的事实和情节审查不全、不深、不细，特别是忽视酌定量刑情节的情况最为普遍，没有逐一考量每一个情节的刑罚量，而是采用“估堆”式的量刑方法，凭个人的认知、感受和直觉笼统地确定刑罚量，使量刑过程缺少应有的严密性与惯常性，导致量刑结果因人而异，有的甚至差异很大，量刑严重失衡。实践证明，如果没有规定犯罪事实和情节相对应的量刑标准，仅仅满足于在法定幅度内“估堆”量刑，就缺乏量刑的严谨性、统一性和稳定性，难以实现量刑公平公正。

其三、量刑程序缺乏透明度。公开审判是刑事审判的基本原则，除法定情形外，刑事案件都应当公开开庭审理。长期以来，在定罪环节上，我们较好地贯彻了公开性原则，每一件案件的定性，控辩双方都有机会从事实、证据和法律适用方面充分地发表意见，人民法院都充分的听取了这些意见，因此，定性的准确度也较高，由于定性问题引发的上诉、抗诉、申诉和社会关注的案件也较少。相反，由于庭审主要是围绕定性问题进行的，没有设置相对独立的程序对量刑问题进行专门调查和辩论，量刑主要是由法院独自完成，控辩双方没有充分参与，没有机会对被告人的量刑问题发表建议和意见。这样做，既不利于查明量刑事实和情节，也不利于监督法官的自由裁量行为，难以保证量刑公平。即使量刑是公平的，也由于量刑过程不公开、不透明，不符合“阳光审判”的现代法治要求，人们也有理由怀疑量刑的公平性。

其四，法外因素的影响。由于成文法规定的量刑幅度过于宽泛，也给各种法外因素而影响法官量刑留下了很大空间。如社会舆论、民愤对刑事案件的干扰往往也影响到审判机关对被告人的量刑。公众情绪和社会舆论在一定程度上反映了社会伸张正义的呼声，但许多人不能，也不可能客观全面地去了解案件实事，往往根据个人喜好对案件事实片面地进行取舍，然后按自己的思维方式去分析推理，得出的结论带有很大的感情成分，甚至歪曲了案件事实的本源。公众情绪和社会舆论如果缺乏制约或运用不当，便可能对司法公正造成负面的影响，从另一侧面妨碍或破坏司法公正，以致造成量刑失衡。各种与案件当事人有关的案外人员运用其具有的各种社会关系，以维护公益为名，行满足个人某种利益之实，从不同的渠道、不同的名义对审判人员的审判活动施加不正当的定影响。在量刑标准不具体、不量化、不明确的情况下，在行政权力扩张的司法环境下，在中国特有的亲情社会背景下，审判人员很难冲破人情网、关系网的包围，依法规范地用好刑罚权，这些人为因素的作用，无疑会影响审判人员对案件的正确量刑。

从上述分析可知，只有规范量刑程序、在法定刑幅度内进一步量化量刑标准，规范自由裁量行为，才能克服成文法立法的缺陷、改变审判人员由于素质不同而形成不同的量刑标准，尽量减少社会外部因素对审判人员量刑活动的影响，实现量刑公正。量刑规范化不仅必要的，而且实现量刑公正的必然选择。

二、量刑规范化的正当性和可行性

量刑规范化是对我国刑事司法领域的重大改革，涉及到是对传统量刑制度和量刑方法的扬弃与创新，其正当性和可行性就成为了此项司法改革能否成功的关键所在。

量刑规范化的正当性，首先体现在其所追求的公平价值。量刑规范化的唯一目的，就是为了克服法定刑罚幅度宽泛、法官自由裁量行为不规范、量刑标准不统一而造成的量刑失衡问题，切实做到同案同判，同罪同罚，真正体现法律适用面前人人平等。因此，量刑规范化的价值取向是合理的、正当的，是现代法治精神的体现。

其次，量刑规范化的正当性体现在其合法性上。从程序层面来看，量刑规范化要求量刑程序相对独立，对影响量刑的各种犯罪事实和犯罪情节进行全面的法庭调查和辩论，让控辩双方充分举证、充分辩论，全面、精细地查明各种量刑要素，还可以在此基础上提出量刑建议和意见，为精准量刑打下坚实基础。这就更能充分保障公诉机关和当事人的诉讼权力，更加符合我国刑事诉讼法确立的审判公开原则。从实体层面看，量刑规范化要求根据个案中犯罪的事实和情节，在法定刑幅度内确定全国法院都相对统一的量刑标准和量刑步骤，量刑标准体现了重罪重判，轻罪轻判，宽严相济，罚当其罪的法治原则，而且根据量化标准确定的刑罚也必须在法定刑幅度内，只是量刑情节细化、量刑标准量化和相对统一化而已，量刑规范化是严格依法进行的。

再次，量刑规范化的可行性取决于其科学性。量刑规范化把法官量刑的思维过程外化，以定量分析为主、定性分析为辅的方法将量刑过程精细化、程序化，形成量刑的统一标准，从而使量刑的过程具有稳定性，量刑结果均衡化，改变了以往法官根据案件基本事实和各种量刑情节进行综合判断后，在无具体量刑标准可依的情况下“估堆”量刑的方法。量刑规范化更加符合量刑活动的内在规律，量刑手段更加先进。

需要强调的是，量刑规范化所确定量刑标准，包括起点刑、基准刑和各种量刑情节对应的刑罚量，都是通过对近年来社会效果较好的数以万计的生效判决案例进行实证的基础上确定的，是对绝大多数法官相对统一的存于内心的量刑标准的外化和固定，是广大法官司法智慧的结晶，并非凭空或者随意设定而成，因此，从估堆”式量刑方式向量刑规范化的转变，不会导致量刑结果的大起大落。

三、量刑规范化的基本内容及其影响

最近最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定出台了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，经中央政法委同意，将于今年十月一日起试行。

《关于量刑程序若干问题的意见（试行）》明确规定了量刑程序应当相对独立，并要求紧紧围绕量刑事实、情节和证据以及刑罚适用等问题进行法庭调查和辩论，规定了调查和辩论的顺序；公诉机关可以提出量刑建议，包括对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据，当事人和辩护人、诉讼人可以提出量刑意见，并说明理由。其目的在于查明量刑事实和情节，为精准地适用刑罚打下基础。

《人民法院量刑指导意见（试行）》则明确规定了量刑的指导原则、量刑基本方法、常见量刑情节相对应的刑罚量和15种常见犯罪判处有期徒刑的量刑标准，其目的是实现精准量刑和量刑均衡。

至此，我国刑事审判有了程序和实体相配套的量刑规范，实现了从“估堆”量刑向规范化量刑的转变。可以预计，随着量刑规范化的推行，必将促使刑事办案机关改变思维模式，更加重视案件的量刑事实、情节和证据，更加重视刑罚的适用，从根本上改变重定罪轻量刑的片面做法；必将使量刑方法从定性分析为主，定量分析为辅转变为定量分析为主，定性分析为辅，量刑步骤程序化，量刑标准具体化，量刑结果均衡化。值得一提的是，虽然量刑规范化只适用于对被告人判处有期徒刑的案件，但是，其量刑的思维模式、量刑程序以及对量刑事实和情节考量的一般原则，对任何刑罚的适用都具有普遍意义。

个旧市法院和红河州中级人民法院，分别是最高人民法院和云南省高级人民法院确定的量刑规范化试点单位和规范量刑程序试点单位。经过三年的试点探索，取得了很好的效果。据统计，2008年至2010年8月，个旧市人民法院共审结15种试点罪名案件681件，上诉率为14.24%，与试点前的2007年下降了4.18个百分点，二审改判率仅为1.32%。该院到云南省建水监狱进行量刑回访，对该院用量刑规范化要求判处后投入服刑154名罪犯进行问卷调查，表示服判的罪犯占83.77%，平时向管教人员表示服判的占93.5%，均高于量刑规范化以前的服判率。

刑事审判论文篇(7)

【关键词】刑事诉讼;二审程序;审判范围;审理;审查

刑事第二审程序的审判范围问题是刑事诉讼法学研究无法回避的重要问题之一。究竟我国应当实行全面审理，还是实行有限审理，学界有不同的看法，实务部门也有不同的做法。笔者拟以程序功能为视角，对我国刑事二审的审判范围问题作一粗浅探讨。

一、刑事第二审程序的功能分析

刑事诉讼程序功能是刑事诉讼法学中的一个重要的理论范畴。对于刑事诉讼法学研究来说，不仅应当研究刑事诉讼法律条文本身，而且应当研究其功能，研究其功能的实现。所以，刑事二审程序的构建离不开对其程序功能的考察。

在我国，二审法院对于不服第一审判决的上诉、抗诉案件，并不是完全抛开一审判决进行“另起炉灶”式的重新审判，而是对第一审判决认定的事实和适用法律进行审查，并区分不同情况，对一审判决予以维持、变更或者将案件发回一审法院重新审判。可见，我国的二审是对一审审判活动的延续。在这一审判模式下，刑事二审程序至少应当具备两个功能，即权利救济功能和裁判过滤功能。

（一）权利救济功能是刑事二审程序的基本功能

刑事二审程序的主要设立目的就在于为一审被告人提供救济。除法定例外情形外，被告人对于一审判决不服的，都可以依法提起上诉，要求二审法院予以变更或者撤销。上诉权是世界各国赋予被告人的基本诉讼权利。联合国《公民权利与政治权利国际公约》也对此项权利予以确认。该公约第14条第5项规定，“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”此外，为公诉机关提供救济也是二审程序的设立目的之一。在控审分离的原则支配下，一审法院有可能作出不同于公诉机关指控的认定，对此，公诉机关有权通过二审程序表达意见，要求二审法院纠正一审在实体上和程序上的错误。所以，权利救济功能是我国刑事二审程序的基本功能。

权利救济包括对实体权利的救济和对程序权利的救济。对实体权利的救济主要是通过纠正一审判决在事实认定和刑法适用方面的错误，来实现对刑事责任的公正评价。对于被告人来说，一审错误地认定其实施了犯罪行为，错误地认定了对其不利的情节，以及应当认定却没有认定对其有利的情节，都是对其实体权利的侵犯；此外，在罪名认定和刑罚裁量方面错误地适用了刑法条文，对被告人判处了过重的刑罚，也同样是对其实体权利的侵犯。而对于公诉机关来说，其依法享有求刑权，因而，一审判决无论将有罪认定为无罪，还是将重罪认定为轻罪，都可能构成对其权力的侵犯。在上述情况下，被告人和公诉机关都应当被赋予通过二审程序寻求救济的机会，以消除一审判决的不公正。对程序权利的救济主要是通过审查和发现一审在诉讼程序上的违法，将案件发回一审法院重新审判。

（二）裁判过滤功能是刑事二审程序的附属功能

我国的二审裁判并不是脱离一审判决而产生的，二审裁判建立在对一审判决认定事实和适用法律进行审查的基础上，并且，除发回重审外，二审法院应当在终局裁判文书中对一审判决予以维持或者变更。所以，二审法院应当对一审判决的全部内容予以审查和把关，以防二审裁判中所确认的一审判决内容存在重大瑕疵，确保司法裁判的权威性。可见，其审查范围应当是一审判决文书所记载的内容为限，而是否属于上诉或抗诉范围在所不论。这种对一审判决的过滤原本不是刑事二审程序设立的目的，而是由我国现行的裁判生成机制所决定的。所以，裁判过滤功能是我国刑事二审程序的附属功能。

刑事二审程序的裁判过滤功能主要是通过对一审判决的事实认定、法律适用以及诉讼程序进行审查来实现的，其审查依据应当是一审法院移送的案卷材料。我国现行《刑事诉讼法》规定了二审法院的庭前审查职责。该法第187条要求二审法院在开庭审理前以“阅卷”、“讯问被告人”、“听取其他当事人、辩护人、诉讼人的意见”的方式对上诉案件进行审查，并规定“对事实清楚的，可以不开庭审理。”

二、全面审理模式下刑事二审程序功能的缺失

尽管从应然的角度来看，我国刑事二审程序兼具权利救济和裁判过滤功能，但是，由于种种原因，这些功能在实践中难以正常发挥。我国现行的全面审理模式便是原因之一。我国《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”实务部门通常依据这一规定对上诉或抗诉案件进行全面审理，由此形成了现行的“全面审理模式”。

（一）我国刑事二审程序权利救济功能的不足

在全面审理模式下，虽然二审程序的启动取决于上诉和抗诉，但二审程序一旦启动，法院便不再受上诉和抗诉范围的约束，而是对案件所涉及的全部事实问题和法律问题展开审理。这严重影响了二审程序的权利救济功能的发挥。

1．上诉、抗诉请求及其理由得不到应有的重视

既然二审程序的设立旨在实现救济，那么，上诉方或抗诉方就应该提出明确的救济请求和理由，以便法庭展开调查。同时，这一救济请求和理由应当构成对二审审判权的合理制约。然而，在全面审理模式下，二审法院对全案进行审理，不受上诉或抗诉请求及其理由的限制，法庭调查与辩论的范围完全由法院自行掌握。由于上诉和抗诉请求及其理由不构成对二审审判权的有效制约，其自然也就难以得到二审法院的足够重视。

2．刑事二审程序并非围绕上诉和抗诉请求而展开

为了实现权利救济功能，当今世界各国立法基本上都规定二审应当围绕上诉或抗诉的部分而展开。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第360条第2款规定，“按照第一上诉程序或第二上诉程序审理刑事案件的法院，在检查法院裁判是否合法、是否根据充分和是否公正时，仅针对法院裁判中被提出上诉和抗诉的部分。”再比如，我国台湾地区《刑事诉讼法》第366条也规定，“第二审法院，应就一审判决经上诉之部分调查之。”

然而，在我国的全面审理模式下，不论上诉请求或者抗诉请求是针对何种事项，二审法院都可以对全部事实和法律问题重新进行一次审理。因此，审理活动并非集中围绕上诉和抗诉请求而展开，这就使得审理活动不能有的放矢。比如，实践中有的被告人一审因数罪并罚被判处死刑，其提起上诉不过是希望二审能够“免死”，但是，在全面审理模式下，二审法院要就其被判处死刑的犯罪和其他轻罪所涉及的全部事实问题和法律问题一并进行审理。这就难免导致二审的审理偏离上诉和抗诉请求，缺乏应有的针对性，从而难以实现有效的救济。

3．二审无法开庭审理致使控辩双方难以充分表达意见

由于承担全面审理的职责，二审法院要对案件的全部事实认定、法律适用，乃至程序合法等进行重新审理，而不仅仅限于上诉或抗诉的范围，这就大大增加了二审法官的工作量。而另一方面，司法资源又是非常有限的。所以，全面审理在实践中会导致二审法院不堪重负，这也是实践中二审一般不开庭审理的原因之一。而不开庭审理在一定程度上剥夺了控辩双方充分表达意见的机会，刑事二审的权利救济功能便因此大打折扣。

（二）我国刑事二审程序裁判过滤功能的错位

上文提到，裁判过滤功能是由我国现行的裁判生成机制所产生的附属功能。因此，它应当建立在权利救济功能得以实现的基础上，即二审法院应当在围绕上诉或抗诉请求进行审理的基础上，就对一审判决所涉及的其他事实问题和法律问题加以审查。但是，在全面审理模式下，刑事二审的裁判过滤活动被异化为重新审理活动。

1．审查依据可能超出一审法院移送的案卷材料

与权利救济功能要求围绕上诉或抗诉请求展开重新审理不同的是，裁判过滤功能要求对一审判决进行审查，并且，其审查依据应当限于一审法院移送的案卷材料，而不得调查新的事实和证据。然而，在我国的全面审理模式下，二审法院抛开一审法院移送的案卷材料，以调查新事实和新证据的方式对一审判决进行“审查”的情况比比皆是。这不仅违背了不告不理原则，还违背了裁判过滤的基本要求，实际上是对裁判过滤功能的扭曲。

2．审查结论可能侵犯一审法院的自由裁量权