刑事法律和刑法篇(1)

一、新《刑事诉讼法》关于刑事和解的相关规定

所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。

我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。

二、刑事和解的价值

(一)刑事和解的公正价值

刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯

罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。

(二)刑事和解的效率价值

刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。

2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。

(三) 刑事和解的时代价值

刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。

1、刑事和解符合构建和谐社会的要求

和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流

当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。

刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事诉讼法和解制度的完善

（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则

1．当事人双方自愿原则

当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。

2．公平正义原则

公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。

（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议

1.进一步完善相关的法律法规

正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。

一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。

2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序

当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。

3．严格限制刑事和解案件的范围

《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。

4、进一步完善监督制约机制

在刑事和解司法实务中，能否最终积极赔偿减轻处罚在一定程度上取决于施害一方的经济条件。经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿，因此，在刑事和解中，经济实力较强的施害者通常更容易得到受害者的"谅解"。在这种情况下，经济实力不同的案犯在相同和类似情况下，受到的刑事处罚可能会截然不同。这种变相的"以罚代刑"势必会引起社会的极大不公。法律面前人人平等，当法律沦为了以金钱为计量单位的正义时，人们难免就会担忧，这样的金钱与法律的交换，不仅无法救济穷人的权利，反而会变成富人的施恶许可证。权利只有在受到监督的时候，才会达到相对的制衡。因此，检察机关要加强法律监督职能，审慎适用刑事和解制度，充分把握公诉裁量权，在适用前进行充分地调查研究，预防恶意逃避刑罚情况的发生。必要时还可以引入第三方监督机制，将案件情况向社会公开，增强透明度，对刑事和解制度的实行进行监督，一方面可以防止刑事和解过程中不公平现象的发生。构建定期回访机制，找双方当事人、单位领导、所在村委了解情况，以确保行为人彻底悔罪、真心改过，被害人完全谅解、消除仇恨，社会矛盾和冲突得以化解，防止当事人一方特别是受害人上访、告状等问题的发生，巩固先期办案中化解社会矛盾所取得的成果，促进社会和谐。

刑事法律和刑法篇(2)

一、民营企业刑事法律风险的概念

民营企业刑事法律风险，指在民营企业存续期间，企业行为触犯刑法，或者企业内员工行为触犯刑法，或企业外人员实施针对企业的犯罪行为，对企业造成的刑事责任可能性。这种可能性一旦变成现实，对民营企业的影响是巨大的，甚至可能是毁灭性打击，导致企业破产。根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心的《2014中国企业家犯罪报告》和《2015中国企业家犯罪报告》（以下简称《2014报告》和《2015报告》），统计企业家犯罪案件657例和793例，其中民营企业家犯罪案件548例和650例，分别占案件总数83．41％和81．97％，在两个年度的数据中，涉及犯罪企业家分别为799人和921人，犯罪民营企业家共677人和751人，占犯罪企业家总人数84．73％和81．54％。这一系列关于民营企业犯罪数据变化的统计，虽不能涵盖我国所有民营企业刑事法律风险的案例，但在很大程度上，显现出其刑事法律风险正在不断加剧的趋势。因此，提高民营企业对潜在刑事法律风险的主动防控意识，增强民营企业防控刑事法律风险的能力，是当前民营企业生存发展的一项重要任务。

二、民营企业刑事法律风险的原因

民营企业刑事法律风险产生原因是复杂多样的，不仅有民营企业自身因素导致的刑事法律风险，也有制度等因素带来的风险。1．民营企业防范刑事法律风险意识不足一是民营企业家自身刑事法律意识缺失。刑法对于企业及企业人员的一系列禁止规定，旨在规范市场主体行为并强化对市场经济的刑法保护。经济犯罪的明文规定，不仅具有行为引导功能，而且为防范企业外的刑事法律风险侵害起到了一定程度保护作用。不少企业家不了解刑事法律，民营企业家对自己行为的性质认识不足，缺乏对刑法信赖和畏惧。二是对刑事法律风险的认知能力缺失。在追求高额经济利益的大多民营企业家看来，风险和收益是并存的，认为高收益伴随着高风险。民营企业家对商业风险的认知能力相对较强，对民商事法律风险也有一定认知能力，但对刑事风险认知能力却表现的十分欠缺。2．民营企业内部管理缺陷在我国当前的市场经济条件下，民营企业与国有企业相比，以中小企业为主，家族企业占了绝大多数，大部分未建立真正的现代化管理制度。民营企业组织形式主要为公司制，但在相当程度上也只是为了规避制度风险和提升企业自身形象，并没有真正改变企业内部管理的家族特征。多数民营企业未设立风险防控制度，易导致企业家在融资、纳税、生产和销售过程中产生刑事法律风险。民营企业并没有相应的风险防控部门和专业人员，不仅使企业家在相关环节面临的刑事风险增加，而且民营企业在毫无防备的情况下导致风险不断恶性发展。3．刑法谦抑性的忽视市场经济是法治经济，市场主体的所有经营活动都受到法律规制，刑法是严酷的，谦抑性意味着刑法应该作为纠纷解决机制最后手段，在规制社会风险方面既要有所为，又要有所不为，但刑法在市场经济领域却呈现出非理性扩张趋势。《2014年报告》和《2015年报告》显示，民营企业家犯罪所涉罪名出现规律性特点，主要集中在分则第三章，刑法采用的概括立法方式，立法本意是适应市场经济发展，维护刑法典的稳定性，却又增加了立法的模糊性，导致民营企业犯罪的罪与非罪、刑事与民事边界的不清晰，虽然不断出台的刑法修正案和司法解释对处罚范围进行逐步完善，但其中非法经营罪和非法吸收公众存款罪的扩张性适用仍最具代表性。刑事立法和司法应贯彻刑法谦抑性理念，反思如何在维护市场经济秩序的同时确保市场主体的自由。

三、民营企业防控刑事法律风险的对策

刑事法律和刑法篇(3)

一、加强对侦查活动的监督

侦查是指侦查机关为追究犯罪，依法进行的专门调查工作和有关的强制措施。侦查是的前提和基础，侦查以国家强制力做后盾，侦查活动的开展以限制甚至剥夺公民的法定权利为代价。侦查权力的任何不当行使或者异化滥用，均可对公民合法权益造成严重侵犯。刑事诉讼的修改强化了对侦查措施的监督。

1、明确对侦查措施的监督

为了保护相关诉讼参与人的合法权利，强化对侦查活动的规范、制约和监督，防止侦查措施的滥用，修改后的刑事诉讼法第115条增加规定：“当事人和辩护人、诉讼人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这个规定首次确立了刑事诉讼中的侦查违法行为投诉处理机制，旨在强化当事人、利害关系人对侦查权的监督和制约。在处理投诉的机制上，赋予了人民检察院对申诉进行审查与处理的权限。

2、明确对非法取证行为的监督

为了从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，修改后刑事诉讼法第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定不仅赋予检察机关对侦查人员非法取证行为的调查核实权，还赋予了检察机关对违法行为通知纠正权，实际上也是增加了检察机关对侦查活动监督的新途径。

3、明确审查批准逮捕程序的监督制约

修改后的刑事诉讼法第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这一规定将检察机关目前对公安机关报送的提请批捕材料主要由书面审查变为当面讯问犯罪嫌疑人，并听取辩护律师的意见，有利于保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕。

4、增加对指定居所监视居住决定和执行的监督

监视居住是介入取保候审与拘留、逮捕之间的一种非羁押性强制措施，此次刑事诉讼法的修改，调整了监视居住在强制措施中的地位，将监视居住定位于“减少羁押的替代性措施”，并规定与取保候审不同的适用条件。据此，修改后的刑事诉讼法规定，监视居住适用的前提必须以符合逮捕为条件，只有在符合了逮捕条件，同时出现了法律规定的几类情形的情况下才可以适用监视居住。同时规定对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。与在固定住所执行的监视居住不同，指定居住的监视居住更加接近于羁押状态，犯罪嫌疑人、被告人的权利受到更多的限制，其合法权利也面临着更多的危险。为防止这一措施在实践中被滥用，修改后的刑事诉讼法第73条第4款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

5、设立逮捕后羁押必要性审查程序，加强对羁押执行过程的监督

针对目前公诉案件中的逮捕羁押率过高、实践中监督乏力、监督效果不明确等问题，修改后的刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一规定的作用在于强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要关押。

刑事法律和刑法篇(4)

[论文关键词]刑诉修改；律师制度；新刑事诉讼法；辩护

一、我国律师制度的现状

律师制度，是指国家关于律师性质、职责、权利和义务及律师组织结构、管理体制、法律责任等法律规范的总称。《律师法》第2条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。可见，在我国刑事诉讼中，律师是具有独立诉讼地位的诉讼参与人，其不仅是为当事人提供法律服务的专业人员，而且应当履行维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义的基本义务。然而，立法规定和司法实践存在一定的脱轨现象，我国律师制度目前主要存在以下问题：

（一）侦查阶段律师行使诉讼权利受阻

根据修正前《刑事诉讼法》第96条的规定，律师在案件侦查阶段就可以介入诉讼程序，并赋予其包括调查取证权在内的六项诉讼职能，但是仔细研究便可得知，前三项（提供法律咨询、申诉、控告）只能称之为律师为犯罪嫌疑人提供的法律帮助，而非辩护律师独立的诉讼职能。由此可见，在我国的侦查程序中律师并不具有辩护人的诉讼地位，因而其享有的诉讼权利也极其有限。这些都与国际人权公约及相关的刑事司法规则所要求的律师在侦查阶段的维权作用相距甚远。

律师侦查阶段行使诉讼权利受阻具体表现在：1.律师会见权受制约。根据修正前我国《刑事诉讼法》第96条的规定，“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”。按照规定，除了涉及国家秘密案件需要经过批准外，律师可以随时会见在押人员，并向其了解案件的有关情况。为律师提前介入诉讼程序，安排其会见在押的犯罪嫌疑人本是侦查机关应尽的义务，但是在司法实践中，侦查机关往往把其视为自身权力，无论案件是否涉及国家秘密，只有经过“批准”这道程序才决定是否安排律师会见犯罪嫌疑人，可见，侦查机关的“批准”环节无形中给律师的会见权设置了人为障碍。2.取保候审权行使偏离初衷。虽然我国刑诉法规定犯罪嫌疑人可以由在侦查阶段聘请的律师代其申请取保候审，但在司法实践中，存在侦查机关不恰当采取取保候审这一强制措施的情况，使犯罪嫌疑人的人身自由和权利没有得到充分和正确的保障，背离了取保候审设置的宗旨和目的，使律师不能充分行使应有权利。3.律师调查取证权几近落空。律师调查取证本是律师一项最基本的诉讼权利，这也是国际上各国普遍的惯例，根据我国法律的相关规定，律师要经过有关单位或者个人的同意，才能向其调查证据，尤其是律师向被害人或被害人提供的证人调查证据时又需要经过人民检察院或者人民法院的同意，才可取证，这就使得我国司法实践中，律师行使调查取证权往往举步维艰。

（二）审查起诉阶段权利保障不充分

1.律师在审查起诉阶段阅卷有限。修正前《刑事诉讼法》第36条的规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”同时，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”可见，辩护律师在审查起诉阶段接触到的只是案件相关诉讼文书和技术性鉴定材料，自人民法院受理之日起，才可查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。而侦查机关收集到的物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等事实性证据材料，辩护律师无从知晓，这样就导致辩护律师辩护方向模糊，不能全面把握案情，从而不能为犯罪嫌疑人提供有力和有针对性的辩护意见，在诉讼进程中处于被动应付的境地，不能有效形成控辩审局面，导致无法从根本上保障人权。

2.调查取证权行使不畅。尽管我国《刑事诉讼法》（修正前）第37条明确赋予了辩护律师调查取证权，“辩护律师经证人或者其他有关单位同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证；辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”但是显而易见，辩护律师能否调查取证，完全取决于相关单位或者个人的是否同意。尤其是对被害人调查取证时，不仅需要经过本人同意，而且还要经过人民检察院或者人民法院的同意，在这种层层压力存在的情况下，律师的调查取证权实际上很难行使。

（三）审判阶段权利行使比较被动

具体表现在：1.律师不享有独立上诉权。原《刑事诉讼法》第180条规定：“被告人的辩护人和近亲属，经被告人的同意可以提出上诉。”可见，律师的上诉权具有从属性，只有经过被告人同意，方可行使。2.不能充分行使阅卷权与调查取证权。在我国刑事诉讼中，“主要证据”的范围由国家六机关制定的相关规定来界定，由于规定的范围不明确，导致律师在诉讼中更加被动，不能根据自身需要去行使阅卷权和调查取证权，处于不利地位。

（四）《律师法》与《刑事诉讼法》相关规定脱节

2007年修订的《律师法》，由于其中关于律师会见犯罪嫌疑人、查阅案卷材料、调查收集证据等规定与现行《刑事诉讼法》的有关规定不一致，自施行之日起便引起了理论界和实务界的广泛讨论。最突出的表现就是在刑事诉讼侦查阶段，律师依据新《律师法》的规定到看守所会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关及看守所往往以各种借口、“理由”不予准许，有的甚至明确表示《刑事诉讼法》并未修改，《律师法》的修改对《刑事诉讼法》无效。

二、形成律师行使权利困难现状的因素

（一）律师权利义务之间具有不对等性

虽然我国现有法律承认律师在司法中独立的诉讼主体地位，赋予其一定的诉讼权利，但是这些权利或者行使受阻，或者范围有限，或者名存实亡，使其不能充分享有自身权利。同时，我国刑法相关法条又明确规定了律师毁灭证据罪、伪造证据罪、妨害作证罪及相关的刑事责任，并且现行立法并没有对律师行使权利的相关保障措施，对侵害律师诉讼权利行使的行为也没有明确惩罚责任，无形之中使律师开展工作倍感压力，这些因素严重影响到辩护律师行使诉讼权利。很多人称，刑辩律师似乎成了我国最危险的职业之一。“伪证罪”已经成为悬挂在律师头上的达摩克利斯之剑，导致许多律师不愿，甚至远离刑事案件辩护和。

（二）刑事诉讼体制存在弊端

受传统官本位思想影响，控审双方往往处于优势地位，辩方相对较弱，并且以前重在打击犯罪，保护人权意识相对淡薄，没有形成真正的控辩审“三足鼎立”格局，在现有的诉讼体制中，律师在审查起诉、审判等阶段行使权利存在种种障碍，从而使律师不能完全充分保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼权益。“以人为本”的基本诉讼体制的建立和完善有利于刑事法律的顺利应用，但由于现有体制的不健全，导致刑诉法立法的初衷落实不力。

（三）法律职业共同体没有真正形成

在欧美等一些西方国家，律师、检察官和法官之间在职业履历上往往存在一定的规律，通常大多数的检察官或者法官都是律师出身，对律师行业特点和实情相对熟悉，从而从根本上存在一定的职业认同感，并且律师专业化程度高，易受社会高度尊重和认可，因此，在刑事诉讼中，检察官和法官对律师的工作往往予以承认并尊重律师的意见。但是在我国，法官、检察官和律师之间在职业上没有交叉关系，来自不同的组织体系和职业背景，共同语言较少，加之法官和检察官对于律师的生存处境也没有切身体会，因此一部分的司法机关工作人员对律师的工作不予认同，不采纳律师的正确意见甚至阻挠律师的正常工作，侵犯其正当的诉讼权利。

三、新刑事诉讼法对律师制度的修改和完善

（一）提高律师诉讼地位，保障权利行使

根据我国新《刑事诉讼法》第33条、第36条和第37条的规定，辩护律师享有以下权利：其一，辩护律师除可以自行调查和收集证据外，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证；其二，律师可以接受犯罪嫌疑人的委托，在其被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施后，为其提供法律咨询、申诉、控告，并可为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。其三，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的涉嫌罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件的情况。以上这些规定既提高了律师的地位，又有利于被告人、犯罪嫌疑人合法权利的保障，促使案件达到实体公正和程序公正的理想状态。

（二）辩护人介入诉讼的时间提前

旧的《刑事诉讼法》第33条规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人”。而新《刑事诉讼法》第33条规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人，被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这一规定使被告人的辩护权和律师的介入有了时间上的保障。

（三）扩大了刑事法律援助的范围

我国旧《刑事诉讼法》第34条规定了人民法院指定辩护的三种情况：一是公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定律师辩护；二是被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定律师辩护；三是可能被判处死刑而没有委托辩护人的，法院应当指定律师辩护。而我国新《刑事诉讼法》第34条进一步明确和扩大法律援助适用范围合适用条件：其一，犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护；其二，犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，法院、检察院和公安机关应当通知法律援助指派律师为其辩护；其三，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，法院、检察院和公安机关应该通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。新的这种规定充分体现了保障人权的精神内涵，避免冤假错案的发生，推动了我国法治文明的进步。

刑事法律和刑法篇(5)

一、未成年人犯罪的基本情况及特点

2005年至2009年,该市共办理未成年人犯罪案件98件,判处未成年人138人,案件数和犯罪人数分别占同期刑事案件总数和犯罪人总数的9.47%和9.89%。而且犯罪者的平均年龄呈下降趋势,并有以下基本特点:

1、从发案数和犯罪人数上看,总体呈波浪上升趋势。2005年至2009年,该市未成年人犯罪案件分别为16件、14件、24件、13件、31件;犯罪人数分别为24人、15人、33人、17人、49人。

2、从犯罪形态上看,以共同犯罪为主, 2005年至2009年共同犯罪在未成年人犯罪案件中所占比例分别为52.9%、87.5%、63.2%、60%和47.1%。

3、从涉及罪名情况看,主要集中于抢劫、盗窃、敲诈勒索等侵犯财产和故意伤害、寻衅滋事等类型的案件上,恶性犯罪增多,涉案财产金额增大。

4、从文化程度看,整体文化水平较低,其中初中文化为68.8%,小学和高中文化的分别占14.5%和16.7%。

5、犯罪后认罪态度较好、均有强烈的悔罪心理。

二、未成年人犯罪的主要原因

未成年人犯罪是社会生活中各种矛盾相互交织,综合作用的产物,受经济、文化、教育、道德、法律、社会、学校家庭、心理、生理等诸多因素的影响。分析造成未成年人犯罪的原因,主要有其自身、家庭和社会三大方面的因素。

(一)未成年人生理、心理方面的原因:未成年人自制力差并且身体和心理发育成熟状况不平衡是导致未成年人犯罪的一个重要因素。

(二)家庭原因:不当的家庭教育如过分的溺爱、方法简单粗暴、或是疏于管教等,这样的“问题”家庭更容易导致未成年人犯罪的发生。

(三)社会原因:

1、不良文化的“污染”和诱导。随着科技的进步接受信息渠道的增加,色情、暴力等不健康的文化糟粕也随着图书、音像制品和网络这些媒介而轻易侵蚀着未成年人。

2、社会就业不足。由于过早走上社会,文化水平较低,又缺乏工作经验和技术特长,就业率低造成部分未成年人无所事事,流浪于社会,在强烈的物质需求的驱使下,形成共同犯罪的高危人群。

3、社会控制及未成年教育方面存在薄弱环节,主要是可供青少年健康活动的场所太少;有的学校对差生放任不管,又缺乏与家长的沟通联络,致一些未成年人缺乏监督而受到社会不良风气影响走上犯罪道路。

三、预防对策

预防和减少未成年人犯罪问题是一项社会综合治理工程,需要在党委政府的统一领导下,由负有教育、监管、治安防范等职责的行政、教育、文化、司法、妇女、青少年、学校、社区等部门共同参与,各司其职,形成家庭、学校、社会三位一体的教育、监管、防范网络,以实现治理目标。具体需要做好以下工作:

1、加大宣传教育力度。基于保护未成年人的目的,未成年人犯罪案件都是不公开审理,因此对这类案件的宣传较少,今后,应加大宣传,让全社会都来重视和关心未成年人犯罪问题。

2、充分发挥家庭在预防和减少未成年人犯罪中的作用。倡导和建立一种健康、完整、和谐的社会主义新型家庭关系,让未成年人拥有一个稳定、温暖的成长环境。有很多走上犯罪道路的孩子都出自单亲家庭,或者父母常年争吵、长期分居,对孩子关心不够,而父母对子女的呵护应是物质和精神并重的。

3、进一步加强义务教育,增强学校对未成年人的正面引导和日常监督作用。切实落实《九年义务教育法》的规定保证他们的受教育权利。

4、加强对文化娱乐场所的管理力度,严厉打击非法网吧、舞厅、游戏厅。对允许未成年人进入的网吧采取一经发现立即取缔的强硬态度予以治理,避免未成年人沉溺于网络游戏等不健康的娱乐之中。

刑事法律和刑法篇(6)

主题词：刑事责任   刑事责任的开始   刑事责任的实质

刑事责任是刑事立法、刑事司法、刑法理论中的一个重要问题。张文显教授在谈到法律责任的重要性时说到：“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定和执行为其全部职能。”[1]作为法律责任之一的刑事责任，其重要性自不必言。刑事责任在刑法中处于核心地位，可以说刑事立法、刑事司法就是围绕着刑事责任这一范畴而展开的：作为刑事实体法的刑法为刑事责任提供实体上的标准；作为刑事程序法的刑事诉讼法为刑事责任的实现提供程序上的保障；监狱法为形式责任的主要实现形式之一的刑罚的执行提供法律依据。

刑事责任是联结犯罪和刑事制裁的中间环节和纽带。“无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑事制裁”，从而形成“罪-责-刑”的逻辑结构，我国的刑法就是按照这种体系构筑的。但是刑事责任又有其显著的独立性和实体性，本身是一个独立的范畴，而且有着丰富的、复杂的内容，构成独立的刑事责任理论体系。刑事责任是如此的重要，以至于它成为研究刑法不可回避的问题。我国刑法学界对刑事责任的研究起步较晚，但发展迅速。学者们就与刑事责任有关的问题如概念、本质、根据、范围等提出了各种各样的看法，争议较大，没有形成统一看法。而且有些问题的研究还没有受到足够的重视。本文所要探讨的刑事责任的开始就是其中之一。本文拟从分析刑事责任的概念入手，进而讨论刑事责任的开始时间。

一：刑事责任的概念

讨论某一事物时，对该事物的概念的界定是研究的起点，德国法学家拉德布鲁赫说：“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每一个个体的具体命运，这就像透出厚厚的幔帐—透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到隐隐绰绰的轮廓”。[2]所以我们首先讨论刑事责任的概念。刑法学者对刑事责任作了各种不同的定义，综述如下：

第一 种：“法律后果说”，认为刑事责任是指犯罪人因其犯罪行为而应依法承担的法律后果该说在我国刑法学界较为流行。如“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院确定的一种否定性法律后果”。[3]《中国大百科全书？法学》上解释：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”该说体现了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，有一定的积极意义。但是，如果将刑事责任仅仅界定为法律后果是不够准确的。后果是中性词，包括肯定和否定两个方面。显然，刑事责任是指否定的法律后果。但是认为刑事责任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因为犯罪行为所引起的不利法律后果包括刑事的、民事的、行政的，这样便会混淆刑事责任和其他方面的责任。其次，后果一词过于笼统，容易与定罪量刑等具体结果混为一谈，使刑事责任失去独立存在的意义。因为刑事责任是居于犯罪行为和定罪量刑活动之间的一种引起具体法律后果发生的可能性和必要性。

第二种：“法律（刑事）义务说”，该说认为刑事责任就是因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。这一观点是前苏联学者所提出的。B.C.乌捷夫斯基认为：“刑事责任的基础是在惩罚的威胁下不违反国家政权机关规定的，旨在保护社会主义国家和苏联公民最重要利益的行为准则和义务。”[4]我国也有学者持此种观点，如“刑事责任是指犯罪人与国家之间因犯罪行为而产生的刑法关系中，犯罪人所必须承担的实体性刑事义务的总和。”[5]该说表明了犯罪人与国家之间的关系，指出了法律责任与法律义务的密切关系和其强制性。但是，责任与义务之间有很大的区别：义务是责任的前提和基础，责任是违反义务的后果；义务是应为的，还具有可选择性，义务人可以选择履行义务，也可以选择不履行义务，但是责任是必为的，责任人不可选择，否则立即招来强制措施。

第三种：“否定评价说或责难说、谴责说”，该说认为刑事责任是指国家根据刑事法律对犯罪人及其实施的犯罪行为所进行的一种严厉的谴责或否定的道德、政治和法律评价。这种观点在中外刑法学界都比较流行。苏联学者H.马茨涅夫认为：“刑事责任是以刑事法律为根据的，并在法院的有罪判决中体现以国家名义对犯罪人的斥责。”1我国也有学者认为：“刑事责任是犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的，代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。”2该说将刑事责任界定为一种否定性评价和谴责，在基本模式上是正确的。但是只站在国家的立场上出发，欠缺犯罪人这一刑事责任承担者重要要素。因为国家只是刑事责任的追究者，对于刑事责任来说，重要的是说明谁是刑事责任的承担者。另外，否定性评价和谴责只是刑事责任的内容，该说没有说明刑事责任的表现形式。

第四种：“法律关系说”，该说认为刑事责任是一种法律关系，是犯罪人与国家之间的法律关系的总和，在这种法律关系中，国家享有依法追究行为人刑事责任的职权并承担该义务，犯罪人处于受谴责的地位，承担一定的义务，同时享有一定的权利。这是前苏联和东欧一些国家颇具权威性的观点，法律关系说突破了传统的刑事责任概念，对于正确理解刑事责任的概念和特征，全面认识刑事责任的实质有一定的意义，但是刑事法律关系包括刑法法律关系、刑事诉讼法律关系、刑事执行法律关系，这使得刑事责任的内容过于宽泛，没有揭示出形式责任的本质。

第五种：“刑罚处罚说”，该说认为所谓刑事责任就是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚（强制措施）。这种观点在前苏联和我国都有一定的影响。例如，前苏联刑法学家B.N.库尔良茨基认为：“刑事责任是苏联法律对犯罪人规定的一种国家强制方法”。3这种观点直接将刑事责任与刑罚处罚等同，是不正确的。刑罚处罚只是刑事责任的实现形式，而不是刑事责任本身，而且只是实现形式之一。

另外，还有“双向说”、“三重构造说”等其他学说，限于篇幅，本文不再作说明。

基于以上对刑事责任概念的分析，笔者认为应从刑事责任的本质入手讨论刑事责任的概念。即从刑事责任是伦理性和社会性的统一这一本质属性中演绎刑事责任的概念。

首先，刑事责任具有浓厚的伦理性。刑法规范是最低的道德界限，刑法是所有法律部门中道德伦理性最强的法律部门。立法者通过对社会经验的总结，将那些最迫切需要加以保护的道德规范加以法律化，通过禁止为一定行为来维持社会最基本的道德规范，使道德秩序稳定而有序。刑法的道德伦理性的根源即刑法为什么能对行为人的违反刑法规范的行为加以制裁在于行为人具有自由意志。当然这里所说的自由意志不是康德和黑格尔所说的绝对自由意志。他们所主张的绝对主义或绝对理念的观念论，认为犯罪是人的理性的产物，人是有着绝对自由意志的抽象的“理性人”，人的由意志不受任何约束，人可以基于自己的自由意志“为所欲为”4.本文所说的自由意志是指相对自由意志。人是存在于社会关系和社会环境中的，因此必然受到各种因素的制约，即从意志的存在上讲，意志的存在是有原因的，所以意志是不自由的。但是，从刑法上看，意志自由是指意志能否支配人的行为，是从意志与责任的意义上界定意志自由的。显然，意志自由是存在的，因为人是有选择能力的，能支配自己的行为并应对其行为承担责任。既然人具有相对的意志自由，能自由选择自己的行为，这就在伦理道德上要求行为人不得作出违反伦理道德规范的行为，否则，就要在道义上承担责任。然而，犯罪人竟然在能选择合乎伦理道德要求的行为的条件下选择了违背伦理道德的行为，即虽然认识到或应当认识到自己的行为的违背道德性却故意或过失地实施该行为。自由的人在自由意志的支配下选择了违背道德的行为，故在道义上，行为人的行为及其自由意志应受谴责和非难，行为人就必须为其行为承担责任。也就是说，犯罪人应承担的刑事责任首先是道德上的非难和谴责。

其次，刑事责任具有社会性。人是社会的动物，具有社会性，人处在社会的普遍联系中，所以人的行为就会或多或少地对社会中的其他人产生影响。人能够从与他人的交往中获得经验，知道什么行为是有益与他人的，什么行为是有损于他人的。在这种社会生活中，人成为一个“经验人”，这就要求行为人不得实施侵害他人权益的行为，尤其是犯罪行为，社会对其有着不实施有损于他人利益行为的合理期待。虽然在道义上，应受谴责的是行为人的行为，但是我们也必须注意行为人实施犯罪行为并非完全基于自由意志，社会背景对其犯罪人格的形成具有巨大的影响，犯罪人本身存在着人身危害性（再犯可能性），具有危害社会的人格。犯罪人的人格也必须受到谴责。正如日本学者不破武夫所指出的那样：“成为刑法上责任判断之直接对象是具体的犯罪行为，如不以犯罪行为为直接评价对象则无刑法，这是罪刑法定主义的根本要求，决定刑罚之质与量的最重要的基准是犯罪行为的大小；但此犯罪行为必须具有作为一个完整的社会人之人格为背景且与其人格之联系上可以认定其行为；就某种智能地下、未成年人以及其某种精神疾病而言，因为其行为与行为人人格之结合颇成问题，故追究其行为一事，亦颇成问题。”1

从刑事责任的伦理性与社会性的统一本质的分析中可以看出：行为人负刑事责任的基础包括犯罪行为和行为人的人身危险性、社会危害性，刑事责任就是对犯罪行为及行为人的否定评价和谴责。所以，我们对刑事责任作如下定义：刑事责任是行为人因其犯罪行为和人身危险性而应接受的，国家依据刑事法律作出的对其犯罪行为和人身危险性的道义上和法律上的，以刑事制裁和免予刑事处罚为表现形式的否定性评价和谴责。

二：刑事责任的开始时间

对刑事责任的概念的界定决定着对刑事责任开始的时间的认识，在问题上之所以众说纷纭就在于对刑事责任的概念有着不同的认识。在刑法学界关于刑事责任开始的问题主要存在着以下看法：

第一种是“实施犯罪行为说”，该所认为刑事责任的起始时限是实施犯罪行为的时刻，刑事责任与犯罪行为相伴而生，有犯罪行为必有刑事责任。

第二种是“提起诉讼说”，A.H.马尔采夫认为：“只有从侦查机关查明刑事责任的根据之时起，即从查明一个人的行为中有刑法规定的犯罪构成之时起，才能将他作为被告人而追究刑事责任。”2即行为人的刑事责任是从将他作为被告人而追究刑事责任的时刻起而产生的。

第三种“适用强制方法说”，A.H.奥尔佐和A.B.纳乌莫夫认为，刑事责任始于作为犯罪后果而开始采取国家强制方法。他们写道：“对犯罪行为实行包括限制公民个人自由和其他利益的国家强制方法，正是从被告人适用诉讼强制方法的时候开始的，就是说，刑事责任也是从这时开始的。”3

第四种“法院作出有罪判决说”，该说认为刑事责任就是实际适用刑法规范，即国家专门机关-法院对实施危害社会行为的人的行为作出否定的评价，对犯罪人适用国家强制方法。刑事责任是从法院作出有罪判决的时刻起产生的。

第五种“执行刑罚说”，认为只有开始执行刑罚，刑事责任才开始。

在回答上述观点孰是孰非之前，笔者认为确定刑事责任的开始时间，应明确以下几个问题：

首先，应当认识刑事责任的主观性。目前，在我国有相当多的学者认为刑事责任是一种客观存在的事实，是不以人们对这种事实的主观态度为转移的。这种看法是以他认为犯罪是客观存在的事实这一认识为前提的。他们认为国家对行为人行为的评价有两次，第一次是国家通过刑事立法对行为人的行为进行立法评价，第二次是代表国家的司法机关对行为人行为的司法评价。在第一次评价中，国家在刑事法律中规定什么是犯罪，以及构成犯罪的标准。这些评价标准包含了国家对符合这些标准的行为的否定和谴责。只要行为人的行为符合了这些标准，就在事实上构成了犯罪。不以是否经过司法机关的追究为条件。既然事实上存在着犯罪，那么也就存在着刑事责任。这种观点实际上是刑事责任从犯罪行为实施开始这种观点的自然衍生，他们认为刑事责任相伴于犯罪而生，无犯罪即无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。笔者认为这种关于刑事责任是客观存在的事实的认识是错误的。它是从一个错误的结论去寻找自己的根据，即以刑事责任从犯罪行为实施开始这一错误的结论去推导出刑事责任是客观存在的事实这一根据的，毫无疑问，这种根据也是站不住脚的。犯罪确实是一种客观存在，但是不能因此而认为刑事责任也是客观存在的。刑事责任是基于对犯罪行为的认识而产生的，是主观的东西，是国家对犯罪行为进行追究而进行的否定评价和谴责，是一种“观念上的实体”。我们说要正确定罪、准确量刑就是指使刑事责任这一主观认识与客观的犯罪行为相符。它是可以随着人的主观意志而转移的，当法院认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就产生了；不认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就不产生。即使是在将犯罪行为错认为不是犯罪行为的情况下，犯罪行为虽然客观存在着，但刑事责任却没有产生。犯罪行为实施以后，只能说明刑事责任具有产生的可能性，即国家有可能发现并追究犯罪行为，使刑事责任得意产生，刑事责任具有产生的客观根据。所以我们说刑事责任不是客观存在的事实，是“主观上的实体存在”，是对犯罪行为的认识，当然主观上的东西可以以客观事实为体现形式，即刑罚、非刑事处罚、免予刑事处罚。

其次，应将刑事责任的开始时间与“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”区分开来。有些学者在讨论刑事责任的开始时间时将刑事责任的开始时间分为“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”。这种分类是没有实际意义的，实际上回避了所要讨论的问题。所谓刑事责任的开始时间，是指刑事责任由可能性转变为确定性的时间，即法院依据刑事法律对犯罪行为犯罪人作出否定性评价和谴责的时间。上述分类实际上讨论的是刑事责任的范围，即刑事责任从产生到结束的整个发展过程，是对刑事责任的发展阶段的划分，而没有涉及到问题的实质。

那么，刑事责任的产生时间究竟是何时呢？笔者认为应从刑事责任的概念入手。前文已经说明了刑事责任的概念。从该概念出发，笔者将刑事责任分为道义上的刑事责任和法律上的刑事责任（本文所探讨的是法律上的刑事责任的开始时间）。道义上的刑事责任是指犯罪人所处的在犯罪行为实施后应受的道义上的否定性评价和谴责的心理状态和地位。道义上的刑事责任存在于犯罪行为实施后直至刑事责任的整个过程，它是法律上的刑事责任存在的基础，在法律上的刑事责任产生之前是隐而不显的，包括行为人自身的自责、内疚或知情人乃至社会的否定性评价和谴责。法律上的刑事责任也即本文所探讨的刑事责任产生于法院作出有罪判决生效之时。因为只有在这时，法院才真正地作出了对犯罪人及其行为的否定性评价和谴责并记载于判决书上。根据无罪推定原则，在有判决生效之前，犯罪人在法律上是无罪的，无罪即无刑事责任，所以刑事责任也不存在。但是，在有罪判决生效之前，却存在着道义上的刑事责任，即在道义上，行为人是有罪的。这种道义上的刑事责任相伴着犯罪行为而产生，无论国家是否发现并追究行为人的犯罪行为在道义上的刑事责任构成了法律上的刑事责任产生客观基础，提供了法律上的刑事责任产生的可能性，并且在法律上的刑事责任产生之后，与法律上的刑事责任并行存在，合而为一。

三：两个与刑事责任相关的问题

我们探讨刑事责任的概念及其开始时间的目的就是为了解决与之密切相关的在刑法理论和实俭上有着重要意义的问题。本文以下就这两个个问题进行探讨。

第一：诉讼时效与刑事责任开始的关系。在我国刑法种明确规定了几种长短不一的诉讼时效。我们不禁要问，司法机关为什么在犯罪行为实施后直至时效期间届满的这一段时间里保持着随时追究罪犯刑事责任的可能性，使罪犯处于一种随时被司法机关发现其犯罪行为并追究其刑事责任的不确定和不安的境地。司法机关又为什么在时效期间届满后，不再追究罪犯的刑事责任了呢？有人认为这是因为刑事责任从犯罪行为作出之后就客观存在了，所以司法机关在罪犯实施了犯罪行为之后基于这客观存在的刑事责任就可以在时效期间内追究罪犯的刑事责任，而时效期间届满后刑事责任已经消失，也就没有再加以追究的必要了。这种将刑事责任不加区分的观点是无法解释诉讼时效的。正如本文所说的，刑事责任分为道义上的刑事责任和法律上的刑事责任，法律上的刑事责任不是客观存在的，而是主观的。只有在法院作出有罪判决后，法律上的刑事责任才开始。而在诉讼时效期间内，司法机关是基于道义上的刑事责任保持着追究罪犯刑事责任的可能性的，如果司法机关有足够的证据证明罪犯的犯罪行为，而后作出有罪判决，也就使道义上的刑事责任通过有罪判决这个中介转化为法律上的刑事责任，形成了“道义上的刑事责任-犯罪-法律上的刑事责任”这个逻辑结构。在诉讼时效届满时，实际上是道义上的刑事责任所加在罪犯身上的道义制裁已经结束了。法律上的刑事责任也就失去了产生的基础。

第二：无罪推定与刑事责任的开始。在法院作出有罪判决之前，犯罪嫌疑人在法律上被认为是无罪的，因为法院是唯一能对犯罪嫌疑人定罪的机关。这就是无罪推定原则。无罪推定原则与法律上的刑事责任的开始是吻合的，即在法院作出有罪判决之前，犯罪嫌疑人是无罪的，他也就不承担法律上的刑事责任，法律上的刑事责任没有产生。这是符合“有犯罪必有刑事责任”原则的。而且如果司法机关没有发现犯罪行为或者没有足够的证据证明犯罪嫌疑人的犯罪行为，即行为人是“无罪”的，这时按照刑事责任是客观存在的观点，行为人仍然承担着刑事责任，可是行为人却没有承受任何刑事上的制裁。这与“有刑事责任必有刑事制裁”原则是背离的。而按照本文的观点，在这种情况下，既然行为人是“无罪”的，当然也就不承担任何法律上的刑事责任，所以也就不会承担刑事上的制裁了。但是，行为人却承受着道义上的刑事责任，从而与他客观上实施的犯罪行为相对应。

刑事法律和刑法篇(7)

【摘  要  题】刑事立法研究

刑法在本质上是通过国家机器肯定一种感性害恶的存在，即刑罚是“国家所加用刑法　予以威吓的感性的害恶”[1]，只是刑法的这种害恶是一种正当之恶。也正因为此，在　刑事法律规范创制时就必须将刑罚这种害恶限定在必要的范围和限度内，以免使刑罚成　为一种真正的害恶，一种不必要的害恶，而不能实现刑法的目的，甚至有害社会。因此　，完备而又自足的刑法就成为人们追求和奋斗的目标，成为人类文明发展的一种理念。　尽管在一定意义上，“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的　同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使　刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2]但我们不能因此而放弃对刑法理想的追求　，我们应当在创制刑事法律规范时贯穿科学思想，尽可能使刑法的内容规范、体系具有　科学性。

刑法不能缺少科学性，否则，刑法所追求的自由、公平、正义、秩序等价值就无法达　到，其人权保障与社会保护机能也无从实现。如果说自由与正义是刑法的灵魂，那么科　学就是刑法的生命。随着科学的发展，各种技术手段逐渐被应用于犯罪活动中，为适应　这种犯罪状况之惩罚需要，刑法的创制也必须以科学性为原则。《立法法》第6条明确　地将科学性作为一项立法基本原则，“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法　人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

直接将作为一般立法活动基本原则的科学性简单归化为刑事立法的一项原则，有其特　殊意义。在计划经济时代，由于过分强调刑法的阶级性和工具职能，将刑法视为推行国　家意志的暴力工具，工具性就成为刑法的根本特征，从而排斥了刑法的固有规律和属性　，忽视了刑法本身的科学性和其根本目的。“‘工具主义’的刑法观在社会生活中的典　型表现，是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的　实行，无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全、尤其缺乏把法律　神圣化传统的国家中，刑法就极易沦为政治斗争的附属物，而丧失其作为法律规范的独　立性。”[3]当前我国已由计划经济转向市场经济，社会结构发生了整体变革，政府不　再享有无限权力，刑法价值观念就需要重新定位，刑法不能再仅仅被视为没有独立品格　的推行社会政策的工具。在现代法治社会，刑法除了有一定程度的保护社会秩序的工具　价值，更重要的是被用来限制刑罚，即限制国家随意发动刑罚权，防止刑罚权的滥用。　“刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同　时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑　法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对　检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[4]而为了使刑法从纯粹　工具性的恶法转向工具性与价值性兼具的良法，必须首先从刑事立法和刑法价值观念入　手，为此创造必要的条件。刑法价值观念的转变属于刑法思想的范畴，而刑事立法在某　种程度上是刑法机能转变的关键性条件，如果没有科学合理的刑法作为刑事司法的基础　和依据，就很难实现刑法保障自由限制刑罚权的理想，刑法价值观念的转变也没有了保　障与意义。

“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，　一个有序的安排得以自生自发地型构起来，并得以不断地重构。”[5](201)在这种意义　上，刑事立法活动的任务首先就是为实现法治国理想、彻底地摆脱政治附属物的帽子积　极创造各种条件，而其中最重要的就是创制一部科学而合理的刑法典。因此，刑法的科　学性就应当成为刑事立法的一项重要原则。

刑事立法的科学性是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法，使　刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性。

这一原则首先要求刑法价值取向科学。基于刑法的发生源于社会需要，刑法价值就不　可能一成不变，也不可能单极化。我们认为科学的刑法价值观应当定位于：既要摈弃社　会本位观，又要摈弃个体本位观，而对社会利益与个体利益建立一个双重保护机制，并　注重协调社会秩序与个体自由之间的冲突。“当代生活日趋增长的复杂性以及各种相互　抵触的社会势力的冲突，使法律在某些情形下为了公众利益而分配自由或限制自由成了　必要。”“法律一直是促进自由的一个重要力量，并与此同时，在限制自由范围的方面　也起着作用。”[6](280)这就充分显现出法律作为自由和秩序的平衡器的重要性。由于　我国的法律传统文化决定了刑法被视为一种凌驾于个人意义之上由国家实施以达到保护　社会秩序目的的手段这一价值观念一直占据主导地位，因此，在我国，科学的刑法价值　观念应当是以对个人自由的保障作为刑法的终极价值而将对社会秩序的维护作为刑法的　重要机能，并在此前提下尽力维持个人自由与社会秩序之间的平衡。因为法治首先意味　着“政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以，它构成了对政府机　构一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。”[5](190～191)另外，　我国科学的刑法价值观念也是与市场经济体制的现实需要相适应的。我国的科学刑法价　值观念必须体现在刑事立法上，否则它只能永远停留在观念上，而无法得到保障。“现　代法治条件下的法律，应把主体的自由与秩序当做全人类共有的需求而注入其中，使法　律具有最灵活的操作性，从而，通过法律使自由达到最大化，令秩序达到最佳化。”[7　]当然，由于各种主客观因素的影响，以及人类在不同时期的自由与秩序需求总是不断　变化着的，因此，我们所创制的刑事法律一般只能在价值取向近似科学，这种客观实在　告诉我们，在刑事立法上追求价值取向的科学之路非常艰难，必须依靠我们不断努力，　并时时把握时代特征，以使刑法的价值随社会的现实需要而适应社会的发展与进步。

刑法的科学性，从刑事法律规范本身来讲，主要应当体现出系统性、确定性、协调性　。

一、系统性

系统一词源于古希腊，为“共同”“整体”之义。根据《辞海》的解释，系统是指“　自成体系的组织；相同或相类的事物按一定的秩序和内部联系组合而成的整体”，或指　“始终一贯的条理；顺序。”[8]刑法的系统性即是指刑事法律规范自成体系，并且各　条文、各部分之间相互联系、始终一贯、秩序井然，从而构成一个有机的整体的一种特　质。

刑法的系统性首先要求在刑事立法时引入系统的观念。刑事立法涉及到社会的方方面　面，要考虑各种犯罪现状及发展趋势、立法主体水平、司法水平、法益保护、犯罪人的　权利、社会秩序的维护、刑法价值观念、刑法传统、刑法理论、国家利益(如管辖权)、　社会伦理道德、国际法律环境影响、国家义务、刑法条文内部的合理与协调等诸多因素　，具体立法过程是一个非常复杂的过程，只有用系统工程的技术与方法创制刑事法规才　有可能制定出科学的刑法规范。不引入系统的观念，很难制定出一部适应社会需要的科　学的刑法典。

在刑事立法系统中主要包括刑事立法主体、刑事立法信息(包括外界干扰、反馈信息)　、立法过程、刑事立法技术等要素。首先，刑事立法信息是关键性要素。刑事立法以社　会需要为价值判断标准，因而在刑事立法活动中，应当考虑影响刑事立法的各种信息(　包括反馈信息)，在某种意义上，刑事立法活动就是对刑事立法信息的综合科学处理。　刑事立法信息是通过刑事立法主体进入刑事立法过程而影响刑事立法的。由于外界干扰　属于一种不正常信息，应当将其单独作为刑事立法系统工程中的一个影响因子。其次，　立法过程是其中心环节，刑事立法系统工程的各个要素最终都通过刑事立法主体集中于　刑事立法过程，立法过程的结束就是刑事法规创制活动的结束，立法目标(刑事法律规　范被创制出来)也随之实现。再次，刑事立法技术是影响刑事立法过程的一个重要技术　因素，立法技术水平高，则刑事法律的科学性程度就高。而刑事立法主体处于中心位置　，各种信息(包括外界干扰)都是通过立法主体施加于刑事立法过程，刑事立法技术由立　法主体运用于立法过程，刑事立法过程也是由立法主体操作。因此，为确保刑事立法的　科学性，其首要任务就是提高立法主体的素质，并努力减少立法主体主观因素的不利影　响。

刑法的系统性在刑事立法具体适用时主要表现为有序性，即刑事立法活动中应当注重　刑事法律规范的层次、次序结构。从刑事立法系统工程的等级层次看，它由刑事立法主　体系统、立法程序系统、立法技术系统、立法信息处理系统等低一层次的系统构成。从　刑事立法操作过程看，刑事立法系统工程的有序性体现为刑事立法调查刑事立法预测　刑事立法规划创制刑事法律。从刑事法律结构看，其内部结构的有序性表现为刑事　法律规范内部假定、处理、制裁各组成部分搭配和排列合理有序；其外部结构的有序性　表现为刑事法律规范的各条款之间、总则、分则、附则的结构形式合理有序。

二、确定性

刑法的确定性又称刑法的明确性。贝卡里亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量　不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面　无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是　有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印　象深刻。”[9](59)列宁也说：“惩罚的防范作用决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必　究。”[10]因此，刑法确定性的重要意义在于：即使刑罚并不严酷，而是有节制的，只　要它能确定不移地、不可避免地成为犯罪的后果，就足以达到遏制犯罪的目的。但如果　刑罚并不是确定的，即使十分严酷，也会使人们产生侥幸心理而冒险实施犯罪行为，刑　罚的目的就难以达到。

刑法的确定性也是作为普遍法理念的罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定原则的基本　含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它有两个基本要求：“一是刑　法的法定化、实定化，一是条文规定明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚必须用条文　规定，必须作实体的规定；后者要求条文的规定必须意思确切，文字清晰，不容稍有混　淆。”[11]罪刑法定原则的这两个要求正是刑法确定性的基本内容。

刑法的确定性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内　容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障刑法规范没有明文规定的行为不　会成为刑罚适用的对象。它包括两层含义：一是从刑法规范内部限制犯罪构成的结构，　借以约束刑法规范的立法表述形式；一是从刑法规范外部规定犯罪构成的范围，目的在　于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。简言之，刑法的确定性是指“刑法　应当简单、明晰和准确”。[12](356)它一般涉及立法和司法两方面的要求：1)在刑事　立法活动中，要求立法者必须明确规定刑法规范的内涵，使人们能够明确知道什么行为　是犯罪，即要求刑法对什么行为是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任，应当明确规定。其　着重点在犯罪构成和处罚程度的明确性上；2)在刑事司法活动中，则要求刑法不能超出　所明确规定的范围而适用，即刑罚不得适用于刑法没有明文规定的情况。其着重点在刑　事法律适用的确定性上。其中，刑法的确定性首先是对刑事立法的要求，因为没有确定　的刑法规范，就不可能存在确定性的刑罚。

如果刑法缺乏明确性的规定，人们就不能事先预测自己行为的性质与后果，在实施行　为之前或者实施过程中，会担心自己的行为是否受到惩罚而产生不安感。而且，“对刑　罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”[9](15)我们大都主张并且　习惯在相互关系中遵守一定的规则，正如马斯洛所说，“我们社会中的普遍成年者，一　般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依　赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如　此类的危险事情都不会发生。”[6](217)因此，坚持行为方式的规则化，会给予社会生　活以很大程度的有序性和稳定性，将行为方式的一种表现形式——犯罪行为通过刑事立　法活动用刑事法律予以规则化，基于刑法特定的目的与功能，其给予社会生活的有序性　与稳定性程度会更高。

强调刑法的确定性，是从保证法律的确定性角度来防止司法专横，发挥刑法的保障作　用。因为“如果多一分法律规定与适用的确定性，就会少一分法官个人的主观意识、政　治倾向、个性因素等对犯罪和刑罚的影响。除此之外，法律的内容越确定，才越有可能　在保证公民有可能了解刑法规定真实内容的基础上，保障司法的平等，保障公民在刑事　诉讼中的一系列合法权利的行使。”[13]如果刑法确定，按照相关情节对一个人的“道　德罪过以及对社会造成的危害作出评判就相对较为简单。”法官正是依此来裁量刑罚并　宣告确定的裁判。刑事诉讼当事人以及社会公众的舆论都知道确定的刑事裁判意味着什　么：“正义得到了维护，每一个人的权利与责任都得到清楚准确的界定。”[14]

刑法的确定性，从技术层面看，要求立法者在规定犯罪构成时必须清楚地说明犯罪行　为的客观特征，“犯罪行为应与非犯罪行为准确地区分开”。[12](356)当然，这种明　确、清晰是一种相对的，因为总是存在一些不常见的事实或概念的模糊边界，总存在一　些处于边界线的案件，对此区分并不容易，立法者的任务便是将这种明确、清晰提高到　最高限度，而将处于边界线的案件减少到最低限度。

在实现刑法的确定性时，同时要避免两种极端情况：一是详细的罗列式规范，列举犯　罪行为所有可能出现的具体情况。这种方式割裂了概念的完整性，很难发挥刑法规范引　导社会价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法　方式必然会留下许多无法适用刑罚的漏洞，从而促使人们采取破坏刑法规范确定性的方　法来解释法律。二是纯粹一般性的规范或包含模糊因素的规范，因为它们可能被适用于　性质不同的行为，从而导致司法裁量权的无限扩大，而对刑法的确定性产生消极影响。　意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼提出了刑法是否具有确定性的两条判断标准：第一，　判断一个条文规定是否明确时，应该对该条文使用的语言进行全面地分析，从整体上判　断该规定是否明确规定了适用的范围。第二，不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法　律规定是否明确。必须根据具体规范的目的、作用及其与其他刑法规范之间的联系进行　综合判断。[15]

三、协调性

刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸，其基本含义就是要求刑事立法活动所创　制的刑事法规在体系上内在逻辑严密一致，内容上统一和谐，罪刑关系上协调一致，而　不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象。同时与外部法律环境、其他法律规范也协调一　致。对此，恩格斯有过精辟论述：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，　不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表　现。”[16]美国法学家富勒所提出的“使法律成为可能的道德”需满足的八个条件之一　即“这些规则不应当自相矛盾”[6](186)，也是从法律的协调性来着眼的。在一定意义　上，“协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进　生产和保护人民的整体效应，就必须强调协调发展。”[17]如果刑事立法不能形成和谐　一致的规范体系，刑事法规体系的原则之间、原则与规则之间、规则之间、制度之间缺　乏协调性，甚至相互矛盾，刑法的功能就无法达到，从而导致追求最大限度的自由这一　刑法理想无法实现。

刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法——宪法的协调一致。我国刑法第1条明　文规定刑法是以宪法为制定根据的。这就要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制　度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。对此，我国宪法序言　中也有明文规定：我国宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、　一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根　本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此，刑法必须以宪　法所确立的法治原则为制定依据，并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象。不与宪　法相抵触只是协调性的最低要求。

其次，体现为刑法与其他法律的协调一致。刑法的补充性决定了只有当其他法律部门　对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时，才能发动刑法手段　。刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。正因为如此，刑法与其他法律部门之间的　协调性就更加重要。如果刑法与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾，刑法的保障法　地位就很难充分发挥。当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调，即不能将　本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理，也不能把　本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理，必须在刑事　立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限。

再次，体现为附属刑法、单行刑法与刑法典的协调一致。附属刑法一般是指非刑事法　律中的罪刑规范，因此，它首先应当与所附属的其他法律相协调，另外，附属刑法还应　当同刑法典协调一致。即附属刑法所设置的罪刑关系应当同刑法典所设置的相应的罪刑　关系协调一致。而单行刑法由于其制定均在刑法典制定之后，在某种意义上，一般都是　对刑法典的一种修改和补充，因而，单行刑法与刑法典的协调一致并不是要求单行刑法　在内容上与刑法典完全一致，而是要求它与刑法典的立法精神、创制原则、整体内容特　别是刑法典总则内容协调一致。

最后，体现为罪刑之间、刑刑之间的协调一致。这是罪责刑相适应原则对刑事立法活　动的必然要求。贝卡里亚曾经形象地描述：“立法者象一位灵巧的建筑师，他的责任就　在于纠正有害的偏重方面，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”[9](66)他　还主张建立一个刑罚阶梯，以满足罪责刑相适应原则所要求的刑法的这种协调性。“如　果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有　一个相应的，由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，　我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度　和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次　序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”[9](66)尽管贝卡里亚的　这种刑罚阶梯很难建立，但我们至少应当在刑事立法中根据犯罪的不同性质、不同危害　程度而规定与其性质、危害程度相适应的法定刑，同时平衡协调轻重不同的犯罪之间的　法定刑，而不能在刑事法规中出现重罪轻刑或者轻罪重刑等不协调的规定。无论是刑罚　不足，还是刑罚过剩，都是与罪责刑相适应原则的精神相悖的，正如美国学者戈尔丁所　说：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护　的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”[18]

收稿日期：2003-01-03

【参考文献】

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