法律制度论文篇(1)

论文关键词：户籍法律制度；存在问题；解决对策

一、对户籍法律制度的定位

户籍法律制度所应具有的功能和要实现的立法目标主要有两个方面：

(一)确认主体身份，为主体行使权利和履行义务提供便利

在一个国家，一个人要想依法行使权利和履行义务，不管是公法上的权利和义务，还是私法上的权利和义务，他必须首先成为一个法律主体，享有依法从事法律行为、行使权利和承担义务的资格。这在客观上要求有一个确认每一个人的主体资格的法律制度，户籍法律制度便由此产生。我国称之为户籍登记，国外多称之为“民事登记”、“生命登记”或“人事登记”。登记的主要内容有人口的出生、死亡、迁移、婚姻、认领、收养、失踪等变动情况。各类项目登记的具体内容主要包括主体的姓名、性别、出生日期、身份编号、住所地址、家庭成员姓名及与户主关系、文化程度、职业、民族、国籍、等，对出生、认领、收养事项，还要分别登记当事人的父母姓名、年龄、职业、教育程度、家庭收入等项。上述内容是每一个人依法行使权利和履行义务的可靠依据。比如，出生登记确认了人的出生事实、出生时问和出生地点，这为界定行为人的权利能力、行为能力与责任能力，认定主体的各项民事权利和义务，确定民事诉讼管辖地区以及认定公民的就业与服兵役年龄、选举与被选举权、受教育的权利和义务以及签发护照等提供了重要的法律依据；死亡登记确认了人的死亡事实、死亡时问和死亡地点，这为处理与死者有关系的各种法律关系提供了法律支持；迁移登记确认了居民的常住地，为认定公民参加选举和依法纳税提供了法律依据；婚姻登记确认了行为人的婚姻事实，为处理家庭成员之间的权利义务关系提供了法律依据。由此看出，户籍法律制度从本质上讲是一个技术性的法律制度，它只是对发生的客观事实进行相应的记录，为行为人各项权利的实现和义务的履行提供依据和保障。

(二)提供人口信息，为政府和社会服务

作为现代市场经济国家的政府，无论是进行行政管理还是经济管理，都必须统筹考虑国家的经济、文化、国防建设以及社会治安管理等一系列问题，其中包括人口情况这一重要因素。

户籍法律制度除了为公民的各项权利和义务的实现提供便利外，还为政府各个部门和相关的社会公共服务机构的行政管理和经济管理活动提供准确的人口信息，使其对所辖区域的人口数量和构成情况了如指掌，进而进行科学的管理决策，以实现依法行政和依法管理经济的目的。例如，建设部门要制定基础设施建设规划。文教部门要设置相应的服务机构，社会保障部门要确认服务对象，公安部门要及时了解侦查对象身份，统计部门要人口迁移信息等，这些都离不开相应人口信息的支持。另外，户籍法律制度对于从事经营活动的企业以及一般的个人也具有重要的作用。例如，对于一个公司而言，要提供适销对路的产品和服务，就必须对有关地域的人口情况作重点考虑；它在招聘公司员工的时候，要想对应聘人员的情况有所了解，户籍登记信息就成为很重要的一个选择。而对于普通个人来说，在与他人进行法律行为时，需要了解对方的必要情况，那么具有公信力的户籍登记信息就成为获取相关信息的有效途径。

通过上述分析，我们可以得出结论：确认公民身份，为公民行使权利义务提供便利和为政府与社会各界提供人口信息服务，是户籍法律制度的功能和立法目标所在，是户籍法律制度本身所应该发挥的作用和存在的价值，它是一个对主体各项权利的实现和对主体进行必要管理的一个必要的“技术性”的法律制度。它的本质应该是中性的，而不应该是一种限制主体行为的工具和手段。

二、我国户籍法律制度存在的主要问题

(一)对我国户籍法律制度的简要分析

在我国，户籍法律制度是政府对所辖民户的基本状况进行登记并进行管理的一项法律制度。我国现行户籍法律制度的依据是户口登记条例及有关户籍政策，其基本内容是把人口划分成为城镇户口和农村户口两大主要户口类型，并据以实行相应的社会福利待遇。由于我国现行的户籍法律制度是在特定的历史背景下产生的，因此，与其他国家的户籍法律制度相比有很多极具特色的内容。

第一，在功能和立法目标上，我国的户籍法律制度承载了多重功能，具有多重立法目标。即，既要证明主体身份和提供人口信息，又要控制人口流动、维护社会治安，以及为利益和资源的分配提供依据；而一般的户籍法律制度只有证明主体身份和提供人口信息的功能和立法目标。

第二，在指导思想上，我国的户籍法律制度以“控制”为指导“；而非以“服务”为指导。

第三，在具体的制度构建上，我国的户籍法律制度不仅是一个单纯的“技术性”的法律制度，而且成为直接进行权利和义务配置的法律制度，对每一个现实的行为主体的利益产生了直接的作用；而一般的户籍法律制度由于是一个单纯的“技术性”的法律制度，具有中立性，则不会对行为人的权利和义务产生直接的作用。

(二)我国户籍法律制度存在的主要问题

1．对户籍法律制度的定位。随着我国改革开放的不断深入，在特定历史条件下产生的户籍法律制度所具有的问题日益凸显，究其原因，首先是由于我国过去对户籍法律制度的定位已经不能符合新时期社会发展的要求。一方面，这一法律制度和其他法律制度相结合，过多地承载了原本不应该由它担负的功能，使户籍法律制度本应该是一个不直接对人的权利和义务发挥直接调整作用的技术性法律，成为了一个确定人的身份，进而对人的权利和义务直接进行调整，对人与人之间的利益关系直接进行配置的制度；另一方面，由于我国现行的户籍法律制度存在诸多问题，使得根据现行户籍法律制度所获取的人口信息存在失真问题，这样就使其很难为政府的管理和决策提供强有力的支持，进而使得户籍法律制度本来应该具有的功能，受到了严重的削弱。

2．户籍法律制度的指导思想和价值取向。由于对户籍法律制度的定位存在问题，因此，在指导整个户籍法律制度构建的指导思想和价值取向上也自然会产生问题。我国现行的户籍法律制度是以“控制”为指导思想，以“城镇化”为价值取向的，这在特定的历史条件下确实发挥了一定的作用，但是今天，这一制度的局限性也进一步暴露了出来。在我国，公民的平等身份和迁徙自由还没有完全实现，并且在此基础上产生了其他更多的问题，这些都阻碍了改革开放的进一步深化。

3．户籍法律制度具体制度的构建。从“法治”的视野对户籍法律制度进行审视，我国的户籍法律制度在具体的制度层面也存在不少问题，其中最主要、最突出的就是没有依法保护宪法赋予公民的平等权和迁徙自由这样的基本权利，从而使户籍法律制度的本来面目发生了异化。

三、改革和完善我国的户籍法律制度

(一)对户籍法律制度进行准确定位

发挥户籍法律制度的应有作用，首先就要对其进行准确的定位。户籍法律制度改革应该从还原其本来面目着手进行，要把强加在其身上的多余功能剥离出来，对其本应具有的功能进行强化，使其真正成为便利行为人行使权利和履行义务，以及为政府和社会提供人口信息的法律制度。

(二)树立科学的指导思想和价值取向

实践证明，在不同的指导思想和价值取向下，立法者会进行不同的制度构建，从而会对每一个行为主体的权利和义务产生迥然不同的结果。因此，在探讨如何构建我国新形势下的户籍法律制度时，首先要解决的就是有关指导思想和价值取向的问题，这是我们构建整个户籍法律制度的先决性问题，会对整个制度构建和现实结果产生决定性的作用。新形势下的户籍法律制度应该以“服务”作为指导思想，将“实现公民的平等权和公民的迁徙自由”作为改革的价值取向，以“服务”和“实现平等和自由迁徙”作为出发点和归宿来构建我国的户籍法律制度。

(三)构建适应新形势的户籍法律制度

实现户籍法律制度的立法目标，发挥它的功能，更为关键的是具体的法律制度的构建。只有通过详尽而完备的法律规定来为行为主体的权利实现和义务履行提供切实的制度支持和保障，才能实现户籍法律制度的立法目标。

1．修改宪法，明确规定公民可以自由迁徙。公民可以自由迁徙是公民基本权利的重要内容之一，但我国宪法并没有明文规定公民可以自由迁徙，而实际上我国公民的迁徙自由是受到一定的限制的。因此，为了保护公民的迁徙自由权，应该尽快在宪法中将公民的迁徙自由予以明确规定，从而为公民实现迁徙自由提供根本法的制度保障。

法律制度论文篇(2)

【关键词】国债；法律；财政收入；税收国家危机

【正文】

国债是国家公债的简称，是指财政部代表中央政府发行的以人民币支付的国家公债。它是国家为维持其存在和满足其履行公共职能的需要，在有偿条件下筹集财政资金时形成的国家债务。

从财政=税收+费用+利用+债务+其他收入这一等式中可以看出，在收支的总体平衡中，是由支出来决定收入的。因为有了支出的需要，才有了对足以支撑这些支出的收入的要求，因而才产生了财政。这是现代国家“以支定收”的基本财政理念。同时，也可以看出，收入是随着支出的变动而变动的。在支出一定的情况下，各种收入之间则存在着此增彼减的关系。一个人在自身收入足以满足生产、生活支出的情况下是不需要去借债的，一个国家也是如此，只有当以税收为主的其他收入不足以满足国家预算的情况下，才需要发行国债。从这里就可以看出债在财政收入中扮演着一种补充性的角色。所以从根本上说，国债只是赤字的伴生物。因此，只有当税收、利润和费用等既定的收入形式不能满足政府的支出需要时，国债才能作为某种调节器在灵活性上使财政收支的公式得以平衡。由此可以得出国债的基本功能就是弥补财政赤字。

在市场经济下，政府需要满足市场所不能提供的公共需要。如此种类繁多、项目庞杂而经济效益又非常隐性的公共物品决定了政府用来满足这类支出的财政收入就必须具有稳定可靠、数额庞大等特征。与国债相比，税收恰好具有这一特性。税收凭借其强制性、固定性与无偿性这三大特性稳居财政收入的第一位，相形之下，国债的特征则是自愿性、有偿性和灵活性。自愿性是建立在群众自愿承受的基础上的。所以其收入的量不是很稳定可靠。有偿性是任何债务本身都具有的一大特征，借债就必须偿还。灵活性则是指国债的确立是以财政收支之间的差额为依据的，既不具有发行时间的连续性，也不具有发行数额的固定性。

国债在财政收入中所承担的角色就决定了国债应有的规模。从理论上讲，一国在每一特定时期的特定条件下，必然客观地存在着某种适度债务规模的数量规定性，也就是说，在这一规模上，国债功能可以得到最充分的发挥，对经济生活的正面积极影响作用最大，相对而言负面的不利作用最小。在现实生活中，决定或影响适度债务规模的因素是多方面的，如经济发展水平和金融深化程度，政府管理水平和市场健全程度，国债的结构状况、筹资成本与所筹资金的使用效益等等。这些因素都直接或间接影响着对国债总量的把握。

因此，国债的法律制度的根本任务就在于如何通过实体、程序上的各种规定以保证、维持国债的发行最大程度上促进经济发展。

熊比特在1918年发表的《税收国家的危机》一文中，最早提出了税收国家危机的理论，其基本理念即在于由于国家职权的过度扩张，导致国家的支出大量扩充，无法由常规的税收收入来支应，最终将导致国家过度举债。如何避免这种危机是国债法的根本任务所在。

国债法是调整在国债发行、使用、偿还和管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

从新中国建立之初，国家就十分重视通过发行国债来弥补政府财政收入和调控经济，先后颁布了一系列的法律规定，但至今，我国并没有统一的国债立法，有关国债的法律规定，基本上是发行一次国债，就对此进行一次的国债立法，在效力层面上也主要集中在法规和规章的层面上。

1949年12月，新中国成立后不久，中央政府就决定于1950年发行一批人民胜利折实公债，通过《关于发行人民胜利建设公债的决定》这是新中国成立后国债发行的国债立法的开始。1953年12月，中央人民政府决定从1958年开始发行国家经济建设公债，制定《1954年国家经济建设公债条例》。后来，由于众所周知的原因，我国成为一个“既无内在，又无外债”的国家，相应的国债立法也就停顿下来。1981年1月，国务院颁布〈中华人民共和国国库券条例〉，决定从当年起恢复发行国债。随后从1982年—1991年，国务院先后又了当年的国库券条例，在此期间国务院、财政部又先后对已发行的国库券进行偿还、付息等的法律规定，以及特种国债等其他国债方面的法律规定。1992年3月，国务院《中华人民共和国国库券条例》，从这次的条例规定中，不再象以往那样是针对某一年发行国库券的规定，而是对国库券的有关内容作出了较为统一的规范。

自1994，我国中央财政的债务依存度就已经超过了50%，而且一直呈攀升之势。,在1997年我国整个国家财政有1/4以上的支出、中央财政有近3/5的支出需要靠发行国债来维持。如果说26.8%的国家财政的债务依存度还没有高到无法承受的地步的话，那么55.6%的中央财政债务依存度则无论从哪方面讲都大大超出了国际公认的安全线（15-20%）。以满足社会公共需要为主要目标的中央财政支出，其资金来源的一半以上要依赖于发行国债，这不仅与政府活动本身的性质不符，而且照此发展下去，其潜在的风险是不言而喻的。

调控这种风险，我认为主要的手段应该运用法律进行。法律的完善也就意味着这种风险在社会中可期待地被降低。

法律制度论文篇(3)

关键词:信用/信用权/信用法律体系/失信惩罚

众所周知,一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑,法学界乃至经济学界不约而同地认为,信誉或者信用,是市场经济最重要的道德基础。问题在于,法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事,民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用？信用权是否为法定权利？征信是否为社会所必需？信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调？失信行为应当产生何种法律上之效果（比如惩戒）？诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性,但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。

一、信用的法律学定义

在本体论的意义上,信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然,立足于实体法的民法来看,这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义,无非是一种人与人之间的信任关系,之所以在人与人之间产生这种关系,是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险,信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础,社会学家看到的是家庭和血缘关系[2]；文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产；而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么,法学家的观察在哪里呢？

我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析,不难发现其中的共识至少存在以下两点:第一,学者皆肯认信用是一种社会评价；其二,进一步来说,信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧,则在于对构成评价的基本内容认识不一,且界定都较为模糊,以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素,即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外,信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念,指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容,以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用,具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象,均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。

考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋,是因应社会信用体系的需要而产生,进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说,法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应,社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言,基本上体现为两类情形:一类是关于主体客观性的履约能力的评价,即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息,是对企业现状的分析,其核心是注册资本和企业财务；从个人看则体现为个人基础信息,集中表现为工资状况和职业选择,这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价,即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息；从个人看包括商业信用记录,履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳,构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素,就两者关系而言,客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身,真正的信用,专指主观履约能力。也就是说,信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。

当然,信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质,但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为:第一,没有客观的履约能力就根本无信用可言,一个企业或个人,即使主观上的履约品质再好,如果缺乏客观的履约能力,则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为,其设定和发生除了良好的履约品质外,同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二,在某些特殊情形下,没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见,客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价,无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提,主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。

二、信用权的认定与界定

随着加强社会信用体系建设命题的被强调,“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现,其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来,信用作为对主体的一种社会评价,关乎主体的生存、发展,日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益,应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐,以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之,力主信用权概念的学说,也同样需要回答现实与理论的双重追问:“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应？此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑？

可能的疑惑,首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法,可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权,按照人格权的本质要求,应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题:其一,信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的,这已不是理论的假设,而是交易的现实展示,是市场经济发展的实然结果。退一步说,如果个人、企业享有专属性的信用权,那么,在征信业的运行中,征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提,这不但大大增加了信用产品的机会成本,而且可能使其失去效力支撑,使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以,专属性的确认有违征信业运行的一般规律,与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次,作为一种绝对权、支配权、对世权,信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求,与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调？遵循一般的认知逻辑,信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断,该偿债能力是建立在事实基础上的,主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容,具有客观性。具体来看,品德从其历史记录中判断,而历史记录是已经发生并且不可更改的；能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断,这些内容同样具有客观性；资本不言而喻更是具有客观性,资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性,民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖,这种判断则主要为主观判断,第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价,决定对其信赖程度,从而决定对其是否授信、授信的额度多大,如前所述,此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言,还是从当今市场经济而论,人性之美,莫过于诚实守信,一个人失去信用,就无人与之交往；一个企业失去信用,便无法在市场中生存；一个国家失去信用,则会扰乱经济秩序,甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源,人性之贵；“信”乃人生立世之本；“用”则是履行诚信的结果。因此,在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价,构成民事主体的信用利益,事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间,“信而有征”的结果为有信用,授信方可以决定是否授信；违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下,就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下,这样的结果才可能出现。另外,信用既然是一种社会评价,它就应当具有公示性,能为其他人所知晓。不能获取的信息（个人隐私、商业秘密）或虚假的信息不是真正的信用,所以,信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为,人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益,这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。

与已有的人格权客体的明确界分,是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价,既如此,其与名誉、商誉就有天然的同质性,在法学的视域内,信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础,但仅有履约的能力而无履约的意愿,不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中,交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用,金融机构售出的也是信用,但信用本身却无论如何不是交易的标的,充其量,信用不过是交易标的物的担保而已。所以,正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样,民事主体可以通过其自身信用的表彰作用,为自己带来财产性收益,但无法改变信用的人格利益属性。

当然,对民事主体信用的评价是社会公众的评价,不是当事人的自我经济评价,这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之,信用包含有褒义的信誉（良好信用）,也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素,该种财产利益并非为直接的财产利益,而是含于其信用利益之中,在具体的经济活动中,能够转化为财产利益；损害信用利益,也会造成严重的财产利益损失。但是,考量在信用被故意侵犯的情形,一般而言,实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用,造成其生计或前途等方面的不利益,并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳,那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护,并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。

事实上,一个无法回避的现象是,信用作为经济品质方面的评价,虽然是一种主观的社会评价,但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录,其评价基础具有客观性和“量化”的特征,不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的,乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分,客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益,如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。

最后,遵循有权利必有救济的逻辑,信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是,对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在,亦不无可探询之处。就国外情形看,在一些大陆法系欧洲国家,民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用（如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条,西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等）,没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护（如意大利,法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权）。在比利时和法国,对个人或企业信用的危害,不过是一般条款所调整的内容,并没有被特别强调。必须特别注意的是,在大多数国家,信用基本上不同于名誉,法律保护自然人或法人的信用,其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益；无论大陆法系还是英美法系国家,其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一,要么存在交叉,文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者,至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。

如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害,那么至少需要解决以下疑问:其一,侵权人主观过错的程度是否应当考虑？轻微过失是否追究责任？如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行,信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑,同样国情不同发展阶段不同考虑,没有统一的标准可供参考；即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准,也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二,赔偿责任的认定标准是什么？当然,如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息,甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息,造成当事人损失的,相关机构自然应当承担赔偿责任。对此,各国立法均有明确规定,如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条,等等。就各国立法例看,相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息,并因此给当事人造成损失的,并不必然地承担损害赔偿责任,而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国,法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求,主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性,如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务,则即便存在信用报告不准确的情况,也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法,因错误或未经同意处理当事人个人资料,当事人得请求损害赔偿。”但是,该法第9条又规定,“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关,应采取必要之技术及组织措施,以符合本法规定,以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费,应仅限于其保护目的所要求之程度,有合理之相当性。”依此条款,相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的,其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失,也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以,信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了,即使在以信用权被侵犯而判决的案例中,侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定,或者说,判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名,行的是名誉、商誉保护之实。其实,梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现,这样的路径选择足可敷用:如果信用的评价存在问题,即低信用高评价或者高信用低评价,民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护；如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息,属隐私权保护的作用空间,侵犯了企业的商业秘密,属商业秘密保护的作用空间。

应当说,在民法中民事主体的权利体系框架内,将信用权确定为一种具体的人格权,以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性,与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是,正如法律思维本身所要求的,事实的合法性优于客观性,妥当性替代真假性,多元性胜过一元性,所以,在信用体系构建的过程中,并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路,如果我们衡量信用信息的准确内涵,尊重民事权利的生成逻辑,从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发,将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整,那么,可能剩下的与被评价人财产利益的关联,才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济

信用是社会的基础,作为客观规律,其存在甚至超越人为的设计,不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说,法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种,而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求,而交易又随社会变化而变化,因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言,经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程,信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则,而契约信用乃为商业交易而设,其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的,甚至可能在看起来毫不相干的地方,比如《物权法》[11]。

应当指出的是,世界上所有的法律都鼓励诚实信用,惩戒虚假诈欺。虽然法律上不可避免的漏洞会给奸蠡玩法以可乘之机,使得法律对道德和信用问题的产生具有表面上的“联系”；但是如果一定要将信用问题归结为法律问题,以为社会诚信创建主要依赖于“完备的”法律制度建设,多少还是有点“忽悠”。信用体系本质上是一种事前的防范和作用机制,信用的塑造目的在于通过对主体行为的合理预期,实现信用交易的正常进行[12]。而法律,可能更多的是一种事后的作用。所谓信用或信任的危机,无非就是社会成员相互交往过程中由于缺失有效性承诺而导致的缺乏基本信赖之不确定乃至不安全关系状况；对症下药的理解,法律制度的功用,应当也主要在于此项信赖的维护和救济。

法律制度论文篇(4)

一、调解制度概述

调解，是指发生纠纷时，双方当事人以外的第三人依据国家法律、法规和政策以及社会公德，通过说理、教育、感化等方式进行劝解、说和，促使当事人双方互谅互让，协商解决纠纷，达成一致协议的活动。

从调解的涵义就可以看出，调解相对于其他纠纷解决方式有其独立的特性：

1.主体的多元性。调解的主体由三方构成：双方当事人及第三人；且第三人并不是特定的一类群体，既可以是法院法官，也可以是人民调解委员会的人民调解员；既可以是代表公权力的行政机关人员也可以是双方的亲友；第三人这一群体的身份并不固定。

2.依据的全方面性。第三人所依据的规范比较全面，既包括国家法律法规也包括社会道德规范。

3.方式的复杂性。调解的方式多种多样，有说理、教育、感化等多种方式。

4.目的的一致性。无论是由何人调解，依据哪一种规范，使用何种方式，目的均是单纯一致的，即促使当事人双方互谅互让，协商解决纠纷，最终达成一致协议。

二、调解的现状

(一)我国调解的种类及各自的特点

在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。我国调解制度也随着经济的发展和群众精神文明素质的提高不断的探索和完善。

在我国，调解的种类很多，因调解的主体不同，种类也不同。它已经形成了一个调解体系，主要有以下四种：

1.人民调解，是人民调解委员会主持进行的调解，属于诉讼外调解。人民调解作为我国特有的纠纷化解方式，以其便民性、主动性、亲和性和情理法共融性，把大量的矛盾纠纷化解在萌芽状态，大大减少了量和可能发生的违法犯罪，在维护社会和谐稳定中发挥着独特的作用，赢得了人民群众的好评和社会各界的认可，被西方国家誉为"东方一枝花"。

人民调解作为一种以当事人自愿为基础的纠纷解决方式，相对于其他调解有其鲜明的特点：

1-1.人民调解的性质是一种司法辅助制度，是一种人民民主自治制度，是人民群众自己解决纠纷的法律制度，是一种具有中国特色的司法制度。

1-2.人民调解由人民调解委员会主持调解，通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。

1-3.人民调解主要是人民调解员通过直接调解、公开调解、共同调解、联合调解等调解方式进行调解。

1-4.调解方法主要有教之以行、动之以情、晓之以礼、喻之以法。

1-5.人民调解不仅仅是消极被动的排解纠纷，同时也注重调防结合，主动积极的预防、减少民间纠纷，防止民间纠纷的激化。

1-6.人民调解有其特殊的基本原则，即合理合法原则、自愿平等原则、尊重诉权原则。

2.法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。 《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，"人民法院在审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。"这是人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，是诉讼内调解。特别是对于婚姻案件，诉讼内调解是必经的程序。

法院调解是一种诉讼活动同时也是一种结案方式，是目前我国调解制度的主要方式，也是最具有法律效力的调解方式。法院调解具有以下特点：

2-1.调解的性质不同--法院调解是人民法院行使国家审判权审理民事案件过程中的一种纠纷解决方式，是一项具体的民事诉讼制度。而人民调解具有属于民间的性质，人民调解是人们群众自我教育、自我约束、自我解决纠纷的一种形式；而行政调解具有行政性质，是行政机关解决当事人之间纠纷的一种行政活动。

2-2.调解的主持者不同--法院调解是在审判人员主持下进行的调解，是一种诉讼活动。而人民调解是在人民调解委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行工作；行政调解是行政主管机关就有关民事权益问题所进行的居间调解。

2-3.调解协议的效力不同--法院调解达成的调解协议，具有与生效判决同等的法律效力，如果负有义务的一方当事人拒不履行义务时，对方当事人有权要求法院强制执行。经人民调解委员会调解达成有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除协议。尽管如此，人民调解协议不能直接作为执行根据，一方不履行调解协议中确定的义务的话，他方不能依据人民调解协议向法院申请执行；行政调解不具有法律效力，行政调解所达成的调解协议也不能作为执行根据。

3.行政调解，是国家行政机关依照法律规定，在其行使 行政管理的职权范围内，对特定的民事纠纷及轻微刑事案件进行的调解。

行政调解的特殊性：

3-1.行政调解和法院调解相比，和人民调解一样，属于诉讼外调解，所达成的协议不具有法律上的强制执行效力，对当事人均应具有约束力。

3-2.行政调解坚持保护当事人诉讼权利，与自愿原则紧密相联，如果当事人不愿经过调解或者经过调解达不成协议或达成协议后又反悔的一方当事人仍有权向人民法院，这是和法院调解相区别的。

3-3.行政调解和人民调解有本质上的区别，行政调解时国家行政机关对经济活动和社会生活执行管理和监督的一种方式，不仅可以调解公民之间的纠纷，还可以调解公民与法人之间和法人和法人之间的权利义务关系的争议，这是不同于人民调解的一个重要特点。

4.仲裁调解，是仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，调解不成即行裁决，这也是诉讼外调解。

仲裁调解有很多优点：首先，它省掉了一个程序，从过程上体现了很大的灵活性和便利性；其次，由于仲裁员进行调解，其成功率更大；第三，通过仲裁与调解相结合而达成和解，则更有利于保持甚至加深当事人之间的友好关系。正因为如此，我国运用仲裁与调节相结合的方式，已在涉外仲裁实践中获得了很大成功。据统计，我国每年通过仲裁中的调解，可使案件总数的30%左右以当事人和解而撤案，或者仲裁按和解协议裁决而告终。这种做法，在国际上被誉为"东方经验"，并由此引起了国际商事仲裁界的广泛注重，这也是我国涉外仲裁事业几十年来获得不断发展的重要经验。

（二)调解相对于判决的优势

调解是有别于判决的一种解决纠纷的方式，随着经济社会的发展，我国进入了社会转型期和矛盾凸显期，各类矛盾纠纷呈现出多样性，复杂性，群体性等特点，因此调解的优势渐渐凸显出来。

1.调解有利于彻底解决纠纷和提高诉讼效率

调解是在双方当事人自愿的基础上，以平等协商的方式解决他们之间纠纷的活动。在调解过程中，调解人员运用说服教育的方式，促使当事人之间彼此谅解，相互让步，自愿协商，达成调解协议。作为一种纠纷解决方式，调解不需要经过严格的诉讼程序，调解往往能够比判决更好的解决纠纷；同时调解结案不存在上诉的问题，当事人也会往往自觉履行调解协议，因此调解相对于判决更有利于彻底解决纠纷，更有利于提高诉讼效率。

2.调解有利于消除当事人之间的对立，增强当事人之间的团结

调解人员在主持调解的过程中，针对争议焦点和是非责任，向当事人进行法制宣传教育，并在自愿合法的基础上，，促使当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷。法院调解既解决了纠纷，又不伤和气，保持了当事人之间的和谐，消除了当事人之间的对立情绪，有助于当事人之间的团结。

3.调解有利于教育公民自觉遵守法律

调解过程也是向当事人双方进行法制宣传教育的过程，通过这一过程，有助于提高双方当事人的法律意识，帮助其形成和确立正确的权利义务观念，即在依法保护自己的合法权益的同时也要尊重他人的合法权利，在要求他人履行义务的同时也要自觉履行法定或约定义务，从而促使人民群众自觉守法。

三、调解制度的价值取向及意义

调解这一理念在我国可谓源远流长，追求和谐与调处息讼是中国传统哲学观的特质之一，调解是我国数千年的传统，直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要的地位，虽然调解制度存在许多弊端，但我们不能因此而否定其存在的价值和意义。

在现代社会，调解有着和诉讼、行政复议等纠纷解决方式不完全相同的价值取向。在对调解制度价值取向的认识上，主张将和谐、秩序等视为调解制度最重要的价值，并认为通过调解方式解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，维持社会的安定团结和正常秩序。基于这样的认识，调解者就应当耐心细致地做当事人的思想工作，对其进行法制教育，通过"和稀泥"的方式来劝导当事人"退一步海阔天空"，发扬风格谅解让步。

（一）调解具有自由和效率的重大价值

如果说传统调解制度追求的是和谐和秩序，那现代的调解制度不仅包括和谐和秩序，还包括自由和效率，且自由和效率是其重要的价值取向。调解制度的基础是自愿调解，即调解效力和调解制度构建的现实基础是当事人的自愿及合意，是否以调解方式解决纠纷呢，完全由当事人自愿选择决定，也就是当事人有程序选择权；调解过程的进行由当事人自主决定，调解的结果即调解协议也完全取决于当事人双方的合意。"从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。" 可见无论对于国家还是对于当事人，调解较审判更能实现效率价值。

（二）加强调解是社会和谐的现实需要

调解正是以效率为价值取向的一种纠纷调处机制，它符合我国的传统文化，对于促进社会和谐发挥着不可低估的作用。从理论的层面看，判决更侧重于对违法抑或犯罪的惩罚，而调解则更注重于法律价值与社会价值的统一，是一种公权力主导下的私权力行使，如何寻求两种权力行使中的价值平衡已成为法律实施过程中必须解决的问题。但从司法审判实务来看，基于对法律价值的侧重，抑或法律人本身的职业素养所限，总习惯于不去寻求价值平衡而"依法判决"，这虽然在一定程度上捍卫了司法的权威性，也减轻了自己对法律价值与社会价值进行决断的"两难"之累，但由此也引发诸多社会矛盾。这一矛盾在司法审判领域集中体现为"民转刑"案件日渐增多、"执行难"形势严峻、司法资源被潜在浪费、司法权威受到挑战，由此产生的"多米诺骨牌效应"正在影响着社会的和谐发展。特别是在国家司法救济制度尚不成型，而社会保险体系和诚信体系又极不健全的当前国情下，此类问题犹为突出，为有效地化解矛盾纠纷，促进社会和谐，加强调解便成为当前社会和谐的现实需要。

（三）调解是实现社会效果和法律效果有机统一的有效途径

我国乡村是以乡情和亲属关系为纽带联系起来的人情社会和熟人社会，习俗和村民"公德"对人民的行为产生极其重要的影响。建设和谐社会新农村就需要使乡村存在的各种社会矛盾得以化解，避免其不断升级。乡土社会的国情决定了法官必须面对各种社会责任而无法逃避，法官在处理案件过程中必须考虑到隐身于法律条文背后的责任，力求法律效果与社会效果的有机统一。从这个角度讲，调解结案对于实现社会效果和法律效果的有机统一具备特殊的意义。

波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在"法律市场"上进行交易的结果。对一个社会来说，成本和收益的平衡确实应该成为维持其正常运行的一个基本尺度，而成本相对较低的大调解机制就是一种有效率的解纷方式。它能有效整合各种资源，且没有严格的程序限制，当事人可以花费较少的时间和精力，获得获得更好、更快的救济；它也不必严格按照法律规范进行三段式的推理和论证，当事人能够一步到位，直接进入争议核心；它的执行成本较低，由于有相关部门和当事人的全程参与，他们有可能不赞成"判决"，但他们却更有可能服从"判决"。

四、调解的技巧与时机

（一）调解的方式

1.双方调解，即调解员召集双方当事人面对面进行调解，是调解最常见的一种方式。面对面调解对具有一定文化素养、法律意识，比较通情达理的当事人，或当事人间有一定感情、交情、友情基础的效果更好。具体是先由一方提出调解方案及理由，再由另一方提出协商意见，达成一致意见后调解成功。

2.单方调解。即由调解人员分别与当事人做工作背对背调解，以取得双方一致意见，是双方调解方式的补充。单方调解适用于当事人居住异地，或者之间有一定对立情绪或隔阂的案件。具体是由调解人员通过谈话、电话以及其他现代化通讯等方式分别征询当事人调解方案，反馈对方当事人意见，提出自己看法和意见促成双方当事人达成一致意见。

3.三方调解。即调解机构邀请双方当事人以外的有关人员协助调解，是双方调解方式的扩大。具体是调解机构在召集双方当事人进行调解时，邀请与当事人有一定关系或身份的人员参加做当事人工作，协助调解机构进行调解。三方调解适用某些当事人不能自主决定，即俗称"不当家不做主"的，或当事人的思想需要开导以及需要施加一定社会压力，影响才能调成的案件。

（二）调解的方法

调解的方法多种多样，根据实践归纳以下几点：

1.中庸法；即折中解决的方法。引起民事纠纷产生的双方当事人通常都有一定的过错，或有一定的关联，俗话说"一个巴掌拍不响"，让当事人各自承担相应的责任，往往比较容易接受，双方都不会产生特别对立的情绪。

2.正义法；以法律和传统道德为标准进行调解，引导当事人用法律具体规定和传统道德作为对照标准，来判断自己行为的是非，并据此明确责任，既能保护合法者的权益，又能让违法者心服口服。

3.情感法；即利用当事人之间的感情基础进行调解。部分民事案件当事人之间存在某种特殊的关系，如婚姻案件，抚养案件，赡养案件等，启发他们回忆过去，恋在以往的交情、感情的份上，积极做调解工作，往往会起到意想不到的效果。

4.价值法；以经济价值为目的进行调解，在当事人对多个调解方案举棋不定、纠缠不清时，引导当事人在考虑取舍的问题上注意实在的结果，以追求经济利益最大化为目标，不要在其他事情上过于计较。

5.效率法；以快速解决纠纷为目的进行调解，在当事人为调解方案中的给付标的大小争执不下时，劝导当事人从解决速度上考虑取舍，如缩短给付期限，一次性给付，当场兑现等，能使僵持的矛盾顺利得到解决。

（三）调解的最佳时机

要想顺利完成当事人的调解工作，将纠纷彻底解决掉就必须准确把握好调解时机。调解时机是指在整个纠纷过程中，最适宜调解的阶段，这个阶段既可能在诉讼内，也可能在诉讼外。

对争议不大或对调解员比较信任的案件，此刻当事人解决纠纷心切并非常希望调解机构认同自己，这类案件初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐，对立面较小，及时解决纠纷可以节省当事人不少时间和精力，调解此时应当尽快进行。

对于矛盾比较激化，对立情绪强烈的案件，最好此时不必立即调解，等时机成熟，直到双方当事人气消了点，情绪稳定了，有调和余地的基础再进行调解。此时法官也要保持冷静，不能急于求成，可以利用调查证据、鉴定等时间差给当事人一些适当的理性权衡利弊，待其冷静后再做调解工作，提高调解的效果。

另外调解时机的把握还可以借助调解外部因素，如充分发挥当事人的委托人、亲朋好友与当事人间互相信任，彼此熟悉的密切关系，在坚持依法调解的前提下，调动他们参与调解的积极性，特别是发挥律师的角色功能，通过他们做当事人的思想工作，达到事半功倍的效果。

五、我国目前调解制度中存在的弊端

本文主要从人民调解、法院调解两类来陈述我国目前调解制度中存在的弊端。

（一）人民调解制度实践中存在的问题

1.调解机构庞杂，层次较低，人民调解员素质偏低，普遍存在年龄偏大、文化素质低，缺乏法律专业知识，调解主要靠耍嘴皮子，通常采用"情、理"以及"和稀泥"的折中调解，对于日益复杂、新颖的民间纠纷已经很难适应。

2.人民调解的公正性收到质疑。

人民调解作为化解矛盾的第一道防线，强调维护社会秩序稳定而忽视了纠纷当事人个人的微观利益平衡。部分矛盾纠纷中，一方当事人为达到其诉求采取聚众围堵、上访等过激行为，为维护社会稳定，调解员会不惜运用权力等手段加以干预向对方当事人施加压力，迫使对方做出让步妥协，从而达成协议。这种协议背离"自愿公平"原则，甚至有的认为调解是一种"人治"手段与现代法治格格不入，也使人们对调解所产生的结果的公正性产生质疑。

3.人民调解协议存在效力缺陷。

最高人民法院和司法部于20__年9月分别颁行了《关于受理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》，这两个规定对调解协议的效力界定为民事合同，赋予调解协议一定法律效力，但在实践在仍存在问题：一是调解行为达到的调解协议等同于当事人一般民事行为之下所形成的民事合同，人民调解员和普通的中间人没有区别。二是调解协议常常是以一方当事人放弃部分权利为前提而达成的，协议本身可能不是一种公平的结果，但体现了当事人意思自治权的尊重。如果把协议定性为合同，有可能导致当事人不履行协议，而主张显失公平而诉诸法院要求撤销，致使调解工作陷入尴尬。所以把人民调解协议定性为合同，大大削弱了人民调解的公信力，并影响人民调解解决民事纠纷中的作用。

4.人民调解缺乏激励机制。

人民调解委员会调解民间纠纷不收费，调解案件不但没有任何补贴，有时反而要倒贴一些交通费，调解过程经常加班加点，人民调解员仅凭责任感进行调解工作，调解成功与否与调解员切身利益关系不大，无法充分调动调解员的工作积极性。

（二）法院调解存在的弊端

1.法律规定上的弊端

将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性。我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称中国特色。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院（法官）主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性。正如何文燕教授所指出的，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。[2] 可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的。

2. 调解制度没有审级的限制

我国民诉法第九条规定："人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。"此条规定显示：只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审级和审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看，这是对当事人诉讼权利的保护，也是缓和当事人之间矛盾的方式，但实质上无审级和审判阶段限制的调解隐藏着许多弊端。法院设置二审、再审程序的目的是为了纠正一审或已经生效判决的错误，而不是为了再给当事人一次调解的机会。如一些当事人当得知判决对双方都不利时，他们可能会合意通过调解的方式 来规避不利的后果。当事人也可能通过调解的方式合意一审的判决。二审或再审就应当驳回上诉或申请，这有利于维护法院判决的权威性和稳定性，也是严肃执法和维护法制统一的必然要求。

3. 与民事诉讼中的处分原则相悖

规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷不符，而且也与处分原则相悖。调解中一味坚持查清事实、分清是非，增加了诉讼成本，降低了调解的效率。调解的主要功能是快速高效地解决纠纷，实现低成本、高效率。但司法实践中，一些法官死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议已在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，但法官仍认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，使调解制度的功能未能得到有效发挥。

4. "反悔权"应用的任意性造成调解协议生效时间的不确定。

我国《民事诉讼法》第89条第三款规定："调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。"第91 条规定："调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。"据此规定可知，双方当事人在诉讼中达成的调解协议对其并无约束力，只有当调解书被双方当事人签收后才能生效，在调解书送达时，任何一方当事人均可以以任何理由反悔拒绝签收，这很容易被个别当事人把它作为一种手段不正当地利用。譬如，有个别当事人故意先达成调解协议，过后即反悔不签收调解书，以此试探对方当事人的心理状态和底细，揣摩法官可能做出的处理结果。如此反反复复，把调解书当作谈判中讨价还价的砝码，给当事人拖延诉讼的借口。根据法律规定，调解书需经当事人签收后才生效。因为不能用留置送达和公告送达，即使委托送达和邮寄送达也存在诸多不便。而且按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人签收时间作为调解书的生效时间。当一方当事只在签收时就有更多的时间对调解书内容进行权衡利弊，造成客观上的不公平。有很多案件，虽然当事人在法庭上达成了调解协议，但调解书很难快速送达到双方当事人本人，使调解协议的效力长期处于不确定的状态，影响了法律的严肃性。

六、调解制度的完善

（一）对诉讼外调解制度的改革和加强

诉讼外调解是我国司法工作的独创，依靠人民调解组织或者行政机关或仲裁机构进行调解。

由于诉讼外调解制度在社会生活中所起的作用巨大，加上改革诉讼外调解制度的空间巨大，改革的成本和收益的比较上收益也远远大于成本，因此发展诉讼外调解制度在我国具有十分重要的现实意义。

1.应高度重视诉讼外调解工作。人民调解工作在我国有悠久的传统，是司法行政工作的重要组成部分。新中国成工以来，在各级党委政府和司法机关的指导下，人民调解工作对于巩固国家政权，化解人民内部矛盾，维护社会稳定起到了很大的作用。我国《宪法》第111条规定："居民委员会、村民委员会设人民调解…等委员会，调解民间纠纷…"。这就从国家根本大法上确定了人民调解的法律地位。

从人民法院受理的案件类型可以看出，利益矛盾已占绝大部分，基层群众之间的矛盾已占主导地位，这些大量的社会矛盾纠纷的存在，直接影响着社会主义市场经济的正常运行、社会的健康发展和政权的稳定，必须及时解决。我国目前约有各级调解组织近100万个，人民调解员1000多万人，这是一支十分庞大而又可以充分发挥积极作用的队伍，他们在化解广大城乡基层各种社会矛盾，维护社会稳定方面有着不可替代的作用。一般来说，社会矛盾纠纷应该尽可能地依靠社会的矛盾纠纷解决机制来解决，只有当社会解决不了的时候，才动用国家强制力(如公安、法院)来解决，这样有利于国家的长治久安。

2.赋予诉讼外调解协议的法律效力。要使人民调解发挥好第一道防线的作用，就必须首先解决好人民调解协议的法律效力问题。笔者认为调解协议具有合同的法律效力。我国法律对此尚无明确规定，但也无明确的否定性规定。依据我国现行《合同法》总则和《民法通则》关于合同的定义："合同是当事人之间设立、变更和终止民事关系的协议"，调解协议如果不违背有关法律法规，确系平等主体之间在人民调解员的主持下自愿达成的协议，人民法院似应按合同对待，这样有利于人民调解委员会解决基层大量的矛盾纠纷，也有利于我国诚信制度的建立。

（二）法院调解制度的完善

1. 从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼的基本原则

调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民诉法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上应无轻重之分，是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。

2.缩减诉讼调解的范围。

诉讼调解在实际运用中的过度膨胀，是诉讼调解饱受责任和批评的原因。按现行法律及司法解释规定；调解似乎可以运用于一切民事案件，而且在一审、二审及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等适用。笔者认为此范围过于宽泛。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等适用调均能收到良好效果，但对于涉及社会公益的民事冲突，如人事、公害等诉讼则不适用调解。而且调解具有反程序性和流动性，应把它维持在一个适当的限度内，这样才能保持诉讼的平衡而不至于引起混乱，诉讼调解才会恰如其分地发挥应有的作用。本人认为，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用。在二审尤其是再审程序中不适用诉讼调解，因为再审程序一般是由指定的国家机关依法提起，是一种事后纠正程序，充分体现了国家的意志，有错必究，才能充分体现其程序价值，因此不适用诉讼调解。

3. 在调解程序中要充分体现自愿原则，弱化法官的主导地位，强化当事人在案件调解过程中的主动权。

现行调解制度的本质是当事人自由处分自己的民事权利，调解程序的启动和调解的内容完全取于当事人的自愿，所以就要赋予当事人以程序选择权。对一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件，法官无权主动召集当事人调解。调解中的合意主要是当事人的私法行为，因而应遵循法律所不禁止即为合法的原则。调解协议的具体内容也应由双方当事人提出，并在自愿的基础上达成一致意见，法官不能以自己的职权身份提出调解方案，法官只作为 一个公正、中立和消极的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件，以促进案件调解的成功。一旦当事人不愿用小此种方式解决纠纷，案件即转入审判程序。

4. 重构调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权，保障调解协议的严肃性、强制性。

法律制度论文篇(5)

在专利制度危机的影响下，社会公众对专利制度的信任度正在下降，改革专利制度或探索具有实践价值的替代性制度得到了颇多关注。如：有学者反对专利制度赖以生存的“功利主义理论”，提出“前景理论”，主张“通过财产权的一般理论重新整合专利制度”，使其在技术信息创造的早期就能提供较为宽泛的保护；有学者阐述“反公地理论”，“强调分散、片段性的财产权利必须聚合到一处方能实现对财产的充分利用”，主张改革专利制度以避免“过度分散授权”；有学者基于对“专利申请积压、授权期延长、质量降低、专利竞赛、专利灌木丛”等专利制度现实生态环境的分析，提出应重视和发展“专利奖赏制度”，认为专利奖赏制度作为“介于政府授予发明者对其发明享有独占权的专利制度和政府直接资助研发制度之间的奖赏制度”，“预示着专利制度的未来发展”；有学者提出“非独占专利制度”的设想，主张“不授予新技术的最初发明人以绝对的独占财产权，而使最初发明人仅能对抗搭便车的竞争者，但不对抗独立研发出同样技术的竞争者”，等等。不过，由于“《与贸易有关的知识产权协议》大大降低了各国改革和创新专利法的自由度”，且“任何涉及专利制度的改革往往都无法避免地成为代表特定利益的集团进行游说的机会”以及“坚定的专利制度捍卫者仍为数众多”等原因，专利制度的改革步伐缓慢、专利制度的替代性制度也难以获得充足的实践探索空间。因此，“如何在现有的法律制度框架下为技术信息提供合适且有效的保护以充分激励技术创新”正成为当下亟需思考和解决的现实问题之一。实际上，在现有知识产权法律制度体系中，专利制度并非唯一能有效保护技术信息的法律制度形态，技术秘密法律制度同样能为技术信息提供较好的保护。在专利制度危机背景下，面对专利制度改革与专利制度替代性方案难在短期内取得实质性进展的现实，“完善技术秘密法律制度、充分发挥技术秘密法律制度的积极功能”，无疑是值得尝试和努力的。

二、技术秘密法律制度的功能思辨

通常而言，与专利制度相比，技术秘密法律制度因“并不能明确产生合法垄断权”以及“其社会性是有限的”等原因而被认为是保护技术信息的次优选择，但在专利制度危机背景下，重新审视和比对专利法律制度与技术秘密法律制度的功能可以发现，技术秘密法律制度在激励技术创新方面可能比专利制度更具优势，在激励技术信息公开与共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相对而言比专利制度更有利于市场经济中竞争的实现。

（一）激励技术创新

在人类社会法律制度的发展历史中，专利制度曾与公司制度一起被视为是现代市场经济发展的两大支柱。之所以如此，不外乎是因为“专利制度给天才之火浇注利益之油”。依据肯定专利制度的激励论学说，专利制度能够通过给予技术创造者或拥有者合法的垄断权而使之能获取利益，并有意愿继续从事技术创新的探索。不过，从国际范围内专利制度的实践来看，专利制度频现危机，其是否真能有效激励技术创新已饱受质疑。为此，很多经济学领域的研究者试图通过实证研究来验证专利制度激励了技术创新，但遗憾的是，目前并没有明确的经济学证据能证明专利制度实际上增加了任何领域的创新，相反，却有一些以经济学理论为基础的研究提出“如果我们之前没有专利权制度，那么创建这样一项制度是一种不负责任的做法”。与专利制度一样，经济学中的激励机制原理是技术秘密法律制度存在的重要依据。技术秘密法律制度同样是通过赋予技术创造者或持有者合法的垄断权来使之能获取大于成本的收益，从而使之能有信心和意愿继续从事技术创造和运用活动。但与专利制度不同，技术秘密法律制度赋予技术创造者或持有者的合法垄断权是一种事实上的垄断而非法律设置的垄断，其他市场主体一般并不能获知技术信息的真实和完整内容，因此也就难以被他人不当利用，技术创造者或持有者获得收益的可能性大大增加。技术秘密法律制度在激励技术创新方面至少目前还并未遭受难以反驳的质疑。专利制度遭遇到的质疑一般都是因为专利制度的实践产生了不可否认的“恶”，如专利质量、专利诱饵、专利丛林等问题使得真正有价值的技术创新很难成功得以实现，但技术秘密法律制度至少目前还未引发相似问题的出现。

（二）激励信息公开与分享

“信息公开与分享”是知识产权制度的一般之一，该功能通常需要通过公开扩散技术来实现，但技术秘密法律制度具有一定的特殊性。在技术秘密法律制度下，技术创造者或持有者并不会像专利权人那样公开其技术信息，因此，在传统上，经济学家曾怀疑“技术秘密法律制度能否提供纯经济利益”，认为技术秘密法律制度“在不公开的条件下创造了市场权利，对技术秘密的保护可能会使社会有所失”，技术秘密法律制度被认为“在静态效果上是阻碍技术信息的传播和使用的”。不过，在现代知识产权法学理论中，有关技术秘密法律制度的认识已经得到更新和发展。技术秘密法律制度本身对技术信息传播的限制已经被一些具体的制度手段或方法予以解决，如：技术秘密不能对独立创造、反向工程和研读公开的文献等正当手段加以限制；技术秘密也会因公共利益或相关法律明确的规定而被强制予以披露，等等。技术秘密法律制度允许他人利用反向工程等手段来获取技术信息，这在一定程度上证明了技术秘密法律制度在实践中是可以实现技术信息适当公开与分享的。此外，在实践中，专利制度在实现激励信息公开与分享方面往往也并不会比技术秘密法律制度更有价值。有研究表明，专利制度所带来的信息公开与分享在实践中能够取得的实际成效其实很小，因为科研人员或企业在研发时常常会忽视专利信息的存在，并不能从专利信息中获取有效的知识，而即使关注到了专利信息，结果也很有可能仅是“徒增很多浪费投资的绕开已有技术的努力”而已。比较而言，技术秘密法律制度通过对反向工程等的承认，实现了技术信息的公开与分享，在实际效果上，并不比专利制度差。

（三）保障有效竞争

自二战结束后，专利制度危机就在慢慢发酵。专利制度被指责为“仅仅考虑了制造和销售产品的强者，而忽视购买产品的消费者权益和社会福利”；“专利制度容易导致市场上没有多家企业在销售上进行竞争，从而使得消费者难以选择物美价廉的商品；专利制度使得技术创造者或持有者可能有机会要求他人签订不正当的限制竞争的合同，如：专利权人在许可专利权时，可能会要求对方附带购买一定的部件或材料等”。近年来，半导体工业标准制定组织、宝丽莱“一分钟”快照专利等事例已成为专利制度对竞争造成不利影响的有力证据，专利制度被指责“已经成为公司扰乱竞争对手的武器、成为让竞争对手停业的有效武器”。与专利制度相比，技术秘密法律制度在保障有效竞争方面更具有优势。技术秘密法律制度虽然同样承认技术秘密创造者或持有者享有“合法的垄断权”，但由于技术秘密法律制度并不像专利制度那样，要先行予以确权，这就使得技术秘密法律制度不会在市场竞争中被利用于技术的“圈地运动”，技术秘密创造者或持有者难以围绕一项技术秘密获得多项公开而确定的关联权利，难以通过对法定垄断权的布局来阻碍市场上其他竞争者的进入。而已经进入市场的主体不阻碍其他竞争者进入市场，保证市场进入壁垒为零，正是市场经济中竞争的基本内涵与要求。

三、我国技术秘密法律制度的完善与发展

如前所述，技术秘密法律制度并非是保护技术信息的次优制度选择，其与专利制度相比，实质上并不存在明显的劣势，因此，在专利制度危机重重的背景下，我国不断深入实施知识产权战略、完善知识产权法律制度体系，或可加强对技术秘密法律制度的重视，而这也有效契合了未来知识产权制度发展的方向：早在2007年，欧洲专利局就曾大胆预测：到2025年，技术秘密法律制度将可能成为保护创新的最重要的知识产权制度之一。2012年、2013年，美国国会分别就《美国保护商业秘密和创新法》、《盗窃商业秘密构成犯罪的私权法案》进行了讨论，在一定程度上反映出美国正逐渐将技术秘密法律保护视为知识产权竞争中的关键因素，正快速加强对技术秘密的保护力度。

（一）技术秘密保护专门立法必要性的再认识

在我国，与专利制度等传统类型的知识产权制度相比，技术秘密法律制度的发展相对较晚，直到1993年《反不正当竞争法》出台，我国才填补了对技术秘密保护的空白。长期以来，技术秘密的法律保护问题始终是知识产权法学研究中的一个理论热点问题，而且相关研究结论已有一些共识，如认为我国应适时制定技术秘密保护的专门法律。不过，已有的理论研究没能有效推动立法实践的快速发展。虽然我国有关部门已经制定完成了《商业秘密保护法（草案）》，但该草案最终以法律形式出台的可能性及具体日期都还难以预测。究其原因，可能与实践部门并不完全认同理论研究界反复强调的“技术秘密保护专门立法的必要性”有关。知识产权法学理论界与相关实践界对于“加强技术秘密保护、适应国际知识产权制度发展趋势”基本无分歧，双方分歧的关键问题在于“是否有必要专门立法”。理论界通常认为，我国技术秘密法律保护存在着“相关立法分散、不统一、法条之间缺乏协调统一性”等问题，从而使实践中技术秘密法律纠纷难以有效解决，因此，有必要学习美国等发达国家的做法，“制定专门的《商业秘密保护法》，以系统、全面、科学地构建起我国技术秘密法律制度”；而在中国知识产权法学研究会2013年年会上，来自相关实践部门的工作人员则认为“我国技术秘密纠纷案件相对偏少，专门立法的必要性还不充分”。暂且不论这一分歧中孰对孰错，从我国现阶段知识产权法律制度体系发展的新形势和新要求来看，我国应当尽快实现技术秘密保护的专门立法。十八届三中全会关于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“建立健全鼓励原始创新、集成创新、引进消化吸收再创新的体制机制健全技术创新激励机制发展技术市场，健全技术转移机制”。要贯彻和实现该决定的内容和要求，势必需要依赖专利制度与技术秘密法律制度的完善。我国专利法律制度在经过多次完善后，现已能较好地发挥其所应具备的各项功能，同时，面对全球性的危机，专利制度的未来发展空间是值得质疑、有待进一步明确的；而技术秘密法律制度在我国目前还主要是由反不正当竞争法等法律中的相关零星内容来构成，且反不正当竞争法属于行为规制法，其重视的是行为结果，而非财产权利客体本身，我国完善技术秘密法律制度的空间还较大。现阶段，已经越来越多的跨国公司表示出对我国技术秘密法律制度的不满和不信任，甚至认为我国现行技术秘密法律制度存在太多的不确定性和“陷阱”，这不利于我国技术创新和技术市场的发展。如中国知识产权法学研究会会长刘春田教授在2013年年会上所言：“对于技术市场与技术转移而言，由于全球技术发展加快，技术升级与换代已经越来越频繁，但由于我国与发达国家在许多技术领域所处的发展阶段并不同步，所以一些可能被升级换代掉的技术仍然具有可被引进的价值，如果这些技术是以技术秘密形式来保护的，那么跨国公司则可能会因为对我国技术秘密法律制度的不信任而不愿意输出这些技术。实现技术秘密保护的专门立法是完善我国技术秘密法律制度的必然选择。通过专门立法，不仅能够有效化解通过《反不正当竞争法》保护技术秘密所存在的诸多问题，而且还将有助于确立技术秘密为财产权利客体，并围绕之构建确定的权利取得、权利行使、权利限制与权利保护等相关制度，最终帮助技术秘密创造者或持有人对我国技术秘密法律制度保有良好的信心和信任，愿意甚至主动寻求技术秘密在我国的转移和运用。”

（二）完善技术秘密法律制度中的域外经验借鉴

由于我国知识产权法律制度起步较晚，因而在完善知识产权法律制度的过程中，适当学习发达国家的立法经验是一项必不可少的工作，完善技术秘密法律制度亦是如此。实际上，我国许多相关的研究之所以提出“应实现技术秘密保护专门立法”的建议，在一定程度上是受到美国保护技术秘密的立法经验的影响，这种影响不仅体现在对专门立法模式的选择建议方面，也体现在一些具体制度的建设建议方面，如：有学者认为，美国法区分“直接使用”与“间接使用”的做法值得我们在判断技术秘密侵权“使用”时借鉴；有学者认为，美国法中独有的且适用有扩张趋势的“不可避免泄露规则”是我国值得借鉴的，“需要通过对技术秘密法的重视程度的提高和相关配套制度的完善来实现对其进行移植适用”；有学者认为，美国法“对诉讼中技术秘密的保护有充分的认识”，可以对我国相关制度提供借鉴；有学着认为，美国法“已经形成了明确的技术秘密侵权行为主要判断因素”，可以“为我国司法实践所借鉴”，等等。诚然，美国的确是技术秘密法律制度发展较早也较为完善的国家，但除美国外，俄罗斯以及欧盟等国家或地区对技术秘密保护的立法也均发展迅速且较为完善，如：俄罗斯在其知识产权立法法典化过程中，形成以单行法对技术秘密制度进行一般调整、以民法典对技术秘密进行具体调整的二元体制格局；欧盟委员会已于2014年5月26日就“建立一个新的商业秘密保护框架的宏观举措”达成一致意见。我国在完善技术秘密法律制度过程中，对于美国法的经验当然可以借鉴与学习，但同时，也不能囿于或照搬美国法。毕竟，从美国与中国在知识产权制度发展中的诉求来看，两者还是有所差异的。美国的知识产权立法更多地体现了跨国公司的利益需求，不断追求对知识产权予以更为严格和高标准的保护。我国作为发展中国家，技术秘密法律制度的建设必须结合国情，需在利益平衡原则的指导下充分考虑技术秘密法律制度应当实现的公共利益维护问题。换言之，我国技术秘密法律制度的建设与完善应围绕当前我国技术创新、技术引进与应用的需要来进行，围绕如何实现知识产权制度对社会经济发展的贡献作用来进行，既要适当关注美国法的有益经验，也要充分关注俄罗斯以及欧盟等其他国家和地区的相关立法经验与探索。

（三）我国技术秘密保护专门立法中的重点问题例析

在专利制度危机背景下，实现我国技术秘密保护专门立法，是对“技术秘密法律制度能够有效且合适地保护技术信息”的承认与肯定，是为了充分保障和促进技术创新的发展。我国技术秘密保护专门立法，可以适当借鉴域外的相关立法经验，同时更应该结合具体国情，并在知识产权法基础理论的指导下来实现。与版权、专利权、商标权等传统领域的立法相比，技术秘密保护专门立法更为复杂，还面临着许多有待进一步深入探讨和解决的重点问题，如：技术秘密保护专门立法的首要任务应是合理界定技术秘密。技术秘密虽然在很多法学著述、一些立法文件和相关国际条约中都有被使用或关注，但是对其予以界定却并非易事。就立法中词语的使用而言，《与知识产权有关的知识产权协议》在知识产权类型的列举中使用了“未披露过的信息”一词；俄罗斯《商业秘密法》并列使用“技术秘密”和“商业秘密”两个概念，前者指构成商业秘密的信息，后者则是指对构成商业秘密的信息的保密制度；我国现行《反不正当竞争法》使用的是“商业秘密”，包括“技术信息”和“经营信息”两类。对于一国立法而言，立法用语的规范与统一是十分重要的，因此，在理论界和实践界已基本认同“未披露过的信息”与“商业秘密”语义相同或相似的情况下，没有必要死板地套用国际条约中的用语；而俄罗斯的立法用语在一定程度上表明“技术秘密”可能比“商业秘密”更适合用于严谨地指代知识产权客体。此外，在专利制度危机的背景下，寻求技术秘密保护专门立法实质上是为了促进技术创新，“经营信息”虽然也在商业活动中是有价值的并应被予适当保护，但与“技术信息”相比，其智力成果的属性以及与技术创新的关联度等都较弱，因此“经营信息”继续留于反不正当竞争法来调整更为合适。适当区分对待“技术秘密”与“商业秘密”，并在语词的使用上选择“技术秘密”，将我国专门立法工作的核心突出强调为对“技术信息”的保护更为合适。不过，由于与“商业秘密”一词相比，“技术秘密”与“国家秘密”的区别与边界更有可能被模糊化，所以，使用“技术秘密”一词，对我国专门立法工作也提出了更严格的要求，即必须处理好“技术秘密”与“国家秘密”之间的关系，以化解一些国外竞争者对国有企业可能会将“技术秘密”不当转化为“国家秘密”的担忧。另外，就技术秘密的具体范围而言，“保密性、新颖性和实用性”是很多国家在认定技术秘密时所采用的共同标准，但对“保密性、新颖性和实用性的具体要求”的认识和制度设计在各国还存有较大差异。我国技术秘密保护立法，应当结合现有关于商业秘密的认定标准，围绕立法目的的实现来明确相关要求并设置具体制度。

法律制度论文篇(6)

大陆法系的法律制度

1） 法国的六法体系：民、刑、民诉、刑诉、商、宪（民商分立）

2） 1791年宪法是欧洲第一部成文宪法

3） 1958年宪法是法国现行宪法

4） 参事院是法国最高行政法院

5） 1900德国民法典（民商合一）

7） 法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂

8） 潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。

9） 法国法是在资本主义自由竞争阶段形成的，而德国法是在资本主义垄断阶段形成的

法律制度论文篇(7)

关键词：无权处分债权形式主义善意取得

我国《合同法》第51条被认为是关于无权处分制度的规定。有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义：所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。（1）该定义是否确切，以及极其复杂并被称为“法学上之精灵（2）"的无权处分的真正内涵是什么，是本文首先要解决的问题。

一、无权处分的内涵的界定

“无权处分"一词的中心是“处分"，“无权"只是相对于“有权"而言，作为修饰补充之用。“处分"是民法学上的概念，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分"一词中“处分"之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。

民法法典化之前的法律以罗马法最为典型，其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代，法律还没有抽象出法律行为的概念，更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在，但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人（3）"的原则，即使有无权处分发生，所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单，完全以保护所有权人为中心，并不属于现代的无权处分的范畴。

自从德国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后，无权处分的内涵就变得复杂了。不同的立法及理论模式下无权处分的内涵不尽相同。

（一）物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的内涵

物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的"契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。

《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效"中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为"而言，负担行为不包括在内。（4）我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正"（5），台湾地区学者对“无权处分"中所称之处分应理解为“处分行为"已无异议。

所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。

（二）债权意思主义物权变动模式下，无权处分的内涵

债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。"也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。"虽然学者对“意思表示"之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为"意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。

（三）我国法律体系中无权处分的内涵

我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。

笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则"，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。（6）也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。（7）王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（8）笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。

债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分"的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义，认为无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同"，（9）因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。

既然已经确认我国应当选择债权形式主义为物权变动模式，并对该模式下无权处分的内涵作了明确的界定，本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。

二、无权处分的外延??《合同法》第51条的适用范围

什么情况下可适用《合同法》第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况：“其一，不享有所有权的人处分他人财产；其二，非法占有他人财产并对该财产予以处分；其三，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产；其四，所有权受到法律限制，所有人仍非法处分该财产。（10）也有学者认为，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。（11）

笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见，在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。

主张共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证，笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。

第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权，每个共有人有权处分自己的份额，无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权，包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额，共同共有人没有进行共同处分，如果不是无权处分，自然就是有权处分，其处分权从何而来呢？

第二、主张擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为：“合同法草案第三稿，曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而其后的草案将其删去，说明立法者思想有所修正，认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物，不属于无权处分。"（12）这一说法极不具说服力。如果说合同法草案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定，恰好可说明立法者认为二者性质不同，就像《合同法》第48条规定的无权和第49条规定的表见一样，分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的《合同法》将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除，也可认为立法者思想有所修正，承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定，以使《合同法》因不作重复规定而更显简洁。所以，仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。

三、我国民法上无权处分的效力

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。目前流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都存在一定缺陷。下面对这三种观点进行评说：

（一）关于无效说

无效说目前只有少数学者主张，属于少数说。该说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。（13）主张无权处分行为应为无效行为的理由有三：一是从比较法角度考察，《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效，我国法律就无权处分的效力应作同样解释；二是从历史角度考察，1988年最高人民法院的《关于惯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝中有关于无权处分行为无效的规定，《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外；三是从体系解释来看，《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，"该条属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效，因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。

对于少数说得以论证自身存在的第一个理由，笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定，在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性，这一局限性随社会发展日益明显，以至于近年来，法国学者力图将无权处分解释为相对无效。（14）其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异，特别是选择了不同的物权变动模式，简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。

对于第二个理由，笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释，而《合同法》是法律，在效力等级上法律高于司法解释，只有司法解释为法律的例外和补充，而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所的司法解释有其特定的社会经济背景，对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。

对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点，王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看，强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经，保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下，惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。……在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于对社会公共利益、国家利益并无大碍，因而无国家干预的必要。"（15）“从形式上看，强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范，而是属于合同法中的倡导性规范。"（16）对于“违反法律、行政法规的强制性规范"的合同无效，其中对于这些强制性规范的界定上，应排除“效力评价规则"，否则，将导致重复评价，致整个民法体系于混乱之中，从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则，不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范"的外延之中。

（二）关于有效说

有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说，主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式，在前文已述及，在此不再论述。

还应当看到，有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下，第三人有过错。这种情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果，有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑，更有违民事法律中的帝王条款――诚实信用原则，在一定程度上会妨碍正常交易秩序。

（三）关于效力待定说

持效力待定说的学者认为：依《合同法》第51条规定，无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的，合同无效；在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。“这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分合同无效。"（17）

首先，效力待定说的解释在某种程度上是违反了体系的解释。《合同法》第132条、第135条以第150条等规定，确定了出卖人对有处分权的担保义务和交付标的物并转移标的物所有权的义务。若将《合同法》第51条理解为自始无效，则权利人不予追认或无权处分人未能取得处分权将导致合同自始无效，该结果势必损及《合同法》上述条款之规范目的，构成体系违反。

其次，效力待定说没有区分善意第三人和恶意第三人，认定在权利人拒绝追认并且无权处分人没有取得处分权的情况下无权处分合同一概无效。导致不能妥善地权衡“静的安全"与“动的安全"两种法律价值，在法律解释原则上有失均衡，也导致对善意第三人利益的保护不足，亦使适用善意取得制度时第三人形式上之权利来源无法解决。

（四）笔者对无权处分效力之见解

1、设例及无权处分法律关系当事人角色法律定位。

在此不妨设定以无权处分中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑委托乙保管，乙未经甲许可，将该电脑卖给了丙，并实施了交付行为，因此发生无权处分。

在设例中，甲是权利人，乙是无权处分人，丙是第三人，他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中，无权处分人可谓是“祸首"，整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无权处分人的擅自处分也许并非出于恶意，如将原权利人之物误当成自己之物出卖，但从法律关系上讲，无权处分人的恶意与否并不影响他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易相对方的地位，根据其是否明知或应知处分人无处分权的事实，分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依然与其为交易行为的，构成法律上之恶意；不知且不应知处分人无权处分而接受的，为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区别对待原则。原权利人在无权处分中可以说是受害者，他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行控制，还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。

2、以利益平衡原则为确定无权处分效力的最基本原则。

利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上，公正是对权利体现的个人意志的尊重，公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护；秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为“静的安全"；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全"或“交易安全"。在相互对抗的两种利益中，一种为公正的载体；另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时，民法所做的，当然舍弃公正而保护秩序。（18）强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别，是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。

依利益平衡原则，在无权处分当事人之间，对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正，对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序，当公正与秩序发生冲突时，公正应该让位于秩序。当然，这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。法律对原权利人表现公正时，赋予其追及权，但在追及权遭遇善意取得制度时，原权利人只能向无权处分人依侵权行为或合同请求赔偿损失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻挡来自所有权的抗辩。反之，第三人出于恶意，破坏了民法上的诚实信用原则，在交易时便应承担不安全的风险，法律应该保护原权利人的利益。

3、依据第三人的善意与恶意，分别确定无权处分的效力。

当第三人为善意时无权处分合同应当有效，权利人的追认与否不影响无权处分合同的效力。善意第三人如果与无权处分人订立合同并已经占有标的物，可基于善意取得制度取得标的物所有权，原权利人不得请求返还。当然，若标的物为可替代物且对原权利人有特殊价值，如为定情物、竞赛之奖品等，则应允许原权利人用替代物置换，第三人不得拒绝。善意第三人与无权处分人订立合同但尚未占有标的物的情况下，无权处分合同亦有效，但善意取得制度之构成要件未得到满足，原权利人可要求返还原物，善意第三人得要求无权处分人承担违约责任。

第三人为恶意时无权处分合同为效力待定合同。原权利人可能因无权处分而遭受损失，但这只是一种可能性，无权处分也有可能符合原权利人的意思和利益。因此，法律赋予原权利人追认权，原权利人追认和无权处分人取得处分权皆可补正合同的效力，使无权处分合同归于有效。我国立法的遗漏之处在于没有确定追认权的行使期限，笔者认为应仿照表见制度的设置，为追认权设定一个合理期限。与原权利人的追认权相对应，法律同时赋予第三人撤销权。该撤销权在原权利人追认和无权处分人取得处分权之前适用。无权处分合同被确认无效后，支付对价的第三人得要求无权处分人承担缔约过失责任，原权利人有权要求第三人或无权处分人返还标的物。

四、无权处分与善意取得制度

善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。

关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先认定无权处分无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上这原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰；法律这样做实在没有必要。（20）采用继受取得说，可以避免这种矛盾的存在。（21）继受取得说以合同之有效为前提，对于无权处分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无权处分人无处分权的缺陷，是第三人取得所有实质上的依据。

善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用。（22）其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，交易行为须为有效行为；其四，处分人没有处分权；其五，受让人需取得不动产的占有；其六，受让人善意。

具体来讲，无权处分与善意取得之关系存在以下几种情况：

1、受让人尚未占有动产的情况下，无论第三人是善意还是恶意，善意取得制度的构成要件均得不到满足，因而不得适用善意取得制度。第三人为保护其自身利益不受损害，得拥有向无权人主张违约责任或缔约过失责任之权利。

2、动产已交付第三人占有但第三人为恶意时，由于第三人之恶意，其与无权处分人之间的交易行为不受法律保护，为无效行为。第三人也不得依善意取得制度取得动产所有权。

3、动产已交付第三人且第三人善意的情况下，第三人是否一定可依善意取得制度取得动产所有权呢？学界有两种不同的观点：一种观点认为一定可以善意取得，另一种观点认为只有在第三人支付对价时才可善意取得。笔者持第二种观点。善意取得制度设立的主要目的在于保护交易安全，但并不等于说不在第三人和原权利人之间进行利益衡量。第三人在接受继承或受赠等未支付对价的情况下占有原权利人之物，对原权利人构成利益侵害，于己却构成不当得利。为有效保护原权利人利益，应当允许其向无权处分人主张侵权或合同责任，或者向第三人追回原物。

五、结语

综上所述，《合同法》第51条关于无权处分的规定仍有很大不足，必须在债权形式主义物权变动模式的基础上，从现代民法保护交易安全的理念出发，为该条设定一个合理的适用范围，在对无权处分类型化的基础上确定无权处分的法律效力，以减少无权处分与其它法律制度的冲突与竞合，使民法理论体系更加趋于和谐一致。

注释：

（1）王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期。

（2）王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1997年版。

（3）（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。

（4）转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1997年版。

（5）王泽鉴先生就此问题曾先后发表有：《出卖他人之物与无权处分》、《再论“出卖他人之物与无权处分"》、《三论“出卖他人之物与无权处分"》、《出租他人这物，负担行为与无权处分》等。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），（五）。

（6）参见韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》1999年11月23日；丁文联：《无权处分与合同效力》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号。

（7）参见杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。

（8）参阅王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。

（9）王利民：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期。

（10）乔平：《善意取得与无权处分的法律竞合》，载《河北法学》2000年第3期。

（11）梁慧星：《物权变动与无权处分》，载《判例研究》2000年第一辑。

（12）同上

（13）参见1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29号批复。又见海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司一案，载《最高人民法院公报》1999年第1期。

（14）参见（日）我妻荣著，有泉亨修订《物权法》，日本：岩波书店，1983年。

（15）王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。

（16）同上

（17）参见梁慧星《如何理解合同法第51条》，载《人民法院报》2000年1月8日。

（18）尹田：《论不公正胜于无秩序》，2001年3月30日，中国人民大学商法论坛第14讲。

（19）参见王利民：《合同法新论·总论》，中国政法大学出版社1998年版。

（20）孙鹏：《论无权处分行为》，载《现代法学》2000年第3期。