法律与社会论文精品(七篇)
法律与社会论文篇(1)
二
认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法》1988年第1期第55页）时至今日，为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）
在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。
中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在中国法学盛衰时发现一个带有性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。
三
离不开逻辑，逻辑即理性。科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。
人类由传统转入后，现代化成了世界各国的方向和潮流，文化与社会发展的关系原理又加入了新的：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。
四
如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。
与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。
法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。
法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。
法律与社会论文篇(2)
内容提要: 日航破产告诉我们：破产并非坏事，但破产重整绝不能单纯依赖市场自身，破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，应有政府的参与；破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。 “生存，还是死亡？这是个问题”。莎士比亚提出的这个“问题”，如今轮到刚刚进入破产更生程序的日本航空公司去认真思考了。 本2010年1月19日，日本最大的航空公司———日本航空公司(以下简称日航)向日本东京地方法院正式申请破产保护，即申请适用《公司更生法》的程序，以求获得挽救。据报道，日航破产重整案是日本金融机构以外最大的破产案件，也是日本历史上第六大破产案。那么，从此次日航破产案中，我们可以得到哪些启示呢？ 谈到破产，很多人都认为这不是件好事情，其实不然。人有生老病死，市场经济下的企业亦然，优胜劣汰乃自然与社会规律，无人能够抗衡。那些经营不善、负债累累又无挽救希望的企业让它们有秩序地退出、消亡，是社会发展的需要，如果还让其继续留在世间，便似生长在社会肌体中的癌症，难免四处扩散债务危机，贻害他人，危及公众利益与社会秩序，故破产实乃社会自我调节的必要制度，这已是国际上的通则。 但是，企业尤其是大型企业的破产，往往会造成大量职工失业、相关企业连锁破产，引发经济衰退，造成诸多社会问题。所以，现代破产法不仅包括破产清算制度，还创设了以挽救债务人免于破产、维护社会整体利益为目的的重整等法律制度(日本的公司更生法、民事再生法均属于重整立法)。我们常在报刊上看到的某某企业申请破产保护，就是申请适用重整程序，避免破产，并不是关闭企业进行破产清算。 在这方面，我国的企业破产法也规定了重整制度，实践中也有一些上市公司等大型企业适用重整程序获得了再生。但总体上讲，积极运用重整制度挽救困境企业，还未被企业界及政府有关部门所重视，很多人遇到问题仍习惯于找政府使用行政手段解决。所以，日航破产案给我们的第一个启示就是，要积极主动地运用破产与重整法律制度，以应对世界金融危机，解决经济与社会问题。 其次，破产重整虽然是市场经济的标志性法律制度，但并不等于说政府就此便可以袖手旁观。像日航这样的超大型企业，危机爆发后困境颇深，社会影响极大。据报道，日本航空的破产将对约1500家与其有直接业务往来的日本小企业产生广泛的影响，而总计有近3000家日本企业与日航有业务往来。所以，如果政府不适当地施以援手，其挽救往往也难。故此，日本政府与民间共同出资组建的“企业再生支援机构”已决定向日航提供援助，日本首相鸠山由纪夫也表示，政府会支持所有为日航重组做出的努力，希望人们能够继续乘坐日航的飞机，并频频通过外交途径向有关国家说明目前情况，请求予以合作，以增强日航的信用。而在美国的金融企业以及通用、克莱斯勒等大型企业陷于危机时，美国政府也不得不直接出手，“拉兄弟一把”。为此，我国在遇到此类情况时，不仅司法机关要能动司法，各级政府也应当主动介入，配合司法程序想办法解决社会危机，共度难关。不过，这种援助绝非要恢复到过去计划经济的直接行政干预局面。 探究日航破产之原因，可谓“仁者见仁，作者见智”，但总的来说，政府因官僚的“政绩思想”而导致的决策失误在其中难脱干系。有报道称，1953年日本航空成为国有航空公司后(后又私有化)，在自民党长期执政时期，成为政府拉动就业的政策工具，增加大量不盈利的航线，导致负担愈重。同时，日航本身成为国土交通省官员退休的“好去处”，企业越来越官僚化，活力渐失，沉疴难医，且人事关系复杂。《华尔街日报》专栏编辑约瑟夫·史坦伯格撰文认为，日本错误地希望通过基础设施建设刺激航空业发展，使日航成为受害者。政治家希望将当地的交通便利当作自己的“政绩”，于是各地频频修建飞机场，以保留本地的建筑工作岗位，拉拢选票。官员们为迎合政治家的意图，仍然维持赤字航线和高额的机场费用，也给日航造成严重的亏损。言及此，不禁想到，类似的问题在我国是否也存在。他山之石也是具有借鉴意义的，及早解决这些问题，可以避免我们再蹈日航之覆辙。 在市场经济下，企业的破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。我国新破产法的出台，为我们依法处理困境企业问题提供了法律依据，下一步便是如何保证破产法的正确实施。破产法的实施与其他法律有所不同，因为一个企业的破产会产生众多的社会问题。这些 问题虽然是随企业破产而产生的，但并非是只靠一部破产法、仅靠人民法院就能解决的。许多社会问题并不属于破产法的调整范围，也不属于人民法院的审判职权范围，而是需要多部门积极相互配合、主动地发挥综合作用才能完成的系列社会工程。日航的破产也向我们昭示了这个问题，比如破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，就应当由社会保障法、劳动法等立法解决，由各级政府有关部门而不是人民法院通过履行行政法定职责解决，否则便难以顺利形成社会主义市场经济模式下的和谐社会。
法律与社会论文篇(3)
内容提要: 马克思主义法学理论的研究现今呈现出异彩纷呈的面貌。国外研究者从法学内外多重视角对马克思主义法学的核心问题及其当代价值展开了深入的分析，如自由主义与保守主义的马克思主义法学、存在主义与结构主义的马克思主义法学、实证主义的马克思主义法学等等。近三十年来，国内对马克思主义法学的研究从对马克思主义的学说、观点的初步理解、重述，发展到回归经典文本(“回到马克思”)，并结合当前理论动态与社会实际，从而继承和拓展了对马克思主义法学的多维研究。结合现代社会理论和后现论，可以更加深入地理解马克思主义法学作为现代社会的理论开拓者同时又是分析批判者的角色定位。
一、近年国外马克思主义法学理论动态
马克思主义法学作为法学的一个重要学科，具有非常丰富的法律思想。在走向现代的人类历史进程中，马克思主义经典作家们的法律思想对人类社会已经发生并将继续发挥重要的作用。正因为如此，近年来东西方的法学和其他学科的学者对马克思主义及其法律思想进行了大量研究，其研究视角也极为繁多。
从思想史意义上看，如西方法学思潮之正统的自由主义法学对马克思主义法律思想的研究[1]、保守主义的政治哲学式马克思主义法律思想研究[2]、实证主义意义上的马克思主义法律思想研究[3]、存在主义和结构主义的马克思主义法律思想[4]，以及文本学意义上的马克思主义法律思想研究[5]，等等。这些研究视角不论是来自法学研究内部的还是外部的，都至少在方法论意义上为我们深入研究马克思本人的思想文本以及马克思主义的经典文本大有助益。不仅能够带领我们走进马克思的思想世界，而且也有利于我们通过观察西方不同思潮的面貌，研究现代西方法学和法哲学的内在结构、基本涵义及其问题意识。
从社会史意义上看，后，世界社会主义运动陷入了低潮，国外马克思主义研究不可避免地受到了很大冲击。但是，运动的低潮并不意味着理论研究的沉寂。相反，更需要理论上进行反思，并催生着理论上的创新。在千年交替之际，西方媒体曾纷纷评选推出了“千年风云人物”，或者叫“千年伟人”。在这些活动当中，卡尔·马克思被多家西方媒体评列为第一或者第二。2005年，英国广播公司“古今最伟大哲学家”评选，马克思再居榜首。[6]
自20世纪90年代中期起至今，特别是在法、德、美等主要西方资本主义发达国家，掀起了一股研究和宣传马克思主义的热潮，一系列有关马克思主义的大型国际会议特别引人注目。2000年9月21—24日，由美国《马克思主义反思》杂志主办的马克思主义大会盛况空前，来自世界各地的1000多位马克思主义研究者出席了这次盛会，大会组织了190多场专题讨论会， 3场大型专题报告会，认真地回顾了马克思主义的历史，总结了马克思主义发展的理论成就和经验教训，提出了新的马克思主义观。[7]而在法国巴黎发起的“国际马克思大会”更是每三年召开一次，至今已连续召开过五次。第一次是在1995年9月27日，为纪念恩格斯逝世100周年，世界马克思主义者在巴黎召开了首届国际马克思大会，主题为“马克思主义100年：回顾与探索”。第二次是1998年9月30日到10月3日，来自30多个国家的近500名学者参加了第二届国际马克思大会，这次大会召开了三次全体会议， 76场小型研讨会。此次会议围绕“全球化与新国际主义”这一主题，共分8个学科进行讨论，其中包括法学；第三次是2001年9月26日到30日，第三届巴黎国际马克思大会在法国巴黎第十大学隆重举行，主题是“资本与人类”，来自30多个国家的600余名学者参加了大会。这次大会分为16个学科专题，组织了120场小型研讨会，对当代资本主义进行了多学科的考察，其中也包括法学学科。第四次大会是2004年9月28日到10月2日，主题为“帝国主义战争与社会战争”。这次大会参加的有近千名专家学者，分别围绕10个学科13个专题进行研讨，其中也包括法学。第五次国际马克思大会于2007年10月3日到6日在巴黎召开，这次大会的主要议题是“替代全球主义、反资本主义以及世界政治选择”。
2008年以后，面临着日益加剧的全球性经济危机，自由资本主义逐步走入死胡同。于是，西方媒体纷纷惊呼“马克思又回来了”!特别值得关注的是，西方年轻一代的知识分子开始逐步认识到，那种在西方占主流地位的当代自由主义经济思想，主张自由化、减少政府经济干预，其实并不能给人们带来所谓的幸福。因此，很多人开始重新对马克思的文本与问题展开分析和深入理解，并进行全方位的理论研究。
在西方马克思主义法律思想研究方面，奥地利的马克思主义者卡尔·伦纳在1904年就在其发表的《私法制度及其社会功能》中第一次系统地论述了马克思主义的法律理论。他以现行的法律规范制度作为出发点，试图说明同样的法律规范是如何为了适应社会变革特别是经济结构的变革而改变其功能。为了理解一个法律概念，人们必须进入经济基础。法律制度未变，其功能却已经焕然一新，不变的法律制度具有一种塑造社会的功能。例如，资本家拥有资本(私有财产)，但资本本身并不会带来任何权力和权威，而是各种法律制度则设定了所有权的真正功能，私有财产这才能从私人的概念变成公法的(权力)的理论。伦纳在通过对法律制度尤其是私法制度之能动性的研究，提示人们理解法律制度与经济关系时，以更加开放的态度认识法律变革和批判社会作用。
此外，西方马克思主义法学的代表人物还有德国法兰克福学派的奥托·柯切恩海姆、哈贝马斯以及法国结构主义者路易斯·阿尔都塞、尼科斯·普兰查斯等等。20世纪70年代后期在美国兴起一股“批判法学运动”的思潮，其中之一就是“新马克思主义法学”。此外，英国北爱尔兰贝尔法斯特皇后大学法律系保罗·菲利普斯也曾写过一本专著《马克思恩格斯论法和法律》。这其中，法兰克福学派是当代新马克思主义(“新马”)中影响最大的流派，它开创于德国法兰克福大学社会研究所，无论从卓越学者的数量，还是从其学术建树的深度和广度来看，它都是当之无愧的20世纪最大的马克思主义流派，也是西方人本主义马克思主义的主要流派。其代表任务霍克海默和阿道尔诺合著的《启蒙的辩证法》一书，该书阐述了启蒙精神怎样“由于自身的内在逻辑而转到了它的反面”，揭露了资本主义社会利用科技进步对人的操控，要求通过对“工具理性批判”来消除各种形式的异化。[8]另外，苏联法学家帕舒卡尼斯获得了学术界广泛的尊重，这与他的政治遭遇形成鲜明的对比。在其名著《法的一般理论与马克思主义》中，帕舒卡尼斯认为法律理论是一种历史理论，因为法律仅仅是特定社会发展阶段的产物，法律具有过渡性，它从产生的时候开始其存在的“唯一目的是使自己完全无效”[9]。而且，帕舒卡尼斯把法律看成为资产阶级商品交易的规范形式，法律发源于资产阶级的商品交易。法律主体是抽象的商品持有者，其主体地位之平等来源于商品交易上的平等。也因此，资产阶级重视财产的交换与分配，并在此基础上形成法律契约的理念和财产权保护的根本要求。当然，帕氏认为资本主义国家统治者的政治权威与经济优势阶级的控制地位是不一样的，为此他反对把法律当作上层建筑的意识形态，也反对法律是保护宰制阶级利益的工具。他不认为所有的社会规范都是法律。法律有异于其它社会规范之处在于它充当商品交易的排难解纷的机制，一旦商品社会随着国家消亡之后，法律也会消弭于无形。[10]
以上现象说明，凡是严肃的学者，不管他赞不赞同马克思主义，都必须首先搞清楚什么是真正的马克思主义，都必须把马克思主义做为一种社会现象，一种理论学说，加以认真研究。马克思主义法律思想对人类社会已经发生并将继续发挥重要的作用，这是任何人都无法回避的事实；只要这个世界上还存在着不合理的社会制度，还存在着剥削和压迫等等不公平的社会现象，不管出现多么大的反复和曲折，马克思主义法律思想都永远不会消逝。
二、中国马克思主义法学研究状况
在中国的法学教育当中，马克思主义思想研究作为法学研究生的一门必修课程，至今已有近30年的历史。西南政法大学自1979年招收第一届法理专业硕士研究生起，就开始开设这门课程。在上个世纪80年代和90年代，出版了不少论著，包括种明钊教授曾经主编过一本《资本论关于法的论述》，是在1983年出版的。后来，公丕祥教授的《马克思的法哲学革命》，李光灿先生和吕世伦先生主编的《马克思恩格斯法律思想史》，都是在上世纪90年代初出版的，后来又进行修订再版。还有武汉大学李龙教授主编的《马克思主义法学著作导读》，西南政法大学的老前辈黎国智教授主编《马克思主义人权理论概要》、《马克思主义法学论著导读》、《马克思主义法学论著选著》等等，都是在上世纪90年代初期和中期当时可以说马克思主义理论研究在学术界尚属于冷门的状态下主持完成的。这些学术成果的问世，对于我国法学界分析、理解马克思主义法学的基本观点、理论来源、核心范畴等具有不可替代性的意义。
近年来，中国学术界推出了一系列颇有分量的马克思学研究成果，对于马克思主义法律思想研究具有很大的启发意义。举其要者如：孙伯鍨、张一兵主编的《走进马克思》(江苏人民出版社2001年版)，陈学明、马拥军的《走近马克思》(东方出版社2002年版)，杨耕的《为马克思辩护》(黑龙江人民出版社2002年版)，郝敬之的《整体马克思》(东方出版社2002年版)，张一兵的《回到马克思》(江苏人民出版社2003年版)，施正锋主编的《马克思学在东方———洪谦德教授66岁生日祝贺文集》(台北前卫出版社2004年版)，俞吾金的《重新理解马克思》(北京师范大学出版社2005年版)，孟氧著、孟小灯主编的《〈资本论〉历史典据注释》(中国人民大学出版社2005年版)，王东的《马克思学新奠基》(北京大学出版社2006年版)，等等。
同时，法学界对于马克思主义法律思想的研究又涌现出了一些新成果，具有代表性者包括：吕世伦主编的《列宁法律思想史》(法律出版社2000年版)、龚廷泰的《列宁法律思想研究》(南京师范大学出版社2000年版)、李光灿和吕世伦主编的《马克思恩格斯法律思想史(修订版)》(法律出版社2001年版)、祝铭山、孙琬钟主编的《董必武法学思想研究文集》(人民法院出版社2001年版)、胡玉鸿的《司法公正的理论根基———经典作家的分析视角》(社会科学文献出版社2006年4月版；李可的《马克思恩格斯环境法哲学初探》(法律出版社2006年8月版)以及南京师范大学2007年出版的庞正博士论文《历史唯物主义法学形成的理论脉象》，等等。
以团队的形式对马克思主义法律思想进行全面系统研究的应该属于西南政法大学，其法理学科一直保持自己在这个领域的研究特色和优势。马克思主义法律思想研究方向，一直是西南政法大学法理专业起步很早、学术积淀非常深厚的传统研究强项。从1979年开始，黎国智教授等法学前辈就在全国率先开设了“马克思主义法律思想研究”课程，一直到现在从没有中断过。法学前辈黎国智教授等启发和带领研究生，探索和开拓了这个重要的法学新领域。先后有许多研究生都将马克思主义法学作为硕士论文选题。突出者如本校首届研究生陈学明撰写的学位论文《马克思早期法哲学观及其法律思想初探》，于1983年即在《中国社会科学》上发表。随后，杜万华、李力、孙启福、刘想树、周伟、沈霞、付子堂、张永和等先后几届研究生的硕士学位论文，比较集中而全面地研究了由马克思到列宁的每一重要历史时期的法律思想。1990年，黎国智教授主编出版了《马克思主义人权理论概要》； 1992年，司法部“七五”重点项目《马克思主义法学新探》完成出版； 1993年的国家规划教材《马克思主义法学著作导读》也由黎国智教授任主编。2005年3月，由我主持推出的《马克思主义法律思想研究》被教育部列为部级研究生教学用书，这本书可以说是西南政法大学法理学科多年来师承相继、薪火相传的又一个成果。2008年4月12-13日，第四届“全国法理博士生论坛暨马克思主义法律思想中国化研究”学术研讨会在西南政法大学召开。有13个学校的40余名法学博士生代表和博士生导师，参加了这次全国法理学博士论坛。这次论坛具体分为五个单元：一是马克思主义法律思想中国化基本问题，二是社会转型与法律转型，三是和谐社会与法律发展，四是民生法治理论的研究，五是依法执政理论研究。2008年6月，中央政法委组织专题研究和讲授马克思主义法律观及其在中国的发展，作为社会主义法治理念教育的一个重要内容。这些都是马克思主义法律思想在中国的发展的一些表现。
三、开拓马克思主义法律思想中国化研究新视域
必须看到，国内对马克思主义法律思想的研究，过去多集中于马克思主义关于法律的本质及其权利义务问题的研究，这已经很不适应新形势的要求。系统地研究马克思主义法律思想及其对中国法治建设意义，特别是从马克思主义关于人的权利与自由、公平与正义的思想探寻对人类制度建设具有指导价值的原则，并把这些原则与我国法治社会建设相结合，对当下的法治与社会和谐都是非常重要的。马克思主义法律思想对现代社会中的许多核心概念和范畴都有过精深的分析和研究，例如马克思关于法律社会理论的研究、“政治-社会”法律哲学的研究、批判指向的法律思想研究甚至后现代法律思想研究正是对这些核心概念和范畴的认识深入和理论创新。这表现为从现代社会理论到后现论进行问题史研究。
关于马克思的法律社会理论研究，主要从马克思的重要文本《导言》、《论犹太人问题》出发，以社会理论的研究方法对马克思的法律思想进行了一种探索式的研究。可以发现，“法律社会理论”与“法律社会学”存在着一些实质性的区别。法律社会学是把法律当作历史的社会现象，并追究法律的形成、发展与消灭之规律性的经验科学。法律社会学重视描述与解释社会现象，强调价值无涉或中立，它将法律当作一种社会现象，对法律的“前世今生”所展示的面貌进行一种社会科学研究，并由此建立起法律的功能模型。而法律社会理论则在法律社会学所提供的经验生活素材的基础上走的更远，它将法律作为社会现象加以认识的目的在于对整个现代社会的法律机理和法律系统进行总体性批判，对现代法律下人与物的关系、人与人的关系以及社会总体关系进行一种前瞻式的研究，这一研究在当代转型中国极富理论和实践价值。
关于论马克思法律理论建构的“社会-政治法律哲学”进路研究，可以提供研究马克思法律理论与当下社会关系以及人的生存相关联的理论视角，对法律的“非自主性”进行全面论述，并从社会现象、文化现象等方面描述法律的诸面向，并结合当前中国法学与法理学研究的各种学说，进行较为深入的分析与反思。
关于马克思法律思想的批判指向研究，则将马克思的法律思想及其批判品格与西方法律思想的整个传统加以贯穿联结，通过批判之链将马克思的重要文本《论犹太人问题》中所展现的自由问题进行了全面的论述。马克思认为，西方整个法律思想不够彻底解放的根本原因，在于市民社会与政治国家的分裂以及政治解放的内在局限性。关于马克思法律思想中的现代性逻辑研究，是基于现代性理论及后现代变体的考察，将马克思法律思想中的现代性逻辑联结到西方现代性问题与后现代思潮之间的关联中去。在此，马克思是他们之间的一条至关重要的“中介”。这一理解将为理解马克思的法律社会理论提供整体性的历史与逻辑视野，有利于开拓研究马克思主义法律思想现代化和中国化的理论视域。
当然，研究马克思主义法律思想中的社会理论，其最终目的还在于研究中国的实践和中国的社会问题。马克思主义在中国的地位和作用，既不取决于其在中国的宪法地位，也不是因为其具有绝对真理(“道统”)的性质，关键在于它对中国社会问题的指导和影响。正如马克思主义所认为：“哲学家只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。”很明显，理论与实践相结合，核心因素是实践。选择什么样的理论为指导，是由实践的需要决定的；对理论指导作用的评价，不是根据理论本身，而是看其能否解决社会问题，促进社会进步和发展。
在实际生活中，很容易产生理论崇拜，形成理论与实践相结合过程中的理论主导乃至理论霸权，理论成为左右和裁决一切的标准，实践也得根据理论标准来剪裁。如果不借助外力的作用，理论要凌驾于实践之上是比较困难的，人们基于利益关系会从实际出发进行相关选择，不会基于理论的原因作出与自己利益相反的选择，在“自生自发”的秩序中，理论霸权难以形成。理论霸权往往要借助政权的力量才能形成，当政权与理论形成相互依赖关系时，特别是当政权的合理性依赖于某一理论的证明时，理论就获得了政权的强制性力量，形成与政权的一体化，极容易出现理论霸权和思想专制现象。理论霸权的政治强制性，使其比教条主义的危害更大更深远。
在探索马克思主义法律思想研究的中国化模式时，有必要提出马克思主义法律思想研究的“实践主导模式”。实践主导模式并不否定理论的功能和价值，关键在于对理论的态度和应用方法。实践主导模式是以实践需要为中心对理论进行取舍和应用的理论与实践结合机制，是一种现实问题取向的应用模式，即根据存在的社会问题，决定所应采用的理论工具，并在实践中检验其选择的合理性，在这一过程中，理论只具有指导性工具价值，不具有标准的内涵和意义，更不具有霸权的力量，理论要在实践中得到修正和发展。实践主导模式的最大特点是立足于社会实际和社会问题，它承认理论的指导作用，但不认为理论具有超越实际的绝对真理的性质，不具有普适性标准的性质和操控现实的力量。总之，研究马克思主义法律思想，目的是要运用马克思主义法律思想的基本原理和原则，分析解决中国法治建设中的实际问题，从中寻求解决问题的方法和对策，发掘马克思主义法律思想与中国法律制度的逻辑关联及其共同价值。
注释:
[1][英]伯尔基：《马克思主义的起源》，伍庆等译，上海：华东师范大学出版社， 2007年，第47—96页。
[2][美]施特劳斯、克罗波西：《政治哲学史》，石家庄：河北人民出版社， 1998年，第936—953页以及[美]阿伦特：《马克思与西方政治思想传统》，孙传钊译，江苏人民出版社， 2007年。
[3][奥]凯尔森：《共产主义的法律理论》，王名扬译，中国法制出版社， 2004年。
[4][法]雷蒙阿隆：《想象的马克思主义》，姜志辉译，上海：上海译文出版社， 2007年；以及[英]莱姆克：《马克思与福柯》，陈元等译，上海：华东师范大学出版社， 2007年版。
[5][日]广松涉：《文献学语境中的〈德意志意识形态〉》，彭曦译，南京：南京大学出版社， 2005年。
[6]中共中央宣传部理论局：《理论热点面对面2008》，北京：人民出版社， 2008年，第161页。
[7]付子堂：《马克思主义法律思想研究》，北京：高等教育出版社， 2005年，第1页。
[8][德]霍克海默、阿道尔诺：《启蒙辩证法》，渠敬东等译，上海：上海人民出版社， 2003年，前言。
法律与社会论文篇(4)
众所周知，在20世纪80 年代，中国法律史的研究，甚或中国法学的研究，呈现出了这样一种“双向性”的趋势，即一方面，在立法或司法的实践层面，大多数研究都竭力主张移植西方的法律或西方的司法制度，而另一方面，在所谓的法律史或法学研究的层面，大多数研究又仅依凭语词翻译上的对应或制度功能上的相似而对中西法律制度做皮相层面的 “比附”。正是为了对中国法学研究中的这样一种主流趋势做出回应，梁治平在1980年代中期逐渐建构起了我们在上文所述的那种以辨异为基本路径的“文化类型学”研究模式，亦即那种努力进入到语词翻译上的对应或制度功能上的异同的背后去探寻文化上的根本缘由的“法律文化论”。
与1980年代大多数法律论者的研究相比较，梁治平的“法律文化论”显然要深刻得多，因为他的观点和方法论都明确地告诉我们，法律制度并不是一种自足的功能系统，因为它还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的“文化类型”的支配。正如他所指出的，“现在我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化？但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。”[90]当然，梁治平强调文化类型之于法律制度重要性的方式，乃是我在上文所指出的那种 “文化类型”决定论。
正是根据这种“文化类型”对法律制度的重要性或“决定论”，梁治平在下述个案的分析中指出：“比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。”[91]当然，《法辨》一书中所收录的“法辨”一文，则可以被认为是他上述努力的最佳范例之一。在该文中，梁治平以西方“法”的概念作为比较的参照，对中国历史中“法”这个概念做了认真的辨析，并据此指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的有关社会秩序的观念。虽说近代以来论者们业已习惯用“法”这个术语来对应英文中的“law”，但是梁治平却认为，这只是一种翻译而已，因此我们不能止步于此，而必须进入到这些术语的背后去追究各自文化的根据。于是，他明确指出，中国的“法”与“law”不同，因为在这些概念背后所隐含的中西有关社会秩序的观念和价值观完全不同。[92]
梁治平的“法律文化论”，显然受到了20世纪初和20世纪80年代两次文化大讨论的影响，因为这两场文化大讨论有着一个共同的基调，即技术改革和制度改革都不足以应对中国的社会危机，惟有国民性的改变或文化的彻底变革才能使中国走出危机。他在“法制传统及其现代化”一文中指出：“试想，没有古代希腊罗马法观念的恢复，怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来，印度、中国等东方古国虽有发达的文明，却不曾（我以为是不可能）产生罗马法意义上的法律体系，怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术，但它客观上为技术的发展确定了方向，界定了范围。因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂二者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。鸦片战争以后，我们也曾向西方学习。不过，最初只是想‘师夷之长技以制夷’。当时的人相信，文物制度总是中国的好，并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样，到了‘五四’时期，才有了民主和科学的呼声。总之，虽然是技术，其发达与否还要看与之相应的观念怎样，进一步说，哪怕是学习一种技术，接受其相应的观念也是势所必然的。”[93]
毋庸置疑，梁治平这种以“文化类型”决定论为基础的“法律文化论”，确实对中国法律史的研究乃至中国法学的研究产生了相当大的影响，在某种意义上讲，这种影响甚至在当下有关中国法律思想史或法律哲学的研究中还在延续。在我看来，除了上述业已指出的将有关法律的认识从“制度层面”推进至“文化层面”的努力以外，梁治平的“法律文化论”还对当时主张自给自足“法律观”的中国法学产生了另外一个极其重要的影响。“法律文化论”经由法律制度与“文化类型”关系的建构而达致了这样一种观念，即法律制度实是它无法与之相分离的更为根本的文化类型的一个部分，因为在他看来，“这里强调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才能跃上一个层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化，也不妨称之为文化体，文化结构。”[94]我认为，正是经由这一努力，那些被假设为“自给自足”的法律制度又重新融入了与文化类型这个不加区分的整体之中。因此，梁治平的“法律文化论”，不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。
（二）“参照”向“判准”的转换与西方“文化类型”的移植
一如前述，梁治平的“法律文化论”是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”。在这里，决定着法律制度之根本精神的“文化类型”所具有的整体性和同质性，在理论上讲，为具体的研究者至少开放出了两种针对“文化类型”的可能态度：一是如吉尔兹那样走向对“地方性知识”的同情理解，在物理性的和功能性的“文化类型”中注入“意义”的维度。值得我们注意的是，这种可能性所依凭的并不是论者对吉尔兹等人类学家所主张的“文化阐释学”的引介，而毋宁是我们对中国“文化类型”或法律制度所做的这样一种具体设问，即具有整体性或同质性的中国“文化类型”以及由它所决定的中国法律制度，对于选择这种文化或制度并在其间生活的中国人来说究竟具有什么意义？显而易见，这种设问是一种自主的理论自觉的结果。这一可能性的存在极其关键，因为它有可能使论者提出一个不同文化背景下的法律制度如何发展的问题，或者说，作为一种“意义之网”的法律究竟应当如何发展的问题。更为重要的是，它还有可能使论者自觉地意识到法律除了其功能相似的一面以外还具有因“生活意义”的不同而不同的另一面。[95]
但是，梁治平却采取了第二种可能的态度，亦即对中国“文化类型”持一种彻底批判和否定的态度，而不是象吉尔兹所主张的那样努力使自己融入进这种“文化类型”当中去理解或解释这种“文化类型”以及由其决定的法律制度这种地方性知识的重要意义或价值。不容我们忽视的是，梁治平的
这一取向乃是以他的论述当中所时刻隐含的另一个截然不同的问题为根本依凭的：中国的一些法律制度因术语的相似而真的与西方法律制度相同吗？中国的一些法律制度为什么不同于西方的法律制度？归根结底，中国的“文化类型”在这个方面起到了什么样的作用，或者说，中国的“文化类型”在面对西方“文化类型”时究竟出了什么问题？
毋庸置疑，正是上述问题的设定，在根本上规定了梁治平“法律文化论”中的两个基本倾向：一是在中西“文化类型”的辨异过程中将西方“文化类型”这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准；二是在中西“文化类型”的辨异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。
就“参照”转换成“判准”而言，梁治平的“法律文化论”认为，“谈论中国法的过去、现在与未来，不能不加入关于西方法的考虑；讨论中国法的现代化问题，也必须在这一背景下展开。”[96]因为在他看来，“现在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加强民主与法制的今天，能有更多的人冷静下来，先去弄懂一些更为基本的问题。比如，法的真实含义应该是什么，它在现代社会中的价值和地位应该怎样，法治是一种什么样的状态，法制社会应该是一种怎样的社会，等等。这些问题关系到一系列新价值的选择，关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价，也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族，在它没有真正完全这些工作以前，是不可能进入现代社会的。”[97]
因此，梁治平在其研究中反复指出，“中国古代法源远流长，称得上是世界上最古老、最持久的法制之一。排列整齐的法典，卷帙浩繁的文献，都会给人留下深刻的印象，但是另一方面，中国古代法典无一不是刑法典，其他各种形式的法律也几乎都带有同样的色彩。这种单一性与中国古代法形式的多样性以及它久远的历史、浩繁的文献恰成对照。……这种现象怕不能以文化不发达、社会发展的低级阶段等理由来解释，这毕竟是个有着数千年历史的文明古国（它的法律传统差不多也同样久远），一个在17世纪时依然强盛的东方大国。这个事实促使我们变换角度来观察问题。这里，着眼点不是文化发展的阶段性，而是文化本身的类型或形态。在文化发展过程中，这种类型或形态从根本上决定着文化各个部分的性质和发展程度。在此意义上，中国古代法并非不发达的产物，就其固有形态而言，它是发达的。而所谓固有形态，实际就包含在它的现实形态之中，这个固有形态，简单些说，就是把法视同于刑。” [98]当然，他在对中西法律进行比较的时候也指出，“古罗马法学家分法为公法、私法两部分，着眼点正是独立于国家利益的私人利益。而在中国，法只能是 ‘公法’，辄与国家利益有关，因而也总是以国家强制力——刑为其标志的。”[99]
姑且不论梁治平对中西法律的上述描述在事实上是否确当，但是值得我们注意的是，他的论述并没有如当时的一般法律比较研究那样停留在事实描述的层面，而是进一步推进到了价值判断的层面。比如说，他指出：
自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山的革命虽然了帝制，但远远末能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近50年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。[100]
他在另一个场合也明确指出：
中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国的近代落伍的重要标志之一。 [101]
显而易见，在梁治平的“法律文化论”中，从“礼法文化”到“私法文化”、从“身份”到“契约”、从“同志关系”到“契约关系”、从“律法”到 “法律”、从“道德之治”到“法治”等等，都已经从事实描述层面的“文化类型”辨异，转向到了价值判断层面的“文化类型”判断。换言之，“私法文化”、 “契约”、“法律”或“法治”等比较意义上的参照指标，转换成了评价意义上的判准，仅就“契约”问题而言，一如梁治平所指出的，“如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。……表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代化的。这就是说，我们要完成‘从身份到契约’的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。”[102]需要强调指出的是，这里的关键在于，梁治平将辨异的参照指标，不仅转换成了评价中国法律制度是否适合西方现代社会的判准，实际上还进一步转换成了评价中国法律制度在道德上优劣的判准，这在他的下述文字中表现得尤为明确：“考虑到中国传统法律文化的特质与西方法律文化性质相去实在太远，强调这种结合便不能不特别谨慎。法律与经验的脱节固然应予消除，法律与经验的协调却也不能是使先进的制度屈服于陈旧的‘国粹’。传统的法律连同相应的观念、心志，在总体上必须要彻底否定，因为其结构功能完全与现代社会的要求不相适应。……上面谈的，可以说就是文化的解决。”[103]
最为重要的是，就梁治平的“法律文化论”而言，在最基本的层面上，所谓的中国“文化类型”在一定程度上都是根据西方的“文化类型”加以型构或评价的。在研究的过程中，他根据古代希腊和罗马的法律文化指出，“古代中国，私法无由发达，有着极为深刻的社会、历史、文化原因，其中极为重要的一点是：中国古代之‘法’，根本与权利无缘，其固有观念不能容纳‘私法’的概念。”[104]显然，梁治平在这里是用一种以“私法文化”为依凭的西方现代“刑民法国家结构”或者“公私法国家结构”对以“礼法文化”为依凭的中国“国家法与民间法并存结构”的审视和评价，结果，不仅中国的法律变成了“刑法” [105]，而且对具有独特意义的中国文化传统的“同情理解”也根本无由产生。这里的核心问题实际上还是我在前文反复强调的那个问题：中国的法律文化在几千年的演化和发展过程中究竟对选择这种“文化类型”并生活于其间的中国人来说具有什么意义？在我看来，梁治平本人在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》所撰写的“再版前言”中的一段“事后性解释”文字，也足以说明这个问题的严重性：“本书曾以相当大的篇幅讨论中国古代的‘民法’问题。在西方文化传统中，民法的学说和理论具有极其广泛和重要的影响，它们不仅模塑了西方古代和近代的法典，而且深深渗入到西方人的思想和思维之中。与此形成鲜明对照的是，这个在西方文化和法律传统中具有如此重要意义的部分在中国古代社会完全没有对应物。这意味着什么？以往的学者着眼于中国古代没有‘民法典’以及古代法典中‘民事 ’规定少一类表层现象，或谓中国古代民法不发达，或谓中国古代法乃是‘诸法合一’（一种经常用来概括早期法典特征的说法）。这种主要（通常是无意识地）从现代的和西方的立场去看待中国古代法的作法，没有例外要遮蔽对象物的自主意义，从而导致其完整性的丧失。本书认为，就其固有形态而言，中国古代法业已足够成熟，而根据其内在逻辑，不但民、刑分立缺乏依据，私法之说更是一种自相矛盾。”[106]
当然，梁治平将辨异的参照指标转换成评价中国法律制度或中国“文化类型”之判准的做法，其根本目的乃在于以西方的概念或观念为标准对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。关于这个问题，上文的讨论已然揭示得非常清楚了。但是，为了论证序列的必要性，我不得不在这里继续征引梁
治平的下述文字：
结果之一就是传统法制的西方化。说它西方化，主要是指法的技术方面，即成文法的西方化（广义上还包括法学理论以及立法、司法机构的组成方式）。在这方面，各国历史条件不同，“化”的先后、程度也不同。不过，现今社会里占支配地位的无一例外是这种西化了的法律。至于说到法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为，长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更多痛苦。但是，这一关看来是非过不可的了，毕竟，技术也不是纯而又纯的东西，它总是与某种观念有关。[107]
在由传统社会转入现代社会的当儿，中国人不得不采用西方的法律制度，但这就意味着，它也要承认西方人的法律价值观……。对于中国人来说，改变现在的法制是相对容易的，通过一场革新或者革命便可以做到，但是要创造一个崭新的社会环境，创造一系列与这种新的法制正相配合的文化条件，却是极其艰难的。[108]
自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运……。人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言（如以上所谈种种），中国古代法实在不能适应这个新世界的要求……。在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。如是，传统问题遂以现代方式提了出来。[109]
经由中西“文化类型”的辨异和评价，梁治平的“法律文化论”认为，中国“文化类型”以及由其决定的中国法律制度必须予以彻底的清算和彻底的否弃。在他看来，第一，中国传统法律制度之所以无法适应现代社会，实是因为中国“文化类型”对中国法律制度的规定性或法律精神无法适应现代社会的基本品格和要求；第二，中国“文化类型”的整体性和同质性又在根本上规定了它的不可通约性以及它的变迁或修正的不可能性。正是根据上述两种基本的规定性，梁治平得出结论认为，欲使中国法律制度从传统走向现代，必须以西方的“文化类型”取代中国固有的“文化类型”，换言之，在中国步向现代化的进程中，仅仅移植西方法律制度并非足够有效，还必须彻底地移植西方“文化类型”。
（三）对“文化类型”决定论的分析和批判
根据上文的讨论，我们可以发现，“文化类型”及其与法律制度间的关系在梁治平的“法律文化论”中有着至关重要的作用，甚至在很大的程度上决定着“法律文化论”的基本品格。因为正是透过对它们的认识，梁治平不仅意识到了中国法律制度之所以不同于西方法律制度的文化根源，而且也因此获致了探寻此一文化根源的理论可能性。为此，我们有必要对梁治平所建构的“文化类型”及其与法律制度间的关系做一番比较详尽的分析和批判。
（1）众所周知，梁治平的以“辨异”为基础的“文化类型学”研究乃是以强调不同“文化类型”的根本区别并以重视“差异最大化”为基本特征的 [110]；与此同时，这种研究进路不仅是以“文化类型”的整体性和同质性为理论前设的，而且也趋向于在研究的过程中不断强化“文化类型”这个原本是梁治平本人为了分析而建构起来的研究对象所具有的整体性和同质性。因此，这种探究整体性和同质性的“差异最大化”的进路，自然而然会主张一种中西“文化类型” 以及由其决定的法律制度“不可通约”的观点。显而易见，这种研究进路及其主张的观点，根本就不可能对文化的历史流变、尤其是文化间“互动性型构”的问题予以关注并给出回答。
值得我们注意的是，梁治平的研究进路并没有使他止步于此。一如前述，梁治平的“法律文化论”认为，不同的“文化类型”乃是因他所认为的这样一个事实而形成的，即“正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，……产生了特定的文化样式。”[111]梁治平有关“文化类型”发生学的这一判断可以说是意义重大，因为他在强调人类生活共同性以及人类理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式不尽相同的同时，实际上还预设了一个“事实”和一种与此相关的可能性。所谓“事实”，在这里是指他所认为的由人类不尽相同的理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式构成的“文化类型”是可以选择的；所谓与此相关的可能性，实际上是指梁治平在“法律文化论”中反复强调的对这种文化选择进行批判的可能性，甚至对这种选择的“文化类型”直接做出替代的可能性。
正是梁治平关于“文化类型”发生学的判断及其所隐含的上述预设，在其具体的中西“文化类型”辨异并且以西方“文化类型”取代中国“文化类型” 的论证过程中，使我们最终意识到，梁治平的“法律文化论”实际上从一开始就是以另一项并不为人们所意识的更为基本的预设为支撑的，即人们既可以选择不同的 “文化类型”，也可以选择相同的“文化类型”。这项基设在根本上意味着：至少存在着一种可以被普遍化的文化可供我们选择，甚至是一种普遍的在道德上可欲的文化可供我们选择。毋庸置疑，这项基设的存在，一方面，使得“法律文化论”从根本上否定了“文化类型”以及由其决定的法律制度受制于人类社会生活中各种其他因素的可能性，比如说人口、气候、地理、耕作方式、疾病等；另一方面，也是最为重要的，它使得“法律文化论”在根据西方“文化类型”批判和否定中国“文化类型”的同时，实际上也从根本上否定了作为实体存在的“文化类型”的意义，因为这里存在着一个与“文化类型”相悖的主张，即文化本身是可以普遍化的，而这种可以普遍化的文化在梁治平的“法律文化论”中则显然是西方文化。
（2）一如我们所知，梁治平的“法律文化论”在辨异中西“文化类型”的过程中，始终采用了一种他自己认为颇为有效的方法，亦即一种语词分析的方法。他在“法辨”一文中明确指出，“语言总是特定历史文化的产物，这便是明证。把这个结论作为起点，可以展开更有意义的探索：由某些字、词的产生，字形、字义的演变、确定来把握特定的社会现象，再由表现于这些社会现象之中的历史、文化特质反观这些字、词的内涵，提供新的解释。”[112]当然，梁治平之所以采用这样一种方法，实是与他强调语言或语词与一个民族的思想、文化、法律制度之间具有高度同构性的假定紧密联系在一起的，一如他所言：“我假定语言与文化的关系密不可分，假定一个民族的语词浓缩了这个民族的经验，以至人们可能沿着语词的轨迹追溯乃至再现这个民族的历史与文化。”[113]
的确，这种研究方法在某种程度上是有效的。但是值得我们注意的是，梁治平所研究的对象并不是一种惟有文献记录予以支撑的极为明确的东西，而是一种必须经由对各种材料的不同层面的分析才可能认识或理解的极为复杂的东西，亦即一种“鲜活”的历史文化，而非一种“僵死”的历史遗物。因此，仅试图透过对“法”、“律”、“刑”、“治”“礼法”等语词的严格分析来揭示和把握这样一种具有几千年复杂的鲜活的历史文化，在我看来，其结果如果说不是大而化之的，那也是特别概念化的，因为这种研究进路——其他的问题存而不论——根本就不会去关注也不可能去关注被这些语词的字义演变所掩盖的那一场场活生生的争夺字义解释权的斗争，以及因斗争的成败而可能被淹没的或遮蔽的那些具有生命意义的文化；比如说，在我看来，梁治平“法律文化论”根据西方现代“一元”的治理理念所建构的中国国家“法”及其背后的中国大一统的“刑”文化，就完全淹没了或者说在根本上无视了中国民间习惯法的存在所赖以为凭的中国人有关中国政治治理结构的“二元性”理念。
显而易见，梁治平的这种研究进路，一方面，因为其语词选择本身受到了西方“文化类型”的规定而只能够看到中国法律结构的“单轨性”，即中国 “文化类型”所决定的那种以“刑”为根本的作为“大传统”的中国国家法，而没有也不可能洞见到我所谓的中国法律结构的“双轨性”：在设定有一种自上而下的作为“大传统”的国家法安排的同时，也存在着一种自下而上的县级以下的作为“小传统”的习惯法安排。其实，梁治平本人在多年以后所撰写的一段文字，在我看来，亦颇能说明这个问题：“本书虽然多次谈及精英文化与大众文化之间的对立和互动，并且认为这一类关系可能是我们理解中国文化性格形成与发展的关键，实际上却没有就这些问题展开深入的讨论。严格说来，本书关注的基本是人类学家所说的‘大传统’，即来自国家的、统治者的和精英的文化传统，而非大众
的和民间的各种传统。应该说，在诸如中国这样历史悠久、文明发达的文化中，‘大传统’的影响无论如何都是不可低估的。然而，同样明白的是，单由‘大传统’入手又是不够的。在诸如‘民法’这样的问题上，这种认识尤其重要。因为自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间的交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法（首先是作为一种符号体系）的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[114]
另一方面，也是更为重要的，梁治平的这种研究进路，不仅使他无力洞见到上述中国法律结构的“双轨性”以及其间的作为“小传统”的中国习惯法，更是致使他意识不到这种“双轨性”的中国法律结构深深嵌入于其间的并为中国人在日常生活实践中所型构、接受、修正和完善的中国自己的独特的法律文化。再者，由于梁治平的“法律文化论”所关注的只是论证中国“文化类型”如何不如西方“文化类型”以及如何以西方“文化类型”取代中国“文化类型”的问题，又由于他所建构的中国“文化类型”乃是一种中国人在其间根本没有也不可能有“私”生活或“经济”生活的文化类型，因此在其设定的“问题轨迹”中，他是根本意识不到有必要对中国传统文化的意义予以一种“同情理解”的，也是根本不可能对下述问题做出追问的：生活在中国传统文化中的人为什么会选择这种梁治平认为必须从根本上予以解决的文化？或者说，一如前述，这种在梁治平看来必须以西方文化取而代之的中国传统文化对于生活在其间的中国人来说究竟具有什么意义？ [115]
（3）当然，在我看来，梁治平所主张的上述研究进路，实际上是与其在“文化类型学”的研究中以一种比较隐蔽的方式所贯彻的另外两种思维方式紧密相关的：一是我所称谓的“基因决定论”，另一是“本质主义”的思维方式。梁治平在其研究的过程中反复指出，西方法律的当下发展方向，早就在其最早的“胚胎”中就已经决定了；与此同理，中国法律发展的积累，并不能够改变其原本的性质，因为惟有彻底否弃其原有的胚胎、移植进西方文化这一新的胚胎，才能使中国法律制度的改革发生性质的变化。正如他所指出的：
的确，注重刑法，刑罚酷烈几乎是各民族早期法律发展中都可以见到的现象，希腊、罗马法律也不例外。但是，只要稍稍认真研究一下就会发现，这种相似只是貌合，它们内里的精神是很不同的。在诸如古代希腊、罗马法的例子里，刑法的相对发达和严酷，连同法律部门的混杂、法律的注重形式和僵化等现象，都只是表明了一个文化的界限，即当时社会生产和交换的较低发展程度，以及人类极为有限的认识水平。在这个时期，法律是幼稚的，它的成长而至成熟尚需时日，不过，就是在它最粗糙的胚胎中，未来的成熟形态也已隐约可见。所需的只是时间，和使文明得以正常生长的必要条件。自然，历史慷慨地提供了这些条件，否则，就不会有所谓罗马文化，不会有作为它的骄傲的罗马法了。至于上文所说的胚胎，它的重要就在于，不管它多么粗糙、寒碜，它毕竟包含着某些重要的萌芽，比如，把法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利、义务的尺度和保障权利的手段。虽然，这类观念最初只能是朦胧的、幼稚的，但它具有的那种包容性却是它的生命之源。中国古代法缺少的正是这种。它只是刑，是镇压手段，暴力工具，这种狭隘性排除了它的“民事功能”。这并不是说，它不能用来调整民事关系，而是说，它不能离开统治者，离开国家，离开刑罚来处理民事关系。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，也就是说，它只能是“公法”，不能是“私法”。这正是中国古代法与希腊、罗马法的根本区别之一。这种区别产生于这些法的诞生过程中，早在它们各自的初始形态中就已基本确定了。[116]
与上述“基因决定论”相勾连，梁治平在“文化类型学”中还始终认为，任何法律制度都有着一种唯一且确定的“本质”，而且它发展或改革的成败也完全取决于这个本质本身的变革，中国法律制度也不例外。“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立”。 [117]于是，惟有发现这一具有决定中国法律“传统”意义的本质并且彻底否弃这一本质，惟有发现并确定具有决定法律“现代”意义的本质，中国的法律制度改革才能实现其步入现代化的目标。当然，在梁治平那里，这个本质就是他所建构出来的那种“文化类型”。据此，中国法律欲实现现代化，仅靠法律制度层面的改革是不够的，还必须进行全面的根本的“文化类型”的解决。一如他所指出的，“清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立。”[118]显而易见，梁治平“文化类型学”研究中透露出来的这种“本质主义”，[119]实是一种极其僵化、封闭或专断的思维方式。这种“本质主义”思维方式在本体论上不是假定“文化类型”具有一定的本质，而是假定这种“文化类型”具有着某种超历史的、普遍的本质，可以不因时空条件的变化而存在；最为根本的是，这种“本质主义”思维方式还在知识论上以一种极其专断的方式设定了以现象/本质即“法律制度”/ “文化类型”为核心的二元架构。
毋庸置疑，梁治平所持有的“基因决定论”和“本质主义”这两种思维方式，在根本上把中国文化建构成了一种具有“固定本质”的实体，而这使他无法在特定的语境中提出和讨论法学理论或中国现实中的具体问题，而只是先验地假定那些与中国法律实践史不涉的“问题”及其“答案”，并且认为只要把握了中国文化类型所具有的那种“固有本质”，便能够探寻到中国法律制度无法成为“现代”法律制度的命门。显然，这两种思维方式不仅使他看不到中国文化及其所影响的法律制度对中国人所具有的根本的意义，实际上也更使他洞见不到法律制度在从其文化类型中生长出来并拥有其自身的“生命”以后所可能获致的自己的丰富的生命逻辑，当然也无法意识到法律制度在其自身的发展过程中所存在的种种偶然性以及其他因素在整个的历史进程中对法律制度之实践所产生的各种影响，比如说，自然条件、意识形态、人口因素、其他相应的制度安排、经济等因素。[120]
我认为，梁治平有关“文化类型”及其与法律制度之关系的分析以及他的“辨异”进路，虽说与其他法律史或法律文化研究相比，获致了一种表面上的深刻性，实际上却掩盖了意义本身在其法律文化类型研究中的全面丧失，甚至致使他走上了一条反“文化类型”甚至是反历史的道路。因为在他看来，“文化类型” 一旦生成便已经定型且根本不可能存在内部的差异、矛盾和裂缝，仿佛从中可以概括出所谓永恒不变的“本质特征”。显而易见，这个意义上的“文化类型”只能是一个虚构的“实体”，这个意义上的所谓“本质特征”也只能是一种虚构出来的极其专断的权力话语。
（4）一如前述，梁治平的“法律文化论”对于中国法律文化的研究确实产生了很大的影响，而且对于那些将西方法律制度或概念与中国法律制度或概念随意比附的1980年代法律史的研究来说也构成了重大批判。但是，就本文的论旨而言，梁治平的“法律文化论”却与苏力的“本土资源论”一样，也受到了我所谓的西方“现代化范式”的支配，正如他本人所言：“是什么使得这一巨大转变竟在短短数十年里完成？根本的原因恐怕是文化的，较直接但是最有力的则是社会发展的内在要求，这个要求就是上文曾提到过的现代化。现代化虽然是遍及世界的运动，最初却是由西欧起始的。这当然与几百年前西欧（首先是英国）的社会条件有关，与作为西方社会之普遍秩序的法律在当日的状况有关。这就决定了日后的现代化运动常常带有西方文明的色彩。19世纪所有东方国家的现代化运动无不以大量吸收西方思想、制度为其开端和基本内容，就是这一历史事实的反映。虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的
。”[121]
需要强调指出的是，梁治平的“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，在我看来，乃是一种比较典型的方式，亦即在受“现代化范式”支配的同时，直接把经验层面的西方法律制度及其背后的文化或价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景。当然，这种方式完全可以见之于他的下述文字之中：“以现代工业文明的标准来衡量，它（指中国的法制——邓正来注）注定不能够传世。这时，接受西方的法制便是不可避免的了。虽然在一定限度内，这种法律的内容会因时因地而异，但是作为近代工业文明的产物，它的基本形式是确定的，不容置换的。当然，形式法律本身也不只是一种形式，而是包含了特定价值在内的形式。一种可预见性很强，能够象一台合理的机器一般运转的法律秩序，不但可以有效地保护契约的履行，商业的发展，而且能够最大限度地保护个人自由。”[122]但是需要引起我们注意的是，梁治平“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，并没有止步于此，而是走得更远，因为他不仅主张把经验层面的西方法律制度及其背后的价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景，甚至还一如前述，主张把西方的文化都移植到中国来。
当然，梁治平的“法律文化论”因受“现代化范式”的支配而为中国的法律发展或法律改革提供了一幅我在前文所说的那种“西方法律理想图景”，而没有也不可能给中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。但是这里需要强调的是，他的“法律文化论”之所以不关注中国社会现实的做法，在严格意义上讲却主要不是因为它的上述基本取向所致，而毋宁是因为“法律文化论”这一以辨异为基础的“文化类型学”经由语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式而表现出来的那种反“文化类型”甚至是反历史的倾向，在根本上规定了它不需要也不可能去关注和研究中国社会的当下现实，更无力将中国的现实世界置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理，而只能把它的法律文化研究界定在法律史的题域中——尽管这种研究除了处理的是历史材料以外很难说是一种历史研究。换言之，在我看来，根据梁治平的“法律文化论”，中国所有当下的现实，在本质上早都由他所建构的中国固有的那种“文化类型”之胚胎决定了，而且关于中国现实的“答案”也完全可以从对他所定义的那种“文化类型”胚胎的分析中获致。因此，我们可以说，在梁治平以语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式为支撑的“文化类型学”看来，任何历史发展中的偶然性经验、或者各种因素间反复博弈的现象、当下制度于现实中任何创新的可能性，都是无关宏旨的，而且中国社会的当下现实也是毋需予以关注和研究的。
正是由于梁治平的“法律文化论”与“中国现实”生活世界相脱离，所以它虽说在中国法律文化的研究题域中发挥过而且肯定还会继续产生我在上文所说的某种作用，但是就中国当下“立法阶段”所存在的各种问题而言，这恰恰又从另一个角度确证了“法律文化论”未能而且也根本不可能给评价、批判或捍卫中国法律/法制改革或发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。就此而言，以上有关“法律文化论”的各种问题，与“权利本位论”和“法条主义”一起，当然也与“本土资源论”一起，构成了本文所强调的中国法学在这26年中的“总体性”问题，而且就“法律文化论”这一理论模式在“现代化范式”这一规范性信念缺乏有效质疑或批判的情形下依旧影响着中国法律文化研究或法律与文化关系之研究的意义上讲，它的存在本身可以说是进一步强化了中国法学的“范式”危机。[123]
注释：
[1]关于梁治平的“法律文化论”与其他论者的研究之间的区别，我将在后文的讨论中论及。
[2]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第281页。
[3]值得我们注意的是，我在这里所说的“对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响”的，主要是指《法辨：中国法的过去、现在与未来》这本文集，在一定意义上也包括1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书。关于它们对中国法学的具体影响，我将在后文中论及。
[4]实际上，1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书是一本文集，而其间所收录的乃是梁治平在80年代下半叶发表的20篇文章。因此，严格来讲，《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书的撰写时间要晚于《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书。
[5]我之所以把时间限定在梁治平于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》以前，主要是因为1990年代下半叶以后梁治平的研究成果甚少；即使他发表的或编辑的有关法律解释、形式法治和公民社会的文字，在我看来，也已经离开了他自己在1990年代下半叶以前所划定的“法律文化”的研究题域，而且他本人也不再尝试通过“事后解释”的方式把这些努力与此前的“法律文化”题域勾连起来。因此，在某种意义上讲，梁治平在1997年以后所做的研究，可以被视作是一些独立于此前的研究。
[6]关于这个问题，请参见本文4·2节中对苏力“本土资源论”所建构的两条基本论述逻辑。
[7]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。
[8]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。
[9]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III-IV页。
[10]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第140-141页。
[11]同上，第16页。
[12]同上，第17页。
[13]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第II-III页。
[14]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第15页。
[15]同上，第16页。
[16]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。
[17]“文化类型”、“辨异”和“社会学”在梁治平的早期和后来的研究中所导致的结果的区别，使我们不得不对这样一个问题做出追问，即究竟是什么决定了梁治平的研究结果？为什么这些被认为是同样的方法或研究进路会导致截然不同的结果？如果说，这些不同的结果是由其他的因素（而非方法或研究进路）决定的，那么这些因素究竟是什么？很显然，梁治平本人没有对这些问题给出任何解释。关于类似于此的问题，我拟在后文中展开比较详尽的讨论。
[18]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。
[19]同上，第150页。
[20]同上，第16-17页。当然，梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》一书中对中国文化类型也持与此类似的批判和否定态度，比如说，他在该书中指出，“中国古代的法律虽然有久远的传统，而且自成体系，但如果以‘形式的或者经济的’期待‘（expectation）来衡量，它却是不尽合理的’。更重要的是，一向决定着中国法律发展的文化和社会因素，以及中国古代法发展趋向本身，都是与形式法律的发展背道而驰的”（第360页）；当然，他紧接着又指出，“的确，正如我们已经看到的那样，清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整
体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立”（第361-362页）。
[21]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。
[22]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。
[23]就公开发表的文字看，根据我的阅读范围，除了苏力所撰写的“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”一文以外， 1990年代中期的“法律文化研究中心”曾经对梁治平的“清代习惯法”一文进行过讨论，但是与会的讨论者所关注的大都是这篇论文本身的问题，而甚少有论者就他的这项研究与其此前研究之间的关系做出过评价和讨论。我在此次讨论会上指出了梁治平研究中的从“大传统”向“小传统”转向的问题；关于这一点，请参见 “中国法律史上的小传统及其意义”，载《中国书评》（强世功整理），香港社会科学服务中心出版社1995年总第7期，第69-75页。
[24]参见苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第39-59页。
[25]需要指出的是，虽说苏力在这篇文字的结尾处还论及了梁治平在1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》一书，正如他所指出的，其他一些研究进路“比文化类型学模式更具有弹性并更多考虑了时间维度，因此也更具解释力。梁治平似乎已经察觉到了一些问题，在其新近出版的《清代习惯法：国家与社会》一书中，尽管仍然坚持《法律的文化解释》中强调文化类型和大传统的支配地位，但他已经更多地转向考察民间生活的小传统，考察大传统和小传统的互动，实际上也就是考察文化解释的竞争。在我看来，这有可能成为他学术旅程上的第三次反思和转折的开始”（第58-59页），但是我认为，这尚不足以使我们得出结论说苏力对梁治平《清代习惯法：国家与社会》一书中的观点也做出了有根据的评论。
[26]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第44页。
[27]参见同上，第42页。
[28]同上，第44页。
[29]参见同上，第45页。
[30]同上，第45页。
[31]参见同上，第45页。
[32]同上，第44页。
[33]同上，第43页。在该文中，苏力还对梁治平《法律的文化解释》一书中所收录的“法辨”和“礼法文化”这两篇文章还做了一些分析。比如说，他指出，《法律的文化解释》一书中收录的“法辨”一文是一个概念辨析的范例。通过对中国文化中“法”这个概念的细致的历史辨析，同时以西方“法”的概念作为对比的参照系，梁治平指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的安排秩序的观念。尽管近代以来我们已经习惯以“法”来对应英文中的“law”，但这只是一种翻译、中西交流的必需和不得已。在历史上，中国的“法”并不等同于“law”，因为在这些概念背后所隐含的中西世界观、价值观和秩序完全不同，尽管它们在功能上可能有某些相似。因此梁治平认为，用现代的、西方的“法”来套用、理解古代的“法”，实际上是在按照西方观念重新改造已经成为历史的中国法律制度。关于“礼法文化”一文，苏力认为，这篇文章探讨了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中国古代的“礼”为何在文化层面上不能概括为——如同某些中国法律史学者所做的或试图做的那样——“私法”。在梁治平看来，关键在于“礼”所代表的或体现的是中国古人的一种对秩序的安排，中国古人的这一“意义之网”与现代人的“意义之网”是不同的。
[34]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VII页。
[35]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。
[36]同上，第280-281页。
[37]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第13页。
[38]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I-XI页。
[39]同上，第I页。
[40]同上，第II页。关于历史学的方式，梁治平认为杨鸿烈所著《中国法律发达史》（商务印书馆1930年版）是代表作。请参见同上，第41页。
[41]关于社会学的方式，梁认为瞿同祖所著《中国法律与中国社会》（中华书局1981 年版）是代表作。此外，他还认为，另一部关于清代法律的杰出的社会学研究是Sybille van der Sprenkel所著的〖WTBX〗Legal I nstitution in Manchu China.〖WTBZ〗（London：The Athlone Press，1962）]请参见同上，第42页。
[42]同上，第II页。
[43]同上，第III页。
[44]同上，第VIII页。
[45]同上，第VIII页。
[46]同上，第X页。
[47]梁治平：“自序”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。
[48]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。
[49]同上，第127-128页。关于这个问题，另请参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第28-29页，第53、57、58页。
[50]关于梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时还没有意识到文化阐释学和哲学解释学的问题，请参见梁治平《寻求自然秩序中的和谐》一书后文所设的“参考文献目录”和“索引”，第364-385页。
[51]诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释”和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语，梁治平只是在1997年再版《寻求自然秩序中的和谐》一书时所写的“再版前言”中才加以使用或征引，请参见该书的“再版前言”，第I-XI页；又请参见该书的“参考文献目录”和“索引”，第364 -385页。
[52]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1-2页。[53]梁治平：“死亡与再生”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第278-279页。
[54]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。
[55]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第5页。
[56]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I页。
[57]梁治平指出，“文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的概念，富于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。”《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社 1992年版，第1页。
[58]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页。
[59]同上，第13页。
[60]同上，“自序”，第1页。
[61]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第
3-4页。
[62]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第13-14页。
[63]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第7页。
[64]同上，第7页。
[65]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。
[66]尽管梁治平指出，“法律文化所要研究的，首先就是这样一种价值和态度。它要问，人们如何看待法律？他们是否愿意通过法院来解决纷争？法官们受过什么样的训练？他们实际上怎样判案？法律与宗教的关系怎样，与道德的关系又怎样？法在整个文化中居于何种地位？它有何种社会功能？它对此一社会中的成员具有什么样的意义？等等。对于这些问题的回答，显然超出一般法律制度史、思想史乃至历史社会学的研究。它要通过文化来阐明法律，透过法律来审视文化。其结果，无论它所论及的法律在它们各自社会与文化中的地位和意义怎样不同，这种研究本身却是同等重要的”（梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页），但是值得我们注意的是，他最终的落脚点仍旧在“研究”本身，而非所研究的法律文化所具有的意义或价值。
[67]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。
[68]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III页。
[69]吉尔兹：“深描说：迈向解释的文化理论”，于晓译，载《文化：中国与世界》第一辑，三联书店，第276页。
[70]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第56页。
[71]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第62页。
[72]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。
[73]关于这个问题，请参见邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。
[74]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。
[75]强世功整理：“中国法律史上的小传统及其意义”，载邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。
[76]梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书“导言”的开篇，即以我提出的问题为其问题展开讨论的，参见梁治平：“导言”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1-2页。
[77]参见同上，第1-29页。
[78]同上，第27页。
[79]梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1页。
[80]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第4-5页。
[81]梁治平指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往，许多法学家不但主张这些是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”（《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页）；他还指出，习惯法对古代法典的补充，使得民间社会生活（尤其是其中的经济生活）成为了可能：“毫无疑问，这是中国法律史上最可注意的一种现象，甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此”（同上，第37页）。但是，值得我们注意的是，梁治平在80年代末依据社会学所做的法律文化研究中却为什么没有洞见到这些最可注意的现象呢？
[82]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。
[83]同上，第52页。
[84]同上，第43页。
[85]关于西方汉学家的社会史研究，梁治平在一个相关的注释中开列了这样一些文献：“关于中国历史研究方面的情况，参阅柯文：《在中国发现历史》第四章，林同奇译（北京：中华书局，1991）。最近一些历史学家利用南满铁道株式会社调查部于本世纪四十年代在中国华北农村调查所得即《中国惯行调查报告》所作的研究也可以代表这种注重社会史研究的趋势。见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》（北京：中华书局，1986）；杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译（南京：江苏人民出版社，1994）。可惜的是，习惯法方面尚少这样深入的研究。”参见同上，第44页。
[86]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第X页。
[87]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第48页。
[88]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。
[89]关于这个问题，其实梁治平本人在《法辨》中的下述这段文字最为明显地说明了他的当下意识（当然，所谓的“当下意识”实是与对中国当下现实进行研究是有区别的）：“实际上，这些文章不但是以同一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应”（梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页）。
[90]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第10页。
[91]同上，第26页。
[92]参见同上，第58-63页。但是关于这个问题的讨论，在我看来，是很牵强的。
[93]同上，第233-234页。
[94]同上，第3页。
[95]值得我们注意的是，吉尔兹的理论完全是为了理解文化的地方性意义。他在一部讨论现代伊斯兰国家宗教发展的论著中曾经对此做了很好的说明。他在题为“两个国家，两种文化”的一章里指出，他之所以在众多案例中单选出印度尼西亚和摩洛哥作为比较的单位，是因为它们具有某种彼此对立的性质。他这样写道：“它们最显明的相似在于……它们同属一种宗教，然而这一点又是，至少从文化上说，它们最显著的不同。它们立于古典伊斯兰文明狭长地带的东西两端，这个起源于阿拉伯的文明沿着旧世界的中线延伸而把它们联接起来。处在这样位置上的这两个国家，曾以颇不相同的方式且在颇不相同的程度上参与了这个文明的历史，其结果也大相径庭。它们都向着麦加躬身致敬，但是，这穆斯林世界的两极，它们朝着不同方向礼拜。”参见Clifford Geertz，Islam Observed：Religious Development in Morocco and Indonisia.p.4.另请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第73-171页。
[96]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第132页。
[97]同上，第57页。
[98]同上，第132-133页。
[99]同上，第148页。
[100]同上，第42-43页。
[
101]同上，第41页。
[102]同上，第44-46页。梁治平在此前还指出过：“长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不像契约关系那样可以精确地度量，而且，它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助（当然也包括大量的领导与被领导）关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于‘契约关系’的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，‘契约关系’就意味着‘重利轻义’，甚至‘唯利是图’。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向为君子所鄙夷。倒是‘同志式’的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于‘同志式’关系的片面强调事实上与‘契约’的观念正相抵牾。如果我们在‘同志式’的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇”（同上，第43页）。
[103]同上，第157页。
[104]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第137页。
[105]比如说，梁治平指出，“如果说，在这一个不断发展、变化着的文化当中，总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话，那么，视法为刑就是这少数神圣传统中的一个。其结果，中国古代法只能是‘公法’而非‘私法’。更具体些说，它只能是刑法”（同上，第135页）。
[106]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VIII-IX页。梁治平还指出，“中国古代法自有其统一性，这种统一性植根于文化，因此，法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。如果说，孕育了罗马私法同时又深受其影响的西方文化可以被恰当地称之为‘私法文化’的话，中国文化则可以在同样意义上被说成是‘礼法文化’，而在这种所谓‘礼法文化’里面，‘民法’或 ‘私法’自始便无由产生”（同上，第IX页）。
[107]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第233页。
[108]同上，第151页。
[109]同上，第55-56页。
[110]参见梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第38页。
[111]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。
[112]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第58页。关于这个问题，梁治平本人做过反复强调，即使在 1997年为《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书撰写“再版前言”时还指出，“作为一种有效的方法，辨异往往从严格的语词分析入手”（同上，第IV页）。
[113]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。
[114]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。
[115]坦率地讲，梁治平在1997年所做的作为“小传统”的清代习惯法的研究，也没有意识到有必要以一种“同情理解”的态度去认识和理解我所谓的中国法律结构的“双轨性”以及作为其基础的独特的中国法律文化。
[116]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第53-54页。另请参见该书第84页、第98页、第133页、第146页、第151页和第233-234页。
[117]同上，第149页。
[118]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第361-362页。
[119]关于本质主义，可以参见尼采、海德格尔、福科、德里达的论著，而比较集中的则可以参见罗蒂：《后哲学文化》，黄勇编译，上海译文出版社1992年版。
[120]众所周知，梁治平在阅读了伯尔曼的论著以后指出，“在最近两百年里，西方的法律正不断丧失其神圣性，日益变成为纯功利的东西。与此同时，西方的宗教也逐渐失去它的社会性，慢慢退回到私人生活中去。正义与神圣之间的纽带开始断裂，它们正变成两种互不相干的东西。然而，仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴？‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’。虽然还不能说今天西方法律已变作一纸空文，但是诸如犯罪一类社会问题的存在，不也反映出法律的无能吗？至于宗教，没有组织，不依靠程序，它如何应付外部世界的压力，又如何有效地维护和传递自己的信仰？60年代于美国各地大量出现的自性地方团体如公社，不正是因为它们的反法律倾向而屡屡受挫，因此往往是一瞬即逝吗？所有这些，都可以说是割裂法律与宗教所生的恶果。当然，仅仅认识到这一点是不够的，还应当说明原因的原因，说明人类经验中这两个基本方面是怎样变成现在这个样子的” （梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第270页）。但是需要强调指出的是，如果按照梁治平“法律文化论”所遵循的“基因决定论”或“本质主义”逻辑，那么他是根本没有办法回答西方法律危机为什么会发生危机这个问题是。
[121]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第150页。
[122]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第360-361页。
法律与社会论文篇(5)
关键词：法律与文学；中国语境；元问题；精英理论本土化；精英理论世俗化
中图分类号:DF0-05 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)03-0053-03
中国的法律与文学研究受激于西方法律与文学运动的影响，在继受西方法律与文学相关理论与模型的同时却保有自身的发展形态和理论特色。中国语境下法律与文学的发展特征形成于精英理论与本土资源错位的内在因由，缺乏与西方一致的发展元动力，加之特殊的国情与社会现状型塑了“法律与文学”发展的中国道路。当今中国法律与文学研究的元问题是精英理论的本土化与精英理论的世俗化，它牵扯到当今中国语境下对法律与文学的基本认识与理解。
一、中国语境下法律与文学的发展现状
对于法律与文学的探讨离不开对于法律经济学的认识。“法律与文学这个交叉学科的出现从一开始就被视为对抗法律经济学的一个堡垒，是要用文学的‘想象’来抵抗经济学的‘分析’，抵制经济学和其他社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。”［1］(P109)法律与文学研究所形成的四个分支：法律中的文学、作为法律的文学、通过文学的法律以及有关文学的法律在这种对抗中均得到了长足的进步。虽然它没有真正地改变美国的司法和法律，但其在一定程度上改变了人们对法律的认识与理解，同时也引发了国内学者对于法律与文学的关注与思考。在中国，法律和文学相互交织的现象自古代就有。但是这些现象的出现具有偶发性和无意识性的特点。缘起于西方“法律与文学”运动的冲击，中国法学界和文学界对于“法律与文学”现象在中国的发展状况给予更多的回应和关注。
（一）法学领域的发展
受西方“法律与文学”运动的启发，自20世纪90年代以后，法学界已经有一些法律学者以不同的进路和方法触及法律与文学的领域。其中，苏力在其专著《法治及其本土资源》中展开了对电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》的法律分析，可以说开中国“法律与文学”研究之先河。［2］（P102-117）苏力力求通过对 “法律与文学”的译介与探索，拓展传统的法学研究领域，“在中国思考法律与文学”。徐忠明的博士论文《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，提出：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。这对于我们理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。”［3］梁治平的《法意与人情》比较了中西法律文化的差异，简单提出和阐发一些法律的问题。贺卫方则更加关注古代的司法判词，注重司法文本的探讨。［4］刘星擅长从各种法律故事提出具有法理学意义的问题。强世功的研究具有浓重的中外法律比较的色彩，其与西方法律与文学研究的方法和新视角有异曲同工之处。［5］冯象先生着力于“自觉地”去寻觅“法律”与“文学”二者的契合与趋同。主张要跨出法学的门槛“送法下乡”，“通过美国的案例教学法普法，通过案例向普通读者普法”。［6］
（二）文学领域的推进
对“法律与文学”开创而言，文学界似乎早于法学界，但是立足于“文学”自身并深入展开对中国的“法律与文学”立论及建构的研究成果则不多见。真正由我国作家自己创作的法律小说是近年才出现的，例如张者的《桃李》、潘军《死刑报告》、刘岸《大法院》、石红阳《律师楼》以及网上盛赞的《往事一笑而过――我的律师生涯》等。［7］余宗其先生关注在中国经典文学作品中所体现出来的法律现象、法律问题、法律文化及法律现实，［8］王德威通过深入分析晚清时期的侠义公案小说以及中国现代文学作品中所表现出来的“革命与暴力”等现象来分析关于“法律与文学”领域的问题。黄报春深刻地指出：“经由文艺建构的法律亦是另一种媒介，是现代性的关键节点，社会矛盾在此纵横交织，时代主题也在此重合叠加。从个人权利，到阶级权力，再到国家，在现代性层层深入的不同面向上，我们都看到了文艺与法律的纠缠。”［8］
二、中国语境下的法律与文学的研究特征
深厚的文化底蕴、特殊的国情现状使得中国语境下的法律与文学研究具有独特的发展形态和理论特色。
（一）早期发展阶段的定位
通过以上对于中国法律与文学研究领域基本状态的梳理可以看出，我国学者在不同程度上已经触及美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。但就总体而言，上述著述均在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉。例如，梁治平的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系；刘星提出具有法理学意义的问题，但是并未能进行深入分析；贺卫方的文章只是涉及了“作为文学的法律”，但其关注点并不在此。
（二）对于本土资源的贴近
中国的法治环境使得在法律与文学方面的理论研究呈现出不同于西方“法律与文学”运动的气象。在研究过程中，中国学者秉持着冷静客观的态度看待西方“法律与文学”运动，以“旁观者”的姿态思考、分析甚至批判，试图从中找出一些符合时代特征的对于中国本土资源具有启示意义的内容。受传统儒家教义伦理背景的影响，在西方盛行的“法律与文学”运动冲击中国的结果，并不如其从美国迅速遍及英国等其他欧美国家那么理想，中国法学家对后现代法律运动的积极回应表现为认可其对“法学教育”的促进。“法律小说”不仅有强烈的现实意义，跟读者的生活息息相关。更重要的是，作者将法治观念融入小说之中，点燃了读者的法律火种，增强读者的法律意识。
三、中国语境下法律与文学的元问题
（一）精英理论与本土资源的错位
从西方移植而来的“法律与文学”在中国的本土资源中遭遇到对移植土壤的水土不服。“西方法律与文学对于司法意见或判决书的研究无疑是一个学术富矿，但由于中国是大陆法系国家，司法判决书的写作习惯和传统与英美法国家迥然相异，再者我国法律制度所特有的侧重法官判决书质量的实际，造成种种制约，此类研究在中国几乎无法开展，而且即便开展，其价值也必将大打折扣。”［9］另外，“具体到‘文学中的法律’来说，中国的文学传统与美国存在根本不同。包括美国在内的西方世界具备大致统一的、可以溯源至古希腊的文化传统，文化背景上的同源性使欧美国家分享了很多共同的文学经典作品，美国的法律与文学研究因此获得了天然的‘国际性’。而中国文学则属于完全独立于古希腊的另一个文化传统，这是中国的法律与文学研究者相对于其美国同行的一个‘比较劣势’。”［9］因此以西方为阵地的“法律与文学”理论研究与中国的现实环境与理论形态之间产生了巨大的鸿沟。法律与文学的主要研究领域移植在中国的土壤中，合理性面临诸多挑战。精英理论与本土资源的错位致使中国语境下法律与文学研究呈现而全然不同的样态。
（二）中国法律与文学的研究困境
与此同时，中国的学术语境与美国不甚相同，即美国的法律与文学运动是为了抗衡具有显赫学术地位的法律经济学的“冷酷理性”而诞生的，然而中国的法律经济学，无论就其研究深度、广度甚至在法学界的普及程度而言，都和美国存在相当大的差距。因此，中国语境下的法律与文学研究，尽管无法回避类似的学术批判使命，但无需担负批判法律经济学的任务。［9］这使得中国语境下法律与文学的发展缺乏与西方一致的发展元动力，因此尽管其发展触及西方法律与文学的一切主要方面，将来不必然会产生如西方一样的法律与文学运动。尽管西方“法律与文学”是法律与文学研究的发源地和主要阵营，并且在大背景下存在建立以西方模式为基准的“世界法律体系”的潮流。参见刘星显：《狄俄斯库里的分与合：法律与文学二分法及其超越》但是中国的政体属性决定了中国置身于浪潮中仍然保有自己的独特，同时社会转型期的法治现代社会限定了中国法律与文学研究的现实维度，这种现实维度预设着中国的法律与文学不可能走上一条与西方的法律与文学理论轨迹相同的发展道路。
（三）中国法律与文学理论系谱研究的元问题
发起于西方的法律与文学运动，其分裂是理论发展的结果，是理论扩张之后对于法律与文学理解的偏离；引介入中国的“法律与文学”，其分裂是移植西方精英理论的必然副作用，区分出两种分裂的差异，可以看到西方法律与文学与中国法律与文学面对的理论系谱研究具有不同的元问题。西方精英理论与中国本土资源的错位是中国语境下法律与文学引发争论的因由所在。中国法律与文学理论系谱研究的根本问题或元问题是精英理论的本土化与世俗化问题。这些又无不显示出本土化的精英理论走向世俗化的现代法治与社会需要。因为现代法治需要有与之配合的文艺表现形式，将抽象的法治话语转化为人们愿意接受的社会正义和具体的政治操作。［10］而市民社会更需要平实易懂的世俗话语为人们提供更好理解法律的媒介。正是在此意义上，中国语境下的法律与文学是精英理论与世俗社会之间的对接桥梁，其功能体现为法律的世俗化。而精英理论的本土化与世俗化牵扯到中国语境下对于法律与文学的基本理解。转型时期中国市场经济的“冷酷理性”带给社会的“礼崩乐坏”，可能带给中国语境下法律与文学的社会批判功能以发展的契机，加之深厚的文学传统赋予中国法律与文学选择新的研究交叉点的能力使得未来中国的法律与文学可能走上具有中国特色的法律与文学发展道路。而这条道路在对法律与文学所要最终揭秘的核心问题即现代法治本身何以可能以及如何终结的问题则产生了高度的一致与默契。
［参考文献］［1］苏力.孪生兄弟的不同命运――《法律与文学》代译序［J］.比较法研究，2002,（2）.
［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.
［3］徐忠明.法律与文学之间［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.
［4］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
［5］苏力.在中国思考法律与文学［EB/OL］.省略/article/default.asp?id=17963.2010-6-25.
［6］苏力.法律与文学的开拓与整合――冯象对法律与文学的贡献［A］.载苏力.法律书评4［C］.北京：北京大学出版社，2006.
［7］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
［8］刘星显.法律与文学的后现代之维［D］.哈尔滨：黑龙江大学，2009.
法律与社会论文篇(6)
在这一历史进程中,中国共产党领导中国人民把马克思主义法学基本原理和当代中国法治建设实践相结合,提出了一系列具有鲜明中国特色和时代特征的法律思想、法学理论。中国的法学学者紧跟着时代的步伐、倾听着时代的呼声、回应着时代的要求,不断地在深刻领会马克思主义思想及其中国化的最新思想成果并将其运用于中国的法学学术研究和社会主义法治建设实践之中,结合中国特色社会主义法治建设实践的深入展开,不仅推动了在执政党的核心政策层面而且在国家政策层面、在国家和社会治理架构上把‘‘依法治国建设社会主义法治国家”作为了我国的治国方略,而且也在思想和理论层面对中国特色社会主义法治建设实践给予了多方面的理论概括和总结,从而使中国特色的社会主义民主法治建设实践和相应的思想和理论,不仅具有特殊的地域性而且也成为一个令全世界都感兴趣的课题。
一、中国特色社会主义法学理论体系研究的意义
改革开放三十多年来,我们对中国特色社会主义法治建设道路的探索及其实践已经结出了丰硕的法制与社会发展成果,中国法学学者对于中国特色社会主义法律制度、法律体系、法治实践的思想阐释和理论研究也已经具有了相当的成熟程度。正是基于这样的现实,中国共产党第十七届全国代表大会的报告,特别地给全国的理论工作者提出了依据中国改革开放和社会主义现代化建设的实践而在理论上总结中国特色社会主义理论的重要任务,这也是中国对于世界的思想和理论贡献。从法学来看,依据中国特色社会主义法治建设的实践和已有的法学理论研宄成果,全面总结和建构中国特色社会主义法学理论及其体系,已经成为了当代中国法学学者的重大历史使命。在这样的历史和现实背景下,本课题的研究显然具有重要的理论意义和实践意义。
首先,有助于深化中国特色社会主义理论体系的研究。在改革开放新时期,我们党不断推进马克思主义中国化的进程,形成了中国特色社会主义理论体系。胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告中指出:“改革开放以来我们取得一切成绩和进步的根本原因,归结起来就是:开辟了中国特色社会主义道路,形成了中国特色社会主义理论体系。高举中国特色社会主义伟大旗帜,最根本的就是要坚持这条道路和这个理论体系”,而“中国特色社会主义理论体系,就是包括邓小平理论、‘三个代表’重要思想以及科学发展观等重大战略思想在内的科学理论体系。这个理论体系,坚持和发展了马克思主义、毛泽东思想,凝结了几代中国共产党人带领人民不懈探索实践的智慧和心血,是马克思主义中国化最新成果,是党最可宝贵的政治和精神财富,是全国各族人民团结奋斗的共同思想基础。”从具体内容来看,显然,中国特色社会主义理论体系是由经济、政治、法律、文化、社会、军事、科教、外交等各个领域的一系列重大思想理论所构成的。其中,中国特色社会主义法学理论体系毫无疑问是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分,总结、归纳、提炼、深化我国在改革开放以来进行中国特色社会主义民主法治建设实践所依凭和展现的法律思想与法学理论成就并将其体系化,将有助于推进和深化中国特色社会主义理论体系的研究。
其次,有助于推动中国特色社会主义法学理论体系的形成。理论体系的形成是学术研究走向繁荣与成熟的基本标志。如何把当代中国众多的法学研究成果和法律实践智慧整合升华为一个有着内在逻辑结构的法学理论体系,是中国法学界必须完成的重大学术任务。通过从理论上系统地总结、梳理、升华改革开放新时期中国共产党和我国的法治思想与方针政策、人民群众的制度创新实践和法学界的理论研究成果,能够为中国特色社会主义法学理论体系的形成做出必要的理论论证与学术准备。
再次,有助于推进中国特色社会主义法治建设实践的进程。21世纪的第二个十年将是我国改革开放和现代化建设事业的攻坚阶段,也是我们加快建设社会主义法治国家的关键时期。在新的历史时期,社会主义法治建设必将面临更为复杂多变的国际国内形势,必然面对更为艰巨繁重的改革发展任务,因而需要更加切实有效的理论来引领实践。中国特色社会主义法学理论体系所包括的诸多法律思想和理论构成了中国社会主义法治建设的丰富的思想理论资源。通过系统地梳理我国在马克思主义法律思想中国化过程中所提出的丰富的法律思想和法治理念,并在合理地借鉴包括西方马克思主义法学在内的国外法学理论成果的基础上,尝试性地总结出中国特色社会主义法学理论体系所包含的各项重大理论,能够为我国社会主义法治建设的推进提供更多富有时代价值和操作意义的思想理论资源。
最后,有助于向世界展示中国法学研究的理论成就。在上个世纪80至90年代,中国法学的发展在很大程度上得益于对包括前苏联的法学研究成果在内的国外先进的法学理论成果和研究方法的吸收和借鉴,民族的特色则显得不够,对世界法学的贡献也极为有限。针对这个问题,中国法学界自进入新世纪以来不断加强对传统法律文化资源的理论开掘,加强对社会主义民主法治建设实践经验的理论总结。关于中国特色社会主义法学理论体系的研究将承续这一理论努力,致力于总结出一批真正富有中国特色、中国气派、中国风格的法学理论成果,努力向世界展示中国法学的理论贡献,提升中国法学在国际学术舞台上的话语权。
二、中国特色社会主义法学理论体系研究的基础资源
从现有成果来看,国内法学界对中国特色社会主义法学理论体系的研究,主要体现在如下方面:第一,对于马克思主义法学基本原理、马克思主义法律思想史等的研究。在马克思主义法学基本原理上,中国法学界在法的本质、法与经济、法与阶级、法与国家、法的作用、法与权利义务等问题上,出版了一批高质量的学术成果, 形成了众多的理论共识。这部分研究成果,一方面坚持了马克思主义的基本立场和方法论原则,对马克思主义中国化及其对法学的理论指导进行了全面的概括,另一方面也吸收了国外尤其是西方法学家在有关法律的技术性原理方面的优秀成果,从而打破了法学理论上的僵化和机械论,使中国马克思主义法学重新焕发出了生机与活力,这是我国学者重构中国法学理论的自觉尝试和努力。
在马克思主义法律思想史的研究上,中国法学界的研究成果可以分为三大部分:第一部分,对马克思、恩格斯、列宁等马克思主义经典作家的法律思想的研究。研究的内容既包括对马克思、恩格斯、列宁的法律思想的总体性研究,也包括对马克思、恩格斯、列宁的某方面法律思想的研究,例如,对马克思的法本质的思想、法律发展思想、人权思想、立法思想、司法独立思想、国际法思想、法经济学思想、法社会学思想的研究,对列宁的法律革命思想、党与法关系思想、法律监督思想、司法思想的研究。?第二部分,对毛泽东、董必武、邓小平、彭真、江泽民、胡锦涛等人的法律思想以法制与社会发展及民主、法治和宪政思想的研究。
①第三部分,对马克思主义中国化的历史进程中中国特色马克思主义法学或者说中国特色社会主义法学及其理论的研究。主要内容包括马克思主义法学中国化的历史进程、社会主义法治理念、中国特色社会主义法学、中国特色社会主义法治道路、中国特色社会主义宪政、中国特色社会主义法律体系、中国特色社会主义司法等。这些研究成果基本上梳理出了马克思主义法律思想中国化的历史脉络,特别是详细阐释了马克思主义法律思想中国化的理论成就及其基本样态。
①第一,对于新中国建立60多年(特别是改革开放30多年)来中国社会主义民主法治宪政建设实践的历史回顾与反思。这方面的研究成果相当丰富,既体现为大量的学术论文,又体现为众多的专题着作;既包括法学理论界的学者的成果,又包括法律史学界的学者的成果以及部门法学界学者的成果。这些成果立足于历史的真实,在相应的制度层面的描述基础上,对支撑这样的制度及其实践运作的思想、观念、意识和理论进行了总结,并认真研判了这些思想、观念、意识和理论本身及其在当时这种总结性研究从重大理论争论的梳理、标志性学术成果的遴选、重要理论创新的概括等方面入手,按照一定的标准对中国法学界所取得的丰硕的理论成就进行了高度浓缩的理论归纳、概括和提炼,从而为我们系统地梳理出中国法学研究的重大理论成果和构建中国特色社会主义法学理论体系做了很好的前期研究工作。
②第二,对中国法治建设实践的现实理论以及法学基本理论的研究。应该说,这部分研究是目前法学理论界科学研究的主体部分,是对法治建设现实问题的理论回答,也是对中国法学本身的发展的自觉思考。比如,关于社会主义法治理念等方面的理论研究,就为中国特色社会主义法学理论体系的研宄奠定了坚实的理论基础,提供了丰富的思想资源。自中共中央明确提出社会主义法治理念的科学命题后,中国法学界对社会主义法治理念的理论渊源、实践基础、本质属性、基本内容、落实措施、重大意义进行了深入的理论剖析,形成了一批高水平的理论研究成果。当然,中国法学界对中国特色社会主义法学理论体系的相关主题的探讨和研究,并不是上述几点就能够比较全面地概括出来的。但同时,我们也应该注意,中国法学界在上述这些方面对相关主题的理论研究成果仅仅是为中国特色社会主义法学理论体系研究提供了一些理论前提和铺垫,是我们深入进行中国特色社会主义法学理论体系研究所必不可少的极其重要的思想与理论素材,但这些成果而并不是对中国特色社会主义法学理论体系的专门化、系统化的研究。我们有必要以中国特色社会主义理论体系为指导,通过对已有研究成果的进一步学术梳理、理论整合和思想提升,努力清晰地回答什么是中国特色社会主义法学理论体系、如何建构中国特色社会主义法学理论体系等重大理论问题,为形成中国特色社会主义法学理论体系做出理论贡献。
而且,自上个世纪80年代末90年代初之后,国外关于社会主义法学理论或马克思主义法学理论的研究,主要限于少数几个社会主义国家的学者和西方的马克思主义法学。虽然西方的马克思主义者试图运用马克思的理论观点和分析方法深入批判和解构当代资本主义的法律意识形态和法律制度,并且提出了若干具有启发意义或借鉴意义的法律思想、学说和理论,但总体上来说他们的思想本身仍属于资本主义法律意识形态的范畴,不可能形成真正意义上的社会主义法学理论体系或马克思主义法学理论体系。当然,也有一些西方学者对当代中国的社会主义现代化建设事业和改革开放所取得的巨大成就非常有兴趣,对中国独特的社会主义民主法治和宪政建设道路及其实践非常有兴趣,因而也开始了对其进行理论探索和理论总结。②可以说,中国共产党第十七大的政治报告给全中国的人文社会科学理论工作者提出了全面总结新中国建立以来特别是改革开放30多年来我们探索中国特色社会主义道路的实践经验、科学地总结和概括中国特色社会主义理论及其体系的历史重任。中国的法学学者在这样的历史与现时代的国际国内背景下,理当承担起总结和建构中国特色社会主义法学理论体系的时代任务。
三、中国特色社会主义法学理论体系研究的基本内容
中国特色社会主义法学理论体系研究,最为重要和最为根本性的任务就是要总结、归纳、概括、提炼出与历史和现实中的中国特色社会主义法治建设实践的内在思想主旨和理论内涵的逻辑真正一致的,确实属于‘‘中国”的“独特”的法学理论“模型”。既然是一种属于中国的独特的法学理论模型,就不能是个别的、单独的、碎片化的那些属于中国、也比较独特的法学理论的侧面与碎片,而是一个全面的、成型的整体,具有中国特色社会主义法学理论体系的宏观大模样。显然,这就必须、也必然地同时要思考并展现出来,中国特色社会主义法学理论体系研究是如何在分析总结出来该理论体系的各个个别化的片段法律思想和法学理论的基础上,通过对这些法律思想和法学理论片段之间的内在逻辑联系的发掘和整理,建立起它们相互之间的逻辑联系从而形成一个理论体系整体。换一句话说,中国特色社会主义法学理论体系研究,目的就是要从理论上清晰地解答中国特色社会主义法学理论体系建构过程中必然会遇到的各种基本理论问题,特别是要重点回答‘‘什么是中国特色社会主义法学理论体系”和“如何建构中国特色社会主义法学理论体系”这两个核心问题。
回答这样两个问题,就是要把零碎的属于中国特色社会主义法学理论的那些成分与片段,按照完整的理论所应该具有的内在逻辑顺序及其结构加以组合,从而建构起体现出中国特色的社会主义法学理论与中国特色社会主义法治道路探索以及中国特色社会主义法治实践的有机结合、体现出马克思主义的思想渊源和马克思主义法律思想中国化的时代成果与现时的时代精神内涵的彼此关联、也体现出尊重和吸收人类基本价值共识和文明成就与中国独特法律文化传统水乳交融的中国特色社会主义法学理论体系的基本框架与宏观样式。
因此,开展中国特色社会主义法学理论体系的研究,很有必要首先着眼于从马克思主义及其中国化的思想与理论成果以及马克思主义法律思想及其中国化的思想理论成果,对于中国特色社会主义法律理论的思想养成和理论支撑的角度,历史地、纵向地展现中国特色社会主义法学理论体系的思想传承与方法论原则;其次有必要从中国传统法律文化和法律文化传统对于当代中国社会主义法治建设的精神影响角度,发掘中国特色社会主义法学理论体系的‘‘中国文化(文明)”元素或者说“本土资源”,从而构成其‘‘中国特色”之基本内涵之一;再次要从中国特色社会主义法治建设实践的经验中总结、归纳、概括和挖掘其所蕴涵和依凭的法律观念、法律思想和法律理论,以展现中国特色社会主义法学理论体系的时代内涵与当代中国法治建设实践的特殊质素;最后还要从现代民主、法治和宪政作为人类政治文明和法治文明的基本价值共识入手,从包括各个部门法学在内的整体法学角度,全面总结、归纳和建构中国特色社会主义法学理论体系。
于是,中国特色社会主义法学理论体系研究就不能不从如下方面展开:第一,关于中国特色社会主义法学理论体系建构的历史条件的探宄。理论体系的建构既是社会实践和理论研究发展到一定程度的必然要求,也是以社会实践和理论研究进入相当成熟的阶段为现实基础的。深入考察当下提出中国特色社会主义法学理论体系建构问题的诸种复杂的历史背景与现实基础,有助于我们理解建构中国特色社会主义法学理论体系的必要性与可能性。通过考察当下建构中国特色社会主义法学理论体系在思想、学术、实践等方面的条件,论证中国特色社会主义法学理论体系建构的必要性和可行性。其中,马克思列宁主义、毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系 (特别是其中包含的深刻法律思想),为中国特色社会主义法学理论体系提供了强大的思想支撑;中华人民共和国六十多年法治建设的巨大成就(特别是中国特色社会主义法律体系的形成),为中国特色社会主义法学理论体系奠定了坚实的实践基础;中国传统法律思想、西方资本主义法学理论和社会主义国家的法学理论(包括前苏联的法学理论),为中国特色社会主义法学理论体系提供了可资利用的学术资源;中国法学界六十多年、特别是改革开放三十多年以来所取得的大量学术研究成果,为中国特色社会主义法学理论体系提供了源源不绝的理论元素。
第二,有关中国特色社会主义法学理论体系的理论性质与方法论的研宄。理论性质与方法论问题是建构中国特色社会主义法学理论体系必须回答的前提性问题。理论性质问题主要包括两个问题:和古今中外的法学理论体系相比,中国特色社会主义法学理论体系有哪些本质属性和基本特征?在中国和世界的法学理论发展史上,中国特色社会主义法学理论体系处于何种历史地位,能做出什么样的理论贡献?也就是说,要通过对“中国特色社会主义法学理论体系”这一命题所包含的三个关键词‘ ‘中国特色“社会主义” “法学理论体系”的深入解读,揭示中国特色社会主义法学理论体系的根本性质、历史地位和理论贡献。而方法论问题所主要关注的是这样的问题:如何把改革开放以来中国法学学术界和法律实践界在实质上所创造出来的众多思想理论成果整合并升华为一个有着内在逻辑结构的法学理论体系?只有遵循正确的方法论原则和有效的建构方法,才能确立起一个逻辑严谨、内容丰富的法学理论体系。在方法论原则问题上,主要讨论建构中国特色社会主义法学理论体系过程中必须解决的重大原则问题,包括如何坚持马克思主义法学基本原理、如何继承中国传统法律思想、如何借鉴西方法学理论、如何总结中国法治建设实践经验等问题。在理论体系的建构方法上,主要讨论如何提炼出支撑整个法学理论体系的核心思想纲领、哪些理论成果可以纳入到法学理论体系、众多的法学理论成果以什么样的框架结构或逻辑关系组合在一起等问题。
第三,对中国特色社会主义法学理论体系的理论构成或者说理论模型的总结与研究。中国特色社会主义法学理论及其体系,一方面是从中国特色社会主义民主政治、法治和宪政建设实践的经验和教训中总结和提炼出来的重大理论,另一方面也是中国特色社会主义法治建设实践中在法律制度建设方面的全部法律,即从实体性法律到程序性法律、从纯粹国内法律到国际性法律,不仅在制度上而且在实践上都体现出来的用以支撑的理论,同时,中国特色社会主义法学理论及其体系在事实上也是宏观的和一般性的法学理论及其体系与微观的具体的部门法学理论及其体系的有机结合。与任何别的理论体系一样,中国特色社会主义法学理论体系也是由众多理论元素按照一定的结构和次序组合而成的具有自身内在的逻辑结构的有机整体。就中国特色社会主义法学理论体系之理论构成或者说基本模型而言,其乃是中国特色社会主义法学理论体系的全部实质内容之所在,而它本身又是、也理应是由两个部分构成的,即在一般抽象意义上的中国特色社会主义法学理论体系的宏观样式,以及在部门法学的具体层面上的中国特色社会主义法学理论体系的微观架构。
第四,关于中国特色社会主义法学理论及其体系的发展的研究。中国特色社会主义法学理论及其体系并不是一个固定不变的、自我封闭的理论体系,而是要随着中国特色社会主义民主、法治和宪政建设实践的发展,随着全球社会发展与法治进步,也随着我国法学理论研究的不断推进,而不断丰富和发展的。研究中国特色社会主义法学理论体系的发展问题,一方面是要依据总结、归纳、概括出来而在事实上支撑中国特色社会主义法治实践的以‘‘中国特色社会主义法学理论体系”指称的中国特色的法律及其实践运作的基本规律和道理,用中国特色社会主义法学理论来引领当代中国社会主义民主、法治和宪政实践,促其不断地发展和进步;另一方面要不断地总结、归纳和概括发展和进步着的中国特色社会主义民主、法治和宪政实践所催生和发展出来的新的法学理论质素与成分,不断地更新、补充、丰富和发展中国特色社会主义法学理论及其体系。
四、中国特色社会主义法学理论体系研究的问题点
从理论逻辑的完整性角度看,中国特色社会主义法学理论体系研究要真正取得令人信服的成果,要真正能够客观真实地总结、归纳、概括和抽象出基于独特的中国法治道路和法治建设实践的‘‘中国模式”的“法学理论”的‘‘中国模式”就有必要紧紧地围绕着几个核心问题点来展开思考:
第一,有必要在中国与世界的空间交汇、历史与现实的时间节点、理论与实践的互动中总结、归纳、概括并建构中国特色社会主义法学理论体系。这样,中国特色社会主义法学理论及其体系,在内在逻辑和具体内涵上,就既展现了中国问题的特殊性又充分尊重和吸收了人类文明的基本价值共识和世界上不同社会民主、法治和宪政建设的有益的经验;既体现了民主、法治和宪政的理论与实践建设的历史经验与文化传统的延续,又体现了民主、法治和宪政的理论与实践建设的现实发展与进步; 同时,这也将体现出中国特色社会主义法学理论及其体系的发展中,中国特色社会主义法治建设实践孕育和催生了相应的中国特色社会主义法学理论成分,而中国特色社会主义法学理论又在一定程度上引领和推动着中国特色社会主义法治实践的发展和进步。
第二,有必要在总结、归纳、概括和建构中国特色社会主义法学理论体系中,特别地集中于展现该理论及其体系的在理论的内在逻辑和实质内涵上具有的真正属于“中国”的性质、属于‘‘社会主义”的性质的典型特征,而不能是作为外在的标签和符号的‘‘中国”和‘‘社会主义”的直接宣示;法制与社会发展同时,既然中国特色社会主义法治道路和法治建设实践是世界法治建设中的一种独特的模式,那它就不能只是纯粹的‘‘中国”的特殊性的东西,而应该是把“中国”的特殊性作为一种特别的约束条件,中国特色社会主义法学理论及其体系作为世界法治理论的一种理论模型理应具有任何理论模式在其各自的约束条件下都具备的“普遍真理”性质,中国特色社会主义法学理论体系研究必须揭示出这一点来。
第三,有必要在总结、归纳、概括和建构中国特色社会主义法学理论体系的宏观样式与微观架构方面,特别地体现出中国特色社会主义法学理论体系在内在逻辑上的一致性和结构上的完整性。也就是说,中国特色社会主义法学理论体系研究,一方面要体现出其宏观样式层面的理论成就对于其微观架构的引领和指导意义,另一方面也要体现出其微观架构层面的进步对于其宏观样式的形成的支撑与丰富作用,从而展现出中国特色社会主义法学理论体系在法学理论学科层面和各个部门法学学科层面所具有的具体与抽象、普遍性与特殊性的辩证统一与有机结合。
针对这些问题点,我们要综合运用知识谱系分析、范畴分析、文献分析、比较研究、历史考察、逻辑分析、调查访问等研究手段和方法,对中国特色社会主义法学理论体系开展系统的研究。知识谱系分析主要用于对中国特色社会主义法学理论体系与其各种思想理论渊源之间历史联系的研究;范畴分析主要用于对支撑中国特色社会主义法学理论体系的法学范畴体系的研究;文献分析主要用于对马克思主义法律思想史上重要思想文献以及新中国成立以来(特别是改革开放以来)中国法学界重要学术文献的研究;比较研究主要用于对中国特色社会主义法学理论体系与古今中外其他法学理论体系间异同的分析;历史考察主要用于对马克思主义法学和中国特色社会主义法学的历史演进过程的考察;逻辑分析主要用于对中国特色社会主义法学理论体系的内在逻辑结构的分析;调查访问主要用于对国内外研究机构在马克思主义法学理论或社会主义法学理论方面的研究情况的实地考察。
五、中国特色社会主义法学理论体系研究的目标
中国特色社会主义法学理论体系研宄,意在从对中国特色社会主义法治道路的理论与实践探索成果中,从中国特色社会主义民主、法治和宪政建设具体实践的经验与教训中,从中国特色社会主义民主、法治和宪政建设对于中国传统文化和悠久文明的真实传承状况中,从中国特色社会主义民主、法治和宪政建设对于人类文明,特别是以西方政治文明与法治文明成果为主要代表的政治法律文明成果的吸纳中,也从中国特色社会主义民主、法治和宪政建设基于本国国情而进行的制度与组织创新所反映出来的思想、观念和理论进步中,客观地总结、归纳、概括并在此基础上加以提炼、升华,从而在理论内在逻辑重整的意义上建构出作为现实的中国特色社会主义民主、法治和宪政实践的思想与精神支撑的中国特色社会主义法学理论体系模型。
因此,中国特色社会主义法学理论体系研究,应该达到如下目标:首先,中国特色社会主义法学理论体系研究,应该全面展现中国特色社会主义法学理论体系在思想渊源上如何体现了中国空间的法律文化与传统的历史资源和现实国情的时代精神的结合,应该展现马克思主义及其中国化的思想成果体现在中国特色社会主义法学理论体系中的一脉相承与发展创新,应该展现中国特色社会主义法学理论体系对于人类政治文明和法治文明共识的自觉接受与消化融通。
其次,中国特色社会主义法学理论体系研究,应该既在一般意义上,也就是在法学理论层面上系统地总结、概括和建构中国特色社会主义法学理论体系的宏观样式,又在各个具体的部门法学层面分别总结、概括和建构中国特色社会主义法学理论体系的微观架构,从而建构起逻辑一致、结构完整而有机统一的中国特色社会主义法学理论体系的一种理论模型。
从宏观样式上说,这个理论体系应当包括中国特色社会主义法的基本原理、中国特色社会主义人权与权利理论、中国特色社会主义法治理论、中国特色社会主义宪政理论、中国特色社会主义"一国两制"法律理论、中国特色社会主义法的运行理论、中国特色社会主义法制现代化理论、中国特色社会主义法律监督理论、中国特色社会主义法治教育理论、中国特色社会主义和谐理念与国际法治理论等基本理论。从微观架构上说,这个理论体系应当包括中国特色社会主义宪法学理论、中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论、中国特色社会主义民法学理论、中国特色社会主义商法理论、中国特色社会主义经济法学理论、中国特色社会主义社会法学理论、中国特色社会主义知识产权理论、中国特色社会主义刑法学理论、中国特色社会主义刑事诉讼法学理论、中国特色社会主义民事诉讼法学理论、中国特色社会主义国际法学理论等部门法学理论。
法律与社会论文篇(7)
了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能
力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法
律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的
困难的必要选择。
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一. 对法治的理解
法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包
含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好
的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否
则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定
义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状
态。
为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。
1. 法制与法治
法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部
分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的
理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的
法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。
在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体
系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。
在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。
2. 人治与法治
人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年
，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治
，把“圣法之治”概括为法治。
人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤
民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。
不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分
尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。
综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落
实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上
、法律主治的社会状态。
二. 法治的作用
法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济
、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要
，也是社会主义全面现代化的必然要求。
1. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安
苏联走与法治相背的道路，结果发生了巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结
果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用
，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩
固。
2. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展
人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重
要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够
同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权
利与自由的错误扩展。
3. 法治是发展经济，富强国家的内在需要
市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序
。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往
出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生
与发展，从而促进富强国家的产生与长存。
三. 中国法治化的困难
1. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全
国的法治化进程
西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。
另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用
。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在
特定的范围内阻碍着法治的建设。
2. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程
在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚
至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且
法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意
识在中国公众的思想中无法完整的找到。
这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律
而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，
执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、
平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。
3. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制
A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长
期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是
加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难
当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执
行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全
隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。
4. 法治理论研究与实践相隔距离
一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可
作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；
一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真
正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。
此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带
来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义
思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。
四. 解决中国法治化困难的对策
中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中
国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中
国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：
1. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法
治化的政治领导层
中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约
”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的
法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法
行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”
2. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识
西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，
这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。
二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个
家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中
的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。
在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民、个
人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律
意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，
树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观
念”。
3. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础
此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以
宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不
健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社
会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在
，违宪可诉。
4. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界
行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和
缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工
作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过
如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范
；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的
讨论。
5. 加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才
清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论
、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分
