贸易条款篇(1)

摘要：

美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。实际上，美国的贸易政策是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场，是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的行为。中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。

关键词： 301 条款 制裁 贸易政策

The Legal Review of the U.S.'Trade Law of 301 Terms

----Insight of lesson for China Laws

Cao Peizhong，Zhou Yanbo

(School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University,Shandong,Taian,271000,China )

Abstract:

The system of the U.S.'s 301 terms is a kind of way that U.S.' trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.' benefit via the U.S.' market. In fact, the U.S.' trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.' benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.

Key works: 301 terms sanction trade policies

一、 引言

第二次世界打战以来，美国以其强大的经济优势，在国际贸易体系中处于绝对优势。同时，借助其强大的经济优势，推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起，美国的贸易收支恶化，因此美国的贸易政策出现了巨大的转变----由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器，对世界贸易和法律产生重要影响。

笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修WTO规则和争端解决机制，经常思考关于中国加入GATT/WTO后，美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义，中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题，本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角，系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制，依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中，受到了农大文法学院同事的教诲，尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助，在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料，文责自负，于同仁无关。

由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。

二、美国301条款制度概述

（一）、产生背景

在国际贸易中，各国都希望扩大出口，使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒，限制进口。因此，当本国的资源相对匮乏，分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下，各国迫切需要消除种种壁垒，关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而，美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国作出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。美国认为，自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步，然而其他成员国并没有给美国相等的利益，甚至采取其他扭曲贸易关系的措施，树立障碍，损害了美国的利益。若协商不能解决，依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。

基于上述背景，美国于1974年修改了《贸易法》，制订第301条，并历经修改，最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。

（二）、美国“301条款”法律制度和演变历史

美国“301条款”有狭义和广义之分。

狭义的301条款只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正“或“不公平“的做法。

广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。在这个意义上，美国“301条款”法律制度倾向于称其为301条款制度的范围逐渐扩大的趋势②。

其中，一般301条款，即狭义的301条款，使美国贸易制裁措施的概括性表述。然而超级301条款、特别301条款、配套条款等式针对贸易具体领域做出的具体规定，构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。具体说就是：特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”③。

美国狭义和广义的“301条款”之间的关系是辩证统一的，构成一个完全的体现美国法律文化的价值体系，为美国的利益发挥着作用①。

一般301条款是其他301条款的基础，其他301条款是一般301条款的细化。即使没有其他301条款，美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端。我们处于借鉴301条款，研究我国公平法立法的需要，再次之间但介绍一下一般301条款。

美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”，这就是我们所说的“一般301条款“（《美国法典》第19卷，第2411条）。其内容包括强制措施、自由裁量措施、权力范围、定义与特别规则等。

第一、强制措施。主要内容有两方面，一是在何种情况下应当采取（c）款所规定的措施（见下文）；一是在何种情况下可以不采取（c）款所规定的措施。李外事总统对此类措施有特别规定的，应遵从。当外国于美国签订的贸易协定否定美方享有的权力时，贸易代表应采取（c）款规定的措施。该贸易协议是任一的，即可以是全球性多边协议，也可以是地区性多边协议，还可以是双边协议。

当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定，或与贸易协议的规定不一致，或否定了美国一句贸易协议所享有的权力或是不公正的，并对美国商业造成负担和限制时，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。如巴西药品案，1987年6月11日，美国只要协会提出申请，控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护，是对美国商业造成负担或限制的不合理做法②，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。③

贸易条款篇(2)

摘要：

美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带?淼谋ǜ葱院蠊?椭撇玫目赡堋F浜诵氖且悦拦?a class=content_a href=/class_free/79_1.shtml>市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。实际上，美国的贸易政策是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场，是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的行为。中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。

关键词： 301 条款 制裁 贸易政策

The Legal Review of the U.S.'Trade Law of 301 Terms

----Insight of lesson for China Laws

Cao Peizhong，Zhou Yanbo

(School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University,Shandong,Taian,271000,China )

Abstract:

The system of the U.S.'s 301 terms is a kind of way that U.S.' trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.' benefit via the U.S.' market. In fact, the U.S.' trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.' benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.

Key works: 301 terms sanction trade policies

一、 引言

第二次世界打战以来，美国以其强大的经济优势，在国际贸易体系中处于绝对优势。同时，借助其强大的经济优势，推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起，美国的贸易收支恶化，因此美国的贸易政策出现了巨大的转变----由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器，对世界贸易和法律产生重要影响。

笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修WTO规则和争端解决机制，经常思考关于中国加入GATT/WTO后，美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义，中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题，本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角，系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制，依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中，受到了农大文法学院同事的教诲，尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助，在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料，文责自负，于同仁无关。

由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。

二、美国301条款制度概述

（一）、产生背景

在国际贸易中，各国都希望扩大出口，使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒，限制进口。因此，当本国的资源相对匮乏，分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下，各国迫切需要消除种种壁垒，关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而，美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国作出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。美国认为，自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步，然而其他成员国并没有给美国相等的利益，甚至采取其他扭曲贸易关系的措施，树立障碍，损害了美国的利益。若协商不能解决，依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。

基于上述背景，美国于1974年修改了《贸易法》，制订第301条，并历经修改，最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。

（二）、美国“301条款”法律制度和演变历史

美国“301条款”有狭义和广义之分。

狭义的301条款只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正“或“不公平“的做法。

广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。在这个意义上，美国“301条款”法律制度倾向于称其为301条款制度的范围逐渐扩大的趋势②。

其中，一般301条款，即狭义的301条款，使美国贸易制裁措施的概括性表述。然而超级301条款、特别301条款、配套条款等式针对贸易具体领域做出的具体规定，构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。具体说就是：特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”③。

美国狭义和广义的“301条款”之间的关系是辩证统一的，构成一个完全的体现美国法律文化的价值体系，为美国的利益发挥着作用①。

一般301条款是其他301条款的基础，其他301条款是一般301条款的细化。即使没有其他301条款，美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端。我们处于借鉴301条款，研究我国公平法立法的需要，再次之间但介绍一下一般301条款。

美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”，这就是我们所说的“一般301条款“（《美国法典》第19卷，第2411条）。其内容包括强制措施、自由裁量措施、权力范围、定义与特别规则等。

第一、强制措施。主要内容有两方面，一是在何种情况下应当采取（c）款所规定的措施（见下文）；一是在何种情况下可以不采取（c）款所规定的措施。李外事总统对此类措施有特别规定的，应遵从。当外国于美国签订的贸易协定否定美方享有的权力时，贸易代表应采取（c）款规定的措施。该贸易协议是任一的，即可以是全球性多边协议，也可以是地区性多边协议，还可以是双边协议。

当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定，或与贸易协议的规定不一致，或否定了美国一句贸易协议所享有的权力或是不公正的，并对美国商业造成负担和限制时，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。如巴西药品案，1987年6月11日，美国只要协会提出申请，控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护，是对美国商业造成负担或限制的不合理做法②，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。③

在下列情况下，贸易代表可以不采取贸易报复措施：

一是争端解决机构已经采纳了依据任一贸易协议所规定的正式争端解决程序的报告或裁定，确定美国依据任一贸易协定所享有的权力，没有被否定或外国的法律政策或做法没有违反美国的权益，也没有与美国的权力不一致，也没有否定、取消或损害美国依据任一协议所享有的权力①。

二是有关国家正在采取令人满意的措施，给予美国依据某一贸易协议所享有的权力，有关国家已经同意取消或逐步取消违反协议或否定了美国依据协议享有的权力的法律、政策或做法；有关国家统一立即解决对美国商业所造成的复发但或限制；有关国家虽然不能承认美国一贸易协议所享有的权力或不能消除有关的法律、政策或做法，但同意向美国提供领贸易代表满意的贸易权益补偿②。

三是例外情况,若贸易代表确定在非常情况下，采取贸易制裁措施对美国经济砸承德腹面影响远大与其所带来的利益或有可能危害美国的国家安全时，可以不采取制裁措施③。

第二、自由裁量措施。如果某一外国的法律、政策或做法是不合理的或歧视性的，并且对美国商业造成了负担或限制且美国采取的措施是适当的，贸易代表就可以采取报复性措施，对该国实施贸易制裁④。

第三、权力范围。301条款，详细规定了贸易代表可以采取的强制性制裁措施。包括在设计与该条款所说的与外国有关的贸易协议时,中止、撤销或不适用为执行该协议而作出的贸易减让；在贸易代表认定适当的时间，对该外国的货物征收关税或采取其他进口限制措施；对该外国的服务征收费用和采取限制，而不论其他法律如何规定。另外，对服务业市场准入的授权。针对具体情况，贸易代表可以以其认定适当的方式和程度限制此种授权的条件和要求或拒绝签发此种授权。由于分权与程序是美国贸易法的最大特点，不同部门之间有不同的分工配合，所以涉及对某一外国的服务征收费用或进行其他限制之前，如果有关的服务由联邦政府的或州的机构管理，贸易代表应在适当时与有关机构的首脑磋商。

最后是对强制性制裁措施及自由裁量措施的补充性规定。贸易代表采取制裁措施，可以是不加区别针对有关外国并且不论此种货物或经济部类是否涉及该措施所针对的法律、政策或做法。也就是说制裁措施可以针对该国的经济整体，迫使该国改变其法律政策或做法。贸易代表采取制裁措施，应优先考虑征收关税，而不是采取其他进口限制。进口限制除关税外有许多种，诸如中止贸易协定利益、取消优惠限制等。但关税作为增加财政收入，保护贸易的最佳手段，能起到壁垒作用，更符合301条款的要求。

第四、定义与特别规则。了解301条款种的主要术语，对于深刻理解301条款制度大有裨益。其中比较重要的有以下几个：“商业”①、“不合理的法律、政策或做法”②、“不公正的法律、政策或做法”③等一系列专业词汇。

总之，一般301条款不仅有实体内容上的规定，也有程序性规定。

三、美国“301条款”法律制度的法律本质和经济动机

以保护其美国利益的 “301条款”法律制度是美国人利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带?淼谋ǜ葱院蠊?：诵氖且悦拦?谐∥?淦鳎?科绕渌??医邮苊拦??a class=content_a href=/class_free/59_1.shtml>国际贸易准则，以此维护美国的利益。按照“301条款”的有关法律规定，如果其他国家的商品进入美国市场，就必须以同等条件开放市场，一旦美国人认为开放国的贸易政策和行为不符合美国利益和标准，美国就会动用“301条款”制裁，以此达到强迫贸易伙伴改变其贸易政策的目的。参见美国301条款案件统计一览表。

美国“301条款”案件统计一览表

案件数量

及百分比%

争议事实

法律依据

301条款

的法律作用

评价

案件进展

概况

113

81%

实物贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手不仅涉及一般的发展中国家和发达国家，而且涉及美国的政治盟友，如日本和欧盟。

一般301条款

发起案件调查，双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了。这从双方，尤其是从美国的立案调查的目的的层面看，美国的301条款的法律作用的目的已经达到。

几乎全部发起案件调查，最后通过案件双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了了之。美国的“301条款”法律制度相互补充，形成一个较为完善的法律体系。

19

19%

知识产权贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手涉及一般的发展中国家和，如中国和印度等发达国家。

特别301条款

一般美国依据内国法的程序先予调查，期间双方正式磋商，几乎是有利于美国的协议，美国一般监督和关注案件的进展和执行。如中美知识产权协议。

先是美国依据其经济和技术优势，发起对贸易伙伴的知识产权贸易纠纷的单方的调查系，一般美国依据内国法的程序先予调查和采取制裁措施。

资料来源：www.ustr.gov/reports/301. the list of the U.S. reports of 301 terms. Cao peizhong Picked from the materials and collection. Up date of the materials deadline is in 1999.

美国希望通过301条款达到一种贸易平衡，即我对你开放了多少市场，你就应该对我开放多少市场。表面看这是平等的互惠政策，其实是不公平的，它忽略了各国的实际情况，强迫各国接受美国的标准，无异于削足适履，拔苗助长，打破了其他国家的市场平衡。

一般说来，美国贸易法相关的“301条款”，只是美国内国法的组成部分，只对美国国民发生效力和管辖权。然而美国的“301条款”确立的一系列制度强迫外国政府的内国贸易政策和美国的内国政策保持一致，极大地影响其他国家的内国立法，显然具有域外效力，这是违反国际法准则的，是美国强权经济的体现。虽然自出笼以来就不断受到国际舆论的谴责，但实际上美国贸易法相关的“301条款”的法律制度影响着其他国家的立法，不断发挥着域外法律效力。分析其原因就是美国有一个广阔的市场①，美国凭借其强大的经济势力为后盾，发挥其内国法的域外法律效力。在经济全球化的今天，法律的发展趋势到底是多元化还是一元化争论不休，美国妄想以本国的国内法代替国际法，实现一元化，从根本来说是行不通的。

但是，美国通过这种“301条款”法律的经济的强权性，对违反美国内国法律和与美国不一样贸易政策的国家给予严格的贸易制裁和威胁，在程序有严格的时间表，充分体现美国的意志，并且通过内国立法提出《国家贸易评估报告》，通过所谓的一系列名单和化样翻新的手段，不断向贸易伙伴施加压力，实现其强权经济的目的。②

总之，美国“301条款”法律制度的实质就是通过经济和制裁强迫其他国家遵守其价值观念和法律准则，美国的这种“胡萝卜加大棒”的政策，一方面，以优厚的市场条件作为诱饵，鼓励国家之间的贸易往来；另一方面，美国的“301条款”法律制度，违反国家平等原则，是对其他国家司法独立的干涉，是经济领域的霸权主义和单边主义，对世界经济和多边贸易制度产生重要影响。

美国的“301条款”法律制度的实质的背后隐藏着强烈的经济动机，众所周知，美国是世界上经济和智力最为发达的国家，美国式的贸易普惠制看似公平，实际上与美国作为世界最发达国家的应尽的义务，要求其他国家按照美国的要求和准则进行市场准入，会对美国有利。① 毫无疑问，美国最近的和其他国家的“301条款”制度的争端，实际上就是利益争端。处在经济全球化的环境的中国法律制度建设应当从长远利益和大局出发，避免经济民族主义和义愤，防止激化矛盾，从其他国家的经验教训中，汲取益处，国家的经济安全。应当注意的是随着世界贸易组织的诞生和相关协议的生效，TRIPS 协议使的美国的“301条款”法律制度标准国际化，DSU协议使的美国的“301条款”法律制度的程序国际化。②美国的“301条款”法律制度和DSU协议有着极其的相似性，无论是争端的提出，磋商，还是争端解决机构的裁定，都表现出美国在一定程度上是为世界立法。世界贸易组织的协议生效并不意味着美国的“301条款”法律制度的终结。相反，美国的“301条款”法律制度随着世界经济一体化的进程，按照美国的实用主义的法律原则和价值观念，当世界规则和美国的利益冲突时，美国还可以诉诸于美国的“301条款”法律制度，表现出美国法律的有先适用权。

依据美国贸易代表的1989年-1999年的年度特别“301条款”的信息表明，美国“301条款”法律制度不仅有着强烈贸易压抑职能，而且还有为美国政治目的服务的功能。据统计，中国作为美国“301条款”法律制度的最大的受害国，几乎每年都被列为重点外国和重点观察国名单，通过美国内国的贸易制度干涉中国的贸易政策。③ 分析其中的原因，美国对中国实行“301条款”的法律威吓的动机和原因是服务其政治目的的，具体原因则是美国借口中国的贸易进口政策，标准，和出口补贴，知识产权存在保护障碍和其他保护障碍④。实际上，美国的贸易政策实际上是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场。是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的⑤。其实，美国的做法不仅有着政治的目的，而且有着内国协调矛盾和和国会和行政权利的权利分配的功能。⑥

美国“301条款”法律制度的历史命运和发展纬度是一个极其复杂的问题，一方面，美国的“301条款”法律制度的制裁性，使得在有些争议是由于双方投机得念头和寻求概念得模糊来实现其利益目的，对于遏制地方保护主义有利；另一方面，美国得大棒政策使得发展中国家的利益趋同，美国“301条款”法律制度的作用受到了众多国家和内国人士的反对①，美国一直调整和改变其策略，适应国际社会的要求。

但是，无论如何，美国“301条款”法律制度在保证美国利益方面，是成功的规定之一。因此，中国应当积极研究美国的“301条款”法律制度对中国入世条件下的中国公平法的立法的借鉴意义。

四、中国的公平法现状

加入WTO后，我国须遵守世贸组织的规则，同时，我国又可以在世贸组织的规则允许的范围内制定、完善、实施保护国内工业的法律，使国内法与世界接轨。在经济全球化的今天，尤其是世界贸易组织多边贸易机制的形成，对公平竞争法、公平贸易法等有关的公平法建设提出了较高的要求，一方面内国法的立法不能违反世界贸易组织多边贸易机制德规定；另一方面，在原则的指导下维护内国经济安全和经济秩序。反观我国公平法的现状，和美国等市场经济发达的国家相比，有着明显差距，无论是在公平法的立法还是公平法执法，尤其是按照世界贸易组织的规定重新构筑中国的公平法律体系，我国的公平法法律体系还存在许多问题。主要表现在以下几方面：

（一）、从立法上看，公平法律体系的生态化建设还有待于完善，法律部门还不健全，不能构筑完善的立法体系，尤其是缺少重要的反垄断的立法，不能有效地控制市场秩序，更谈不上像美国“301条款”法律制度一样，威慑其它国家的贸易政策和法律制度，

1、关于反垄断的立法。我国目前还没有制定《反垄断法》，对于垄断行为一般适用了反不正当竞争法的基本原则及某些规定。垄断与不正当竞争、反垄断与反不正当竞争虽然关系密切，但毕竟不是一回事。我国反不正当竞争法规定“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。而垄断是对竞争过程的限制和阻碍，表现为市场垄断、技术垄断、价格垄断等形式。广义的不正当竞争包括垄断。但两者在手禁止的程度、范围、行为方式及目的等方方面不同。有些垄断行为可以使用反不正当竞争法，有些则不可以。如几家企业瓜分市场或约定限价控制市场就属于反垄断法的范围，反不正当竞争法还不能调解类似问题。

2、关于反倾销的立法。反倾销法是指调整国际贸易中抵制倾销这种不正当竞争行为的各种法律规范的总称。主要包括两方面的内容，一是运用法律手段消除倾销造成的损害，有效保护国内同类产生产者的利益；二是使一国的反倾销法纳入国际法的轨道，避免因滥用反倾销措施而破坏国际贸易秩序。中国入世后原有的关税壁垒将大幅降低，须制定新的措施应对发达国家的不公平贸易。中国的幼稚产业，国民经济支柱产业及易受冲击损害但具有重要战略意义的高新技术产业将起到十分重要的作用，制定反倾销法也就具有重要意义，2001年颁布的《反倾销和反补贴条例》，有些条款应当具体细化和具有可操作性。但《条例》的实施细则至今尚未出台。这种无法可依的现象最令人担忧。首先是入世后面对国外大量的廉价商品的冲击，缺乏积极有效的应对措施。虽然《条例》规定了征收反倾销税、提供保证金、价格承诺等反倾销措施，但对于如何防止、制裁规避反倾销措施的行为没有具体规定。其次是无法应对大量针对中国的反倾销调查。

自1979年欧共体对我国出口糖精纳和机械闹钟发起的首例反倾销调查开始，我国产品已受到一些国际组织和国家的近400起倾销指控，国外对华反倾销案例给我国造成的损失累计近一百亿美元，成为全球贸易反倾销最大的受害国。外国对中国出口产品实施反倾销制裁措施所导致的直接后果是出口产品被征收高额反倾销税。间接后果是影响了我国产品的出口，阻碍了中国产业结构调整和技术改造的进程，恶化了我国的投资环境，冲击了国内市场，对我国的经济产生不良的影响。

外国对我国实施反倾销增多的原因是多方面的。如贸易保护主义盛行、各国反倾销制度有很大随意性、歧视中国以及我国出口秩序混乱、被指控倾销的企业应诉不利。

综上所述，中国的反倾销法一日不制定，外国对中国的反倾销一日有恃无恐。完善我国的反倾销法律制度及应诉机制势在必行。

3、关于反补贴的立法。反补贴是指出口国政府对产品出口企业进行补贴并因此给进口国生产相似产品的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍某一产业的建立与发展，进口国政府有权对已补贴的进口产品征收反补贴税。

西方国家认为，非市场经济国家的资源、财产归政府所有，分配不由市场经济机制决定，价格、工资水平、投资、信贷均由政府决定，亏损由政府承担，无法划清企业财产与政府补贴界限，出口补贴等于出口国政府自己补贴自己。因此反补贴法不适用于来自非市场经济国家的进口产品。我国一向被美国和欧共体视为非市场经济国家，我国的出口产品不断受到欧美的反倾销投诉，但尚未遭到反补贴指控。对着我国进入市场经济时代，我国面临反补贴指控的可能性越来越大。1983年初美国纺织行业对中国的纺织品提起了反补贴的申诉（该申诉后来被撤回）。这给我们敲响了警钟。我国应加快反补贴立法的步伐，使我国早日做好应对外国的反补贴指控的准备。

4、关于保障措施的立法。保障措施是关贸总协定第19条允许的限制外国商品进口数量的贸易保护措施，它源于各国政府在经济形势要求时保护国内产业的需要，作为自由贸易的例外而存在。其基本含义是，当发生缔约时完全未能预料到的形势变化，而是缔约国享有的条约所规定的利益受到严重损害，并与另一缔约国之间发生利害关系的严重失衡时，该缔约国为保护本国的利益可以终止条约或寻求某种补救措施。主要有增加关税、实施关税配额、数量限制、举行双边或多边贸易谈判等措施。其最初目的是防止关税减让导致的急剧增加的外国进口对国内经济造成混乱，后来演变为对急剧增加的进口造成国内产业损害的临时救济，无论该损害是否于关税减让有关。由于保障措施针对的是公平的外国竞争，其适用条件要比反倾销等严格。我国还没有确定关于保障措施的立法,这对于入世后的我国十分不利。此外，服务贸易法、电信法等也需要全国人大进行立法 。

（二）、从执法上看，执法不利，欠缺透明度。有了法律并不意味着权力必然受到保障 ，不法必然受到追究。这里还涉及到执法问题。没有还好的执法再好的法律也不过是一纸空文。早在中美发生第二次知识产权争端时，美国就指出中国执法方面存在的问题：执法机构欠缺透明；执法机构存在责任上的空白处；中央、省 、地政府在法律的适用上不一致；欠缺明确而有效的刑罚措施；繁琐而歧视性的部门要求；各执行机构之间不能配合等。虽然此后我国在执法方面取得了一定的进展，但入世之后，世贸组织规则对我国执法的透明度提出了更高的要求。透明度原则旨在使各成员及贸易这对成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分、及时的了解和熟悉，对贸易机会提供可靠性和预期性。透明度要求主要规定在关贸总协定（GATT）第十条，服务贸易总协定（GATS）第三条，与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第六十三条中，要求所有有关法律、规章、司法判决以及行政决定都要公布于众。主要涉及到海关对产品的分类或估价，税捐和其他费用的征收率、对进口货物及其支付转帐的规定、限制和禁止等。中国必须采取相应的措施，使整个贸易领域的法律 、法规 、政策公开，并只依据那些公开的规定办事[38]。

美国301条款制度对中国法律的借鉴意义和应对举措

历经13年的艰苦谈判，2001年12月11日，我国终于成功入世，成为世贸组织第143个成员国。回首过去谈判的历程，每一次都让我们意识到与世界发达国家的差距，从而促使我们不断改进，完善我国的经济制度和法律规范。积极研究美国的法律制度，尤其是美国的美国301条款制度对中国法律有较强的借鉴意义

美国301条款制度其威力不在于条款本身，而在于它所带?淼谋ǜ葱院蠊?：诵氖且悦拦?a class=content_a href=/class_free/79_1.shtml>市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。这就使得美国的价值观念通过内国法的形式表现出强烈的域外效力，成为美国法律特殊的价值趋向和强烈的能动性。正是美国301条款制度和诱人的内国市场，才使得美国影响其他国家贸易政策的目能够实现。

从这个意义上讲，美国301条款制度至少对我国产生以下借鉴意义：第一、经过二十多年的改革和开放，我国经济势力已经具备了国际竞争的优势，中国是一个最大的潜在市场，中国市场的利益引诱非常明显。因此，中国应抓住这一机遇，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。第二、在世界贸易组织的基本原则，如国民待遇原则的框架内，在范围内保护内国的经济安全和国有企业，使内国企业和三资企业真正处于同一起跑上，不能通过份的税收减让来吸引投资，让中国变成世界工厂，使中国变成发达国家的污染的转移场所，浪费中国资源和污染环境。

基于此，中国的公平法的立法趋势应当适当参照美国等发达国家的法律价值观念，在适应法律冲突时，以内国法为准。① 在对待中国和其他国家，尤其是美国的贸易纠纷和知识产权纠纷时，应当着眼长远利益，采取积极的对策，尤其是对待中国入世时，积极同美国谈判，协商两国争端，达成双边贸易协定。然而不考虑政治、经济等非经济因素仅就贸易及国内立法来说，中美之间的分歧是巨大的。②尽量避免，美国贸易代表在“特别301条款”年度审查报告中，将中国列为“重点外国”。

在对待美国“301条款”，中国应采取积极的对策，第一是对美国的磋商请求迅速做出反映，否则，就可能丧失双边谈判的机会，第二，系统分析《美国贸易评估报告》中关于中国贸易政策的美国分析存在的错误和逻辑错误①，第三，对于美国的损害计算提出质疑和在世界贸易组织的范围内寻求解决问题的途径，防止美国单边贸易主义和利益倾向的得逞，以世界贸易组织的多边贸易体系寻求解决和权利制衡②。

五、结语

美国301条款制度无疑是强权经济的体现，是一种大棒政策，动辄以贸易制裁相威胁，妄图是国内法扩展至国际范围，违反了现行国际法。但对我国的法律却有积极方面的借鉴意义。

首先，我国应借鉴301条款，制定我国的具有威胁性的国内法。随着改革开放的巨大成功，我国的经济实力不断增强，加之劳动力及原材料低廉等因素大量商品以低价进入国际市场。许多国家不想看到一个强大的竞争对手，千方百计的扼杀中国的出口贸易。仅以反倾销为例，到2000年我国出口产品在国外涉及反倾销的案件已超过200件，已有近40个国家对我国出口产品提起反倾销调查。纺织、服装、轻工、家电、五金、医药等我国各大类出口产品及高科技产品均有涉及。平均税率为50-100%，墨西哥对我国的鞋类竞征收高达1105%的反倾销税[39]。如此不公正和不公平的、歧视性的、不合理的做法，若针对美国，肯定会受到301条款的制裁。因此，我国有必要在发展我国经济的基础上制定自己的“301条款”。其他国家要么取消其不合理的法律、政策或做法，接受我国的标准和条件，继续与我国进行贸易，至少是一种公平和对等；要么接受我国的标准和要求，要么失去我国的市场和优惠条件。

其次，将与外国有关的争议使用国内法程序解决，但应注意不要违反国际法中的属地管辖原则。国际法规定，只要该事件有一个构成要素发生在该国，则该国对该事件享有管辖权[40]。适用我国法律解决国际纠纷，无疑对于我国是十分有利的，可以避免其他国家对我国歧视。

正像美国301条款制度和诱人的内国市场一样，我国应当积极研究入世条件下的中国公平法制建设，参照和借鉴美国301条款制度，实现外国先进经验在中国的本土化，实现中华文明的振兴。

[参考资料]

[1] 李明德，《“特别301条款”与中美知识产权权争端》[M], 社会科学出版社 2000年.

[2] 韩立余,《美国外贸法》[M]，法律出版社，1999年.

[3] 杨国华，《美国贸易法“301条款”研究》[M]，法律出版社，1999.

[4] 王景琦，《中外反倾销法律与实务》[M]，人民法院出版社，2000年，第24

杨欢进、武义清，《WTO与重点行业发展》[M]，中国经济出版社，2002年，第166

刘星红，《欧共体对外贸易法律制度》[M]，中国法制出版社，1996年，第141

布里奇特．斯特恩，《法律在国际政治中的作用----规范国际经济对国家有何作用、如何规范全球化》[M],人大出版社，2000.

[8] US. Code of the history 301 Terms; the US.Act 1974, is the amended of he code of extension of Trade Act. After the US. Code 1974 code, the agreement of trade 1974 and trade and tax law. These laws integrate whole legal system of trade and laws. See the materials of the Http: www4.law.cornell.edu/uscode/.

[9] A.L Stoler, the border Broadcasting Disputes under the 301terms, international trade law journal .1999.

①张传明，山东农业大学文法学2001级优秀学生，奖学金获得者。

②曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士Cth Aus.LLM。主要研究方向：WTO、国际经济法及欧盟法。

① See the US. Code of the history 301 Terms; the US.Act 1974, is the amended of he code of extension of Trade Act. After the US. Code 1974 code, the agreement of trade 1974 and trade and tax law. These laws integrate whole legal system of trade and laws. See the materials of the Http: www4.law.cornell.edu/uscode/.

② 韩立余，《美国外贸法》，法律出版社，1999年，第352。

③ 李明德，《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，2000，第62----63。

①美国贸易法"301条款"是一个非常有名的法律，世界上鲜有其他法律的知名度堪与该法相匹敌。美国常常使用这个法律，对其他国家的贸易措施进行调查，继而与其他国家进行谈判，并且威胁谈判不成就进行报复。美国的主要贸易伙伴，例如欧共体和日本，都深受其苦，对这个法律有切肤之痛。 2002-05-21 09:20:48 ，杨国华，美国“301条款”案件。

② 李德明，《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，2000年，第355

③ 依据美国内国法的有关规定，贸易代表对外行使美国政府权利和总统的特别授权，启动301条款程序。笔者注。

① See US code 19,titile, section 2411. Sec2411(a)(2)(A)(I), www4.law.cornell.edu/uscode/

②See US code 19,titile, section 2411. Sec2411(a)(2)(A)(I), www4.law.cornell.edu/uscode/

③ See US code 19,titile, section 2411(b), www4.law.cornell.edu/uscode/

④ 《美国外贸法》前言部分 see www4.law.cornell.edu/uscode/

① “商业”包括，但不限于，与国际贸易有关的服务（包括信息的转让），不论此种服务是否与具体货物有关以及美国人所进行的含有货物贸易或服务贸易的直接外国投资。针对关贸总协定长期未涉及服务贸易，该款将商业的内涵延伸到服务领域，反映了美国对其商业的保护远远超出关贸总协定对其成员国的保护，造成了美国不尊重关贸总协定，甚至另行一套。笔者注。

② 一向法律、政策或做法，尽管没有违反美国的国际法权，也没有与美国的国际法权不一致，但如果是不公平的和不公正的，该法律、政策或做法就是不合理的。具体包括（1）否定公平和公正的设立企业的机会；否定公平和公正的对知识产权足够而有效的保护，尽管该国可能履行了TRIPS协议的义务；拒绝给予依赖于知识产权保护的美国人的非歧视性市场准入机会。（2）构成出口鼓励。（3）否定工人的结社权；否定工人组织和集体谈判的权利；允许任何形式的强迫或强制劳动；未 规定童工最低年龄或未规定工人最低工资的、工作时间的、职业安全的和健康的标准。笔者注。

③如果某一法律、政策或做法违反了美国的国际法权，或与美国的国际法权不一致，该法律、政策或做法就是不公正的。包括，但不限于否定国民待遇或最惠国待遇、或设立企业的权利、或对知识产权的保护]。笔者注。

① 在当今世界， 美国是最大的对外的贸易国家。美国的商品流向世界，世界的商品也流向美国，美国相对自由的贸易环境，对于发展中国家的对外贸易相当重要。笔者注。

② See Kim Newby the effectiveness of special 301 in creating long term copyright protection for US. Companies overseas--- listing of countries under the USTR special 301 lists.

① 为了实现美国的内国政策在国际上的实施，美国国内有一种理论，这种理论认为美国的知识产权制度是对世界的贡献，保护知识产权，不仅有利于美国，而且也有利于其他国家。这种理论的背后有着美国的狭隘的本土利益和因素。

② See the WTO's legal system of texts. , in 2003 available.

③ See Kim Newby, the effectiveness of the special 301 terms in Creating terms Copyright protection foe U.S. companies overseas. Picked from the U.S. Annual materials of the Special 301terms.

④ See Yangguohua, US.'s trade act "301 special terms", laws press, 1999,138-146.

⑤ 事实上，东亚国家，如日本，为了避免和“301条款”发生争议，主动作出让步，美国内部人士认为是“301条款”的功劳，美国更加推行其单边主义。笔者注。

⑥ See Yangguohua, US.'s trade act "301 special terms", laws press, 1999,107。

① 参见Robert E. Hudec. The thoughts on the term of 301. 参见Smooth-hawley Statement, in 1930, there are 1028 famous experts signed a document not permit the Present about the bill on Tax.

① 美国的法律制度据有强烈的实用主义，适应法律冲突时以美国的法律为准，不仅和美国的大国地位不相符合，而且和世界惯例不对称。笔者注。

②以知识产权为例，在知识产权的保护及市场准入上，中国和美国两国曾有过三次激烈的冲突。1979年，中美签定了《中美贸易协定》。在签定过程中，美方坚持在协定中写入有关知识产权保护的条款，我方代表深感震惊。以为当时我国的知识产权保护制度几乎为零 。从那时起，我国开始逐步发展和完善知识产权保护制度，相继颁布了商标法、专利法、著作权法等法规，并加入了《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》等国际公约。指出中国知识产权法律中有不足和缺陷，在专利制度和版权着制度方面存在严重问题。此为第一次争端。第二次争端是在1994年，“特别301条款”再次将中国列为“重点外国”。贸易代表指出，中国虽然制定了有关知识产权保护的法律，但没有切实实施，而且没有对依赖于知识产权保护的美国人提供公平和平等的市场准入机会。双方的焦点已从知识产权法律制度的改进转向法律制度的实施。第三次争端出现在1996年，中国又被列为“重点外国”，原因是中国在一些实质性问题如海关执法、市场准入、关闭CD工厂等方面没有进展[1]。每一次争端都迫使我国在知识产权法律制度的建立和执行及市场准入等问题上做出极大努力，最终达成谅解，为我国加入世贸组织铺平道路。笔者注。

贸易条款篇(3)

关键词：贸易制度统一性条款；地方政府；特殊经济区

中图分类号：F744

文献标识码：A 文章编号：1002―0594(2007)03-0004-05 收稿日期：2006-09-15

我国人世的文件中，《中国加入议定书》第2条与《中国工作组报告书》第71～75段和第218～228段都规定了贸易制度与政策的统一实施问题。这即为“贸易制度统一性条款”。深入探究这个尚未引起我们足够重视的重要条款，具有十分迫切的现实意义。

一

《中国加入议定书》强调我国人世后特别需要遵循的实质性条款，集中体现在《第一部分总则》里面，共有18条内容。其中第1条“总体情况”主要是指明中国加入WTO之后必须实施的有关法律文件。值得十分关注的是，它一开头即第2条就专门对贸易制度的统一实施作了明确的规定。

其第2条“贸易制度”第1款在“统一实施”的标题下强调：“《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土”，明确指出其中包括了“经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区以及其他在关税、国内税和法规方面已建立特殊制度的地区”。接着，它又规定：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府……的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府或适用的地方性法规、规章及其他措施”。在这里，“统一性”还是被放在了最优先的位置加以彰显。此外，该款还特别指明各级地方政府的法规、规章和其他措施应该符合WTO规则，并要求我国建立一种机制，让个人和企业可据以提请政府部门注意贸易制度未统一适用的情况。

可能考虑到“特殊经济区”易于悖逆统一性的规定，第2条第2款还进一步对它提出了明确的要求。它规定：中国应将所有与特殊经济区有关的法律、法规及其他措施通知WTO，并说明这些地区的名称和地理界线；对于来自中国特殊经济区的产品，应适用通常进口产品输入关境时所面对的税费(包括海关税费)和措施(包括进口限制)；对该经济区内的企业提供优惠安排时，WTO关于非歧视和国民待遇的规定应得到全面遵守。

而贸易制度统一性条款的基本内涵和它在入世谈判中的重要位置，在《工作组报告书》中则得到了更为具体的体现。《报告书》第71～75段直接涉及“贸易制度的统一实施”的相关要求。一些成员方表示，中国应在其全部关税领土内适用《WTO协定》的要求及其他承诺(第71段)，还关注中国中央政府是否充分了解未统一实施的做法和是否采取必要的执行行动一类问题(第72段)。针对这些质疑，中国代表多次确认了统一性的做法。即：《WTO协定》(包括《议定书》)的规定，将在其全部关税领土内统一适用(第73段)；同时，“所有个人和实体均可提请中央政府主管机关注意中国贸易制度中未统一适用的情况，包括其在《WTO协定》和议定书项下的承诺未统一适用的情况。”(第75段)

另一方面，它的218～228段在讨论我国“特殊经济区”时，更强调了该原则的履行问题。中国代表明确表示：没有建立任何新的经济特区的计划；经济特区适用的特殊优惠关税政策已经取消；随着中国经济改革和开放的发展，中国将在其关税领土内统一实施关税政策；自经济特殊区进入中国关境其他部分的进口产品，应与其他进口产品享有同等的经济待遇(包括所有税收、进口限制和海关税费等)。(第222段)针对有关的质疑，中国代表还作出了多方面的确认，它们是：中国将加强在特殊经济区和中国关税领土其他部分之间贸易的国内税、关税和非关税措施的统一执行(第225段)；将在其通知中提供描述所实施的特殊的贸易、关税和国内税法律如何仅限于指定特殊经济区的信息，包括关于实施的信息(第227段)；对向位于特殊经济区中的外商投资企业提供的任何优惠安排均将在非歧视基础上提供(第228段)。显然，在审议我国实施统一性条款的问题上，“特殊经济区”是一个易于被发达国家紧紧盯住和大做文章的重要环节。

不能忽略的是，《报告书》第69～70段还专门提及地方各级政府的职权问题。WTO有些成员对中国地方各级政府在财政、金融和预算活动等领域的职权予以关注，具体涉及补贴、税收、贸易政策及《WTO协定》和议定书(草案)所涵盖的其他问题。一些成员还关注中央政府能否有效地保证地方各级政府所采取的与贸易有关措施符合WTO规则和中国入世承诺(第69段)。对此，中国代表则表示或确认：地方各级政府在贸易政策问题上没有自；将及时废除与中国义务不一致的地方性法规、规章和措施；保证地方各级政府的法规及其他措施符合中国在《WTO协定》和议定书(草案)中承担的义务(第70段)。可见，我国地方政府的法规、措施和行为，已经成为有些发达国家判定我国是否实施统一性条款的又一大关键因素。

由此可见，“贸易制度统一性条款”至少包括着以下含义：第一，中国必须实施统一的贸易制度、政策和基本措施，连所谓的“经济特区”等都概莫能外。第二，这种统一性只要求在其关境内实施，而非关税地区则不必遵守。第三，地方各级政府尤其需要认真对待这种统一性要求。第四，特别要预防特殊经济区的有些政策措施可能妨碍统一性规定的实施。第五，中央政府需要进一步了解和整治那些尚未履行统一性规定的情况。第六，应当建立一种个人和企业可以监督这种统一性得以有效实施的机制。

这意味着，按照这些明确要求去规范我国的法规、规章、政策和各级政府行为，才能确保统一性条款得以有效履行，才能确保我国在WTO成员之间的周旋中获得足够的主动权，也才能有力推动我国社会主义市场经济体制的日益完善。

二

那么，这种统一性条款的提出，是否属于一种专门歧视我国的特殊做法?我们的答案自然是完全否定的。

首先，贸易制度统一性要求是WTO非歧视原则的自然延伸。众所周知，非歧视原则(即贸易最惠国待遇条款和国民待遇条款)是WTO所有规则的基石。通常条件下，观察和衡量一个申请加入WTO的国家是否遵循其规则体系，首要的就着眼于非歧视原则的履行情况。按照这个重大原则的基本精神，一切商品与服务在贸易竞争的过程中，都应当获取东道国制度与政策给予的没有差别的经济待遇。这种享受同样权利和承担同样义务的经济待遇，必须体现在本国商品和服务与外国商品和服务

之间，自然更应该体现在本国的各种商品和服务之间。如果允许WTO成员方可以在其关境内实施有差异的贸易制度与政策，那么它实际上意味着，处于不同制度安排和政策规定下的商品与服务必然只能获得有差别的经济待遇，即接受歧视性待遇。显然，这就直接违反了WTO一直孜孜以求的最为重要的根本原则。换言之，只有成员方的贸易制度与政策得到统一实施，相关商品与服务才可能免除被有差别对待的危险，它们的贸易运作才可能处在公平竞争的同一起跑线上，从而确保非歧视原则的有效应用。

可见，把贸易制度统一性条款置于我国入世文件最优先最突出的地位决不是偶然的，也不是受少数发达国家的意志所左右的畸形结果；相反，它既是非歧视原则在国内市场自然延伸的必然产物，又是该原则在成员方国内得以贯彻落实的重大前提条件。

其次，统一性条款是现代市场经济运作的基本要求。市场机制的有效运作和市场经济功能的充分发挥，首先必须存在能够进行公平竞争的基本条件；要形成和确保公平的市场竞争，又必须建立统一的大市场，从制度上保证经济主体都可获得同样的经济待遇；而要真正建立起全国统一的大市场，自然一定要以统一的贸易制度与政策予以支撑。因此，贸易制度的统一性正是现代市场经济运作得以顺利开展的有机组成部分。

再者，统一性条款本来就是WTO规则体系中的一个重要原则。只是由于种种原因，特别是GATT1994文本并无直接与之相对应的条款，因而贸易制度统一性要求常常不能为有些人所全面理解或准确把握。其实，我们倘若能够深入研究一下WTO的一些相关规定，便不难发现它们已经明确体现了这种统一性原则。例如，GATT1994第10条第3款(a)就明确规定“应以统一、公正和合理的方式管理”贸易法规的公布和实施。其第17条第1款(a)还指明，在国营企业得到某些专有权或特权的情况下，政府对私营贸易商进出口的购买和销售所采取的措施，应该按照非歧视待遇的一般原则行事，即体现国内统一性的做法。至于不少原则或重要规定把统一的贸易制度视为自己的当然前提，更可在WTO货物贸易规则体系中的许多地方得到印证。可见，这个统一性条款只是WTO统一性原则在我国人世义务中的一种具体体现，它本身并没有蕴含更多的其他含意。

最后，统一性条款始终在我国的具体经济实践中被严重忽略。这里仅略举数例。

在对待经济特区的发展方向上：有人依然十分迷恋以往那种地区倾斜的做法，看不到在我国需要同国际经济接轨的背景下，由于经济特区与WTO统一性要求存在直接的悖逆而应当逐步被淡化乃至完全取消。因此，他们在讨论我国经济特区的发展方向时，所倚依的思路和所主张的措施仍旧摆脱不了继续追求地区倾斜之优惠政策的窠臼，其结果必然是此路不通。

在寻找解决经济困难的具体对策上：还是出于对统一性原则的不了解，有人在遭遇经济障碍时，依然有着依靠优惠措施解决问题的习惯。例如，当本地区由于种种原因而导致高商务成本时，就试图通过多设几个“经济开发区”或“高新技术区”来解决问题，因为在那里可以应用所谓的优惠政策来继续吸引外资。

在选择西部大开发的有效途径上：西部大开发是中央政府的一大战略决策，自然需要大家群策群力、积极支持。不过，像当年沿海地区一样也在西部设置一些经济特区的提议，同样反映出WTO统一性原则在这里被严重的忽略。

凡此种种表明我们需要补上了解和把握WTO统一性要求这一课。

三

多年以来，我国一直推行的是以出口创汇为中心的外贸战略与政策，由此带来了一些已经广泛流行而又明显存有偏差的观念和思路，使人们往往不能正视和把握统一性条款的重要性和真髓。我国要正确把握和真正履行贸易制度统一性条款，就必须花大力气去认真解决一个累积已久的症结，即有效澄清长期被模糊或混淆的思想观念。其中最为典型的有：

(一)过分偏好“优惠做法”应当承认，在过去较长的时期里，为了推动改革开放，为了更多地增加出口和引进外资，我国出台大量优惠的经贸措施是非常必要的，也确实取得了很大的成就。但是，倘若用相关的国际规范加以衡量，我们这些所谓的优惠政策在性质上应该归属于不同的类型。

第一种是实质上的出口鼓励措施，本身并无什么优惠成分。以出口退税为例，国内征收了17％的增值税，该产品出口到外国后，人家还要收其相关的国内税(包括增值税)。所以，为了避免双重征税，就有必要对出口产品退还增值税。这样做，完全符合WTO的有关规定，并不是什么给予优惠的手段。因此，目前我国还使用着对产品进行分类以不同税率退还的做法，既是在存有某些制度缺失或漏洞下的不得已措施，也是顺势推进贸易增长方式转换的具体表现。

第二种则是可能有利于经贸发展而实质违反着国际规范的“优惠”手段。其具体形式大体说来主要有两大类：一类是一些片面推崇地区倾斜的直接优惠做法，如征收更低的税负、给予更多的进出口配额、得到更多的财政补贴等；另一类是一些通过对某些厂商和出口产品给予各种间接补贴的优惠措施，它一般起着人为降低产品成本以使出口产品或企业更多得益或较少亏损的作用。相比较来说，前者直接地违反着WTO的统一性原则，后者则更多是违背反补贴原则而间接地背离统一性的要求，它们都在必须取消之列。

第三种称得上是真正合规的优惠措施。即这种措施确实体现着有所不同的优惠待遇，却又是WTO规则所许可的。例如，政府提供的各种不可诉补贴(如用于环境保护、科技发展和援助贫困地区的部分补贴)和支持高新技术产业发展的倾斜措施(包括减免税收等)等，均属此类。

许多年来，我国在对外经贸贸易活动中一直十分热衷于优惠政策的推动作用。可是，却很少有人去思考这些“优惠政策”的合规性问题，以致于全社会常常把优惠政策视为鼓励政策的代名词，而动辄推行比其他地区更优惠的做法也成为许多地方招商引资的一大法宝。它们直接导致了大量违反统一性原则的政策措施不断涌现。殊不知，这些滥用“优惠政策”的做法给我国人世谈判代表带来了多少被动和麻烦。如今，这种滥用现象已经得到相当的遏制。

(二)显著误读“经济特区”我国的经济特区产生于改革开放的初期，意在把它作为一个“窗口”和“阵地”来进行改革开放途径的探索和试验，而它确实也很好地发挥了这方面的积极作用。但是，它毕竟只是一种地区倾斜政策的产物，主要是依靠中央政府给予各种优惠政策加以支撑和推动的，而其他区域却享受不到这样的经济待遇。可见，这并不符合GATT和WTO的统一性原则与规定。所以，当时代行进到我国迫切需要同世界经济接轨的关头，当我国社会主义市场经济体制的建设亟须进一步深化的时候，这类不规范的做法就不得不加以重大调整甚或有所取舍了。

同时，从严格的意义上讲，“经济特区”总是与

对外经贸活动紧密相联，其本质特征则应体现为“非关境”，即进出其中的货物不必缴纳关税和受到数量限制。它可以表现为从保税仓库(区)到自由港等不少种类的具体形式。然而，我国所提及的经济特区(即深圳等五个特区)并不具有这样的本质特征，它们原先还依然属于关税区域，即进口产品要缴纳关税，有时还有数量限制(如有进口配额等)。这就是说，我国所谓的“经济特区”不同于国际规范所认可的经济特区，将这两者混为一谈会招致很多思路混乱和对策失误。

显然，我国经济特区都面临着一个调整自己发展方向与战略的重大关头。这种调整，就是要彻底摆脱依赖政策倾斜做法以推动改革与发展的习惯性思路，就是要自觉地将本区域经济的体制与机制逐步纳入国际规范的轨道。应该说，坚持“经济特区还要特”的思路和做法，本身无可厚非，某种程度上还值得嘉许。关键在于，“还要特”的基本思路和发展方向能否体现出同WTO统一性原则相一致的时代感，能否体现出足以发挥现代市场经济积极功能的领先性。能够这样做，中央政府和全国各地都应大力鼓励和支持。如果缺乏这样的理念来推动“还要特”，则可能还是旧瓶装陈酒，反而将时间和精力耗费在没有结果的空转之中，最终使得本地区的经济发展陷于被动。不能不看到，后一种危险在有些地区依然存在，因为对“经济特区”的误读在那里并未得到彻底的澄清和扭转。

还不能不提的是，我国所实施的“经济开发区”同样面临这种理念的澄清和转变，在一定程度上讲它们的任务更重些。“经济特区”的执行机构因紧迫的危机感而已有种种应对措施，可不少“开发区”的领导们似乎还浑然不知自己的一些做法将会招致统一性规定的清算。

(三)继续曲解“特殊政策” 不能否认，我国在人世之后依然设置着一些可以继续享受特殊政策的“新区”。可是，不少地方政府有时似乎还在用传统的思维方式来对待这类特殊政策，有意无意地把它们视为对本地区的一种“优惠政策”，从而在自己具体决策时夹杂进一些继续悖逆统一性条款的东西。必须强调，这种倾向在有些地方政府行为中依然若隐若现，颇值得高度重视。

实际上，中央政府允诺实施的这些特殊政策本身并没有违反统一性规定。它们大致可以归为三大类：一是对我国以往没有推行过而又符合国际规范和有利经济发展的政策措施进行试验(如离岸金融市场等)；二是对我国需要优先发展的重要产业予以倾斜(如高新技术产业等)；三是对我国“保税区”等形式逐步过渡到真正的非关境展开探索(如区港联动等)，在这里，该类区域除了主要发挥产业集聚的作用之外，显然还有一个“试验田”的功能，即先行对一些尚未在全国普遍实施的政策措施进行可行性实验，以点带面，逐步推广。

因此，我们一定要清醒地看到，特殊政策决不是为了再形成一些新的“经济特区”，让它们与全国统一的大市场继续相分割。特别是，围绕我国已向WTO作出具体承诺的内容，或者直接在同国际规范接轨的方面，中央政府根本不可能再提供什么特殊政策和做法，因为这些都无疑违反了统一性条款。如果这样做的话，不仅会直接毁坏我国的信誉和形象，而且有悖于社会主义市场经济体制的顺利推进。

还须进一步强调的是，我国违反统一性原则的现象具有相当的普遍性，还同地方政府行为偏差起着显著的负面作用紧密相关。这些年来，我国某些地方政府擅自制定和推行违反中央政府规定的政策措施，不仅带来了国家整体经济利益的显著损害，而且还引发了WTO的严重关注，给我国的国际经济运作造成了新的更大的被动。例如，在我国贸易政策第一次受审议的WTO会议上，有些发达国家把攻击锋芒比较集中指向了我国地方政府行为，如随意制定优惠措施、擅权滥用减免税收等。不难看出，它们都是依据统一性规定(或通过反补贴原则)提出这些指责的。

这表明，我国地方政府行为对于实施统一性条款的负面影响和重要性正在急剧上升。它同时提示我们，中央政府与地方政府之间的关系已经接近或面临重大的转折，即纵使只是面对强大的国际压力这一个因素(其实远不止如此)，前者也已经不再能容忍后者的地方保护主义肆意妄为了。由于这个题目需要另文专门深入阐发，这里就不再赘言。

贸易条款篇(4)

[关键词]美国337条款；贸易效应

[中图分类号]F740[文献标识码]A[文章编号]2095-3283（2013）01-00-02

一、美国337条款简述

（一）内容

美国337条款是美国《1930年关税法》第337节的简称，是重要的贸易保护手段之一。337条款将美国进口中的不正当贸易分为：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。一般的不正当贸易是指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国或进口后在销售过程中的不正当竞争手段和行为；有关知识产权的不正当贸易是指在美国销售侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权及设计方案权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，涉及知识产权的不正当贸易行为即构成非法，而无需证明是否对美国产业造成损害。337条款的绝大多数案件均涉及知识产权。

（二）特征

1.构成有关知识产权的不正当贸易要件非常宽松

只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易行为即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。

2.处罚措施严厉、期限长，限制作用大

若美国国际贸易委员会（ITC）最终裁定外国公司侵权，则可颁布普遍进口排除令、有限进口排除令或禁止令，即使在侵权行为尚未得到认定的调查期内，ITC也可颁布临时排除令或临时禁止令，并且337条款对排除令和停止令的有效期并没有明确的规定。被裁定违反337条款的当事方可以向美国国际贸易委员会提出申请，不再违反该条款，要求撤销相关限令，但是举证责任由申请人自己承担。而337条款所采取的处罚措施是从根本上对进口数量进行控制，比通过价格机制控制产品进口的反倾销措施更为直接、有力。

3.被诉人应诉费用高、难度较大

337条款规定美国国际贸易委员会启动调查公告起20日内为应诉时间，应诉方以书面方式应诉，一般整个程序的花费在300万美元以上，甚至更高，造成被诉人应诉时间紧、难度大的不利局面。

（三）与TRIPS的关系

在实践中，337条款多被用于处理有关知识产权的不公平贸易，而在WTO机制下，主要是TRIPS来规范有关知识产权的贸易行为。根据国内一些学者（廉思，万勇，2006；刘玲，2007）的研究，认为337条款从条文表面上看是符合TRIPS协议第3条国民待遇原则，但从337修订缘由即法理角度上看，337条款与TRIPS协议相矛盾，偏重对美国企业的保护，违背国民待遇原则、TRIPS的一般目标和基本原则。

二、我国遭遇美国337条款调查现状

（一）数量呈递增趋势，且专利侵权是最主要诉由

美国自1972年发起第一个337调查以来，数量呈逐年递增趋势（见表1）。截至2011年，共发起337调查825起，涉案国家（地区）达65个。同时专利侵权一直是美国启动337调查的最主要诉由，1972—2008年，在美国对全球发起的669起337调查中，单独以专利侵权为由启动的达506起，占比高达75.6%；2009年，在美国对全球发起的35起337调查中，单独以专利侵权为由启动的达31起，占比88.6%；2010年，美国发起的56起337调查中，单独以专利侵权为由启动调查的55起，占比高达98.2%；2011年美国发起的69起337调查中，有66起案件因专利侵权而被，占比达95.7%。

（二）近年我国遭受美国337条款调查的特点

1.调查数量逐年增加，成为美国337条款调查国之首

纵观美国337条款调查历史，20世纪80年代涉及日本的案件最多，90年代涉及中国台湾的案例超过日本而居首位，1995年以后，涉华337调查总体数量呈上升态势，且2003—2011年涉华337调查分别居各年涉案国（地区）之首（本文主要研究中国大陆遭受“337调查”的情况，不含港、澳、台地区）。

1972—1985年，美国共发起337调查239起，无中国企业涉案；1986—1995年，美国共发起337调查143起，其中涉华3起；1996—2005年，在美国发起的177起337调查中有43起涉及中国企业；2006—2010年，美国337调查增至197起，涉华企业数量也随之攀升；2011年，美国共发起337调查69起，涉及中国企业26起；而截至2012年6月，美国对中国已经发起了10次337调查，中国企业涉及数量继续高居首位。

2.涉案产品以电子信息产品为主

我国遭受美国337调查的涉案产品多以电子信息产品居多。从20世纪90年代开始，电子产品一直位居美国337调查的首位。1991—1995年为18起，1996—2000年为37起，2001—2005年为57起，而在2006—2010年涉及电子类产品的337调查已达120起，2011年达53起。2011年在涉华的26起337调查中，有15起案件涉及电子信息产品，5起涉及轻工产品，涉及医药产品和机械产品的案件均为2起，涉及化工产品和汽车产品的案件均为1起。

3.涉华企业多集中在粤、浙两省

2011年，在26起涉华337调查中，有16起案件美方将中国出口企业列为强制应诉方，涉案企业主要涉及：广东8起、浙江5起、山东3起、上海2起、福建2起、江苏1起、天津1起以及四川1起。

三、美国337条款调查对我国出口贸易的影响

（一）导致我国涉案产品出口美国受阻，影响整个产业链发展

美国是我国主要的出口市场，出口企业一旦遭遇美国公司337调查，美国政府就可以采取禁令等救济措施，将直接限制被企业的产品出口到美国市场，或致使该产品完全退出美国市场，从而影响中国其他厂商出口该类产品到美国市场。这不仅对涉案企业造成重大损失，更会对整个行业造成冲击，继而会波及该产品的上下游环节，将会对该产品所处的整个产业链产生巨大影响。

（二）恶化了我国对外贸易环境

首先，337条款从制度上增加了我国产品出口美国的难度；其次，我国企业遭遇337条款调查后，受人力、物力、财力等方面限制，难以积极应诉，导致其他美国公司以及拥有美国知识产权的外国企业频繁提起337调查，美国国际贸易委员会签发的排除令使该系列产品出口美国的阻力增大面临严峻的形势；第三，越来越多的国家开始仿效美国使用类似的337调查来保护本国市场，针对中国出口产品所采取的贸易保护主义行动不断升温，恶化了我国外贸环境、加大出口难度。

（三）遏制了我国企业转型升级

近年来，我国经济快速发展，自主研发能力增强，出口产品技术含量不断提高，对美国国内生产企业造成较大威胁，许多美国企业凭借其在知识产权领域的先发优势，频繁运用337调查打压中国出口产品，目的在于遏制中国企业转型升级，影响了我国高技术产业的长远发展，不利于优化我国出口商品结构，制约出口商品国际竞争力的提升。

四、 我国企业频遭美国337条款调查的原因与应对措施

（一）我国企业频遭337调查的原因

1.美国层面

（1）近年来美国经济整体形势不明朗，尤其受2008年国际金融危机的巨大创伤，国内贸易保护主义重新抬头。而同时我国大量地将价格低廉的产品出口至美国，挤占美国市场较大份额，因此出于增强国内产品竞争力、保护国内产业、促进就业的动机，美国政府频繁发起针对我国企业的337调查；

（2）美国频繁发起对中国的337调查，与执政党为了获得民意或者转移民众的注意力，从而在相关选举中处于有利地位或缓解当下紧张的经济政治形势不无关系。

2.我国企业层面

（1）我国企业法律意识淡薄，缺乏对国外相关法律制度的认知，对美国的337条款掌握不足，盲目出口，致使触犯了相关条款。同时我国企业缺乏相关知识产权保护意识，出口企业主要关注如何扩大生产规模、降低产品成本等问题，而对是否侵犯他人知识产权或自己的知识产权是否得到有效保护等问题重视不够，警惕性低。

（2）我国企业遭遇美国337时，受人力、物力、财力的局限，难以积极应诉，导致出口企业承受损失的同时，也助长了进口方的嚣张气焰，导致美国频繁对华发起337条款调查；

（二）应对措施

1.强化法律意识及知识产权保护意识

（1）强化法律意识，熟悉美国法律环境，深刻领会337条款的内涵，在日常的生产经营过程中避免与337条款冲突；

（2）增强知识产权保护意识，不应为追求短期利益而采用仿冒、剽窃等侵权的手段；加工贸易企业在接受订单时，必须特别注意外商是否具有合法的知识产权；并且要特别注意知识产权保护的地域性，积极在美国申请专利，避免成为美国337条款的调查对象，同时，也可以利用在美国享有的合法知识产权，使用337条款侵犯其知识产权的外国企业甚至是不在美国本土生产产品的美国企业；

（3）企业在产品出口美国前，应做好充分的调研工作，来判定自己的产品是否侵犯知识产权，并提前采取相应措施。

2.采取有效措施积极应诉

在遭受美国337条款调查后，我国涉案企业应积极应诉，积极探询与研究美国知识产权制度中的漏洞，以证明其专利无效或者证明不存在侵权行为；可以通过互相交换知识产权技术进行合作或者向专利权人交纳一定的知识产权使用费，争取庭外和解。

3.充分发挥行业协会的作用

由于337调查会影响整个产业大会美出口，而且还会牵涉到相关的企业、承包商、下游产品和二级产品；另一方面，对单个涉案企业而言，应诉成本过大，而应诉成功后的利益是由整个行业分享，存在“搭便车”现象，因此需要充分发挥行业协会的作用。积极利用其优势，发挥组织和协调作用，联合整个行业共同应对、集体应诉。同时建立相关预警机制，有效维护产业经济安全。

[参考文献]

[1]涂庆丰，张芳我国企业应对美国337调查的战略思考[J]当代经济，2011（6）

[2]全小莲论美国337条款案对中国知识产权保护的借鉴意义[J]时代金融，2012（4）

[3]卢梦杉美国337条款对我国企业出口贸易的影响及应对策略[J]特区经济，2011（8）

贸易条款篇(5)

在国际货物运输保险中，保险公司对索赔人承担赔偿责任，必须同时符合下列条件：（1）保险公司和索赔人之间必须有合法有效的合同关系，即索赔人必须是保险单的合法持有人；（2）向保险公司行使索赔权利的人，必须享有可保利益，即货物损失与索赔人之间存在利害关系；（3）被保险货物在运输过程中遭受的损失必须是保险公司承保范围内的风险造成的，且所遭受的损失与发生的风险之间具有直接的因果关系；（4）被保险货物遭损的时间和地点是在保险期间之内。

各组贸易术语由于风险转移的界限不同，导致上述条件有时不能同时满足，因而得不到保险赔偿。因此详细分析不同贸易术语下“仓至仓”条款的应用十分重要。

一、E组贸易术语与“仓至仓条款”

E组术语，只有EXW（Ex Work），即内陆工厂交货一个术语。该术语下，卖方在卖方的场所或其他指定地点，将未经出口清关的货物置于买方支配时即完成交付，此时风险转到买方，买方就具有了可保利益。如果货物在承保范围内发生损失，买方有权向保险公司索赔。但有两点需要注意，第一如果交货地点在卖方仓库内，因为货物尚未离开起运仓库开始正常运输，所以保险责任并未开始，此时发生火灾或盗窃引起的货物损失保险人有权拒绝赔偿。也就是说当交货地点在卖方仓库内时，买方承担的风险实际上超出了“仓至仓”条款的承保范围。第二如果货物由卖方代为装载，并驶离起运仓库后进行交接，则此后由承保风险引起的损失保险人将给予赔偿，但对货物装载过程中及其自仓库运至交接地点过程中的货损风险，保险人有权拒绝赔偿。也就是说这种情况下买方利益可以获得完全保障，卖方却额外承担了风险。

二、F组贸易术语与“仓至仓条款”

1．FCA（Free Carrier），即货交承运人，适用于各种运输方式。卖方在约定的时限内，在指定地点把货物交给买方指定的承运人，并办理相应的出口手续后完成交货义务。风险于货交承运人时由卖方转移至买方，买方负责投保。由于FCA术语适用于各种运输方式，贸易双方一定要确定交货的地点。不同交货地点下，买卖双方承担的风险范围不同。如果双方约定的交货地点为卖方所在地，卖方只需将货物装上买方指定承运人提供的运输工具即可。此时，卖方承担货物存仓期间以及将货物装上运输工具期间的风险，而买方承担的风险责任早于“仓至仓条款”，因为保险责任于货物运离起运仓库并开始正常运输过程时才开始生效。如果选择其他地方交货，卖方须自行将货物运交承运人，并在运输工具上完成交货义务，而无须负责卸货。此时，卖方还要负担从卖方所在地至承运人所在地期间的货损风险；而买方承担自货交承运人至货物运抵最后仓库期间的风险，属“仓至仓”条款责任范围之内。在FCA贸易术语项下，特别是采用集装箱整箱运输方式（FCL）时，承运人一般不对货物进行清点，常常在提单上注明“不知条款（unknown clause）”，容易产生纠纷，由于承运人不负责任，保险公司也常常以风险未曾发生为由不予理赔。因此，采取集装箱运输方式时，最好是让承运人或其人清点货物，以免货物发生损失时无据可循。

2．FAS（Free Alongside Ship），即装运港船边交货，仅适用于水上运输。卖方于约定的时间将合同规定的货物交至装运港买方指派的船只旁边，在船边完成交货义务；如果买方所派船只不能靠岸，卖方须自费雇佣驳船把货物运至船边才算完成交货义务。货物从码头装上驳船，以及在驳船行驶到船边的过程中，发生损坏或灭失，均由卖方负责。买卖双方风险划分以船边为界，买方负责投保。保险实际上是从货物被交至船边时开始生效，直到被运至保单载明目的地的最后仓库时终止，即“装运港船边至仓”。卖方不能因为买方投保的起止范围是“仓至仓”，就能得到保险公司的赔偿，其原因是卖方与承保人之间不具备合同关系，卖方只有自身向保险公司投保从自己的仓库到船边为止的货运险，才有向保险公司所赔的权利。

3．FOB（Free on Board），即装运港船上交货，仅适用于水上运输。卖方在合同规定的期限内，在指定的装运港，将货物交至买方指派的船只上就完成交货义务。货物在装船时越过船舷，风险即由卖方转移至买方。FOB合同下，由买方对货物进行投保。在货物越过船舷之前，买方对货物不具有可保利益，即在货物装上船之前，货物的所有权仍属于卖方，而不是买方。因而其保险单项下的保险责任尚未开始，装船前货物的损失，即使由保险单人承担的风险造成，保险人不负责赔偿。虽然保险合同包含了“仓至仓”条款，买方仍不能向保险公司索赔。而卖方虽然对货物享有可保利益，但却不是保险单的合法持有人，即卖方和保险公司之间没有保险契约关系，同样也不能得到保险人的赔偿。保险公司实际的承保范围是在货物越过装运港船舷之后，到保单所标明的目的地仓库。因此，FOB条件下的“仓至仓”条款实际上表达的承保责任是“船至仓”或“港至仓”。因此，为了保障货物自运离起运仓库至越过船舷时的保险利益，卖方须向保险公司另行投买保险。

三、C组贸易术语与“仓至仓条款”

1．CFR（Cost and Freight），即成本加运费，仅适用于水上运输。卖方负责租船订舱，支付运费，在合同规定的装运期内将货物装上运往指定目的港的船舶就完成交货义务。货物在装运港越过船舷之前的风险由卖方承担，而之后的风险则转由买方承担。同FOB类似，按CFR术语成交时，货物装船前，因是买方投保，卖方无法持有保险单，而买方投保时不具备可保利益，“仓至仓”条款实际上表达的承保责任是“船至仓”或“港至仓”。卖方应就装船前的风险自行投保“船前险”。而货物越过船舷之后，因买方对货物拥有可保利益，同时又是保单的有效持有人，若因承保范围内的风险致使货物遭受灭失或损坏，保险人应予以赔偿。需要注意的是，采用货到付款或托收等商业信用的收款方式且采用FOB或CFR术语时，按照合同的规定，卖方没有办理货运保险的义务，而由买方根据情况自行办理。如果履约时由于某些原因，包括买方无力支付货款、行情对买方不利、不可抗力或货物与样品不符等等，买方拒绝接收货物，就有可能不办保险，这样一旦货物在途中出险就可能导致钱货两空。因此在上述情况下，卖方应在当地投保卖方利益险。

2．CIF（Cost Insurance and Freight），即成本加保险费、运费，仅适用于水上运输。卖方负责租船订舱，支付运费和保险费，在合同规定的装运期内将货物装上运往指定目的港的船舶就完成交货义务。CIF条件下，买卖双方各自承担的风险也是以装运港船舷为界来划分的，但该术语要求由卖方进行投保，并且保单中的被保险人一栏应注明为卖方，然后随同其他单证一起转让给买方。在货物越过装运港船舷之前，卖方对货物承担风险因而具有可保利益，如若在此期间发生了承保风险造成的损失，卖方有权向保险人索赔。而货物装上船之后，风险由卖方向买方转移，买方取得货物的可保利益，并通过卖方背书转让的保险单成为合法的保险单持有人，享受保险单项下的权利。货物装船后若发生承保风险造成的损失，买方有权向保险公司要求赔偿。因此，可以说CIF条件下的“仓至仓条款”是真正意义上的“仓至仓”。

3．CPT（Carriage Paid to），即运费付至指定目的地，适用于各种运输方式。CPT术语与FCA术语都属于货交承运人贸易术语，风险划分的界限相同，是指卖方在指定的地点将已经出口清关的货物交付给承运人时，风险转移到买方。至于办理货运保险CPT与FCA一样以货物交付启运地承运人为界，买卖双方各自酌情办理。当买方办理货运保险时，即便采用了“仓至仓条款”，所办理的货运保险也只涵盖货交承运人之后到买方仓库这一区间发生的货物损失。卖方为了避免经济损失的发生，必须对风险转移之前的货物加以投保。

4．CIP（Carriage and Insurance Paid to），即运费保险费付至指定目的地，适用于各种运输方式。按照CIP条件成交，卖方在合同规定的装运期内将货物交至（第一）承运人的处置之下即完成交货义务，风险划分的界限与FCA、CPT相同。在办理货物保险方面，CIP术语和CIF术语都规定由卖方负责办理。CIP贸易术语同CIF贸易术语一样，卖方只有以自己的名义向保险公司投保，并采用“仓至仓条款”，然后将背书的保险单转移给买方，才能以一张保险单承保货物的全程。同CIF一样，按该贸易术语成交的保险合同是真正意义上的“仓至仓”。

贸易条款篇(6)

一、与违约金条款相关的法律问题调查分析

1.调查问卷反映的问题

企业对外贸易与违约金相关法律制度。

由于资本主义国家有两大法系，即大陆法系和英美法系。由于法系的不同，法律渊源和适用上存在着很大差异。与不同法系国家做生意，所面临的法律问题，尤其是违约金条款的签订存在着很大的差异。课题组从以下几方面进行了调查：

A.从“你了解英美法系和大陆法系吗？”

(了解5%不了解95%)

B.了解我国的法系性质吗?

(了解40%不了解60%)

C.了解违约金制度吗?

(了解30%听说80%不了解70%)

D.了解违约金制度在对外贸易中的优势吗？

(了解30%不了解70%)

E.了解英美法系和大陆法系对违约金制度态度的差异吗？

(了解2% 不了解98%)

通过上述调查发现，企业在对外贸易中对违约金条款的快速、效益有一定了解，但还不够充分，尤其与其他合同补救的关系还不甚清楚。对两大法系关于违约金制度的差异基本不太了解。对我国法系的理解部分人理解为大陆法系。

2.违约金制度典型案例分析

从典型案例分析入手，主要运用问卷调查和访问面谈的形式，对企业关于违约金条款的签订进行深入细致地调查。我们主要走访了石家庄中清进出口贸易有限公司。

案例：美国A公司以CIF价与中国某公司签订了向中国出口食品2000箱的合同。违约金条款为：如合同一方在合同履行期内未能履行合同规定的义务，则必须向另一方支付合同总价款的30％的违约金。货到目的港后经复验发现，该批货物中的5箱食品所含的沙门氏细菌超过进口国的标准。

方法1：问卷调查

“对于货物的固有缺陷，你认为，中方是否能得到这笔违约金？为什么？”

能80%不太清楚18% 2%不能

认为中方应当得到这笔违约金的，基本理解到对方的违约行为，但对于违约金数额的限制却不知晓。

方法2：访问面谈

“企业关于签订违约金条款应注意的问题？”

关于该项问题，个别人提到了违约金数额的限制，但对英美法系贸易中应注意的问题，还不甚明晰，包括个别法学专业的毕业生。

以上调查，引发关注！随着企业加大了与英美法系国家的贸易，企业了解英美法系国家的对外贸易国内强行法有多少？随着民营企业蓬蓬勃勃的对外贸易进程，民营企业的法律意识和人才是否符合时代的要求？

3.重点调查反映的问题

重点调查我们主要运用访问面谈的形式及问卷调查，接受访问的是石家庄民营企业神威药业的某负责人。对我们的问题提出了他的真知灼见，而且很有代表性：

(1)法律环境与企业的关系

负责人：法制环境不仅影响我国在国际上的竞争力，更决定了民营企业的未来发展。

(2)企业所需的法学专业人才

负责人：企业更欢迎复合型的法律人才。不仅要懂法律，还应当也懂业务，尤其是涉外贸易这一块，外语还要好。

这个问题在调查问卷中也有反映，只因为问卷中没有把“复合型人才”单列出来，企业有的自己写上了，有的就选择了“获得报关员资格证”，这是我们问卷设计的失误。综合该负责任的谈话可得出结论：企业需要人才， 需要的是复合型人才。

(3)企业需要相关法律知识培训迫切

负责人：我们已取得了澳大利亚GMP认证证书，出口贸易会进一步加大。违约金条款的签订至关重要。经你们的介绍，两大法系关于违约金制度存在较大差异，对于企业来说，及时掌握这种差异可以规避风险，与法学院校的合作是非常重要的。

关于企业是否需要相关法律知识培训的问题，我们也做了问卷调查，答案是一致的，答“需要”的100%。

(4)企业对法学科学研究充满期望

对此，该负责人打了一个新颖而形象的比喻：企业是运动员，法学研究是运动员的保健医生，企业能否跑在国际贸易的前面，保健医至关重要。

4.违约金制度相关司法裁量权的调查

关于对违约数额调整的问题,课题组走访了唐山市中级法院，与相关人员进行了座谈。

课题组提出了债权人虽有增额请求权，但是否增额，最终要取决于法院或仲裁机构的裁量权。而这种裁量权的行使，法院是否加以限制。唐山市中级法院的部分审判员认为，关于违约金数额的调整，连全国司法考试相关习题都是完全遵照我国合同法第114条第2款的规定的。如何参照法国法院的实践经验，加以控制司法裁量权，是一个值得探讨的问题。

二、与违约金条款相关的法律问题调查总结

贸易条款篇(7)

摘要：2008年美国次贷危机引起的金融风暴席卷全球，导致全球经济形势低迷，而经济萧条从来都是贸易保护主义滋生的温床。贸易保护主义随之抬头，美国颁布《美国复兴与再投资法案》中有一条购买美国货条款引起了国际社会的强烈反对。本文就购买美国货条款进行浅析，以WTO规则为依据，分析其贸易保护实质。

关键词：购买美国货；贸易保护；WTO规则

一、“购买美国货”的历史背景

在经济衰退的情况下，各国政府往往倾向于通过刺激内需、降低外贸依存来保护本国的经济独立性。纵观美国贸易史，每当美国面临经济危机时，贸易保护往往成为其摆脱危机的手段。在本次金融危机中，美国的贸易保护措施也呈现出新的特点，除了使用传统的关税和非关税壁垒，如提高进口关税，采取禁止或限制进口、技术性贸易壁垒等，还滥用WTO允许的贸易救济措施，主要指反倾销、反补贴、保障措施、特殊保障措施。2009年6月，美国在IO天里对中国钢铁产品采取了3起反倾销调查；9月，继美国商务部刚刚对中国使用对钢管征收临时反补贴税，又针对中国的轮胎特保案做出了终裁，这是美国第一次对中国使用特别保障措施；11月24日，又以中国油井管存在补贴为由宣称将对相关产品实施反补贴关税制裁。该案是迄今为止美对华贸易制裁最大一起案件。种种迹象表明，美国面对金融危机，已经举起了贸易保护的大棒，而中国就成为了首当其冲的最大受害国。

在2008年11月15日，包括美国在内的20国集团的华盛顿金融峰会上，各国领导人齐声呼吁抵制贸易保护主义，在未来的12个月里，将竭尽所能以遏制贸易或投资领域内障碍的形成，坚决抵制各种出口限制的诱惑，或其他与WTO精神不相容的贸易刺激手段。但在2009年1月，美国众议院通过《美国复兴与再投资法案》，其中包括使用美国钢铁的规定：获得美国经济刺激法案基金支持的公共建设和公共工程项目，除某些例外情况外，必须全部购买美国生产的铁和钢。同时，在提交参议院讨论的提案将其适用范围进一步扩展到全部的制成品。此举招致了美国贸易伙伴的严重不满，为缓解这种压力，参议院在最终版本中，增加了“与美国所承担的国际义务相一致”的前提。2月17日奥巴马正式签署《美国复兴与再投资法案》。2009年3月26日，WTO发布的第二份《关于金融和经济危机及与贸易有关的发展情况》列举了23个国家和地区实施的85项贸易保护措施，其中美国的“在经济刺激计划中规定优先购买本国产品的条款”赫然在列。这说明，该条款已经成为美国贸易保护的新措施。

这一条款之所以引起了国际社会的担忧，源于上世纪30年代大萧条时代，美国政府出台的《斯姆特－霍利关税法》大幅度提高超过2万种外国商品的进口关税，结果引起了其他国家的贸易保护主义的报复，这种以邻为壑的政策使全球贸易几乎中止，美国的经济也由此下降了2／3，一半的人失去工作，最终导致了萧条的加剧，并成为诱发第二次世界大战的直接导火索。而奥巴马计划中的优先购买美国货条款无疑是上个世纪30年代贸易保护主义的新版本，后患无穷。

二、购买美国货条款与美国在WTO框架下承担的国际义务

该条款既违背了WTO的宗旨、目标和基本原则以及WTO成员国的基本权利和义务，也违背了美国参加的WTO下多边、诸边或双边等多项协定。

(一)“购买美国货条款”违背了WTO的宗旨、目标和基本原则

第一，“购买美国货条款”违背了WTO宗旨。世界贸易组织的宗旨主要是提高世界人民的整体社会福祉，扩大世界贸易的发展，最优利用世界资源，确保发展中国家和最不发达国家的贸易利益。美国的“购买美国货”条款是在保护美国落后的产业和企业，美国一家知名研究机构的研究结果表明，“购买美国货”条款仅能为美国钢铁业新增1000个就业岗位，但如果这一条款引发国际贸易战，美国可能因此丧失6.5万个就业岗位，其他出口国也将丧失更多的就业岗位，同时将增加美国政府财政支出。“购买美国货”条款会引发世界各国采取相应的措施，贸易保护主义加强，大大降低世界资源的优化配置，从而导致美国浪费纳税人更多的税收。同时，美国作为WTO的创始成员国，并且是发达的WTO成员国，最早倡导贸易自由主义，在实施影响贸易的政策时，理应考虑发展中国家和最不发达国家的贸易利益，但该条款却损害了发展中国家和最不发达国家的贸易利益。

第二，“购买美国货”条款违背了WTO的目标。WTO的目标是建立一个完整的，包括货物、服务、与贸易有关的投资及知识产权等内容的，更具活力、更持久的多边贸易体系，使之可以包括关贸总协定贸易自由化的成果和乌拉圭回合多边贸易谈判的所有成果，推动自由贸易的发展。“购买美国货”条款的实质是贸易保护主义，这种行为必将成为全球经济危机下贸易保护主义的导火索。贸易保护主义盛行，动摇多边贸易体制，与WTO倡导的贸易自由化目标背道而驰。

第三，“购买美国货”条款违背了WTO的基本原则。“购买美国货”条款违背了WTO的非歧视贸易原则，包括最惠国待遇和国民待遇条款。同时，“购买美国货”条款造成美国本土企业的垄断，限制了竞争，与WTO“促进公平竞争，致力于建立开放、公平、无扭曲竞争的自由贸易环境和规则的基本原则相违背。

(二)“购买美国货”条款侵犯了其他WTO成员国的基本权利，违背了WTO成员国的基本义务。

根据WTO的规定，其他WTO成员国的产品和服务及知识产权在美国享受无条件、多边、永久和稳定的最惠国待遇以及国民待遇；发展中成员和最不发达成员对美国作为发达成员出口的工业品及半制成品享受普惠制待遏。“购买美国货”条款侵犯了其他WTO成员国的上述基本权利。其他WTO成员国获得的基本权利就是美国应当履行的基本义务，“购买美国货”条款公然违背了这些义务。

(三)美国在WTO协定下的义务范围

“购买美国货”条款针对美国政府采购，直接涉及美国在世界贸易组织诸边协定GPA下承担的义务，但作为WTO成员，美国还承担WTO多边协定下的义务，如GATrl994、《补贴与反补贴措施协定》等。WTO上诉组织曾在多个案件中指出，除非WTO协定另有规定，成员必须遵守所有的WTO义务。这意味着，“购买美国货”条款将受到GPA及WTO相关多边协定的约束。各协定下的相关条款应该遵守条约有效解释原则，进行协调的解释，并同时和积累使用，除非WTO协定另有规定或各协定之间存在冲突。“购买美国货”条款不违反根据GPA承担的义务，不代表该条款符合所有使用的WTO协定条款。

1.《政府采购协定》。

“购买美国货”条款涉及建造、改造、维护或修缮公共建筑或公共工程项目中的政府采购。在WTO各多边协定和诸 边协定中，最直接相关的是《政府采购协定》(GPA)。在欧共体等威胁将该条款诉至WTO后，美国参议院增加了(d)项，规定“本节应以与美国在国际协定下义务相一致的方式适用”，使欧共体、加拿大、墨西哥等GPA参加方或NAFTA成员国的产品和供应商的地位和待遇免受影响，但中国、印度、巴西等国，由于尚未加入GPA，也未与美国达成其他协议，而基本被排除在经济刺激计划产生的利益之外。但是美国实际实施该条款的具体方式还是有可能会违反政府采购协定的国民待遇和不歧视原则。

2.“购买美国货”条款违背了WT0货物贸易协定。

虽然《关税与贸易总协定(1947年)》第3条(“国内税与国内规章的国民待遇”条款)8.(a)规定，“本条的规定不适用于有关政府机构采购供政府公用、非商业转售或非用以生产供商业销售的物品的管理法令、条例或规定”，但美国政府实施的如此大规模的投资行为，是非常复杂的对市场具有重大影响的行为，用WTO的“政府采购”内涵是不能涵盖的，“购买美国货”条款在具体实施过程中将可能实质性地违背WT0货物贸易协定的多项规定。

3.“购买美国货”条款违背了WTO《服务贸易总协定》。

美国的投资刺激计划多处涉及服务贸易领域。《服务贸易总协定》第13条第l款规定：“第2条(“最惠国待遇”条款)、第16条(“市场准入”条款)和第17条(“国民待遇”条款)不应适用于关于政府机构为政府目的而采购服务的法律、法规或要求，而不是为商业转售或为商业销售提供服务之目的。”“购买美国货”条款的目的是投资救市，影响的是市场，而不是“为政府目的”，因此，“购买美国货”条款违背了《服务贸易总协定》的规定。

4.违反了《补贴与反补贴协定》(SCM协定)。

依据“SCM协定”，在一成员领土内，如存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，并因此授予了一项利益，则存在该协定所指的补贴。“SCM协定”第3.1(b)条明确禁止进口替代补贴，即“视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴”，应予禁止。然而，“购买美国货”条款(a)项规定，“除非使用的全部铁、钢和制成品产于美国，否则经济刺激法案下的拨款或其他可获得的资金，不得用于公共建筑或公共工程的建造、修改、维护或修缮项目”。该条款明确将“使用国产货物而非进口货物的情况”，作为接受经济刺激计划下拨款或其他资金的条件，向公共工程项目的承包商提供进口替代补贴，扰乱了美国国内产品与美国市场内外国进口同类产品的竞争关系，对其他WTO成员的产业利益造成严重侵害。尽管“购买美国货”条款(b)项规定了若干例外情形，但不能改变(a)项视使用国产货为获得经济刺激法案下资金支持的条件的强制性要求。“购买美国货”条款本身即违反第3.1(b)条。因此，WTO成员完全可以“购买美国货”条款构成进口替代补贴为由，向WTO提起诉讼。对于中国、巴西、印度等未参加GPA，从而不能豁免适用“购买美国货”条款的WTO成员来说，尤为重要。

三、我国的应对之策

(一)坚持“互利共赢”的开放战略和坚决反对贸易保护主义

全球贸易保护主义逐渐抬头，中国作为一个贸易大国，必须联合世界各国共同反对贸易保护主义。一是始终奉行“互利共赢”的开放战略，把国家整体利益放在首位，但也必须兼顾其他贸易国家的利益。2009年2月下旬，中国赴欧采购团体现了中国作为一个世界大国的责任，体现了中国反对贸易保护主义的决心。二是坚持采取适度贸易保护政策，积极倡导国际经济合作，逐步推进贸易自由化，争取一个有利的国际贸易环境。三是参与多边贸易规则的制订和修改，推进符合各国利益与多边贸易体制的WTO多哈回合谈判，通过多边贸易规则来约束和抵制新贸易保护主义行为。

(二)推动多哈回合尽早达成协议

多边贸易体制对减缓金融危机有着十分重要的作用，如果政府在多边贸易上不采取开放的政策，尤其是欧美等发达国家若采取贸易保护措施，那么对世界经济的打击是十分巨大的，很可能把金融危机转化为世界性的经济危机。所以金融危机可能为多哈谈判中各国有所让步提供机会。历经60余年的发展，多边贸易体制一直担负着协调各国贸易政策、平衡国际贸易关系、减少贸易摩擦、促进世界经济发展的重任。在当前全球金融危机的阴霾下，在国际经济环境不确定性增加之时，加强WTO的规则和纪律，进行更加公平与开放的贸易，将是应对金融危机蔓延、抵制贸易保护主义的一项重要的保障措施。全球化金融危机给了多哈回合起死回生的契机。作为WTO成立后发起的首轮回合，多哈回合谈判肩负着修复多边贸易体制信任危机和重塑权威的重任。加强WTO的规则和纪律，进行更加公平与开放的贸易，将是应对金融危机蔓延、抵制贸易保护主义的一项重要的保障措施。

(三)完善应对反倾销、反补贴及相关保障等各项贸易制度以应对贸易保护主义的挑战

相对于美国等资本主义国家来说，中国加入世界贸易组织比较晚，对各项制度的认识还在逐渐成熟，国内各项立法也在不断完善，最容易遭受挑战，加之中国加入世贸组织的非市场经济地位等因素的制约，使得中国最易受反倾销、反补贴等调查，因此，应尽快完善我国的各项制度，深入贯彻世贸组织的各项规则，减少因此而导致的损失。

(四)重建国际经济法律规则

在多边贸易体制中，发达国家和发展中国家的权力地位是不对称的。发达国家主导了规则的制订与执行程序，发展中国家表达自身利益诉求的声音往往在体制内受到压制，由此带来的就是市场准入、竞争规则等方面的不公平。国际贸易的收益向发达国家倾斜，而更加迫切地需要通过贸易促进经济增长的发展中国家的利益却不断受到侵害。多哈部长宣言指出：“大多数WTO成员属于发展中国家。我们寻求将他们的利益和需要放在本宣言所通过的工作计划的中心位置。”在参与经济全球化的博弈中，应努力协调发展中国家为摆脱贫穷而要求建立更加公正合理的国际经济新秩序和发达国家要求更自由的贸易、更一体化的全球经济之间的矛盾。在多边贸易体制未来的发展过程中，发展中国家要坚决反对超级大国试图控制全球化“游戏规则”的霸权行为，通过协调立场和加强合作来促进国际贸易体制的民主改革。

参考文献

[1](英]巴格瓦蒂著，王世华等译，贸易保护主义[M]，北京：中国人民大学出版社，2010.

[2]陈福利，中美知识产权WTO争端研究[M]，北京：知识产权出版社，2010.

[3]陈柳钦，金融危机下的新贸易保护主义思考[J]，价格与市场，2009，(12).

[4]姚姣姣，金融危机下的新贸易保护主义——以美国为例[J]，世界经济情况，2009，(10).