刑法总论论文篇(1)

1949年2月中华人民共和国成立前夕， 中共中央即明令彻底废除国民党反动的六法全书。1952年又开展司法改革运动，对剥削阶级的旧法观点和旧法学理论进行了彻底的批判，刑事古典学派的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论的刑法学体系受到彻底清算，苏联刑法学以社会危害性为中心的刑法学体系开始粉墨登场。学步苏联刑法学的第一步便是拜苏联为师，聘请苏联刑法学家到中国政法院系讲学授课，译介苏联刑法和刑法学著作的工作。除翻译了苏联及其他社会主义国家的刑法典外，仅翻译的苏联刑法著述就多达30部。主要有：《苏维埃刑法原理》、《苏维埃刑法总论》、《苏维埃刑法分则》、《苏维埃刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法中的犯罪概念》、《苏维埃刑法对社会主义所有制的保护》、《盗窃国家财产和盗窃公共财产的刑事责任》、《苏维埃刑法中错误的意义》、《审判—检察机关实践中的刑法总则问题》等，还有其他社会主义国家的刑法学著作，如《德意志民主共和国的危害公共安全罪》等。其中，苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书的翻译出版，对中国刑法学产生了巨大影响。该书对犯罪构成的基本理论进行了系统深入的研究，提出了犯罪构成是主客观要件的有机统一；犯罪构成不能脱离犯罪的实质概念；犯罪构成是刑事责任的唯一根据；因果关系和罪过的确定必须以辨证唯物主义哲学为指导等一系列颇有价值的见解。正是通过学习特拉伊宁的著作，中国刑法学才建立了作为刑法学核心和基础的社会主义犯罪构成理论。

1954年以后，中国刑法学在译介、引进苏联刑法学理论和著作的同时，逐渐开始运用马克思主义的立场、观点和方法研究一些刑法学基本理论问题，如把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究，揭示犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系。1954年10月，国家立法机关正式开始起草《中华人民共和国刑法》，到1957年6月，先后拟出22稿。为配合、 参与《刑法》起草工作，刑法学者相继对刑法的溯及力、犯罪的概念和本质、刑法因果关系、两类不同性质的矛盾、未成年人犯罪、过失犯罪、犯罪动机、刑罚目的、刑罚种类、量刑、自首、刑法分则体系以及某些具体犯罪等问题，进行了比较深入的研讨。李光灿先生还出版了新中国刑法学第一部学术理论专著《论共犯》。为满足教学需要，一些政法院校和刑法学者个人还编写了《中华人民共和国刑法教学大纲》（中国人民大学与北京政法学院合编）、《中华人民共和国刑法总则讲义》（中央政法干校编著）和《中华人民共和国刑法》（张中庸编）等教材。这些教材以苏联刑法学的犯罪构成理论为基础，初步勾画出了中国刑法学总论的大致的轮廓。

从1949年至1957年的近10年间是中国刑法学的转型时期。这个时期的基本特点表现为全面否定旧刑法学说，效仿苏联刑法学，试图构建新中国的刑法学体系。全面否定旧法学为崭新的社会主义刑法学的创立扫清了障碍，但也割断了刑法学的历史联系。通过学习苏联刑法学我们学习了马克思主义刑法理论，但也存在不顾中国实际情况全盘照搬苏联刑法学的教条主义的倾向，从而最终为创建新中国社会主义刑法学的科学体系预设了潜在的障碍。

1957年开始的“反右斗争”使刚刚起步的新中国刑法学遭受严重挫折。“反右斗争”把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想，统统批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”、“为复辟旧法开辟道路”。此后，整个社会“左”倾思潮逐步泛滥，法律虚无主义愈演愈烈，刑法学研究领域“禁区”林立，许多重大理论问题，如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑都无人问津。这一时期公开发表的为数不多的刑法学论文，也多侧重于政治性较强或刑事政策方面的课题，如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用，惩办与宽大的对敌斗争政策等，研究的目的也是为政治斗争服务。1966年“文化大革命”开始后，随着法制的全面破坏，政法院系基本被解散，刑法学研究跌到了深谷，完全处于停顿状态。

四、中国刑法学的恢复和发展

1978年底，中国共产党召开第十一届三中全会以后，鉴于十年动乱的惨痛历史教训，国家确立了加强社会主义民主、健全社会主义法制的基本国策。国家立法机关在原有刑法草案基础上加紧了刑法制定工作。1979年7月1日，新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》正式颁布，标志着新中国刑事法制建设进入了一个新阶段。以刑法典的颁布和实施为契机，中国刑法学研究从此也进入了一个全面恢复和发展的新时期。

79刑法典颁布后的头几年，中国刑法学界围绕着学习、宣传、普及刑法进行了大量的注释性研究工作， 并初步展开了刑法学理论研究。 1984年中国刑法学界的全国性学术组织-中国法学会刑法学研究会宣告成立，高铭暄教授当选为首任总干事，并连任至今。中国刑法学研究会在联系、协调刑法学界研讨重大的刑法理论和实践问题，推动刑法学研究的发展和深入方面，做了大量的学术组织工作。自1984年至今，中国刑法学研究会每年均召开学术研讨会，根据刑事法制建设和刑法学发展的需要确定研讨议题，会上进行论文交流和研讨争鸣，会后将论文结集出版。1988年国家立法机关酝酿全面修改刑法以后，中国刑法学积极参与刑法修改的理论准备，围绕刑法的修订和完善进行了理论研究，并取得了丰硕的成果。特别是在1996年国家立法机关正式决定修改刑法典后，中国刑法学界许多学者一方面直接参与了刑法典的修订和讨论，另一方面则围绕刑法典的修改和完善问题，发表了一大批学术论文、专著和专题报告。这些著述对从刑法修改时机是否成熟到刑法修改的价值取向；从刑法典的各项原则到具体制度；从刑罚种类的增减、刑罚结构的调整到刑罚裁量和执行制度的完善；从分则体系的设置到各种具体犯罪的增减；从罪状的表述方式到罪名的确立原则等各方面的问题，进行了相当深入、全面的探讨，其中不乏科学性与可操作性皆备的上乘之作，有许多科学、合理的建议被新的刑法典吸收成为刑法规范，有的虽然没有被立法者采纳， 但同样具有重要的学术研究价值和实践指导意义。 1997年3月14 日八届人大五次会议通过全面修订的《中华人民共和国刑法典》后，中国刑法学界则又一次掀起了全面注释刑法的热潮，但也有许多学者对新刑法典进行了冷静的理论思考和反省，提出了值得注意的中肯批评。

总体概括，这一时期中国刑法学研究涉及的领域和范围相当广泛，主要包括：刑法学的体系、罪刑法定与类推制度、刑法解释、罪刑相当与刑罚个别化、犯罪的本质与特征、刑事责任、犯罪构成理论模型、犯罪客体与犯罪对象、刑法因果关系（必然因果关系还是偶然因果关系）、法人犯罪及其刑事责任、罪过形态及其构成、正当防卫的必要限度和防卫过当的罪过形式、故意犯罪的停止形态（重点是犯罪未遂）、共同犯罪、罪数形态、刑罚权及其根据、刑罚目的、刑罚功能、管制刑的存废、死刑的适用、罚金刑制度的完善、重刑化与轻刑化之争、刑罚裁量的原则与方法、自首、数罪并罚、累犯制度、反革命罪的存废、各种具体犯罪特别是经济犯罪和职务犯罪的构成特征、认定及其处罚原则等。这一时期的刑法学研究主要呈现出以下特点：[1]

1.密切联系刑事法制建设的实际进行刑法学研究。1979年以后，我国进入全面改革开放和现代化建设的新时期，以工业化、城市化、市场化、国际化和现代化为特征的社会结构的全面转型使得我国的刑事犯罪也发生了结构性的变化。不仅传统的严重危害社会治安的犯罪总量大幅上升、持续居高不下，重、特大恶性案件不断发生，从而形成了建国后少有的犯罪高峰，而且出现了许多新型的经济犯罪和职务犯罪，从而严重地阻碍了市场经济体制秩序的建立，妨碍了国家机关廉洁、高效的运转。为了遏制这一新的犯罪浪潮和犯罪形态，自1981年起，中央即提出了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策。1982年全国人大常委会颁布《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，此后又相继颁布了23部单行刑法，并在有关经济、行政、文化、教育、环境卫生等方面的法律增设了刑事罚则，加重了对许多犯罪的处罚，增设了许多经济犯罪，对刑法的某些条文作了必要的修改和补充。立法的变更呼唤与之相适应的理论。我国刑法学不仅充分论证了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，而且还集中精力对经济犯罪和职务犯罪进行了相当深入研究，并在此基础上逐步形成了较为系统的经济刑法理论和职务犯罪理论，如杨敦先等主编《经济犯罪学》、陈兴良主编经济犯罪与经济刑法系列研究丛书，包括《经济犯罪学》、《经济刑法学（总论）》、《经济刑法学（各论）》、《经济犯罪疑案探究》四册，刘白笔等著《经济刑法学》，樊凤林等主编《职务犯罪的法律对策和治理》。

2.刑法学基础理论研究不断深入。20年来，中国刑法学在紧密联系刑事立法和司法实践进行理论研究的同时，对刑法学的许多基础理论问题也进行了相当深入的探讨，发表和出版了一大批具有较高学术水准的学术论文和专著。如高铭暄、王作富主编的《刑法学原理》（三卷本）、《新中国刑法的理论与实践》、马克昌主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》、储槐植的《刑事一体化与关系刑法论》、樊凤林主编的《犯罪构成论》、陈兴良的《罪刑法定的当代命运》、《当代中国刑法新理念》、赵秉志的《刑法研究系列》（五卷本）、张明楷的《犯罪论原理》、《刑法的基础观念》、《刑事责任论》、何秉松的《法人犯罪与刑事责任》、苏惠渔等的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》等都是刑法基础理论研究的力作。陈兴良的刑法哲学“三步曲”《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》则把对刑法哲理的深层思考推到了一个崭新的境界。此外，中国刑法学界还将研究的视角触及到形而上的刑事政策层次，相继出版了杨春洗等主编的《刑事政策论》、马克昌主编的《中国刑事政策学》和肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》等刑事政策学著作。特别应当指出的是，这个时期，随着我国刑法学研究生教育培养体系的健全和发展壮大，在老一辈刑法学者的栽培和提携下，作为我国刑法学界的新生代代表的一大批刑法学硕士、博士在刑法学基础理论研究方面显示了雄厚的学术功底，相继发表了包括《共同犯罪论》（陈兴良）、《犯罪主体论》（赵秉志）、《刑法因果关系论》（张文、龚明礼）、《犯罪未遂的理论与实践》（赵秉志）、《正当防卫论》（陈兴良）、《犯罪构成原理》（刘生荣）、《论教唆犯》（吴振兴）、《刑法中的一罪与数罪问题》（顾肖荣）、《刑法中的行为论》（熊选国）、《定罪导论》（王勇）、《刑法的经济分析》（陈正云）、《刑事立法导论》（赵国强）、《犯罪与刑罚新论》（甘雨沛、杨春洗、张文主编）、《刑事责任通论》（张智辉）、《刑事责任论》（冯军）、《刑罚学》（邱兴隆、许章润）、《刑罚适用论》（周振想）、《自由刑比较研究》（李贵方）、《死刑通论》（胡云腾）、《刑罚结构论》（梁根林）等以硕士、博士学位论文为基础的学术专著。此外，还有相当数量的具有一定理论深度的硕士、博士学位论文或以论文形式发表，或藏之深闺，它们的发表和写成同样大大深化了对刑法基础理论问题的研究。

3.尝试重构刑法学理论体系。中国现行的刑法学体系是在50年代学习苏联刑法学的基础上，根据79刑法典的体系，而在80年代初期刑法学界组织编写的教科书中构建的。但是，随着刑法基础理论研究的逐步深入，特别是随着邓小平同志“建设有中国特色的社会主义理论”的基本成型，中国刑法学界已经不满足于既成的刑法学体系，而提出了建立有中国特色的社会主义刑法学体系的要求和构想。1984年中国刑法学研究会成立大会首次进行学术研讨会，即将刑法学体系的重建作为大会的专门议题，一些学者纷纷提出了各自的构建中国特色的社会主义刑法学体系的初步设想。《法学研究》1987年第1 期发表了何秉松教授的《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》一文，对建立具有中国特色的犯罪构成理论体系进行了大胆的设想，进一步推动了关于重构刑法学科学体系的研讨。还有许多学者从探讨刑事责任问题入手，提出了不同于通行的“犯罪-刑罚”两极结构的刑法学体系的模型。如敬大力在《刑事责任一般理论研究》硕士论文中认为，刑事责任是具有实存意义的独立实体，“犯罪-刑事责任-刑罚”的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法学的基本体系。王勇博士在《定罪导论》一书中提出，犯罪是承担刑事责任的基础，刑事责任又是刑罚的前提，因此，刑法学体系的基本定型应当是“刑事责任-刑罚”。张明楷教授在《刑事责任论》一书、张文教授等人在《刑事责任要义》一书中提出，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一方式。因此，应当将刑法包括刑法学的体系由现行的“犯罪-刑罚”的体系改为“犯罪-刑事责任”的体系。《中国社会科学》1987年第4期发表的陈兴良、 邱兴隆《罪刑关系论》一文阐述了犯罪与刑罚之间的辩证关系，提出“罪刑关系的基本原理应成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”基本命题。《法学研究》1988年第5期发表的陈兴良、邱兴隆的 《刑法学体系的反思与重构》则进一步提出，应当打破传统的犯罪论与刑罚论的基本格局，超越刑法条文体系，以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建立以罪刑关系辩证运动的一般规律为研究对象的刑法学体系。可惜的是，中国刑法学关于重构刑法学体系的理论探讨并没有持久深入地进行下去，重建刑法学理论体系的理论构想并没有化为重构中国刑法学理论体系的实际行动，以至传统的刑法学体系在时下中国刑法学的地位依然坚如磐石。

4.外国刑法学研究不断加强。这一时期，中国刑法学界加强了中外学术交流，派出人员出国访问、考察、学习外国刑法和刑法学，同时聘请国外知名刑法学者到国内讲学、做学术报告，扩大了中国刑法学的视野，使中国刑法学日趋开放性和国际化。这一时期翻译出版了一批重要的西方刑法理论著作，如《刑罚与预防犯罪》、《刑事责任与刑罚》、《日本刑法总则讲义》、《英国刑法导论》、《论犯罪与刑罚》、《惩罚与责任》、《肯尼刑法原理》、《立法立论-刑法典原理》、《犯罪论的基本问题》、《刑法的根基与哲学》、《刑法的基本思想》、《犯罪构成要件理论》、《意大利刑法学原理》、《法国刑法总论精义》等刑法学著作以及《法国刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、《意大利刑法典》、《日本刑法典》、《美国量刑指南》等刑事法典。在对外国刑事立法、司法实践及理论研究充分了解和把握的基础上，我国刑法学者出版了外国刑法学的拓荒之作，如甘雨沛、何鹏的《外国刑法学（上、下册）》、甘雨沛的《比较刑法学大全》（上、下册）、储槐植的《美国刑法》、周密主编的《美国经济犯罪和经济刑法研究》、朱华荣主编的《各国刑法比较研究》等。另外还有一批介绍评述外国刑法和刑法学的译文和文章，主要涉及西方刑事政策以及刑事立法最新进展，未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、刑罚目的、死刑、自由刑、罚金刑、累犯、缓刑、假释、保安处分、电脑犯罪、金融犯罪、证券犯罪以及古典刑法学派代表人物贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、实证学派代表人物龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特、新社会防卫论主将安塞尔等人的刑法思想。

5.国际刑法和区际刑法的研究取得了很大进展。国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护人类共同利益的刑事规范的总称，是国内刑法的国际方面与国家法的刑事规范相结合而形成的一个独立的法律部门。近年来，随着我国改革开放的深入，对外交往的增多，涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪逐渐增多，在打击跨国犯罪特别是国际犯罪时进行国际刑事合作成为客观必要。因此，我国学者对国际刑法的概念、适用原则、国际犯罪的构成以及国际刑事司法合作等国际刑法问题进行了初步的研究，并发表和出版了一些有份量的学术研究成果，如黄肇炯的《国际刑法概论》、刘亚平的《国际刑法学》、张智辉的《国际刑法通论》、陆晓光主编的《国际刑法概论》等。随着“一国两制”的落实和香港、澳门的回归，对港澳台刑法的研究得到迅速加强。港、澳、台与内地互涉刑事案件的法律适用与司法协助的研究成果也不断出现，如宣炳昭的《香港刑法导论》等。

对新时期中国刑法学的发展进程及取得的成就，陈兴良教授曾经作过一个总体评价：“回顾18年来我国刑法理论发展的历史轨迹，我们可以清晰地看到从学习刑法、宣传刑法开始，通过对刑事立法与刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入。最初的是以刑法为注释对象的研究，后来是以刑法为评判对象的研究，以至超越刑法的研究，从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学，我国刑法理论在自我超越中嬗变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。”[2] 我们认为，这一评价是基本符合近20 年来中国刑法学研究发展的实际情况的。确实，新时期的中国刑法学不仅发表和出版了许多注释性的刑法著作和高质量的刑法学教材，而且发表和出版了一大批具有相当学术水准和理论深度的刑法学基础研究学术论文和专著。不仅产生了许多德高望重、道德文章俱佳的老一辈刑法学家，而且培养了一大批才华横溢、学术积淀深厚的中青年学者。这些都是中国刑法学值得骄傲和自豪的学术成就，也是中国刑法学进一步发展和繁荣的资本和资源。但是，另一方面，我们也必须承认，新时期中国刑法学同样也存在类似经济生活中的泡沫现象的表面的虚假的繁荣。迄今为止，中国刑法学研究的成果就其公开发表的数量而言，或许可以用汗牛充栋予以形容，一些刑法学者的著述动辄上百万、几百万，甚至上千万。我们应当为他们辛勤耕耘而取得的丰硕成果而骄傲。然而，“理论研究上水平的主要标志是出思想（新思想）。”[3] 审视时下中国刑法学的高产作品，我们也有理由怀疑我们的刑法学真的产生了那么多的学术思想吗？有如此之多的学术成就，为什么我们没有产生一个学术大师，甚至还没有形成一个具有自己的学术理论体系和风格的学派？！评价近20年来的中国刑法学研究的学术成就，我们不能为表面的繁荣所迷惑而陶醉其中，甚至认为中国刑法学研究已经走到尽头，“革命”已经基本成功。客观地讲，中国刑法学研究基本上还是粗放经营，还停留在追求成果数量的“数量刑法学”的初级阶段，距离集约化经营、以注重质量、讲究规范、追求高水准、高品位、独立的学术人格为基本特征的“质量刑法学”的高级阶段还相距甚远。中国刑法学要走出初级阶段，摆脱“法学幼稚”的讥讽，成为一门真正意义上的科学，依然任重而道远，还有很多本原性的工作需要完成。中国刑法学的全体同人尤其是我辈中青年学者应当具有强烈的危机意识，肩负起历史的责任，将中国刑法学推向质量刑法学的新阶段。

「注释

[1]限于篇幅，本文不打算具体评介近二十年来丰富的刑法学研究成果，而只是从总体和宏观上勾画近二十年刑法学的发展轨迹。详情可以参阅高铭暄主编《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。

[2]陈兴良：《法学家的使命-刑法更迭与理论更新》，《法学研究》1997年第5期。

刑法总论论文篇(2)

内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。 

 

 

一、问题的由来

    犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

    根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。

    比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]p3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

    那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

   

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

    （一）法教义学与刑法教义学

    法律教义学(rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“dogma”，dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]p136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

    根据peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]p1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]p15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

    欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]p140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]p743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

    （二）刑法教义学与犯罪论体系

    刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]p118

    作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]p287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]p3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

    在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

   

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

    塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

    （一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

    大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]p95

    上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]p431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]p458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

    在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]p744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

    （二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

    前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

    不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

    在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]p128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]p13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

    在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]p13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]p250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

    与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]p270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

    如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

四、两大犯罪论体系的分野

    由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

    （一）体系构建的理论背景

    大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]p5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

    换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

    （二）体系构建的基础

    大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]p243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]p181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

    与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

    犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]p175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]p177。

    与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]p139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

    （三）体系构建的价值与功能

    如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

    苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

   

结语

    通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]p431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

    由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

    由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

 

 

 

注释:

     ①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

      ②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

      ③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

      ④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

  【参考文献】

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      [8]［德］罗克辛.德国刑法学总论[m].王世洲译.北京：法律出版社，2005.

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      [16]［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法总论[m].黄道秀译.北京：中国法制出版社，2002.

刑法总论论文篇(3)

 

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

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刑法总论论文篇(4)

论文摘要：罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。 转贴于

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

参考文献：

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。

刑法总论论文篇(5)

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范

，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

参考文献：

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。

[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。

刑法总论论文篇(6)

【关 键 词】违法性/出罪根据/犯罪理论体系

目前，与“违法性”有关的讨论成为中国刑法理论界的热点。但是，在笔者看来，有关的讨论之所以会存在很多争议和怀疑，主要原因之一在于对“违法性”这个概念以及这个概念在犯罪论体系中的地位与功能有不清楚的认识。“违法性”这个概念在德国刑法理论(或者以德国刑法理论为渊源的刑法理论中，例如，在日本刑法理论中)、英美刑法理论和前苏联的刑法理论中，都得到了使用。但是，在不同的理论体系中，这个概念的含义，不仅有相似之处，而且存在很大的区别。笔者认为，厘清刑法中“违法性”的概念及其在理论体系中的功能，对于促进中国刑法基本理论的发展，有着重要的意义。

一、违法性的概念

对语言的理解，需要语境。对重要法律概念的理解，更需要一个恰当的上下文。因此，对“违法性”这个概念的考察，只能在其所产生的各国法律体系中进行考察。

(一)德日刑法理论中的“违法性”概念

现代德国和日本的刑法理论，都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”，虽然与德国理论有一些不同，但是，从这个词的词源上看，它是来自德语和德国刑法理论。

在德国刑法理论中，“违法性”这个词的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含义是“违反法的”，①它的一般法律含义是“对抗法制度(die Rechtsordnung)的行为”所具有的性质。②在德国刑法理论语境下的“违法性”，具有两个重要的特点：一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法(Recht)”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。③也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。

当然，在对具体行为进行违法性判断时，其根据本来应当是具体的，但是，在“违法性”中得出的评价，并不是为了指明这个具体行为所违反的规范，而是为了指明这个具体行为在符合具体刑事法律规定的情况下，是否仍然具有从法秩序的整体方面进行判断之后可能得出的“正确”性质。Recht这个德语词，从字面上看，不仅具有“法”的意思，而且具有“正确”的意思。在德国刑法理论中，在“违法性”这个阶段中得到“正确”评价的行为，就不需要进入下一个阶段的评价；只有不能得到“正确”评价的行为，才能进入下一阶段的评价。

在日本刑法理论中，虽然学者们对“违法性”的表现和功能存在着许多争论，但是，在这个词的基本概念上仍然沿用德国理论的说法。从词源上看，日本刑法理论中的违法性就是德国刑法理论中的Rechtswidrigkeit这个词。④日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。⑤应当特别注意的是，日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体。⑥虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论，但是，日本刑法理论中并没有人主张，对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察，而完全不必进行另一个方面的考察。也就是说，在日本刑法理论中，“违法性”中的“法”的含义，也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体；“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。

(二)英美刑法理论中的“违法性”概念

在英美刑法理论中，由于新近的理论发展，尤其是由于美国学者对德国刑法原理的比较性研究，使得中国学者可以清楚地看到英文表述与德文表述之间的关系：德文Rechtswidrigkeit这个概念，就是指英文中以“wrong”为词根的一些词，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律词汇中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正义”的特征，与此相适应，“wrong”这个词所表达的意思，就不仅可能以法律规定为根据，而且可能以道德上的要求为根据，⑩当然，这种状态与英美法系中侵权法与刑法的密切关系有关。从基本意思上说，“wrong”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。至于把“wrong”翻译成“违法性”(11)还是“错误”(12)，则完全是在中文翻译上可以讨论的问题。

(三)前苏联与我国刑法理论中的“违法性”概念

在前苏联的刑法理论中，由于犯罪实质概念的作用，违法性在相当一段时间里，并不被认为在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意义。在犯罪概念意义上，最早提出把违法性作为犯罪实质特征的前苏联刑法学者是杜尔曼诺夫。他认为，犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”(13)前苏联的刑法理论在使用违法性或者刑事违法性这个概念时，主要是为了区分犯罪与其他违法行为之间的界限，“按照违法行为的社会危害程度把它们分为刑事违法行为、违反纪律行为和行政过失行为”。(14)这样看来，前苏联刑法理论使用的违法性指的就是刑事违法性。

在前苏联刑法理论中使用的“违法性”(пpотивоправность)这个词，意思是与法相矛盾或者相抵触的性质。(15)不过，在前苏联刑法理论中的“违法性”中的“法”所使用的Пpaво这个词根，虽然它的基本含义仍然是“法”、“权”、“权利”，(16)但是，如果把这个词放在前苏联主张犯罪实质概念、长期不采纳“罪刑法定原则”、允许类推的语境下来理解，就会有新的发现。在前苏联的法律词汇中，虽然这个“法”首先是指制定法与成文法意义上的刑法，但是，并不排除法律没有规定时可以适用的不成文法意义上的“法”。也就是说，在前苏联刑法理论中，法与对错是不加区分的，在不主张罪刑法定原则和主张类推的情况下，在认定犯罪时，甚至成文法与不成文法也是进行入罪性适用的。Право也是一个整体！

在苏维埃刑法分则的内容中，有的刑法学者可能在特定的语境下使用这个概念。例如，特拉伊宁在说明“表明违法性的特征”时，以《苏俄刑法典》第182条第4款为例：“没有按规定程序取得……许可，而制造……刀剑的……”，指出“在这种具体场合，违法性(未经许可)……正是与作为刑事责任的一般前提的违法性不同的那种违法性的具体形式。”(17)很明显，在这里，“违法性”虽然有一般和具体之分，但指的都是刑事违法性，也就是违反刑事法律的性质。

在我国的刑法理论中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有违法性这一特征。这主要是因为当时我国只有刑事单行法规，没有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依据政策和实践经验的总结，因此，强调犯罪必须具有违反刑法的特征，不仅不符合实际，而且还可能束缚同犯罪进行斗争。”(18)在1979年刑法典通过之后，根据“以法律为准绳”的要求，“危害社会的行为必须同时是触犯刑法规定的行为，才能构成犯罪”，因此，违法性也就是刑事违法性，就成为我国刑法界公认的犯罪特征。

不过，我国刑法理论对于违反(虽然是在刑法中规定的)国家(法律或者法规)规定的行为性质，一般并不清楚地认定为是刑事违法性，而是一方面认定为社会危害性的表现，另一方面又把对这种规定的无认识或者错误认识，认定为“法律上的错误”。(19)在这一点上，我国刑法学者保留了一个不是违反刑法的“违反法律的性质”，虽然概念还不清晰，但是与前苏联的理论有所不同。

(四)小结

通过对以上这些概念的比较，可以得出以下一些结论：

第一，关于“违法性”概念的根据。德日英美刑法理论对于“违法性”中的“法”，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都认为，“违法性”中的“法”指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。在前苏联和我国的刑法理论中，基本上主张“违法性”就是“刑事违法性”，也就是说，“违法性”中的法指的就是刑法，尽管我国刑法理论在“刑法上的认识错误”部分，还使用了不清晰的“违反法律”的概念。简言之，在我们讨论的“违法性”这个语境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中虽然只有一字之差，但是，却涉及是否包括不成文法、有关的基本含义是什么等重大问题。

第二，关于“违法性”概念的表述。由于根据的不同，为了叙述便利和准确表述，如果没有特别说明，下文使用的“违法性”是不包括“刑事违法性”的，也就是说，“违法性”和“刑事违法性”是有着重大区别的两个概念。中国刑法学者在“法律上的错误”项下保留的那个不清晰的“违反法律”所指向的内容，在本文中将予以特别说明。

第三，关于“违法性”概念的基本含义。“违法性”的基本含义是(由于违反整体法律制度而)无法得到具有正确性的评价，“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。

二、违法性概念的体系性功能

对违法性概念的体系性功能进行考察，需要结合违法性的体系性位置来一并考虑。

在前苏联和我国一般的刑法理论中，刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”，“凡是具有严重社会危害性的行为，也必然具有刑事违法性”。(20)刑事违法性和社会危害性的并列或者跟随关系，在前苏联和我国使用“社会危害性”作为犯罪本质的刑法理论中，基本上得到了承认。在这个犯罪理论体系中，刑事违法性概念所起的作用，是与社会危害性一起，为刑法规定犯罪的正当性和合理性提供理论支持。

在英美刑法理论中，违法性的总则性理论位置还不清晰。英美学者不仅可能在立法阶段上使用违法性(更准确地说是行为所具有的错误性)，用以论证刑事立法进行犯罪化的根据，(21)而且更普遍的是在司法阶段，在自我防卫和正当化根据部分中，使用违法性和与之相关的过错(fault)概念，来说明排除刑事责任的根据。与德国的理论体系相比较，英美刑法中的违法性概念虽然还没有获得“总则”性地位，但是，它所发挥的基本理论功能，在立法阶段是试图为规定犯罪的正当性和合理性作出辅助性说明，在司法阶段是为说明排除刑事责任的根据服务的。

在德国刑法理论中，违法性的理论位置在行为构成符合性(也被日本学者翻译为行为构成该当性)之后，在罪责之前，它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后，是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断，从而为罪责性评价提供前提。在这个理论位置和理论任务方面，困扰中国学者的问题主要是：

第一，违法性概念与法益概念的关系

违法性与法益是两个不同的概念，它们在理论位置和理论功能上都有很大的区别。在德国刑法理论中，对法益的概念曾经存在过很大的争论，法益理论仍然“还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。(22)但是，如果人们把具有违法性的行为理解为“对法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成为违法性概念指向的对象。如果人们同意把法益区分为先法性法益、宪法性法益和后刑法法益，(24)那么，我们就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法规定之后在刑法中表现出来的那种法益，是为说明行为具有违法性的(形式和)内容服务的；而宪法性法益，也就是处于刑法之前但是位于宪法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明确规定的那种法益(如果我们承认的话)，都可以成为“批评法理的”工具，用来测量已经写好的刑法，(25)也就是说，用来作为说明现行法律规定的恰当性以及作为排除刑事责任根据的基础。“实质违法性”的概念，只有在“一种法益的侵害或者危害，与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时”，(26)才被提出来。应当注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具体事实和现象，并不当然说明“违法性”和“实质违法性”本身。这里的思路是：不正确的行为会使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行为并不绝对是不正确的！

第二，违法性概念与行为构成符合性概念的关系

在违法性和行为构成符合性这两个概念之间，虽然曾经有理论主张，行为构成符合性“不是独立的犯罪要素，其存在于违法性之中”，(27)但是，在现代主张区分违法性和行为构成符合性的理论中，这两个概念是有明显区别的。一个行为由于违反了一种法律禁令或者法定要求而在形式上成为违法时，虽然有可能将两者联系在一起，但是，违法性，或者更准确地说是形式违法性，与行为构成符合性在体系性位置和体系性功能上仍然有着区别。形式违法性“只是在形式上表示该行为在法律上不被允许而已”，(28)而行为构成符合性仅仅指出了这个行为符合刑法的禁止性规定，这种符合刑法规定的性质还完全不涉及这个行为是否在法律上不被允许的问题！在这里的思路是：行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定；形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近，并且，形式违法性与实质违法性之间本来应当存在的紧密联系，因此，现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为：“这样一种概念的形成不仅是多余的，而且是误导性的”。(29)由于这个原因，笔者认为，单独研究违法性与行为构成符合性之间的关系，尤其是研究形式违法性的概念和功能，需要认真考虑其中的必要性和意义问题。

第三，违法性概念与刑事违法性概念的关系

如前所述，违法性在德日英美刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是“错误性”，刑事违法性在前苏联和我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。因此，两个概念在体系性位置和理论功能方面，都具有重大的区别。简言之，前者的思路是：在认定行为符合刑法规定之后，还必须进行对错判断，错的不一定有罪，对的一定无罪；后者的思路是：符合刑法规定的行为就是错的，错的就是有罪的。

第四，违法性概念的理论功能到底是什么

在德国刑法理论中，违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。对一个行为的评价，只有在得出具有违法性的评价之后，才能进入下一阶段的考察(罪责问题)，否则，刑事责任问题就被排除了。这就是说，在行为构成符合性之后安排的违法性，就为更严格地限制刑事责任提供了一个机会。虽然通过违法性考察的行为是具有违法性的，但是，这个概念的作用，主要表现在通过确认不具有不正确性来排除刑事责任。因此，笔者认为，违法性的理论功能是出罪性的。相比之下，刑事违法性不是一个单独的判断过程，严格地说，对于刑事违法性的符合性进行判断的过程，就是认定犯罪构成成立的过程，而“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，因此，笔者认为，刑事违法性的理论功能是入罪性的。更准确地说，违法性是在确定了行为符合刑法规定的要求这个基础上，进一步解决这个行为是否仍然具有错误性的问题；刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题，这个行为是否由于不具有错误性而应当被排除刑事责任的问题，在这个概念所存在的特定体系中，甚至主要的不是通过这个概念(而是通过社会危害性)来实现的！

对于违法性的理论位置和理论功能，我们可以作出这样的总结：违法性处于行为构成符合性(构成要件该当性)之后的体系性地位，在入罪性考虑之后安排了出罪性考虑，使得犯罪的成立，不仅必须具备法律所要求的要素，而且必须具备整体法律所否定的错误性，这种理论安排可以使对犯罪的设立性思考达到更加准确的程度。相比之下，刑事违法性的概念，先被认为是社会危害性所决定和派生的，后被认为是社会危害性的法律基础，(30)也就是说，它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一，承担的主要是入罪的功能。由于刑事违法性一般不在“正当防卫”或者“排除犯罪性的行为”部分运用，因此，在刑事责任成立之后，不使用刑事违法性而直接使用社会危害性进行排除刑事责任的思维模式，在思路的简明清晰性和逻辑的一贯性方面，都有值得反思的地方。

三、中国刑法理论对违法性概念的借鉴问题

中国刑法理论对借鉴违法性概念表现了极大的兴趣。笔者也主张，中国刑法理论应当借鉴并采纳违法性的概念。主要理由如下：

第一，改善中国刑法的犯罪论体系；

第二，确立更准确的关于成立犯罪的思维方式。

在使用“刑事违法性”(其实是社会危害性)概念的体系中，从犯罪的成立条件来说，具有“简明易懂”和“比较容易地直接得到特定的意识形态观念的支持并为之服务”的特点，因此，这种体系“在革命胜利初期”，对于争取民众的支持是十分有利的。(31)危害社会的就是违法的，因而也就是有罪的！这个思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于阶级性而取得的)基本共识的前提下，的确简单明了。然而，从犯罪的排除条件方面看来，使用刑事违法性的理论体系就不仅丧失了这种简单明了的特征，而且处于逻辑不清的处境之中。排除犯罪的条件是在犯罪成立之后进行考虑的，因为“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，而排除犯罪的条件又没有包括在犯罪构成之中，因此，在犯罪已经构成的情况下去讨论犯罪的不构成(至少没有超过必要限度的正当防卫是完全不承担刑事责任的)，不仅在理论上要使用同一个“社会危害性”概念，既进行入罪性评价，又进行出罪性评价，至少在形式上产生了那种既卖矛又卖盾的尴尬问题，而且导致实践中，在已经入罪的情况下再进行出罪性辩护面临重大的困难，刑法理论的发展所追求的克服司法任意的问题也难以避免。应当指出，在这个理论体系中，刑事违法性在排除犯罪的评价中基本上没有发挥什么重要作用，充其量是在防卫过当的情况下再次发挥入罪的法律根据的作用。在中国社会和中国刑法的语境下，这个思维方式和法律规定在起刑点比较高，也就是犯罪的危害性比较明显的情况下，还不容易暴露出特别严重的弱点，但是，在改革开放使中国进入高速发展期，整个国家进入“风险社会”，社会呼唤更严密的法律保护和刑法保护时，这个理论体系就难以处理用以往的观点看来比较细微、但是在今天又具有重大社会价值的那些问题了，例如，环境犯罪、腐败犯罪、金融犯罪、证券犯罪、毒品犯罪、交通犯罪、食品卫生安全犯罪、生产安全犯罪，乃至轻微的侵犯人身权的犯罪。很明显，以刑事违法性概念为代表的思维方式已经明显难以满足社会的要求了。

在使用违法性概念的体系中，犯罪的成立必须由两步(或者三步)组成，没有完成全部评价步骤，犯罪就不能成立。这样，虽然在第一步中考虑的行为构成符合性是以入罪性为基本特征的，但是，即使在符合行为构成的情况下，在这个理论体系中，入罪也是没有完成的。在违法性判断的过程中，符合行为构成的可以根据整体法律制度的要求进行判断而排除刑事责任。这里的思路是：符合刑法规定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定无罪。这个思路虽然具有法律技术要求性高、结构比较复杂等不利于法治后进国家掌握的要素，但是也具有多方面的明显好处。一是整体理论体系比较合理，犯罪不仅必须具备刑法所规定的入罪条件，而且必须不具备法律制度所允许的出罪条件；二是思维方式比较合理，有利于实现准确的思考，违法性和行为构成符合性，乃至法益，都各有各的理论位置，各有各的理论功能；三是便于满足社会和法治的进步，面对日益增长的社会和个人对安全和自由的需要，完善的理论体系和准确的思维方式，有望为社会提供符合法治要求的刑法理论产品。

笔者认为，可以考虑在中国犯罪论体系的改革过程中，借鉴违法性的概念，通过逐步改革的步骤，改进现有的体系。在目前的阶段上，与违法性概念直接有关的改革有两个要点：一是明确犯罪构成不是承担刑事责任的唯一根据；二是把正当防卫和紧急避险部分改造成“正当化与免责”部分，并使之成为评价刑事责任的一部分，即犯罪的成立，不仅必须以犯罪构成的成立为条件，而且必须以没有正当化(或者免责)根据为条件。当然，这个改造任务的完成并不是这么简单的，还需要进行大量的研究工作。

不过，在这个研究工作中，如何看待中国刑法理论应当使用的违法性概念的名称，以及如何看待违法性认识，是目前中国学者关心的紧迫问题。

笔者认为，对于中国刑法理论应当使用的违法性名称，可以使用两个办法：一是直接使用德国刑法理论中的违法性概念，就像现在使用的刑事违法性是来自前苏联的理论一样；二是改变名称，例如，改称错误性或者其他能够更准确说明Rechtswidrigkeit含义的译法。笔者认为，使用诸如形式违法性或者实质违法性的概念，或者仍然沿用刑事违法性的概念，由于其在原有体系中已有的确定意思，因此，用这种名至实不至的方法加以命名，很容易造成思维的混乱和交流的困难。

在违法性认识方面，根据前面对违法性概念和功能的分析，笔者认为，中国刑法理论应当采取谨慎分析的态度。由于违法性的理论位置在行为构成符合性之后，并且，其基本理论功能是出罪性的，因此，违法性认识应当也是为出罪服务的。但是，由于违法性中指向的“法”所具有的广泛性，因此，在改造中国刑法理论的过程中，就应当顾及其中可能产生的影响。

首先，行为人在行为时，对自己行为违反刑事法律规定的性质认识错误，以及对自己的行为的对错性或者在整体法律制度上的评价的认识错误，在前苏联和我国刑法理论中属于“对犯罪客体的认识错误”或者属于“对刑事违法性的认识错误”。(32)从国内外的研究看来，把这部分内容列入罪过的意识因素之中，要么“对于刑事责任的有无不发生作用”，(33)要么主张“不得以不知法律而无犯意或免除刑事责任”。因此，把这部分内容列入违法性认识的范畴没有什么实际意义，在理论上的意义也不明显。

其次，对于在刑法中规定的作为犯罪成立条件的其他法律法规的认识，例如，走私罪所要求的“海关法规”，交通肇事罪中的“交通管理法规”等等，笔者曾经主张它们属于“表明这些犯罪的客观要件的重要事实”，(34)也就是说，在对这些非刑事法律和法规发生认识错误时，应当根据“对事实上的认识错误”来处理。中国刑法理论引入违法性概念，现有的犯罪构成的体系性位置和功能也有可能发生变化。在这种情况下，对于这些非刑事法律法规的认识，是否应当根据德国刑法理论发展为“行为构成错误”和“禁止性错误”，则是有待研究的问题。不过，笔者认为，中国刑法理论不一定需要以这种进一步的发展为条件，来决定是否采纳违法性概念。

总之，在采纳违法性概念之后的中国刑法理论，在犯罪论部分有望实现思维方式的根本改变，这就是：人罪的根据不是行为具有社会危害性，而是行为属于刑法所禁止的(行为为什么被刑法所禁止以及这种禁止是否妥当的问题，则成为一个刑事立法的正当性和合理性问题，而不再是入罪的根据问题)；出罪的根据不是法益不受侵犯(不是以法益为根据)，而是行为的无错误性(虽然侵犯了法益，但是不具有违法性)，行为的无错误性根据不仅来自刑法和其他制定法，而且，在可以适用的情况下，来自非制定法，也就是说，来自整个法律制度可以作出的评价。相信人们会同意，这个思维方式会更有利于人权的保护，更有利于我国社会和个人的安全和自由的发展。

注释：

①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.

②参见Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相关词条。

③同注②。

④参见[日]大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第299页。

⑤同注①。

⑥参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第67、175页。

⑦参见乔治·P·弗莱彻著：《刑法的基本概念》，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。

⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.

⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.

⑩同注⑤，David M.Walker书。

(11)同注④，弗莱彻书，第97页。

(12)参见[英]戴维·沃克著：《牛津法律大词典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版。

(13)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。

(14)[前苏]A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第139页。

(15)参见“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄罗斯科学院，《大俄语详解词典》，2000年版)。

(16)同注①。

(17)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第67页。

(18)参见杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页。

(19)例如，高铭喧主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第148、173页；肖扬主编：《中国新刑法学》，上海科技文献出版社2001年版，第150页。

(20)杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页、第33页。

(21)参见Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少参见第42页以下，在那里讨论了被犯罪化的行为是否只应当以道德为基础的问题。

(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页以下，第26页。

(23)李斯特语，参见前注③，第390页。

(24)参见刘孝敏：“法益的体系性位置与功能”，载《法学研究》2007年第1期。

(25)同注③，第391页以下。

(26)同注③，第390页。

(27)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第193页。

(28)[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第176-177页。

(29)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第391页。

(30)参见肖扬主编：《中国新型法学》，上海科技文献出版社2001年版，第60页。

(31)参见王世洲、刘孝敏：“关于中国刑法学理论体系起点问题的思考”，载《政法论坛》2004年第6期。

(32)参见王世洲著：《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第243页以下。

刑法总论论文篇(7)

内容提要: 旧刑法中有主观主义的反映，新刑法中也的确有明显的客观主义表现。但是，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据却缺乏足够的说服力。在用“向客观主义倾斜”来表述新刑法的立场时，不能忽略新刑法中同样突出的主观主义表现。只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解刑法中的主观主义传统，才能更好地剔除其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。

当前，在论及新旧刑法基本立场的问题时，不少学者都支持张明楷教授的论断。按照张明楷教授的说法，我国的旧刑法（1979年刑法）是向主观主义倾斜的，新刑法（1997年刑法）则倾向于客观主义，因此旧刑法更重视主观要素，新刑法更重视客观要素[1]60-78。在相对的意义上，笔者基本赞成这一观点，但对张明楷教授据以得出上述结论的论据却存在诸多怀疑。本文拟专门针对张明楷教授的观点进行剖析，以就新刑法的基本立场问题略作探讨。

一、问题的提出：张明楷教授关于新旧刑法基本立场的观点

张明楷教授认为，旧刑法是向主观主义倾斜的，其论据表现在几个方面：第一，旧刑法对犯罪构成要件的规定比较简单，多处使用“等”“其他”之类难以限定行为范围的用语，过多地将“情节严重”“情节恶劣”作为构成要件，对法定刑升格的条件没有具体规定，而是代之以“情节严重”“情节特别严重”等表述。这些都是主观主义所赞赏、而为客观主义所反对的立法体例。第二，旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定。与犯罪既遂相比，犯罪预备与犯罪未遂在客观危害上要轻得多，故许多国家只处罚几种严重犯罪的预备行为，对未遂的处罚也限于刑法分则有明文规定的情形。对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚以及只是“可以”从宽处罚的规定，表明立法者主要考虑的是行为人的主观恶性。第三，许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质相同，但旧刑法根据行为人的目的（或动机）不同，规定为不同的犯罪。例如，同是故意杀人、故意伤害行为，根据是否具有人民民主政权和社会主义制度的目的，规定为不同的犯罪。又如，在旧刑法分则中，是否“以营利为目的”导致相同的客观行为具有不同的性质：“以营利为目的，制作、贩书淫画的”，构成制作、贩书、淫画罪；以流氓动机制作、贩书淫画的，构成流氓罪。这也表明立法者重视主观要素。第四，在限定犯罪成立方面，旧刑法的许多条文也只是从目的（或动机）着手。例如，罪的成立要求“以营利为目的”，而许多国家的刑法则是从的地点、方式等客观方面进行限定的。再如，旧刑法第164条的制造、贩卖假药罪，也是从目的上进行限定的，而没有从方式、结果等客观方面进行限定。重视主观因素的思想从这里也可以清楚地反映出来。第五，旧刑法规定了类推制度，而设立类推制度除了由于立法技术不够成熟之外，更重要的是担心出现了犯罪不能绳之以法。类推反映出主观主义的根基，是主观主义较为赞赏的制度[1]61-62。

与此相对，张明楷教授认为，新刑法明显反映出向客观主义倾斜的态度。主要论据有以下几点：第一，新刑法的规定相当具体。如新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪；对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定；对法定刑升格的条件作了具体规定；法定刑的幅度进一步缩小；一些刑罚制度的适用条件（如减刑、假释的条件）更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。第二，新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪。例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定；将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。第三，新刑法的许多条文，通过对客观行为的描述来限定主观内容。例如，新刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪，其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有（不法所有）为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告诉司法机关，非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。类似的规定还有不少，也说明新刑法重视的是客观因素。第四，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文规定将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，新刑法只规定了两种常业犯，而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而新刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明新刑法向客观主义倾斜。第五，新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则是向客观主义倾斜的最重要表现[1]66-67。

二、批驳的展开：关于新旧刑法基本立场问题的再探讨

综观张明楷教授的上述立论及论据，可以看出，张教授是在对比新、旧两部刑法典的基础上，通过列举刑法典中的某些特点，进而总结出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”的结论。应当肯定的是，旧刑法中确有主观主义的反映，如规定了类推制度。尽管立法上对类推制度作了严格限制，而且实践中很少应用，但这种制度毕竟表现了主观主义一定程度上缓和罪刑法定的意图；同样，与旧刑法相比，新刑法中也的确有明显的客观主义表现，如明文规定罪刑法定原则、废除类推制度的举措便体现了客观主义刑法限制司法擅断、要求保障公民个人自由与基本人权的理念。另外，新刑法取消了常习惯犯的规定，这说明立法者在这一问题上摒弃了根据行为人的危险性格惩罚犯罪的思路。但是，反观张明楷教授据以得出结论的其他论据，却缺乏足够的说服力。这主要表现在以下几个方面：

第一，以旧刑法规定的构成要件简单、新刑法规定的具体为由，就认为旧刑法倾向于主观主义、新刑法倾向于客观主义，不免有些牵强。实际上，旧刑法之所以在构成要件的规定上较为笼统，一方面是受到“宜粗不宜细”的立法指导思想影响，更重要的还是受到当时客观的历史条件和社会背景的限制，实属不得已而为之。1979年刑法典是在“”刚刚结束、立法工作与理论研究停顿多年的背景下仓促制定出来的。由于缺乏刑法理论的有效指导与实践经验的积累，因此不可能制定出比较科学、完备、系统的刑法典。1997年刑法典是在旧刑法典实施十几年的基础上，通过理论界不断地探讨与反思刑法典的利弊得失，积累大量的司法实践经验后修订出台的，因此自然要比1979年刑法典规定得更为合理、明确、具体。这本身说明刑事立法工作需要一个长时间的理论积淀与经验积累，粗疏型立法必然要为细密型立法所取代。因此，新旧刑法典在构成要件规定上的差异主要是由于立法者立法技术与经验不同造成的，其与客观主义与主观主义这一刑事责任基础理论并无必然联系。况且，1997年刑法典的规定也并非尽善尽美，在构成要件的表述上仍然存在大量“情节严重”“数额较大”的规定，虽然分解了投机倒把罪、流氓罪，但又出现了如非法经营罪等新的“口袋罪”。所以说，根据刑法规定的粗疏与细密很难得出旧刑法“向主观主义倾斜”、新刑法“向客观主义倾斜”的结论。

第二，如果说旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，因此旧刑法是“向主观主义倾斜”的；那么新刑法对犯罪预备与犯罪未遂的处罚规定一字未变，完全沿袭了旧刑法的规定，却为何得出新刑法“向客观主义倾斜”的结论呢？这不是自相矛盾吗？况且，在笔者看来，张明楷教授根据旧刑法有关犯罪预备与犯罪未遂的规定得出旧刑法“向主观主义倾斜”的结论，其本身是草率的，恐怕是误读刑法关于犯罪预备与犯罪未遂规定的结果⑴。必须明确的是，新刑法第22条和第23条（旧刑法第19条和第20条）有关犯罪预备与犯罪未遂的规定，实际上是对犯罪预备与犯罪未遂如何处罚的规定，即只是对处罚原则的概括规定，而不是对究竟应当处罚哪些罪的预备与未遂的规定。也就是说，刑法总则并没有规定犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。经笔者考证，这一问题实际上早在1950年代草拟刑法典草案时即有说明，只是现在很多学者曲解了立法原意。1950年草拟的《中华人民共和国刑法大纲草案》第13条规定：“于着手实施犯罪前，准备工具，打听路线，调查对象，或用其他方法为自己着手实施犯罪之准备行为者，为预备犯，其处罚以本大纲分则有明文规定者为限。”第14条规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”[2]140可见，《中华人民共和国刑法大纲草案》只是在总则对处罚预备犯与未遂犯作出一般规定，其具体的处罚范围由刑法分则明文列举。1956年草拟的《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》第21条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，有特别规定的才处罚。”第22条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而不遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，有特别规定的才处罚。未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]192-194。可见，《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》对预备犯的规定与《中华人民共和国刑法大纲草案》基本一致，即预备犯的处罚由刑法分则明文列举；但对未遂犯的规定，则明显与《中华人民共和国刑法大纲草案》不同：其规定未遂犯的处罚原则由总则规定（“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”），而具体处罚何罪的未遂则交由分则列举。也就是说，未遂犯的处罚原则规定在总则，具体处罚范围则由分则规定。但前述两个立法文献资料的共同点在于，对预备犯与未遂犯的处罚范围在分则中予以明文规定。据此，究竟哪些罪的预备与未遂具有刑事可罚性便是非常明确的。到1957年，立法草案中有关预备犯与未遂犯的规定却出现了很大变化。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》第20条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”第21条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]228。至此，有关预备犯与未遂犯的处罚范围由刑法分则列举的规定被取消。对于这一变化，相关立法人员的解释是：“对于预备犯、未遂犯的处罚，我们原拟采取在分则中具体规定的办法。对于预备犯，在应当惩罚预备犯的条文中，具体规定出法定刑（轻于既遂犯的法定刑）；对于未遂犯，在分则条文中只规定哪些罪的未遂犯应当处罚，而不具体规定法定刑，让审判机关按照总则规定的‘可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚’的原则，灵活判处（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》的规定方法——引者注）。这样规定的好处是具体、明确，便于适用。但是经过研究之后，感到根据当前的主客观条件，规定得这样详细，具体执行起来是有困难的；如果不能把其中的许多问题都予以妥善的解决，反而会发生不合理的现象，并束缚审判机关的手足。因而后来又改变了这种办法，而采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》的规定办法——引者注）”[3]1958。

由此可见，草案的起草者之所以改变立法体例，放弃了在分则中明确列举预备犯与未遂犯的处罚范围的做法，主要是考虑到审判实践的复杂性，唯恐具体案件的处理中出现不合理现象。因此，只在刑法总则对犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则作出一般规定，至于具体需要处罚哪些罪（或者某个具体案件）的预备与未遂，则交由司法机关掌握。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》关于预备犯与未遂犯的立法模式一直被后来1957年的第22次稿、1962年的第27次稿、1963年的第30次稿、第33次稿、1978年的第34次稿所坚持，并最终写进了1979年刑法典，1997年修订刑法典时仍旧保留了这一立法体例。因此，对1979年刑法典和1997年刑法典中有关犯罪预备与犯罪未遂规定的理解，同样应当与上述说明保持一致。也就是说，虽然立法者只在总则中规定了处罚犯罪预备与犯罪未遂的一般规定，并没有在分则中明确列举哪几种犯罪需要处罚预备犯与未遂犯，但这并不能说明我国刑法对一切直接故意犯罪的预备与未遂都要处罚。恰恰相反，我国刑法从立法之初就考虑到预备与未遂的处罚范围问题，只是没有采取分则列举的模式，而是将其交由司法机关酌情掌握。因此，刑法总则中只是规定了犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则，没有也不可能明示犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。

从理论上讲，处理预备与未遂时，必须考虑刑法第13条特殊的规定（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），对具体犯罪的构成要件做出实质解释，将那些情节显著轻微危害不大的预备与未遂行为排除在犯罪圈之外。换句话说，只有某一行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能将这种未着手的预备行为或着手后未完成的行为认定为犯罪而按照“犯罪预备”和“犯罪未遂”处理，也只有这时才可能适用到刑法总则规定的处罚原则。从实践来看，最高司法机关已在司法解释中对于诈骗未遂、盗窃未遂、生产、销售伪劣产品未遂的处罚做了严格限制，即只有在数额巨大、情节严重的情况下才以未遂犯论处⑵。司法实践中处理的绝大多数犯罪也都是既遂形态，对预备犯和未遂犯定罪处刑的情况并不常见。值得注意的是，张明楷教授一方面以1979年刑法中犯罪预备与犯罪未遂的规定表明对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚为根据，来说明旧刑法是“向主观主义倾斜”的，另一方面又在同一著作中认为，由于刑法总则关于犯罪概念的规定将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，故事实上只有少数严重的犯罪才处罚未遂。尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定者为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚[1]203。这一前后矛盾的论述让人颇为费解：既然张教授已经认识到新刑法有关犯罪未遂的规定并不意味着处罚所有的未遂行为，那么为什么还要坚持认为1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定会导致对预备行为与未遂行为一律处罚的结果呢⑶？相应地，以1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定为根据来说明旧刑法倾向于主观主义，还能说得通吗？

第三，1997年刑法典将1979年刑法典中的反革命罪修改为危害国家安全罪，取消了“反革命目的”的规定。在笔者看来，这是中国刑事立法摆脱意识形态桎梏、朝着立法科学化迈进的重要标志，但却与客观主义并无多大关联。实际上，学界对反革命罪的讨论由来已久，至20世纪90年代初期基本达成一致意见，即应把反革命罪修改为危害国家安全罪。不过，这并非学界贯彻刑法客观主义理论使然，而是基于其他多种原因：一是反革命是一个含义不确定的政治概念，不宜作为严格的法律概念来使用；二是修改反革命罪是适应政治形势和阶级关系变化的需要；三是将反革命罪修改为危害国家安全罪，是适应改革开放政策的需要。反革命罪在国际上被认为是政治犯罪，根据国际惯例，政治犯不引渡。因此，继续沿用反革命罪类罪名，不利于对实施这类犯罪而逃到国外或者中国人在国外实施的这类犯罪的犯罪分子的打击；四是反革命罪是以人民民主的政权和社会主义制度为目的的危害国家安全的行为。而按照“一国两制”政策，在我国的某些地区范围内将允许实行资本主义制度，而不实行社会主义制度。因此，反革命罪的规定极不符合“一国两制”政策的需要；五是国外刑事立法中很少、几乎没有规定反革命罪名，将反革命类罪名修改为危害国家安全罪能够适应国际大趋势；六是将反革命罪类罪名修改为危害国家安全罪这一类罪名，并不影响对相应犯罪行为的打击[4]57-58。可见，1997年修订刑法时立法者之所以将反革命罪修改为危害国家安全罪，是出于国际国内形势以及打击该类犯罪等现实需要的考虑，刑法客观主义理论并未起到任何作用。至于新刑法典取消“反革命目的”的规定，则是将反革命罪修改为危害国家安全罪的必然选择。不另外规定“危害国家安全目的”，也是为了更加有力地认定和打击该类犯罪，基本上与客观主义无关。

此外，如果说在旧刑法中，由于主观目的不同导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，那么，新刑法中又何尝没有这种现象呢？如根据是否“以牟利为目的”，现行刑法将客观上相同的传播物品行为分别规定为第363条的传播物品牟利罪和第364条的传播物品罪，并规定了轻重悬殊的法定刑。因此，以主观目的不同是否导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，并不能说明旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜。

第四，关于罪的成立，新旧刑法都规定“以营利为目的”，据此无法判断新旧刑法的立场倾向。此外，新刑法关于金融诈骗罪的规定也不能表明客观主义倾向。我们知道，在新刑法第三章第五节所规定的八种金融诈骗罪中，第192条（集资诈骗罪）和第193条（贷款诈骗罪）明文规定“以非法占有为目的”，第196条（信用卡诈骗罪）的恶意透支的行为方式中也载明了这种目的，而第194条至第198条关于其他金融诈骗犯罪的规定中并没有载明这种目的。张明楷教授认为，这说明第194条至198条的非法占有目的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。但在笔者看来，不独在此处未明文规定非法占有目的的犯罪中需要通过客观行为来认定行为人的主观目的，就是第192条和第193条明文规定的非法占有目的，乃至一切犯罪中的主观目的，都是根据行为人已经实施的客观行为表现予以认定的。原因很简单，主观目的属于行为人精神世界的范畴，没有客观的直接物质载体，只能通过客观行为进行推定。实际上，又有哪个行为人主观心理方面的要素不是通过客观行为认定的呢？

此外，金融诈骗罪关于“非法占有目的”的这种立法规定模式，已经在学界引起很大争论。例如，有学者认为，金融诈骗犯罪是从诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪之间存在特殊条款与普通条款的关系，兼具金融犯罪与财产犯罪双重属性，侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权双重客体，因此，主观上的“非法占有目的”正是该类犯罪的题中之意[5]。但也有学者认为，无论是基于立法本意，还是金融诈骗罪相对于普通诈骗罪的特殊性（规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，侵犯的主要客体是金融管理秩序），抑或出于打击金融犯罪的需要，刑法未明文规定非法占有目的六个金融诈骗犯罪都不以“非法占有”为目的[6]。还有学者认为，以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件。例如，“占有型”金融诈骗罪的构成就无需具备非法占有的主观要件[7]。如果说新刑法第194条至198条的规定反映了刑法重视的是客观因素的话，这种“重视”却导致理论上争议不断，实践中无所适从，最后只能通过刑法修正案的形式予以解决⑷。那么，就此看来，这种体现客观主义的做法也并非什么高明之举。

综上所述，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据大都难以成立。这些论据要么与客观主义没有什么联系，要么恰恰说明新刑法也有突出的主观主义表现。当然，“新刑法向客观主义倾斜”这一判断整体上还是能够成立的。在笔者看来，新刑法较之旧刑法确实更为“客观主义”一些。除了前文已经述及的罪刑法定原则、常习惯犯的取消等表现外，还体现在关于中止犯处罚的规定上。1979年刑法第21条第2款规定：“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”1997年刑法第24条第2款将其修改为：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，旧刑法只是笼统地规定对中止犯减轻或免除处罚，没有区分不同情况。只要行为人出于自己的意志没有完成犯罪，都可以减轻甚至免除处罚。新刑法则在考虑行为人主观恶性的基础上，进一步重视行为客观上是否给法益造成现实的侵害，这表明立法者更为重视客观因素。

三、结论：不应忽视新刑法的主观主义传统

需要注意的是，“向客观主义倾斜”并不代表在新刑法中客观主义压过了主观主义，更不能理解为是客观主义“一边倒”。“向客观主义倾斜”是在比较新旧两部刑法典的基础上得出的结论，是在相对的意义上使用的一种说法⑸。这里，笔者想要说明的是，在用“向客观主义倾斜”来表述1997年刑法典的立场时，不能忽略新刑法典中同样突出的主观主义表现。实际上，根据1997年修订刑法时的指导思想，一方面，要制定一部统一的、比较完备的刑法典，将单行刑法、附属刑法中的相关规定纳入刑法典，对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定；另一方面，考虑到保持法律的连续性，对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不做修改⑹。这样的立法背景就决定了新刑法在修改原有规定、增加新条款的同时，必然会保留旧刑法中很多“没什么问题”的规定，这里的规定中难免有主观主义的表现。

例如，1997年修订后的刑法增加了特殊防卫的规定。1997年刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定重视防卫人在面对暴力侵害时特殊的紧张心理，为了鼓励公民同犯罪做斗争，强调只要是出于防卫意图，即便造成侵害人伤亡，同样可以免除防卫人的刑事责任。可见，特殊防卫制度强调行为人的防卫意图，淡化客观损害对防卫性质的影响，进一步限制了防卫过当的成立范围，这无疑是刑法主观主义在正当防卫问题上的体现。再如，新旧刑法在未遂犯的处罚问题上，都坚持“可以”从轻或者减轻处罚的原则，并没有规定“应当”从轻或者减轻处罚。由此可见，无论是旧刑法还是新刑法，在犯罪未遂的处罚问题上都相对更重视行为人的主观因素，即特殊情况下可以按照既遂犯的法定刑处罚未遂犯。又如，1979年刑法第26条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种重视行为人主观恶性的立法规定，明显是主观主义的表现。然而，1997年刑法第29条第2款原封不动地沿用了这一规定。以上这些还都是犯罪论中关于刑法主观主义表现的实例。如果考虑到刑罚论中诸如累犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释等一系列刑罚制度，我们确实很难判断在现行刑法中到底是客观主义还是主观主义占据上风。也许，正如有学者所言：“实际上，我们的刑法制度已经糅合了客观主义和主观主义的合理成分，很难说两者孰多孰少，或者说我国的刑法是采什么样的立场”[8]。

可见，新刑法在向客观主义迈进的同时，也保留了相当浓厚的主观主义传统。这是必须引起我们高度重视的问题。否则，如果只看到新刑法的客观主义倾向，忽视主观主义的存在，可能会出现在客观主义与主观主义问题上价值判断的绝对化，而且难以解释现行刑法中的众多立法规定。反过来说，只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解1997年刑法典中的主观主义表现，才能更好地扬弃其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。

注释:

⑴据笔者所知，与张明楷教授持类似观点的学者不在少数。例如，有的学者认为，我国刑法在总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成形态，但对于三种犯罪形态的存在范围，既没有通过分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确认了犯罪预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第170页。有学者以预备为例指出，从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担刑事责任。参见谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第193页。还有学者在分析危险犯的预备犯的处罚问题时指出，我国刑法仅在总则中规定了对预备犯的处罚原则，而对于哪些犯罪的预备行为应受处罚，分则中没有具体规定，因此，处罚预备犯是我国刑法原则性规定，尤其是对于危险犯来说，如果没有特殊情况，原则上应追究危险犯的预备犯的刑事责任。参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第116页。

⑵具体参见1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

⑶如前所述，1979年刑法关于犯罪预备与犯罪未遂的规定被1997年刑法原封不动地继承下来；此外，1979年刑法第10条的犯罪概念中同样也有特殊的规定。

⑷2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”在笔者看来，这一立法修正将不具有非法占有目的的各种金融欺诈行为犯罪化，从反面说明了刑法第三章第五节规定的八种金融诈骗罪，不论是否明文规定非法占有目的，都是以非法占有目的为必备构成要件要素的犯罪。这可以说是对长期以来理论争论和实践难题的一个回应。

⑸张明楷教授也同意这一点，认为由于1997年修订刑法的重点在于刑法分则，故旧刑法总则中体现向主观主义倾斜的规定基本上没有修改，但这并不影响我们得出新刑法向客观主义倾斜的结论。因为新刑法只是向客观主义倾斜，而没有全面向客观主义方向发展。正因为新刑法中还存在部分倾向于主观主义的规定，才采取“向客观主义倾斜”的表述。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第69页注⑴。

⑹参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。

参考文献：

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[2]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：上册[m]．北京：中国人民公安大学出版社，1998．

[3]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：下册[m].北京：中国人民公安大学出版社，1998．

[4]赵秉志．刑法争议问题研究：下卷[m].郑州：河南人民出版社，1996．

[5]刘宪权，吴允锋．论金融诈骗罪的非法占有目的[j].法学，2001（7）．

[6]顾晓宁．简析票据诈骗罪的主观要件[j]．中国刑事法杂志，1998（1）．