刑法本科论文篇(1)

论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

（三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

（三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现

刑法本科论文篇(2)

摘要：本科刑法学教学应兼顾知识的科学性、时代性和学科衔接兼容性，应立足于社会现实需求和本科教育实际，服务于大学使命。以此为标准，可以发现本科刑法学教学现实与理想追求间存在相当距离。为弥补此项缺憾，学界需要检视当前刑法学教学中存在的问题，反思其功能实现上的效度，并在此基础上，围绕教学理念、课程设置、教学内容、教学方法等问题进行改革和完善。

关键词：刑法学；本科教学；问题；改革

一、本科高校刑法学教学的“应然”定位

首先，在学历教育层次上，要立足于本科教学的实际状况。按照《中华人民共和国高等教育法》第十六条的规定精神，与专科层次立足于法律教育、研究生层次立足于法学教育不同，本科教育应涵括法律教育和法学教育。所谓法律教育，旨在向学生灌输“刑法是什么”的观念并对其制度性内容和规则体系进行解释和说明。而所谓法学教育，重在向学生灌输刑法表象背后的深层次内容，表现“刑法应当是什么”和“刑法为何如此”的理论结构。本科刑法学教育是专科教育和研究生教育的过渡环节。此项特征要求我们在教学中既要重视刑法规范解释，也要对刑法学的理论体系做出较为明确的阐释。

其次，从学科知识划分的角度看，本科刑法学教学既要立足于中国刑法学，也要旁及其他研究方向。一方面本科刑法学教育在教育层次上具有明显的过渡性特征，为实现知识体系的衔接和有序过渡，本科刑法学教育必须要为未来的研究生教育打下基础，这就要求在本科阶段必须对比较刑法学、外国刑法学、国际刑法学的基本知识做些交待和阐释。另一方面，无论是从事研究，还是从事技术性、实务性工作，都需要在技能和知识范围上获得提升和突破。全方位的刑法学教育具有强烈的对比性色彩，建立在比较、借鉴意义上的学习具有更强的实践应用价值。

再次，从内容传授上看，本科刑法学教学既要强调知识的科学性、普适性，也要兼顾知识的时代流变性和学科兼容性。这种定位意味着教学工作应负载下列任务：第一，要通过横向比较了解刑法学知识体系的普适性和个别化趋向，并对类型性制度差异做出解释和说明。第二，要通过纵向比较，了解本国刑法变化和刑法学学术流变，并对其历史进行反思、对现实进行审视、对未来变化趋势进行预测。第三，对刑法补充性、最终性、经济性等谦抑性内容进行描述和总结，以发现刑法学与其他学科交叉互动的理由和意义。

二、本科高校刑法学教学的“实然”问题

“传播知识、培养人才、科学研究和服务社会是现代大学的四大功能。在教学改革中，只有将课程设置等与社会需要有机结合起来才能最大限度地发挥大学的基本功能。”[1]对照现实，可以发现，与理性需求相比，本科刑法学教学存在着不小问题。

（一）教学观念上的问题。

本科刑法学教学存在着观念滞后和认识偏差上的问题。首先，教学中重知识轻思想、重制度轻观念。其次，对教学分工做绝对化理解，过于突出“专”的教学理念。突出表现为没有刑事一体化思想，在课题讲授中丝毫不涉及犯罪学、刑事诉讼法学、法制史等刑事法学内容；更规避其他学科理论知识的讲授，切割刑法学与其他学科的密切联系。再次，在教学过程中缺乏刑法哲学观念。特别是，无法揭示刑事法学的人文价值和学科内在的精神联系，不能结合刑法文化的发展状况向学生传播现代刑事法治理念，更无法培育学生对刑法文化的精神信仰。

（二）教学内容上的问题

1.课程设置不合理。首先，课时分配不科学、不均衡。我国有学者曾调研了十所大学的本科刑法学课时分布，调研结果表明：“除华东政法大学法学院、中南财经政法大学法学院、四川大学法学院与贵州师范大学法学院外，大部分高校刑法学课程的总课时为108课时。其中，总论部分与分论各 54 课时。我国刑法规定的罪名超过 400 个，按照教学大纲的要求，所有罪名都应讲解，如果想要在这 108 个课时内，授完讲透这 400多个罪名背后的理论知识，课时明显不足。”[2]

其次，课程内容不系统、不全面。当前，本科高校适用的刑法学教材多是高等教育出版社和北京大学出版社联合出版的《刑法学》。“应该说，《刑法学》这样的内容安排对于深入领会和掌握刑法规范、正确适用刑法规范无疑是很有帮助的。”[3]但《刑法学》所能发挥的实际功效与其“应然使命”相比，仍存在不小距离。第一，《刑法学》的知识内容不能展现它与其他法学核心课程的内在联系，学生学习过《刑法学》后仍不能明确它与其他部门法学的关系。第二，《刑法学》基本上依托现行刑法规范，从本质上属于对法律规范的注释。这种对知识内容的限定限制了其理论视野，未能展示刑法学作为二级学科的学科属性。第三，《刑法学》中只涉及刑法规范的注释内容，基本不涉及案例分析。这种编排体例很容易使学生产生教授《刑法学》无需结合实践、教学中也无需实践教学的错误印象。

刑法本科论文篇(3)

[关键词]刑法学；60年；反思

[中图分类号]DF6　[文献标识码]A　[文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚，思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。

20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑

法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。

[参考文献]

[1]高铭暄：《新中国刑法科学简史》，北京：中国人民公安大学出版社1993年版。

刑法本科论文篇(4)

刑法学是法学中一门传统学科，尤其是在中国，由于法起源于刑，中国古代刑律极为发达。在法学中，最初获得话语垄断权的就是所谓刑名之学。可以说，刑名之学是中国古代律学的雏形。在律学中，也大多是对刑法规范的注释，因而刑法学历来是我国法学中的显学。当我进入刑法学这一研究领域的时候，明显地注意到刑法学知识具有未分化的特征。例如， 我国权感刑法教科书将刑法学界定为是以刑法为研究对象的科学，认为按研究的方法，可把刑法学分为沿革刑法学、比较刑法学和注释刑法学。沿革刑法学主要是从历史发展角度来研究历代刑法制度的发生和演变；比较刑法学主要是对不同法系、不同国家的刑法进行比较研究。阐明其利弊得失和异同之点；注释刑法学主要是对现行刑法逐条进行分析注释，并给以适当理论概括。我国刑法学不是简单地归属于这种分类中的哪一种，而是以研究我国现行刑法为主，同时也适当进行历史的和比较的研究。60这样一种综合的刑法学理论不可避免地具有显浅性，缺乏应有的专业规范。有鉴于此，我提出专业槽与理论层次这两个观点。在《刑法哲学》一书的后记中，我指出：刑法学是一门实用性极强的应用学科，与司法实践与着直接的关联。然而，学科的实用性不庆当成为理论的浅露性的遁词。作为一门严谨的学科，刑法学应当具有自己的“专业槽”。非经严格的专业训练，不能随便伸进头来吃上一嘴。当然，我们并不反对在刑法学理论层次上的区分，由此而形成从司法实践到刑法理论和从刑法理论到司法实践的良性反馈系统。但现在的问题是：理论与实践难以区分，实践是理论的，理论也是实践的，其结果只能是既没有科学的理论也没有科学的实践。61在上述论断中，专业槽的观点在我国刑法学界引起了较大反响，而理论层次的观点则未能充分引起重视。其实，专业槽的建构是不能离开理论层次的区分的，而这种理论层次的区分，关键在于对刑法概念的多元界定。

对于刑法学理论层次上的区分，我在《刑法哲学》的结束语中，提出可以把刑法哲学分为自然法意义上的刑法哲学与实定法意义上的刑法哲学，认为刑法也有实定法意义上的刑法与自然法意义上的刑法之分；同样，刑法哲学也有实定法意义上的刑法哲学与自然法意义上的刑法哲学之别。以实定法意义上的刑法为研究对象，揭示并阐述罪刑关系的内在规律并将其上升为一般原理的刑法哲学，就是实定法意义上的刑法哲学。而力图回答为什么人类社会里要有刑罚或刑法、国家凭什么持有刑罚权、国家行使这一权力又得到谁的允许这样一些处于刑法背后的、促使制定刑法的原动力，被日本刑法学家西原春夫称之为刑法的基础要素或者根基的问题的刑法哲学，可以称之为自然法意义上的刑法哲学。62其实，上述自然法意义上的刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定法意义上的刑法哲学只不过是刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定法意义上的刑法哲学只不过是刑法法理学而已。这种刑法法理学也可以称为理论刑法学，但绝不能称之为刑法哲学。因此，当我出版了《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年初版、1999年再版）和《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年版）这两本认为是真正意义上的刑法哲学著作以后，才更加明确地认识到这一点。在《刑法的价值构造》中，我对刑法的应然性与实然性进行了相关考察，认为刑法学之科学性的一个重要标志，就在于基于其实然性而对其应然性的一种描述。它表明这种刑法理论是源于实然而又高于实然，是对刑法的理论审视，是对刑法的本源思考，是对刑法的终极关怀。刑法的应然性，实质上就是一个价值问题。刑法的价值考察，是在刑法实然性的基础上，对刑法应然性的回答。刑法的应然性，使刑法的思考成为法的思考，从而使刑法理论升华为刑法哲学，乃至于法哲学。法是相通的，这是重要是指基本精神相通。而刑法的应然性，使我们更加关注刑法的内在精神，因而能够突破刑法的桎梏，走向法的广阔天地。因此，我把自己的研究分为两个领域：刑法的法理探究――刑法的法理学与法量的刑法探究――法理的刑法学。63这里刑法的法理学，其义自明。而法理的刑法学，则出于本人杜撰，其实也就是所谓刑法哲学。

在《刑法哲学》一书的前言中，我得出这样一个结论：从体系到内容突破即存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变。现在看来，“转变”一词不尽妥当与贴切，而应当是“提升”。当时，我主要是有感于刑法理论局限于、拘泥于与受擎于法条，因此以注释为主的刑法学流于肤浅，急于改变这种状态，因而提出了从注释形法学到理论刑法学的转变问题。由于转变一词具有“取代”与“否定”之意蕴，因而这一命题就失之偏颇。64如果使用“提升”一词，就能够以一种公正的与科学的态度处理刑法哲学与刑法解释学的关系；两者不是互相取代，而是互相促进。刑法解释学应当进一步提升为刑法哲学，刑法哲学又为刑法解释学提供理论指导，两种理论形态形成一种良性的互动关系。从功能上看，刑法哲学与刑法解释学是完全不同的，刑法哲学的功用主要表现在对刑法存在根基问题的哲学拷问上，从面进一步夯实刑法的理论地基，并从以应然性为主要内容的价值评判上对刑法进行理性审视与批判。尽管它对立法活动与司法活动没有直接关联，但对于刑事法治建设具有十分重要的意义。刑法解释学的功用主要表现在对刑法条文的诠释上。在大陆法系国家，刑法典是定罪量刑的主要根据，因而对刑法条文的理解，就成为司法活动的前提与根本。在这种情况下，刑法解释学的研究成果对于司法活就具有了直接的指导意义，它影响到司法工作人员的刑事司法活动。如果我们能够以一种公允的态度对待刑法哲学与刑法解释学，使两种理论各尽所能与各得其所。这对于刑法理论的发展来说，善莫大焉。

刑法解释学是一种对法条的解释，是以规范注释为理论载体的。那么，刑法解释学是否具有科学性呢？这里首先涉及对立法原意的理解，即立法原意是主观的还是客观的？因为，法律解释无非是对立法原意的一种阐释。如果立法原意是主观的，是立法者之所欲――在法条中所想要表达的意图，那么，刑法解释学就成为对立法意图的一种猜测与揣摸，因而其科学性大可质疑。只有立法原意是客观的，是立法者之所言，――体现在法条中的立法意蕴，刑法解释才有可能立足于社会的的客观需要，基于某种主体的法律价值观念，揭示法条背后所蕴藏的法理。更为重要的是，某门学科的科学性，在很大程度上取决于其所采用的研究方法是否科学。在刑法解释学中采用的主要是注释的方法，当然注释方法本身又是多种多样的，其中采用最多的是分析的方法，即关注于法律规则的内部结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。65由此可见，法律解释是使法律更为便利地适用的科学方法，只要使这种解释能够推动法律适用，就是发挥了其应有的作用。刑法解释学不仅应当，而且能够成为一门科学。

刑法解释学或曰注释刑法学是否以刑法规范为研究对象的规范刑法学的全部内容。换言之，刑法法理学与刑法解释学是否可以等同，这是我所思考的一个问题。我认为，刑法法理学与刑法解释学应当加以区分。虽然两者都研究刑法规范，但关注的重点有所不同：刑法法理学揭示的是刑法规范的原理，而刑法解释学揭示的是刑法规范的内容。刑法解释学应当坚守的是“法律不是嘲笑的对象”（Lex non debet esse ludibrio）的立场。66在刑法解释学的语境中，法律不是被裁判的对象，而是被研究、被阐释，甚至被信仰的对象。通过解释，使刑法规范的内容被理解、被遵行、被适用。由此可见，刑法解释学是与司法相关的，是站在司法者的立场上对待刑法。刑法法理学虽然也以刑法规范为研究对象，但它所揭示的是刑法法理。这种刑法法理蕴含在刑法规范背后的，对刑法规范起评价作用的基本原理。这里的法理是相对于法条而言的，法条是刑法规范的载体。而法理虽然依附于法律，但又往往具有自身的独立品格。因此，如果说形法解释学揭示的是刑法规范之所然；那么，刑法法理学阐述的是一种自在于法条、超然于刑法规范的法理，揭示的是刑法规范之应然。因此，刑法法理学不以法条为本位而以法理为本位。在这种以法理为本位的刑法学理论中，刑法的学科体系超越刑法的条文体系，刑法的逻辑演绎取代刑法的规范阐释。因此，这种刑法法理不再以刑法条文为依据，获得了理论上的自主性。这个意义上的刑法学，是一种本体刑法学。在我国刑法学界，大量的是渗杂着某些理论内容的刑法解释学，严格意义上的刑法法理学著作尚付厥如。换言之，还不存在刑法法理学与刑法解释学的理论分层。正因为如此，在一些刑法著作中，时常发生语境的转换，由此带来理论的混乱。例如，为证明某一理论观点正确，常引用某一法条作为论据；为证明霜一法条正确，又常引用某一理论观点作为论据。这种在理论与法条之间的灵活跳跃，完全是一种为我所用的态度。问题在于：在刑法解释学的语境中，法律永远是正确的，需要通过理论去阐释法条。而在刑法法理学的语境中，法理是优先的，是法条存在的根据，因而可以评判法条。如果这两种语境错位，则只能使刑法法理学与刑法解释学两败俱伤。因此，除刑法法哲学是对刑法的价值研究以外，刑法法理学与刑法解释学虽然同属规范刑法学，又可以区分为两个理论层次。每一个刑法研究者，首先必须明确自己是在上述三种刑法理论形态中的哪个语境说话，遵循由该语境所决定的学术规范。

在刑法学中，除对表现为价值与规范的的刑法研究以外，还存在法社会学的研究。这种对刑法的社会学研究，可能形成刑法社会学的知识体系。67我认为，刑法社会学的知识体系主要表现为采用社会学方法对刑法的两个基本内容――犯罪与刑罚进行研究而形成的犯罪学与刑罚学上。犯罪学位为一门独立学科上刑事法学中占有一席之地，这是众所周知的。刑罚学能否成为一门独立学科以及其学科属性如何，是一个有待研究的问题。在我看来，无论是犯罪学还是刑罚学，都是对规范性事实――犯罪与刑罚的经验性、实证性研究。以犯罪为例，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪。而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。正因为存在着上述研究对象上的差别，两者采取的研究方法是各不相同的。刑法学，这里主要是指规范刑法学，采取的是规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范刑法学，采取的是规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范进行的注释，因而规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范进行的注释，因而规范分析离不开注释，并且这种注释是以法律规范为对象而展开的。在规范刑法学中，通常建构犯罪构成要件，使刑法关于犯罪的规定实体化，从而为认定犯罪提供理论根据。而事实分析，是将犯罪作为社会现象，采取实证分析方法阐明其存在的性质、功能和原因。例如，法国著名学者迪尔凯姆指出，犯罪作为一种社会现象，虽然表现为对社会规范的违反，但它又不是单纯地由社会规范所决定的，而是与一定的社会结构与社会形态相关联的，可以说是一种正常的社会现象，甚至有着积极的社会作用。68这种对犯罪的社会学分析所得出的结论，是不可能从犯罪的规范分析中得到的，从而使我们大大地加深了对犯罪这种社会现象的理解。意大利著名学者菲利也采用社会学方法对犯罪现象作为分析，是一种超规范的分析。当然，菲利在注重犯罪的事实分析的同时，对犯罪的规范分析大加鞭鞑，这表现了其理论上的偏颇。例如菲利指责刑事古典学派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。菲利指出，除实证派犯罪学外，迄今为止没有科学的标准，也没有对事实做有条理的搜集，更缺乏各种观察和引出结论。只有实证派犯罪学才试图解决每一犯罪的自然根源以及促使犯罪行为产生的原因和条件的问题。69在此，菲利把刑法学的规范分析与犯罪学的事实分析对立起来。实际上，这两者在两种学科语境中是可以并存的，并且不可互相替代。除犯罪学以外，对刑罚的社会学研究也是可能的，由此形成刑罚学。刑法学研究的是法定的刑罚及其制度，主要对法定刑罚及其制度进行规范分析。而刑罚学作为一门实证学科，主要对法定刑罚及其制度进行规范分析。而刑罚学作为一门实证学科，它不以法定刑罚为限，而是研究广义上的刑罚，即作为犯罪的法律效果的各种刑事措施。更为重要的是，在研究方法上，刑罚学对刑罚研究采用的是社会学的分析方法，其特征在于以刑罚的经验事实为基础，加以实证的研究。例如，刑法解释学对死刑的研究，一般是论述死刑的适用条件及其执行制度，这是对死刑的规范分析。即使是刑法法理学对死刑的研究，大体上也限于对死刑利弊的分析与死刑存废的论证。而死刑的社会学分析，则是对死刑存在的社会基础的论述，例如德国学者布鲁诺 赖德尔《死刑的文化史》一书，虽然名为文化史，实际上包含了对死刑的深刻的社会学分析。通过这种分析，赖德尔得出结论：从死刑的沿革来看，要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望，而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。因此，死刑不是也不可能是理性的司法手段，而是充满残虐性的非合理性的表现。70尽管这一分析还只是触及社会心理，尚未深入揭示死刑存在的社会机制。但这足以使其成为最全面论述有关死刑的一切问题的著作之一。正如该书日文版译者西村克彦指出：这是一部独特的著作，是作者炽热的热情和对历史及社会心理进行深刻洞察的产物。作者努力挖掘隐藏在需求死刑的呼声及个个现象形态背后的社会心理的冲动。因此，本书对世界上围绕死刑的讨论有着突出贡献。71这一评价是正确的。相对于犯罪的社会学研究形成蔚为可观的犯罪学而言，对刑罚的社会学研究是十分薄弱的，刑罚学也无法与犯罪学一争高低，并且往往在刑事政策学的名义下存在。72我认为，对刑罚的社会学研究是极为必要的，是刑法学理论体系中不可或缺的知识内容。

四、余论

我国学者梁治平指出：我们所处的是这样一个时代，它一方面要求哲学家、政法学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科的学者把法律问题纳入他们的思想范围，另一方面又要求法律学家能像知识分子那样思考问题，要求他们破除彼此之间的隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。73在此，梁治平提出了一个如何打破法学家与其他人文社会科学家之间的隔膜，实际上也就是法学知识与其他人文社会科学知识相融合的问题。我想，首先需要打破是法学知识形态内部的隔膜，例如，法哲学、法理学与以规范研究为主的部门法学之间的隔膜，加强从事各层次的法学研究的学者之间的思想沟通，加深他们之间的互相理解。对于从事法哲学、法理学研究的学者、应当看到规范法学对于法治建设的直接作用。可以说，从事司法实务的法官、检察官、律师基于其业务需要，主要接受的是规范法学的研究成果，鲜有直接阅读法哲学、法理学著作的。因此，法哲学、法理学思想只有通过规范法学间接地影响司法实践。而从事规范法学研究的学者应当知道，规范法学由于其专业性，实际上难以为其他人文社会科学家所接受，他们主要是通过法哲学、法理学的研究成果而了解法学研究的现状。因此，法哲学、法理学研究乃是法学知识的前沿与门面，它对于提升法学在人文社会科学中的地位具有重要意义。当然，法学知识虽然分为各种形态与各个层次，但仍然是一个整体。日本学者沟口雄三指出：随着学术研究的发展，封闭的专业限制在被突破，知识正在从狭窄的专业框架中解放出来，形成一些公共的研究领域，通过知识交流，达到知识共有。74知识共有使各学科能够共享作为一种文化思想资源的知识，建立各学科的共同话语。在此，存在一个由小及大、由此及彼的共同知识的形成问题。各部门法学都应当通过努力形成某种共同知识，使部门法的研究提升为一种法理学与法哲学的研究，争取在法学研究中中话语权。其实，法只是社会生活的一个点，是人类精神状态的一个侧面，因而对其的研究必然且应当反映出社会与人性的普遍性，从而使其融入整个社会科学的知识体系。社会科学是建立在某种普遍性的信念之上的，普遍性是这样一种观点，它认为存在着在所有时间和空间中都有效的科学真理。社会知识意味着社会科学家有可能发现解释人类行为的普遍过程，而且任何他们能够证实的假说过去都被认为是跨过空的，或者说应该以适合一切时空的方式来阐述它们。75尽管这种知识普遍性的观念受到质疑，一种以特殊性为基础的地方性知识的理念正在兴起，尤其是文化价值的相对主义正在抗衡着以普遍性为基础的知识体系。但我们仍然坚持一种知识共同性的理念。在此基础上，强调法学研究应当在人文社会科学的统属之下进行，使法学真正成为一种人文社会科学的研究，而不是一种纯粹的法的逻辑演绎。对于法治国的建设来说，既需要福柯之所谓discipline （规则，指通过一定的强制使整齐划一从而形成某种秩序），因而需要普适性的共同法律话语，同时也需要对法的人文关怀、对法的形而上学的理性思辩，从而在法学知识中内函一种人文精神。由此，需要提升法学知识在人文社会科学中的地位。法学不仅要分享哲学、经济学、社会学、伦理学等其他人文社会科学的研究成果，而且也应当让这些人文社会科学分享法学研究成果，使之从法学知识中获得某种思想上的灵感与方法上的启迪。只有这样，法学才能说对人文社会科学作出了某种贡献，法学知识才能真正融入人文社会科学的知识体系。

「注释

1法理学向何处去这个问题的提出表明对法理学现状的不满，因此这种应答意味着对法理学走向的期待。当下讨论的传统与现代、本土化与国际化等，都是一种应答方式。

2关于知识形态及其学科的研究，随着知识社会学的兴起一再得以关注。古典知识社会学可以参见以下书籍：［法］迪尔凯姆；《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版；［德］韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版。后现代语境中的知识社会学可以参见以下书籍：［法］福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店1998年版；［美］华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋等译，三联书店1997年版；［美］华勒斯坦等：《学科知识权力》，刘健芝等译，三联书店1999年版；［美］利奥塔：《后现代知识》，三联书店1997年版。

3休谟主张一种情感主义的伦理学，认为道德必须来自情感，情感是道德的基础。情感之所以能够成为道德上善恶的源泉，就在于它能借着反对或赞成任何行为，来直接阻止或引生那种行为。休谟的情感主义首先是描述性的：道德判断是描述在某种情况下由某个行为性质所引起的道德情感。休谟的情感主义又是规范性的：通过对行为做出道德上善恶的判断，就是在命令做它或者避免做它。参见周辅成主编：《西方著名伦理学家评传》，上海人民出版社1987年版，第361页以下。

4参见［英］休谟：《人性论》（下册），吴文运译，商务印书馆1980年版，第509－510页。

5休谟是经验主义伦理学的代表人物，将道德归结为一种情感，即所谓道德感。参见［英］休谟：《道德原理探究》，王淑芹译，中国社会科学出版社1999年版，第4页以下。康德是德性主义论理学的代表人物，将道德归结为一种先验的理性法则。参见［德］康德：《法的形面上学原理――权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991版，第15页以下。

6从康德的道德哲学中，乃至于从康德的整个哲学体系中，我们都可以看到休谟的二元范式的影响。例如，在本体论上，现象与物自体的二元区分。尤其是在道德哲学上，承袭了休谟的事实与价值的二元论。

7参见陈嘉明：《建构范导――康德哲学的方法论》，社会科学文献出版社1992年版，第5页。

8参见张志伟：《康德的道德世界观》，中国人民大学出版社1995年版，第119页。

9参见［英］摩尔：《伦理学原理》，商务印书馆1983年版，第11页。

10是否存在一种不含规范的伦理学，这仍然是一个讨论中的问题，我国学者赵汀阳提出一种不含规范的伦理学的命题，对于这种不含规范的道德是否可能的讨论，参见赵汀阳、贺照田主编：《学术思想评论》（第一辑），辽宁大学出版社1997年版，第52页以下。赵汀阳指出，伦理学问题通常被认为要么是一个“ought to be”的问题，要么是一个“to be”的问题。凭什么要局限于这两种选择呢？To be 和ought to be这种断裂性的区分实际上离间了生活事实。因此，赵汀阳认为伦理学以生活的根本问题为主题，并提出了“可能生活”的命题。参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第20页以下。

11参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第13页。

12参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第2页。

13英国学者梅因认为，所谓“自然法”（Jus Naturale）只是从一个特别理论的角度来看的“万民法”或“国际法”。在梅因看来，万民法与自然法之间确切的接触之点是“衡平”（Equitas）。参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第30－31、33页。

14参见［罗马］查士丁尼：《法学总论――法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。

15参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第41页以下。

16参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1、4页。

刑法本科论文篇(5)

内容提要: “学科”原是教育学的一个概念,福柯揭示了“学科”包含的“规训”与“权力”的实质,使其成为批判现代知识生产体系的话语工具。作为研究犯罪与刑罚现象的刑事法学,要受到学科制度的规训,遵循“权力—知识”的存在规则。刑事学科制度界定了刑法知识生产的场域,决定着刑事法人才的培养和学术职业样式,规定着刑法知识生产的模式。在“权力—学科”规训下,刑事法学科产生,并经历分立—整合的嬗变过程。同时,刑法知识的生产被围囿于各个刑事法学科之中,难免自我满足和自我封闭。鉴于刑事学科的这种现状,有学者提出刑事一体化思想,强调刑事学科之间的融合,主张整体化、跨专业的研究,从而针对犯罪现象提出全面深入的原因分析和有效合理的对策措施,更深刻地理解刑法学的法条、法理,真正认识诉讼程序的价值和应用,为决策者、立法者、司法者提供行之有效的理论支持,推动刑事法治的进程。 

一、刑事法学科知识的产生、分立与整合

从一定的意义上讲,学科也是知识储存的方式。因此,知识的发展和知识观的变化也必然会直接影响到学科的发展和变化。与知识发展变化相对应,从历史- 逻辑的角度来分析,学科的发展也大体上经历了从前学科到学科,再到跨学科和横断学科,再到反学科的过程。[ 1 ]前学科阶段的知识状况是朴素的整体性;在整个近代化的发展阶段,随着知识领域的不断分化,大量的学科也随之从古代的自然哲学中分化出来。在学科分化的同时,学科的综合化也在酝酿发展过程之中。133229.cOM20世纪学科发展的趋势之一,是在高度分化的同时进行高度的综合化,它表现为大量的交叉学科和横断学科的出现。在新的世纪,知识的发展出现了新的增长点:一是在学科之间的边界点上出现了新的知识领域,使得具有交叉学科性质的新的学科不断出现;二是出现了大量的新的以整体性面貌呈现的知识领域,它需要从多学科的思想和方法加以研究,而这样的知识领域很难归入到传统的学科范畴之中。如环境问题、可持续发展问题、女性问题、城市问题,等等。这一发展趋势, 可以用反学科这一概念来表述。

    学科发展的一般轨迹为:从无到有,由有而分,分久必合。刑事学科的发展也不例外。[ 2 ]我们先看刑事学科从无到有。现代意义上的刑事学科产生的标志是切萨雷•贝卡利亚于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书。该书为贝卡利亚的成名之作,奠定了他的刑事古典学派鼻祖地位,并对俄国、普鲁士、奥地利等国的刑法改革带来了重大的影响。刑事学科的“有”中,实际上已经包含了分化的可能。仔细阅读《论犯罪与刑罚》,就会发现,该书实际上将后来分化出来的犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策学等学科中的诸多重要内容以思想的形式熔炼于一炉。[ 3 ]我国古代唐朝以前(包括唐朝)的刑法学是无所不包的大刑法学,并未分化。有关刑法的基本理论、刑事政策、诉讼程序、刑事技术、刑罚执行及刑法史等均纳入刑法学研究视野,其研究方向大体包括刑法观念研究、注释研究及历史性研究。那时,刑事科学仅由刑法学一门学科构成。[ 4 ]

    再看刑事学科的分化。随着学科的发展,尤其是法学的发展,刑事学科逐渐分化成若干个独立的学科。然后,各刑事学科经历了一个继续分化及内部建设时期。[ 5 ]首先是刑法学。杰里米•边沁、费尔巴哈等在刑法学方面作了进一步的深入研究,刑法学已经取得了独立的地位。然后是犯罪学。其产生的标志性著作有:龙勃罗梭的《犯罪人论》、菲利的《犯罪社会学》和加洛法罗的《犯罪学》。接下来,犯罪学的建立,为刑事政策学的发展奠定了基础。但真正使刑事政策成为一门学科的,是李斯特。[ 6 ]在经验人假设的基础之上,李斯特引申出其刑事政策思想,从而使刑事政策之发展进入到一个科学的阶段。[ 7 ]经过考察,我们发现,刑事法学科的形成最初渊源于刑法学的分化。以我国为例,唐朝以后,大刑法学开始分化,出现了专门的刑事技术学科研究成果,其最明显的是以宋朝《洗冤集录》为标志的法医学学科的形成。因此,唐朝以后的古代刑事科学包括刑法学和法医学两门刑事学科。迨至近代,导源于清末改制和大规模修律运动,西法东渐,尤其受日本的影响,我国的刑事学科开始出现枝叶繁茂的景象,无论是大刑法学还是刑事技术学科,都逐渐分化出若干学科。在分化过程中,各学科总体上最初都是从翻译和介绍西方有关学科开始,后期则开始联系中国实际,对各学科的基本理论展开研究。就学科构成看,学界较一致地认为,刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑法史学、刑事政策学、刑事侦查学、物证技术学、司法鉴定学等学科,已经成为刑事学科中的独立学科。随着认识的提高和研究的进一步深入,这些刑事学科已经或正在细化,其途径大体有两种:一是由某一刑事学科内部的不断自我分化而成,如刑法学分化为中国刑法学、外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学等;二是某一刑事学科与其他刑事学科或刑事外学科相互交叉渗透而成,如犯罪学与社会学交叉渗透而形成的犯罪社会学等。刑事学科的细化,不仅使刑事学科的总体规模越来越大,而且使这些刑事学科本身又具有学科群的特点。[ 8 ]

    接下来是刑事学科的整合。到了19世纪后期,随着科学的发展和人们认识的进步,西方学界逐渐意识到刑事问题研究的多层次、多学科性。[ 9 ]多层次性主要对应的是刑事学科群的内部结构问题;多学科性主要对应的是刑事学科群的外部结构问题。意识到刑事问题的多层次性使得西方学界更多、更为自觉地关注各刑事学科的联系及刑事学科的整体关系模式,即刑事学科群的结构。当今西方刑事学科群大致包括了犯罪学、刑法学、刑事程序学、刑事侦查和证据科学、犯罪心理学、刑事哲学、外国刑法和比较刑法学等等。只有密切的、组织上有保障的合作,才能期望刑法和犯罪学与其相邻学科,适应纷繁复杂和瞬息万变的社会要求。为了克服专业的片面性,实现各部分的有机统一, [ 10 ]李斯特大力倡导刑法的刑事政策化,主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来,以科学主义的实证方法研究作为一种自然和社会现象(而不仅仅是作为法律现象)的犯罪,并提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学等在内的整体刑法学的主张。整体刑法理念的框架是犯罪-刑事政策- 刑法。依据犯罪态势形成的刑事政策,它又引导刑法的制定和实施,这样的刑法便可有效惩治犯罪。在这三角关系中,李斯特倚重刑事政策。[ 11 ]甘雨沛先生曾提出,成立一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的全体刑法学。[ 12 ]从刑法整体来说,单是依实体法本身的规定或依实体法作出的判决、裁定本身,不能完成刑法的整体性或全体性,当然也不能达到刑法的任务、目的,还需要有个使之实现的过程、手续或方法,这就必须有刑事诉讼法的助成。为了达到刑法的改造教育目的,也必须有行刑法领域的监狱法的措施来保证。为了彻底地、准确地揭发和侦查犯罪以及正确认定犯罪,还需要有侦查学、法医学等的助成。这些都属于刑事法的范围。据此,刑事法可称为全体刑法。一句话,凡有关罪、刑的规定者均属之。[ 13 ]

    二、刑事一体化的提出与倡导

    刑事一体化思想是我国刑法学家储槐植教授提出并大力倡导的。储槐植教授主张,我国刑法学研究应当突破单向、片面、孤立和静态思维模式,确立由刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位立体思维。在刑法之中研究刑法,即就刑法论刑法的规范解释学,是刑法研究的基础,也是刑法研究的起点和归宿。在刑法之外研究刑法,则要研究刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响。在刑法之上研究刑法,就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断,揭示种种刑法规律,提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。如果说在刑法之中研究刑法,涉及刑法学研究的精度,那么,在刑法之外研究刑法则涉及刑法学研究的广度,而在刑法之上研究刑法则关系刑法学研究的深度。在刑法之中研究刑法,是我国刑法研究的传统优势,而在刑法之外和在刑法之上研究刑法则是我国刑法的薄弱环节。[ 14 ]

    基于这种多方位立体思维,储槐植教授提出了刑事一体化的构想。在他看来,刑事一体化的基本点是,刑法和刑法运行出于内外协调状态才能实现最佳社会效益。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的,刑法和刑法运行内外协调,即刑法内部结构合理(横向协调)和刑法运行前后制约(纵向协调) ,是刑事一体化的内涵。刑事一体化构想包含三个方面的基本内容: 1.更新观念。更新观念的核心问题在于科学地认识犯罪规律,承认犯罪源于社会矛盾这一基本犯罪规律,承认犯罪与社会同在,社会矛盾的深度与广度同犯罪数量与质量成正比,犯罪率变动不是检验刑罚效用的唯一标志,刑法在控制犯罪中只能起一定作用。2.调整结构。合理的刑法结构是发挥最优刑法功能的前提。刑法结构调整的任务具体包括: ( 1)重筑刑法堤坝,强化刑法基础。即改变我国现行刑法的以道德•行政为堤坝的刑法基础,把我国刑法建立在行政•道德基础之上,以行政制裁为首要刑法堤坝,防止出现“犯罪增长刑罚加重,犯罪再增长刑罚再加重”的恶性循环。(2)协调罪刑关系。合理的罪刑关系或称罪刑比价应当以公正为基础,同时包含罪犯矫正难易程度以及社会治安形式。罪刑公正标准应当类型化:侵犯人身与公共安全的犯罪侧重人身刑即生命刑与自由刑,侵犯财产与经济活动的犯罪侧重财产刑即罚金刑和没收财产。( 3)调整刑罚结构。我国现行刑法以自由刑为基础的刑罚结构符合我国国情,存在的问题在于财产刑与生命刑的比重失调。限制死刑和增加罚金刑应当成为我国刑罚结构调整的重点。3.完善机制。我国现行刑法运行只受犯罪情况的单向制约,而健全的刑法运行机制应是双向制约:犯罪刑罚行刑效果。刑法运行不仅受犯罪情况的制约而且要受刑罚执行情况的制约。在以自由刑为刑罚结构基础的国家,刑罚的效能主要由监狱矫正场所的效能来体现。刑法运行必须迅速准确地接受监所职能效用的信息反馈,并作为调整刑事政策、改革刑罚制度乃至刑法结构的重要依据。[ 15 ]遵循这样一种多方位立体思维主导下的刑事一体化范式,多年来,储槐植教授“不断地运用其渊博的多学科知识以及开放性和国际性的思维风格,对刑法学、犯罪学、监狱学和刑事政策学领域内的许多重大理论和实践问题进行了全方位的透视,提出了许多真知灼见,逐渐形成了具有鲜明个人特色的刑事一体化思想体系,并得到了我国刑法学界同仁的广泛认同。”[ 16 ]

    刑事一体化思想有两层意思:作为观念的刑事一体化与作为方法的刑事一体化。[ 17 ]刑事一体化作为观念,旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅(即刑法和刑法运作内外协调)的实践刑法形态。迄今为止,刑法学科群(注释刑法学、刑法史学、比较刑法学、刑法哲学、国际刑法学、外国刑法学)基本上是静态的文本刑法和理念刑法理论。动态的实践刑法认知尚未形成系统的学问即理论,可以说是一个缺憾。刑法在运作中存在和发展,刑法的本性是动态的和实践的。根据刑法的本性打造一门学问,是刑法本身的需要。作为观念的刑事一体化与刑事政策的关系极为密切,一方面它要求良性刑事政策为之相配,同时在内涵上又与刑事政策兼容并蓄,因为刑事政策的基本载体是刑法结构和刑法机制。刑事一体化作为刑法学研究方法,重在“化”字,即深度融合。刑法在关系中存在和变化,刑法学当然也在关系中发展,刑法学研究如果只局限在刑法自身,要取得重大进展实在困难。此处的关系首先指内外关系。内部关系主要指罪刑关系,以及刑法与刑事诉讼的关系。外部关系更加复杂:其一为前后关系,即刑法之前的犯罪状况,刑法之后的刑罚执行情况。其二为上下关系,即刑法之上的社会意识形态、政治体制、法文化、精神文明等,刑法之下主要指经济体制、生产力水平、物质文明等。西方刑事古典学派基本上是资产阶级反封建的政治产物;刑事实证学派则奠基于犯罪学研究成果,犯罪对策在刑法视域则形成刑事政策,从而出现刑法的刑事政策化潮流。这是刑法在关系中生存和变化的众所周知的事例。从整体到部分问题,刑法学研究都适用一体化方法。从关系角度审视刑法解释,对推动刑法发展(尤其涉及实践刑法形态)意义重大。比如,在疑罪情况下,在对法律规范的解释方面,法院不是选择对被告人最为有利的解释,而是选择正确的解释。什么是正确的解释? 答案并不总在刑法里,其根据往往是在刑法之外。关系的外延也许太过宽泛,作为刑法学方法的一体化至少应当与有关刑事学科(诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学科规训下刑事法学科知识的分立、整合及其路径学、刑事政策学等)知识相结合,疏通学科隔阂,关注边缘(非典型)现象,推动刑法学向纵深开拓。

    从比较考察的角度,刑事一体化的内涵有一个变化的过程。李斯特提出全体刑法学概念时,将刑事政策学、犯罪学、刑法学、行刑学融入其中。甘雨沛教授则将程序法、侦查学、法医学以及立法论、适用解释论、行刑论特别是刑事政策论以及保安处分等纳入全体刑法学的视野之中。储槐植教授在提出刑事一体化的概念时将刑法学、犯罪学和监狱学纳入一体化的研究范畴。此后,我国有年轻学者架构了包括犯罪学、狭义刑法学、刑事诉讼法学、行刑学、刑事政策学在内的广义刑法学科体系。总起来说,从李斯特教授的“整体刑法学”到马克•安塞尔教授“联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的研究”,到甘雨沛教授“全体刑法学”,到储槐植教授“刑事一体化”的个性化表述,到陈兴良教授所引领的一体化研究的群体性实践,刑事学科的学科架构呈现集团作战的合的趋势。这种趋势的出现无疑具有其时代背景,而几位不同国度的刑事法学者在建构这一概念、发展这一理论之中作出了不同的努力。[ 18 ]

    三、刑事一体化为刑事法学科知识整合提供了一种路径

    (一)刑事一体化与刑事法学科

    刑事一体化涉及学科划分制度,它把知识分门别类并按一定的层次从组织机构上予以建制。它的合理性在于:第一,顺应社会生产和社会分工向专门和精细方向发展的趋势;第二,易于形成学术共同体和学术规范,推进本学科向纵深方向发展;第三,利于建立激励竞争机制,使学科发展实现“无须扬鞭自奋蹄”。学科划分制度的弊端同样明显:第一,过分专门化,知识的整体被割裂得支离破碎;第二,造成“学科壁垒”,学科之间泾渭分明、恪守边界,阻碍了学科交流与对话;第三,影响知识创新、降低新学科产生的几率。因此学科划分制度是一个利害相随、利弊相伴的制度。[ 19 ]科际整合与跨学科制度的建立有可能在一定程度上抑制学科划分制度的弊端。

随着研究的不断深入,刑事科学的学科划分越来越细,至今可以细分为十几个学科。毫无疑问,对刑事规范予以分门别类地研究,可以不断实现刑事科学研究在某一局部的深入和突破,推进学术研究的逐步深化和精细化,从而有助于深入理解和解释某一部分刑事现象,总结和把握每一类刑事规范的特点及其运作规律。但与此同时,虽然各刑事科学有其相对独立性,但是也有其共性,各学科之间有着内在的联系。而日益强化的学科界限和相互分割的学科结构,却造成了各部门刑事科学独自发展、相互分离,整个刑事学科之间的对话和交流逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立。在此局面下,分散和分割的研究很容易造成研究者盲人摸象般的主观武断,或者跳不出学科疆界的固执偏狭。刑事学科整体研究的缺失和空泛,不仅会阻碍部门法研究的进一步深入和突破,而且更为严重的是,分割、封闭的研究难以把视野聚焦于整体刑事规范,忽视了各刑事学科之间的共性特征和内在联系,割裂了整个刑事学的历史发展轨迹和内在运行规律;因而既不利于对刑事规范整体结构和共性特征的全面把握,也不利于对刑事现象和规律的整体性、综合性和系统性研究,从而严重阻碍刑事法学的发展。[ 20 ]

    刑事一体化概念提出的意义在很大程度上正是指向于刑法学学科体系的建构上。面向21世纪,中国刑法学应当在既往建构刑法学理论体系的基础上,结合近年来刑法学理论研究和刑事法治实践的新进展,继续探索既具有中国特色又符合刑法发展的一般规律、既符合学科建设的理论规范又满足刑事法治的实践需要的刑法学学科理论体系。[ 21 ]而刑法学学科理论体系的建构应该以刑事一体化为基本方向。应该看到,打破学科界限,整合刑事科学诸学科的从规范科学的方法到经验科学的方法、从实体法的知识原理到程序法证据法的规则经验、从形而下的制度规范到形而上的价值哲学,甚至还要借鉴其他人文、社会及自然科学的知识、原理和方法,进行跨学科、多维度、多层次、多方法的综合性的学术研究。如此,才能获得对犯罪问题的整体和全面的认识,也才能合理而有效地组织国家和社会反犯罪的整体战略和具体对策。刑事一体化并不是要抹杀刑事科学体系的内部分工,刑事一体化恰恰要求刑事科学体系内部进行合理的学科分工,构建结构协调、功能明确的分支学科体系。刑事一体化的学科理论体系的构建不仅将成为21世纪中国刑法学的有益选择,也将有助于推动刑事科学学科建设的规范化和现代化。[ 22 ]

    刑事一体化思想的基本精神可以大致归结为:将刑事学科群全面、动态地联系起来进行研究,从而促进包括刑法学、犯罪学、被害人学、刑事哲学、刑事证据学、刑事侦查学、刑事政策学、刑事诉讼法学等学科在内的整个刑事学科群的和谐发展。[ 23 ]这种联系可以从三个角度来分解:其一,整,即将刑事学科群作为一个整体来研究;其二,分,即将各刑事部门学科之间分别联系起来研究;其三,整分结合,即将各刑事部门学科的研究置于刑事学科整体的背景下进行。刑事一体化是一种辨证的关系论及系统论。刑事一体化思想所关注的是整个刑事学科群整体与部分、部分与部分之间的辨证关系,这些关系对各刑事学科研究的内在意义,以及各刑事学科的内在结构,乃至这一关系系统的动态运行机制。这些关系相对静止的立体架构,即为刑事学科群的结构;这些关系动态的系统运行,即刑事学科群的机制。可见,刑事一体化存在着静态结构和动态机制等两个基本维度。刑事学科系统为整体;各刑事学科(如刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学等)为部分。刑事一体化思想就是主张从刑事学科系统整体的高度来把握各相应刑事学科研究的内在规律,其理论意义是显著的。[ 24 ]同时,刑事一体化还存在着内部和外部等两个基本方面。内外的分别是相对的。在此,它相对的是刑事一体化的本位学科。那么,刑事一体化的内部方面,即对刑事一体化的本位学科的内部关系进行一体化,即所谓内部协调主要是指刑法结构合理;其次,刑事一体化的外部方面,即本位学科(如刑法学)研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。只有合理地认识并协调好刑事学科系统的内外和动静关系,整个刑事学科群的有关理论研究才能科学、和谐地进行。

    (二)刑事一体化对于刑事法学科知识整合的路径意义

    刑事一体化如果作为一种研究方法,即从多学科角度研究某一课题,是很可取的;如果作为一门科学来对待,则有两个问题需要廓清:刑事一体化是几门学科的一体化还是整个刑事学科的一体化? 刑事一体化是统一于刑法学还是刑事科学? 我国有学者认为,刑事一体化既不是几门刑事学科简单地拼盘,也不是一门学科吃掉其他学科。实际上,刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑事政策学等各自独立但又密切联系;刑事基础学科和刑事技术学科各自使命不同但又共同服务于抗制和预防犯罪的目的。因而,刑事一体化应是建立刑事科学学这一新的科学。[ 25 ]那种将各刑事学科统一于刑法学中的想法是不现实的,因为各学科研究对象不同,将其他学科统一于刑法学中,既没有必要也很难实现。刑事科学学的创立是一个很大的课题,以下几点需要注意:首先,刑事科学学只能是建立在各刑事学科独立地位的确立以及深入把握各学科相互之间结构关系的基础上。换言之,刑事科学学不是要消灭各刑事学科,而是立足于各刑事学科自身独立存在的价值以及各刑事学科又密切联系的基础上。其次,刑事科学学的实现有赖于各刑事学科的自身建设,而各学科的自身建设应以一体化作为观念指导。只有加强各刑事学科的自身建设,才能保障其独立地位的确立;只有以一体化作为观念指导,才不至于割断各刑事学科之间的有机联系,避免自认为大的局面。再次,刑事科学学的建立既不否定各门刑事学科在具体研究对象上的特殊性,也不否认它们从各自的研究对象出发提出的抗制和预防犯罪模式,而是基于刑事科学内在的统一性。这种统一性既表现在各刑事学科研究内容所涉及范畴的某些共同性,也表现在各刑事学科研究价值均含抗制和预防犯罪的共同目的性。刑事科学学的使命,是要深化对各刑事学科共同范畴及其基本规律的认识和把握,并站在各刑事学科总体的高度提出抗制和预防犯罪模式。因而,刑事科学学并不取代各门刑事学科,也不是它们的简单拼盘,而是理论上和价值上的认识升华。刑事科学学在内容上,应当研究各刑事学科共同关注的范畴及其内在逻辑联系,如对犯罪、刑事责任等范畴的认识及其相互关系、基本规律的把握;应当关注对各刑事学科研究均有指导意义的内容,如刑事学派、刑事基本原则及基本研究方法等;应当站在刑事科学总体的高度,探讨预防和抗制犯罪的当为模式。在理论体系上,由于各门刑事学科实际上均从不同角度探讨犯罪和犯罪人,因而刑事科学学可以以犯罪和犯罪人为中心构建其理论体系。

    法学无论是作为教育实践还是学术研究,都不可超脱学科规训制度的影响。在刑事法领域,刑事一体化思想归根结底也是一个学科关系问题。对于我国的刑事一体化思想,从学科规训的角度来看,它是一把双刃剑,用之不当就会使刑事法学教育与学术研究深受其害,造成学科混乱;用之得当则可以促进刑事法学知识的创新,促进学科关系的良性循环。[ 26 ]

    刑法学是法学中一门传统学科,尤其是在中国,由于法起源于刑,中国古代刑律极为发达。在法学中,最初获得话语垄断权的就是所谓刑名之学。可以说,刑名之学是中国古代律学的雏形。在律学中,也学科规训下刑事法学科知识的分立、整合及其路径大多是对刑法规范的注释,因而刑法学历来是我国法学中的显学。[ 27 ]蔡枢衡先生将刑法学研究划分为对刑法的事实性进行研究的刑法史学、刑法现象学(或社会学) 、比较刑法学、比较刑法史学等、对刑法的规范性进行研究的刑法规范学或刑法解释学、对刑法的哲学性进行研究的刑法哲学、广义的刑事政策学以及立法学等。他认为,刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的,是刑法学研究一体之三面,缺一不可。[ 28 ]陈兴良教授认为,我国的刑法学研究应该分为三个理论层次:对刑法价值的研究,属于刑法哲学;对刑法规范的研究,属于规范刑法学;对刑法事实的研究,属于刑法社会学。[ 29 ]其中,规范刑法学可以区分为两个理论层次:刑法法理学与刑法解释学。刑法社会学的知识体系主要表现为采用社会学方法对刑法的两个基本内容———犯罪与刑罚进行研究而形成的犯罪学与刑罚学。在刑事法学科中,规范刑法学可谓一支独秀,是传统形成的“老大”。陈兴良教授认为,在规范刑法学中,刑法法理学与刑法解释学应当加以区分。虽然两者都研究刑法规范,但关注的重点有所不同:刑法法理学揭示的是刑法规范的原理,而刑法解释学揭示的是刑法规范的内容。值得注意的是,关于刑法解释学的理论定位与地位,张明楷教授提出了不同的观点,他认为,刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。所以,没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言,刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变,也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为转变和提升,都意味着刑法解释最终不复存在;事实上,刑法解释学不仅重要,而且与刑法哲学本身没有明显的界限。刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,甚至可以说,刑法解释学就是刑法哲学。只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科,才是真正的刑法学。[ 30 ]陈兴良教授同意刑法解释学很重要的观点,但不同意刑法解释学与刑法哲学没有明显界限的观点,在他看来,两者的界限是明显的。[ 31 ]

    西方犯罪学已有300年的历史,经历了贝卡利亚的前科学阶段,龙勃罗梭的半科学阶段以及现代的实证科学阶段。西方犯罪学发展为一门显学,从刑法学的统治中独立出来,摆脱了对刑法学的附属地位,但我国的犯罪学研究历史不超过半个世纪。从形式上看它是一门“学科”,但实质上仍不具有实证的科学属性,仍然依附于刑法学。如当前的犯罪学界主张犯罪学之犯罪概念应当独立于刑法学定义,就是犯罪学尚处于争取学科独立的适例。在刑事一体化的视野中,犯罪学作为一门学科,是辅助性与独立性的统一。[ 32 ]犯罪学的辅助性昭示了这样一个道理:犯罪学家并不是为了研究犯罪而研究犯罪,犯罪学不能成为经院哲学。因此,犯罪学研究的目的是为刑事科学服务的,只有将犯罪学研究成果通过刑事立法与刑事司法转化为刑事规范及其适用的理论资源,犯罪学的社会功效才能最终实现。如果说,犯罪学是解释世界,那么刑事科学就是改造世界,两者具有密切的依存关系,但前者又不能不服务、服从于后者。犯罪学更着重研究社会前提条件,刑法的立法过程以及刑法的作用。一项刑法的立法是否公正,这取决于一种应该被解释成犯罪的行为是否危害到社会的重要经济和社会生活的重大利益。因此,一种犯罪现象在社会上出现,总是首先进入犯罪学家的视野,只有经过犯罪学的研究,这种犯罪现象才能在刑事立法中得以确认,成为法定化的犯罪。犯罪学科的辅助性,只是在刑事法理论中的分工不同而已。这种分工恰恰是由犯罪学这门学科的特点所决定的。当然,在肯定犯罪学的辅助性的同时,丝毫也不能否认犯罪学科的独立性。在刑事法学中,犯罪学无论是在研究对象还是研究方法上都有别于其他刑事学科。因此,在犯罪学的研究中,我们应当坚持犯罪学的独立品格。这种独立品格的获得,有赖于犯罪学家的主体意识与学术使命的建立。在犯罪学研究中,应当抱着一种科学的态度,在价值无涉的原则下,对社会上的犯罪现象作出客观的、理性的、独立的分析与评判。唯有如此,犯罪学研究才具有生命力,其结论才具有权威性。

    如果说,实体法是权利的设定与义务的分配;那么,程序法就是权利实现与义务履行的过程与步骤。在刑事法中,实体是指某一行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚,也就是通常所说的定罪量刑。实体正义是指保证定罪准确、量刑均衡,从而实现司法公正。因此,对实体正义的追求始终是法律的强烈冲动。[ 33 ]程序是指司法机关在追究刑事责任时所遵循的方法、手段以及其他规制。就程序法与实体法的关系而言,程序设置的目的是为实现实体法所追求的公正价值。在这个意义上,程序法具有辅助性,被称为从法、助法,而实体法则是主法。但实体法与程序法这种逻辑上的主辅关系,丝毫也不能贬低程序法的意义。实际上,实体权利是通过一定的程序加以确认并实现的。在这个意义上说,没有程序就没有权利。刑法因刑事诉讼法而相对化,过去人们一直存在“重实体轻程序”的思想,把刑事诉讼法列于刑法的辅助法地位,但是现在,人们把刑事诉讼法理解为具有独立于刑法意义的法律,已经认识到程序自身具有的价值。贯彻刑事一体化思想,刑法学者或者刑事诉讼法学者就不能将视野局限在本人的学科专业范围内,也应当了解其他学科专业的理论和发展,这样研究问题、提出对策才不致于偏颇。事实上,有些问题的解决是必须运用跨学科专业知识的,比如推定,既是实体法研究的问题,也是刑事诉讼法研究的问题。在实际的刑事诉讼过程中,刑法和刑事诉讼法的区分并不是泾渭分明的,而经常被交叉适用,甚至刑法上的一些规范还经常直接包含在刑事诉讼之中。[ 34 ]陈瑞华教授认为,加强与刑法学者的学术交流,站在整个刑事法学全局上观察刑事诉讼问题,对于刑事诉讼法学研究领域的扩展和理论视角的转变,都将是极为有益的,甚至刑法学上的一些基本命题还对刑事诉讼法学研究具有直接的参考作用。刑事诉讼法尽管属于程序法,但往往包含着一系列的实体构成规则。[ 35 ]刑事诉讼法学需要打破人为设定的程序法与实体法之间的界限,展开与刑法学的沟通,实现不同刑事法学科之间的互动。

    下面我们看看监狱学学科。监狱学是研究刑罚执行机关执行监禁刑与改造罪犯这一特殊现象及其规律的学科,又被称为行刑学。关于监狱学的组成部分,一般认为包括以下几个方面:监狱学基础理论、监狱法学、教育改造学、狱政管理学、罪犯改造心理学、劳动改造学、监狱人民警察管理学、监狱经济管理学、中外监狱史等。在当代,自然科学和社会科学的发展日益呈现出两种明显的趋势,一是学科的不断分化,二是学科的交叉综合。这两种似乎是对立的趋势,实际上彼此联系,具有深刻的一致性。而这两个方面矛盾运动的结果,一是导致学科数量的迅速增加,二是新科学的不断出现,使学科间的传统界限不断消失,导致了学科的综合化、整体化发展。随着社会的不断发展和日益复杂,人们认识的不断深化和知识的积累,有些学科虽然仍沿用了过去的名称,但它们的内容却极大地丰富了,监狱学的发展正是反映了这种趋势。在法学领域中,与监狱学关系最为密切的是刑法学、刑事诉讼法学和犯罪学。[ 36 ]刑法学的一些基本原理,包括犯罪、犯罪构成,如何定罪量刑,特别是关于刑罚目的、种类以及减刑、假释等问题的理论;刑事诉讼法学关于国家司法机关处理刑事案件活动程序的法律规范及司法实践的理论研究成果;犯罪学关于犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防的研究,对监狱学关于执行刑罚、惩罚与改造罪犯的研究,有着直接指导意义。而监狱学的理论研究成果,对刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学理论研究的意义在于:通过对关押改造罪犯定罪量刑情况的归纳分析,对改造好的罪犯实施减刑、假释的理论与实践的研究,关于惩罚与改造罪犯基本理论研究,关于监狱执行刑罚过程中处理罪犯申诉、减刑、假释、又犯罪、监外执行等理论与实践、实体与程序方面的研究成果,关于罪犯构成及其发展变化,以及不同类型罪犯和个案犯罪原因的研究,为刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学研究提供了集中、丰富、典型的素材和研究成果,对于进一步完善和发展这些学科的理论,深刻理解和丰富刑罚理论,都具有重要的意义。

    刑事一体化思想的实践必须坚守一个前提:应当支持刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学等学科的相互独立。只有在实质意义上的学科独立、学科分化的前提下才能充分发挥刑事一体化的积极效应。一方面它能促进法学教育模式的创新,吸收人文科学教育中的直觉模式、个性模式,形成一种交叉的、结构的、综合的、体系的教育模式。另一方面可以理顺学科之间的关系,明确什么是各学科必须坚守的疆界和主权、什么是可以开放、交换、交融的区域,同时拓展学术研究的视野,突破注释刑法学的狭隘学术樊篱,形成系统的刑事一体化格局。[ 37 ] 

 

 

 

注释:

[ 1 ]余东升. 通识教育:知识、学科、制度整合的新范式[ j ]. 医学教育探索, 2005, (1) .

  [ 2 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 119 - 121.

  [ 3 ]高维俭. 刑事学科系统论[ j ]. 法学研究, 2006, (1) .

  [ 4 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

  [ 5 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

  [ 6 ]高维俭. 刑事学科系统论[ j ]. 法学研究, 2006, (1) .

  [ 7 ]陈兴良. 刑法的启蒙[m ]. 北京:法律出版社, 2003: 248.39

  [ 8 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

  [ 9 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

  [ 10 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

  [ 11 ]储槐植. 再说刑事一体化[ j ]. 法学, 2004, (3) .

  [ 12 ]甘雨沛,何鹏. 外国刑法学(上) [m ]. 北京: 北京大学出版社,1984:前言.

  [ 13 ]甘雨沛,何鹏. 外国刑法学(上) [m ]. 北京: 北京大学出版社,1984: 4.

  [ 14 ]储槐植. 刑法研究的思路[ j ]. 中外法学, 1991, (1) .

  [ 15 ]储槐植. 建立刑事一体化思想[ j ]. 中外法学, 1989, (1) .

  [ 16 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 4.

  [ 17 ]储槐植. 再说刑事一体化[ j ]. 法学, 2004, (3) .

  [ 18 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 27 - 28.

  [ 19 ]王伟廉. 高等学校学科、专业划分与授权问题探讨[ j ]. 高等教育研究, 2000, (3) .

  [ 20 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 32.

  [ 21 ]梁根林,何慧新. 二十世纪的中国刑法学(下) [ j ]. 中外法学,1999, (4) .

  [ 22 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 33.

  [ 23 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社2005: 125 - 126.

  [ 24 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 119.

  [ 25 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

  [ 26 ]蔡琼,周详. 学科规训制度与刑事一体化[ j ]. 科技进步与对策,2001, (7) .

  [ 27 ]陈兴良. 当代中国刑法新境域[ c ]北京:中国政法大学出版社,2002: 191.

  [ 28 ]蔡枢衡. 刑法学[m ]. 独立出版社, 1947:序言15.

  [ 29 ]陈兴良. 法学: 作为一种知识形态的考察. 陈兴良. 刑事法评论(第7卷) [ c ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.

  [ 30 ]张明楷. 刑法学(第二版) [m ]. 北京:法律出版社, 2003:导言2- 3.

  [ 31 ]陈兴良. 当代中国刑法新境域[ c ]. 北京:中国政法大学出版社,2002: 193.

  [ 32 ]陈兴良. 刑事一体化视野中的犯罪学研究[ j ]. 中国法学, 1999,(6) .

  [ 33 ]陈兴良. 刑事法治的理念建构. 陈兴良. 刑事法评论(第6 卷)[ c ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.

  [ 34 ]陈瑞华. 问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究[m ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003: 552 - 553.

  [ 35 ]陈瑞华. 问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究[m ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003: 553.

刑法本科论文篇(6)

引言

新刑法最为引人注目的成就就是由第三条所庄严宣告的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”对于这一原则表述，有的学者从逻辑分析的角度揭示了其中的“中国特色”：西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于充分必要条件假言判断。这两种不同的表述方式，深刻反映着其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于限制司法权，保障公民人权；而我国刑法的价值追求注重保护社会，打击犯罪；又注意保障人权，限制司法权。（注：参见薛瑞麟，杨书文《论新刑法的基本原则》载《政法论坛》1997年第5期）有的学者进行了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个基本方面：其一是‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。’其二是‘法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。’第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则，第二个方面可称之为消极的罪刑法定原则。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“第二个方面与大陆法系许多国家的规定大体相同，其基本含义都是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。’其基本精神都是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“罪刑法定原则的积极方面就是对一切犯罪行为都要严格地运用刑罚权加以惩罚，做到有法必依，执法必严，违法必究，其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67-68页）并且，“国家之所以制定刑法，实行罪刑法定原则，把犯罪和刑罚明文规定，其首要目的也是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）“从这个意义上说，正确运用刑法权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第66页）所以，“我国刑法第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑法权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位，这是罪刑法定原则的新发展，”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）应当肯定，上述阐释是全面透彻地把握了新刑法罪刑法定原则的立法创意和立法趣旨，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存在积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值；并且，积极侧面前于消极侧面，保护价值优于保障价值。而本文所要检讨的正是这一“中国特色”合理性的问题。我们认为：正是这一“中国特色”的树立，使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色。

壹：应然的论说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”应当成立吗？

问题之一：罪刑法定原则是否应该存在“积极侧面”？

刑法本科论文篇(7)

 

从国际视野来看，各个学科在教学中都开始重视跨学科知识的整合，这已经成为各国高校教学的大潮流，对于法学教学来说更是如此，我国刑法教学目前在跨学科研究中已经多有尝试，但在具体的跨学科方法的选择上仍然需要继续探索。在德国、美国教学中的，很多高等院校和科研机构为了打破知识结构的壁垒，通过跨学科课题实验室、跨学科研究中心等多种形式促进跨学科知识的推广。

 

一、传统刑法教学方法中知识壁垒的打破

 

沿袭于小学、初中、高中的分学科教学模式，在传统大学教学中，教师也主要围绕某种专门知识传授。这种教学模式对于当前社会对复合型人才的需要时明显不够的，尤其对于刑法教学来说，如果教师只是围绕着自己的专业知识展开，单纯对刑法法条进行介绍解释，那么完全就不需要刑法教师的存在;而如果教师只是针对刑法基本理论如什么是犯罪如何惩罚展开学理探讨，那么学生将对进入社会应用的法律感到陌生。从法律地位来说，刑法的母法为宪法，而同时又是民法、经济法、劳动法等的保障法。对刑法的理解和掌握，比如需要其他交叉法学学科知识的基础，更需要其他社会学科知识的背景。通过寻求一种“域外”学科知识的支撑和加固刑法学科的理论。

 

对于这种知识壁垒的打破，对教课老师来讲具有一定的挑战。因为首先老师都是通过传统教学方式培养出来，而且刑法学基础理论又有一定的稳定性，因此在教材选择和教学内容上都比较容易固定化。然而虽然从教学效果来说，教师熟练系统的教学时必要的，但这并不等于知识的固化，对于刑法教学来说，虽然刑法理论内容不一定经常变化，但刑法条文的确是处于一定时期的修正，比如近几年刑法修正案和司法解释不断出台，这都需要教学的及时补充。而这种补充并非被动的反应，而是基于对社会学、经济学等其他学科知识吸纳的基础上对刑法知识更深刻的认识。

 

对于具体的教学方法来说，在刑法教学中，多数教师会选择案例教学，在学生看来， 法律的原则是 抽象的， 只有法条是具体的， 枯燥的法律原则可以弃之不顾， 只有法条能解决一些实际问题。但法条在对应案例的选择上往往受到一定的局限，比如涉及到单一的罪名与单一法条的适用，或者仅仅针对犯罪主体或者犯罪形态等设置，主要目的还是通过案例去讲解具体的知识点，与社会生活的脱节比较严重。

 

在社会学科中，现实生活的案例往往是充满争议的，就如同我们看到的刑事判决在社会学家的评论中充满各种不足，这种批判精神可以帮助刑法学习者更好理解刑法知识。这正是来自跨学科知识的反思与吸收。而目前的教学案例都是横向对应法条，缺乏发散思维的空间。这种教学仍然是一种典型的 “讲-听-记” 模式， 教与学的互动关系很难有效地开展。 这种“满堂灌” 的方式在当前网络的普及下，已经十分窘迫，学生通过网络可以获得大量基础知识，在这种情况下，学生更需要在课堂上补充的是对知识本身的理解以及对社会现象的充分解读。通过跨学科知识的培养，才能启发学生真正发现问题、思考问题。

 

二、跨学科教学理念的内涵

 

跨学科教学的理念来源于学习中知识的统一性，跨学科学习的最基本定义是由英国科学家汉佛莱在1981年提出的。他认为知识在生活中本身就是联系起来的，尤其是涉及到人文、自然等学科，生活中某些问题都是因学科而被打破，实质上他们仍然是统一的。

 

在这个定义的基础上，美国学者舒梅克在1989年提出了跨学科教学的定义，他认为各个课程之间是存在一定有意义的联系，需要将他们联系起来，帮助学生建立更加广阔的学习空间。他所建立的基础是认为知识是一个不可分割的完整的整体，并且相互之间存在着普遍的联系。

 

德国各州也在极力推广跨学科教学，伴随社会知识结构的转变，在工业化社会向科学社会转变的现代化过程中，知识的爆炸式增长，使得学科界限日益模糊，对于任何一个专门问题的解决，都不是依赖某一专一学科知识可以解决。在探讨刑法的机能时，人们开始认识到刑法在规范重塑上的机能，近几年刑法修正案的密集出台，例如危险驾驶罪的增设等，都是直接关涉民生的犯罪。但对于这些犯罪的惩罚和认定却并非单纯根据法条就可以深刻理解。专业人员必须跨越学科的限制去思考合作的可能性 ， 并且能够与其他领域专业人展开沟通。运用不同学科的知识 ， 展开对所指向的共同课题进行研究。

 

因此，从 20世纪90 年代中期起 ， 德国就倡导在小学、初中和高中 ， 实行跨学科的整合性开放教学。尤其是在各州最近相继出台的教学大纲中， 对此种教学方式进行了明确规定和进一步强调。 跨学科知识的教学，是一个整体大于部分的模式，强调知识本来内在的联系。从对社会产生的效果来看， 多学科的教学可以帮助学生对社会问题展开多维思考，在理论转化为现实生产力的角度更为直接，而且经过整合的知识，增加了知识的密集度和丰富程度，提高了知识的全面性和本来性，深化了教学内容的理解，帮助学生将零碎的知识再次整合重组， 使知识传授和能力培养较好地统一在一起。

 

相对于其他部门法学，《刑法》规范的是国家的惩罚权，要解决政治、经济、文化、社会等多方面最为严重的问题。传统刑法学教学只局限于刑法学基础理论，未充分重视与《刑法》相关学科知识的铺垫和积累，使得《刑法》在教学上内容有所欠缺，难以全面落实既定的培养目标。从广义的角度讲，首先，刑法法学的内容涉及政治学、伦理学，包括政治哲学、道德哲学、诉讼法学、民商、经济学等。因为法与国家、社会和公民个人密不可分，尤其是作为公法之一的《刑法》，因该学科的核心是对国家权力的限制以及对公民权的保障。

 

传统的《刑法》教学没有注意到传授与刑法学相关学科知识的重要性，在教学过程中偏重于对犯罪构成与分则条文的讲授，而忽视了经济学、社会学在刑法学中的相关性介绍，这种情况下，对某些刑法原理的介绍也只能是片面的不够深入。相反，如果可以融入多学科知识，从诉讼法层面去了解证据证明问题，就更容易理解刑法在罪名上为什么会存在“持有”型犯罪，这正是为了避免证明困难。这样能使得《刑法》教学知识更为丰富、立论更加科学、论证更加深入，学生把握《刑法》基本原则和犯罪论以及刑罚论原理。

 

三、刑法跨学科教学的设计与实践

 

从其他国家的教学实践来看，以美国“国家教育进程项目”的研究结果来看，当学生以单学科的形式学习基础知识时，他 们在思考和推理过程中并不能有效地应用他们所学的知识。 多学科背景可以帮助学生更好的展开学习与思考，在跨学科教学中可以从以下几方面展开设计与实践：

 

(一)虽然从字面来看，跨学科是一种知识的交融

 

但这种交融并非笼统的或者宏观的交叉，而是需要考虑学科的特殊性。以刑法来说，在刑法教学中，刑法的内容可以分为刑法总论和刑法分论。而刑法总论涉及犯罪和刑罚的哲学命题，什么样的行为是犯罪，什么样的行为可以惩罚。这些都并非刑法本身可以解决的问题，而是需要借助人类学、伦理学以及哲学的知识进行深入剖析。客观上，从古典刑法学到现代刑法学的发展正是伴随实证科学的兴起，依赖于生物学和人类学以及社会学的知识，人们改变了传统刑法惩罚观念，关注到社会防卫的层面。刑法分论主要涉及各种类型犯罪，比如侵犯财产犯罪，这些财产法益并非刑法保护的专属，在民法上以及经济法上也有保护的空间，这时如何理解不同法律之间的联系，就成为关键。其中最重要的是要理解不同部门法在保护界限上的设置，民法主要是为了弥补损失，而刑法却是为了保障秩序。

 

(二)跨学科教学注重学科过渡性

 

这种过渡性主要体现在学科语言的过渡，例如，刑法中的“占有”与民法中的“占有”两个概念。教师在教学时需要事先向学生解释“占有”在两个学科中的含义，并在两个概念间建立适当的联系，同时说明两个学科中“占有”概念的不同点和相同点。通过这种概念的转换，学生认清两者之间的差别与联系，从而获得提高。这种方式强调教学综合性，社会学科的知识本身并非相互隔离，跨学科教学的实施是为了便于那些从单一学科角度无法深入分析问题的学习。对于学生来说，在面对具体问题时，需要多学科视角来具体分析。对于刑法学来说，在面对具体的案例中，学生能清楚地把握学科之间的内在关联性和共同语言，从而更好地掌握现代科学文化知识，又能培养解决问题的能力，以发挥学科整合的作用。

 

(三)在跨学科教学的实践中应创设真实情境，让学生在实践中获得不同领域的知识，通过真实情境中对问题的解决与理解建构学科间的异同，从而促进学生的学习

 

跨学科教学与其它学科的教学不同，它是多学科的整合，学生只有通过具体的实践，才能加深对所学知识的理解。在实践教学中，我们经常使用的有“模拟法庭”、“录像观摩”、“法律诊所”。为了弥补传统案例教学的缺憾，避免知识壁垒的产生，在实践课的开展中要增加案例的“社会化”，要具有真声的生活型，即不局限于在传统法学课程讲授中加入案例讨论与分析，而是突破性地把“案例课”作为一门独立的实践课程提出来，在实际教学中选定了民法、商法、专利法、商标法、合同法等几门课程知识加入刑法案例的探讨，实行了全程的案例教学法。这时要注意注意教学案例的时效性。 一般社会问题容易引起学生的兴趣，比如呼格案件、三鹿奶粉事件等，这些刑事案件背后涉及到更多社会问题和制度涉及问题，可以引导学生努力解决社会问题。

 

此外，教学本身是教与学的过程，也要注意调动学生的积极性，在课前准备要给学生准备充分的多学科知识，要求学生进行课前对该学科基本知识的掌握，并对与本节课有关的其他学科的知识进行复习。在教学中主要发挥学生的主动性和积极性，由学生作为教学的主体展开讨论，而教师要积极地引导学生，尊重学生对问题的思考角度。对于学生这种积极思维的结果，教师应注意予以保护和鼓励。