刑法法律法规篇(1)

[本案争议的焦点]

在对陈某案是否抗诉的讨论过程中，对于陈某行为构成的定性没有异议，但对陈某如何适用减刑，是否适用《刑法修正案（八）》）的规则产生了争议，主要有存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，一审法院适用法律错误，对陈某的量刑畸轻，理由是：陈某伙同其丈夫杨某某共同受贿人民币15万元、美金1万元，其法定刑应处10年有期徒刑或无期徒刑。虽然陈某具有从犯和自首两个可以减轻处罚的情节，但是，根据《修正案（八）》第5条之规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，从刑法对规定了四个法定量刑幅度来看，对陈某减轻处罚也应当在5年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。

第二种意见认为，一审法院对陈某处以1年6个月的量刑并无不当。理由是：本案事实发生在《修正案（八）》施行之前，根据从旧兼从轻原则，可不适用《修正案（八）》的规则，原判量刑适当。同意此观点的同志还认为，对存在多个减轻情节的案件，在司法实践中，有的案件被告人在两档刑以下进行判决过，从有利于被告人的角度出发，一审法院对陈某的判决也可以接受。

[抗诉理由之法理评析]

在对此案是否抗诉的讨论过程中，对陈某如何适用减刑，即是否适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）关于“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定产生了争议[1]，并引发了本人的思考：对刑法修正案的一些规则应如何适用从旧兼从轻原则，是否新的刑法规则都具有溯及力，修正案实施后都需要进行司法性解释？笔者认为，应相对地减少司法解释成本，多一份理性分析，准确界定刑法规则的种类及法律适用问题，对修正案的具体规则要具体分析，是否具有刑法溯及力要区别对待，不能一概而论。

（一）刑法补充性规则的概念及特点

自我国刑法于1997年施行以来，全国人大常委会先后通过了八个《刑法修正案》。从多次刑法修正案内容来看，或增设了新的罪名和罪状的条款，或修改了罪名和罪状的条款；或罪名未变但修改了罪状的条款，或调整了某些犯罪的法定刑等。

笔者发现，就实践操作层面而言，可将修正后刑法规则分为补充性规则和篡改性规则。所谓刑法补充性规则，是指刑法原来只是一般原则性规定，而对实践操作层面因先天原因或注意不足，导致在法律适用过程中仁者见仁、智者见智，争议很大，为了规范正确适用法律，在对刑法修正时对刑法规定的内容进行了填补和充实而形成的规则。而刑法篡改性规则，是指原刑法对实践操作层面有了具体规定，但是根据社会发展形势和司法实践的需要，原有操作性规则已经落后或不适应，而不得不作出篡改并形成的规则。

通过对概念的定义，我们可以发现，刑法补充性规则具有补充性、依赖性、操作性和回音性等特点。

1.补充性，是对原有法律规则的充实化。刑法补充性规则与篡改性规则最大的区别是，刑法补充性规则是原有法律根本没有具体操作规则，而篡改性规则是对原有法律规则的修改或变动。如，《刑法修正案（七）》将《刑法》第239条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”[2]这条修正规定看起来也有补充性的意味，但实质上是一种对量刑规则的一种篡改，将“只要行为人具有绑架行为，均需处10年以上有期徒刑”的规定进行了篡改，增加了“情节较轻”这一条款的规定，这是由于对犯有绑架罪而情节轻微的情形大量存在，都给予10年以上量刑有失法律公正，所以顺应社会需要，《刑法修正案（七）》对这条规定进行了篡改，而非补充性规定。

2.依赖性，是对原有法律规定的延伸化。刑法补充性规则依赖于刑法原有法律条文，没有原有法律条文，则没有该规则的出现，它有别于其他法律条文关于罪与非罪及处罚的增设性规定，此所谓“皮之不存，毛将焉附”。如，《刑法修正案（六）》在《刑法》第262条后增加1条，作为第262条之一：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”[3]但它不是对原《刑法》第262条“拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处5年以下有期徒刑或者拘役”内容的补充性规定，而是新增设的一条罪名及处罚规定，可以不依赖于原有规定，而单独成法律条文，因此，不能将这些类似规定归类为刑法补充性规则，可命名为“刑法增设性规则”。

3.操作性，是对原有法律规定的实践化。刑法补充性规则强调的是对原有法律条文的具体操作性规定，也就是说，原有法律虽有概念性规定，但是对这些概念在实践中如何操作并不明朗，故增设操作规定，以体现实践化。如，《刑法修正案（八）》将《刑法》第38条作了补充性规定，即：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”[4]这些规定，看似是一些新增设的规定，但其内容都是对判处管制的犯罪分子如何在实践中予以规制，因此，其内容实质仍是对管制这一量刑制度的补充性规定。

4.回音性，是对原有法律规定的明确化。原有刑法对一些量刑情节或行为认定等进行了规定，但由于司法实践中常会出现规定注意不足的问题，导致法律适用不统一，影响了司法权威和法律的尊严，为了顺应法律工作者的追问，规范司法操作，在刑法修正时进行了回音式补充性规定。如，《修正案（八）》）第五条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”[5]这一条显然是对刑法关于“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的补充性规定，即回答了“如果有多个减轻处罚情节的应如何处理”或者“如何具有一个减轻情节又具有多个从轻处罚情节的如何处理”等实践适用性问题。

（二）刑法补充性规则的法律适用

笔者认为，对刑法补充性规则和篡改性规则这两种形式的法律规则，在适用刑法溯及力问题时应区别对待。即对篡改性规则应当适用从旧兼从轻原则，而对操作补充性规则应按现有规则执行，不受溯及力的限制适用。

1.溯及力的适用本质是新法对原有法律规则的改变。刑法只有在生效后才能适用，刑法修正案均规定了施行时间，其目的是禁止对行为人不利的事后法。刑法溯及力是罪刑法定主义的一项基本派生原则，我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。其主要内容有以下几层含义：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，现行刑法不具有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不以犯罪论处，刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，即刑法没有溯及力；但是，如果现行刑法处刑较轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。如果行为时的法律的处刑较轻，则适用行为时的法律，即现行刑法不具有溯及力。（4）刑法实施之前，依照当时的法律作出的已生效判决，继续有效，刑法不具有溯及力[6]。可见，刑法溯及力原则的适用前提是刑法的生效时间，而其本质是法律规则的改变，无法律改变则无溯及力，就不存在法律适用困惑。当然，法律的改变只是实质性条件，并不一定导致刑法溯及力的适用，如果存在新法比旧法适用对被告更不利时，新法则无溯及力。

操作补充性规则，是基于原有法律规定不全，或者说原一般规则在操作上没有针对可能出现的普遍性问题提出明确的解决方案，为此在对刑法修正时作了补充和明确，这与对原有法律规则的改变存在着本质的区别，因而不具有刑法溯及力。而篡改性规则，由于前后法律均有规则，且新法对旧法的具体规则进行了改变，内容发生了实质性变化，因而关系到溯及力的适用问题。

2.“存疑时有利于被告”的原则并不适用对法律疑问之澄清。存疑时有利于被告格言的基本含义是，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。其表现为：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；如此等等[7]。也就是说，该原则的适用只与事实认定有关，而不适用于法律之解释。我们可以根据“存疑时有利被告”的反思，概括在如下的三段论中：

大前提：“存疑时有利被告”只存在于事实怀疑中。

小前提：对某人的量刑只存在法律适用的疑问

结论：对某人的量刑不适用存疑时有利被告的规定。

这就是“存疑有利被告的三段论”。大前提条件是由该原则的规则明确规定的。小前提是一个法律适用的问题，其结论显然被排除适用之外。对法律上的疑问应采用的是正确的解释，而不能采取有利于被告的原则进行解释。

从旧兼从轻原则的实质就在于如何选择有利行为人法律的问题[8]，但值得注意的是，这并不是事实认定问题，而是法律适用问题，基于有不同的法律规则而选择性适用有利于被告人的法律。刑法补充性规则是基于原有法律规定不明确，在实践中可能存在同样的行为因理解的不一样而适用法律不相同的情形[9]，因而在刑法修正时有必要予以补充明确。显然，这种对法律适用的疑虑和不统一，是不符合“存疑时有利于被告”原则的适用范围，即不能将原来司法实践中模糊性的操作规定当作一项刑法规则与补充性规定进行比较，从而决定刑法补充性规则是否具有溯及力。

3.对被告人的有利程度，应当以法律的明文规定为根据。刑法也可能就某个问题作出有利于被告的规定，但是不能因有这样类似的规定，就无原则地从有利于被告的思维作任意解释和适用。刑法以保护法益为目的规定犯罪及法律后果，不可能以有利于被告作为刑事立法原则，否则，世界上就不存在有法律的规定和施行，因为刑法所有规则从某种角度来说都是打击犯罪的，而打击犯罪肯定不利于被告。因此，对被告人行为适用法律时应当以法律的明文规定为根据，不能脱离刑法的明文规定无限制地作出有利于被告的解释和使用。

为此，对于刑法补充性规则，行为时没有明文规定，补充性规则施行后，尚未处理或者正在处理的案件则应依照补充性规则的规定办理；对于篡改性规则，由于被告人行为时就有明文规定，篡改性规则施行后，尚未处理或者正在处理的案件则应依照行为时的操作性规则办理，但是，若适用篡改性规则对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应当适用新的篡改性规则，这就是从旧兼从轻原则。

4.对刑法补充性规则有不适用溯及力情形的司法解释性规定。2011年4月25日，最高人民法院颁布了《关于时间效力问题的解释》（以下简称《解释》），对《修正案（八）》中涉及到的溯及力问题做出了明确的规定。该《解释》对有关自首、坦白、减刑、假释以及特殊累犯与数罪并罚的“跨法”适用的规定均以现行刑法的溯及力规定进行了解释，而对禁止令、限制减刑问题的相关规定，却放弃“遵循从旧兼从轻的溯及力原则”，严格要求以《修正案（八）》的规定执行。对这些解释，有学者指责，甚至嘲讽最高人民法院违背了刑法溯及力的规定，认为其解释不符合罪刑法定原则。

笔者认为这些学者的指责是欠妥当的。错误就在他们的分析过于理想化，没有具体问题具体分析。其一，每一个案件都有其本身的特点。司法以公正或正义为归依，“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求，也是当前最高人民法院建立案例指导制度的直接目的所在。然而，从事过案件办理的人都知道，就是同一性质的案件之间仍有许多区别，包括被告人的年龄、生活现状等客观条件以及犯罪动机、犯罪目的等主观性因素，所以，“同案同判”只是在理论上一个应然的理想状态，而且任何一个案件的判决都可能因承办人知识、阅历的不一样导致判决的差异，有时无法准确判定在量刑幅度中的判决谁对谁错，因此我国虽在初步建立案例指导制度，但仅仅是一个参考标准而已，并不强求一律；其二，法律的解释需要正义和理智。“法律决定应以可为大多数人接受的正义观念，而不是个别法官之高度个人化的观点为基础。”[10]这句话对任何法律人来说也应该是可适用的。一条法律规则拟或是一种司法解释出台，并非一个人所为，而是集体智慧的结晶，作为法律学者首先应当是尊重，考虑怎么解释更体现法律权威和合乎法律原则及规律，而不是一味地“炮轰”。当然，笔者并不是反对百家争鸣，但争鸣绝对不能变为嘲讽。其三，最高人民法院这种解释并不违背刑法溯及力的规定。对自首、坦白、判刑、假释等内容原有刑法已有明确规则，《修正案（八）》对这些规则根据新形势的需要进行了篡改，当然需要考虑刑法溯及力的适用问题。而禁止令、限制减刑这种对量刑及管理的刑法补充性规定[11]，原有刑法并没有相关规则，当然不存在法律选择问题，应当按现有规则执行。其四，最高人民法院的这种规定符合现实需要。举一个例子佐证，一个重刑犯，根据老百姓的呼声，应当处以极刑；从法律相关规定看，该重刑犯行为虽情节恶劣，仍属可杀可不杀情形，不杀又确实便宜了他，也许在《修正案（八）》未出台前，这种现象很普遍，在实践操作中，各地也执行不一，也许对他适用了死刑立即执行，也许没有没有适用死刑，谁对谁错呢？显然前者重了点，而后者可能没有体现“罚当其罪”。《修正案（八）》关于限制减刑的规定就是对重刑犯的一种量刑规制，这种限制措施的目的在于体现“罚当其罪”的罪刑相适应原则，对原来因没有具体规则而判处死刑立即执行的同类案件改为限制减刑，也是对生命的敬畏。所以，不能动不动就反对法律规则或司法解释的不精确性，“法律不是用来批评的”，我们应当将禁止令、限制减刑视为《修正案（八）》对量刑制度操作方面的补充性规定，是回应社会发展需要，对原有条文涵蕴的推陈出新。法律随时代更替而变化，是对刑法作出符合时代需要的同时代的解释。同时代的解释是最好的解释，而且在法律上最有力[12]。换句话说，不能因自己理解的偏差，而无端指责正确的做法。

实际上，这种刑法补充性规则就如同最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释一样，都应自或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间（见《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》），只不过，前者是立法机关的规则，而后者是司法机关具体应用法律问题的解释而已。

（三）对陈某案抗诉理由的法理评析

根据以上对刑法补充性规则的法律适用分析，我们不难得出结论，法院对陈某的量刑明显畸轻，检察机关应当依法抗诉。

1.对陈某的量刑不存在刑法溯及力的适用。原有法律规则规定对具有减轻处罚情节的应当在法定刑以下判处刑罚，但是并没有规定对具有多个减轻处罚情节如何处理。《修正案（八）》对这一量刑规则只是进行了补充性规定，并不是对原有法律规则的篡改，因而不涉及刑法溯及力问题，但效力适用于法律施行期间。反言之，原法律如果有对具有多个减轻处罚的情形如何操作有规则，本次修正时对该规则进行了篡改，则可能涉及到刑法溯及力问题。因此，对陈某具有多个减轻处罚情节的情形如何处理应依据现有规则。

2.法院对陈某的量刑违背了罪刑法定原则。陈某虽然事实上具有多个减轻处罚量刑情节，司法实践中也有可能作出降两档以下量刑，可以说对陈某如何处刑存在法律适用疑虑，但并不是案件事实的疑虑，因此不存在“存疑时有利被告”原则的应用，也就是说，不能仅以现实中可能存在对具有多个减轻处罚情节的按减两档以下量刑的情形，而就从有利于被告人的原则考虑，对陈某继续适用减两档以上的刑罚。对陈某的量刑应当依据法律明确规定，司法实践中，我们可能对原来办理的案件没有依法纠正，但并不就是承认了这种判决的合理性，并以此来评判对其他案件的适用。显然，法院对陈某的量刑违背了罪刑法定原则。

3.对陈某的量刑必须体现罪刑相适应的原则。有法律规则依据法律规则，无法律规则则应坚持原则。即使是不按照《修正案（八）》规定执行，陈某受贿数额巨大，应在10年以上幅度量刑，而一审法院仅以两个减轻处罚情节为由，判处陈某有期徒刑1年6个月，也显然违背了罪刑相一致的原则。这是在法律规则不明确情况下的“错判”，作为负有法律监督责任的检察官来说，追求法律公平正义是起码的职责要求，因此，对违背这种罪刑相适应量刑原则的应依法予以纠正。

4.陈某的量刑情形符合《修正案（八）》的规定。对具有多个减轻处罚情节的，《修正案（八）》已经进行了明确的补充性规定，即规定：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，这是对量刑规则的补充性规定。由于陈某案在《修正案（八）》实施后还未判决，属法律施行期间，且属具有多个量刑幅度的情形，故应依据该刑法补充性规则即《修正案（八）》的规定执行。

[结语]

通过研究，我们已经可以得出这样一个结论：对于在刑法补充性规则实施生效以前犯罪尚未判决的，根据修正前刑法量刑不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法补充性规则量刑可以罚当其罪的，适用刑法补充性规则的规定。刑法补充性规则实施之前，依照当时的法律作出的已生效判决，继续有效，刑法补充性规则不具有溯及力。但不限于确因量刑畸轻不能体现罪刑相适应原则，而以审判监督程序重新审判的案件。于是，也不难得出，对具有多个减轻处罚情节的被告人于2011年4月30日以前犯罪，根据修正前刑法量刑不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法量刑可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第5条的规定。

强化学习、研究和贯彻执行刑法，是司法机关和法律工作者一项不可或缺的重要任务。在出现法律适用问题时，我们应当审慎地弄清楚和明了刑法规则立法本意，而不能局限于自己的固有知识和操作经验作出不适合立法本意的理解和做法。通过对刑法修正案相关内容的概念化，我们可以不需要相关司法解释规定，就能够准确地选择适用法律规定。同时，通过减少这类不必要的司法解释，既不至于混沌刑法源头，也有利于节约司法资源。

注释：

[1]参见《刑法修正案（八）》第5条：将刑法第63条第1款修改为，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”

[2]参见《刑法修正案（七）第6条。

[3]参见《刑法修正案（六）》第17条。

[4]参见《刑法修正案（八）》第2条。

[5]参见《刑法修正案（八）第5条规定。

[6]黄明儒著：《刑法总则典型疑难问题适用与指导》，中国法制出版社2011年版，第22页。

[7]张明楷著：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第534页。

[8]黄明儒著：《刑法总则典型疑问题适用与指导》，中国法制出版社2011年版，第33页。

[9]司法实践中可能存在类似同案不同判的问题，可以肯定的是这种处理必然有失法律适用平等原则。

[10][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第23页。

刑法法律法规篇(2)

内容提要: 注意规定是将原本符合基本规定的行为，提示性地规定按照基本规定规定，并不改变基本规定的内容，故相当于路径指引的“超链接”；而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理，故仅限于法律明文规定的情形；刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定；第382条第2款属于注意规定，故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，定、挪用公款罪；以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，即便行为人不具有杀人、伤害的故意，也应以故意杀人罪论处；第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制；第196条第3款、第362条的规定既是注意规定，又是法律拟制。

一、问题的提出

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对a行为应当依甲罪论处”，那么，只有当a行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将a行为认定为甲罪。

法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，因此，不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。下面举例说明：

例一：众所周知，德国、日本等国的民法，都明文将“物”或“财物”限定为有体物，而刑法一般没有对“物”与“财物”做出解释性规定。日本刑法第245条规定“就本章犯罪，电气也视为财物”，该规定除适用于盗窃罪外，同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是，问题暴露出来了：日本刑法第245条是注意规定还是法律拟制？如果理解为注意规定，行为人盗窃、强盗（即抢劫）、诈骗、侵占电气之外的无体物的，也成立相应的犯罪；如果把握为法律拟制，行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的，便不成立任何犯罪。在日本，两种对立的观点都有有力的学者予以支持。例如，支持前者的有团腾重光、中义胜、福田平、大?V仁、藤木英雄等有力学者。支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等有力学者。 [1]问题的实质当然是，电以外的无体物是否值得作为财物予以刑法上的保护？进而，财产性利益除是强盗、诈骗、恐吓（即敲诈勒索）罪的保护对象外，还能否成为盗窃等罪的保护对象？应该说，由于在日本财产性利益不能成为盗窃罪的对象，为防止将上述规定理解为注意规定后导致处罚范围扩大到利益盗窃行为，多数学者对上述规定持谨慎态度是可以理解的。如后所述，在我国，财产性利益应该也能够成为盗窃罪的对象，所以若我国刑法中也存在上述规定，则理解为注意规定可能更具有合理性。

例二：日本刑法第242条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物”，本规定是注意规定还是法律拟制（或者说例外规定）？本权说通常认为是例外规定，而占有说却解读为注意规定。 [2]可见，对于同样的文字表述，持不同立场者完全可能做出截然不同的解读。

例三：我国刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”对于实践中发生的卡车所有人偷偷从交警大队将因违章被扣押的卡车开回家的案件，有学者认为，只要行为人不向交警大队提出索赔，则行为人不构成盗窃罪或诈骗罪，因为卡车虽被国家机关扣押但所有权仍属于原所有人。这种观点显然是持本权说的立场。本权说会认为该款规定属于法律拟制（或者说例外规定），即在其他场合所有权人擅自取回自己享有所有权的财物的，不构成盗窃罪。例如，所有权人擅自取回借给他人使用或者由他人享有质权或者抵押权的财物的，由于没有侵害他人的所有权，所以不构成盗窃罪。而占有说会将该款规定理解为注意规定，即，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中，这种占有也值得刑法保护，所以以公共财产论实属理所当然；除上述情形外，借给他人使用的财物，或者他人享有质权、抵押权或者其他本权的财物，甚至犯罪人对于赃物、违禁品的占有，也都值得刑法保护，所有权人或者其他人擅自盗走、骗走上述财物的，也侵害了他人值得刑法保护的占有，所以也可能构成盗窃、诈骗等罪。

例四：我国刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定处罚”，二百六十三条规定的是抢劫罪，本款究竟是注意规定还是法律拟制？若理解为注意规定，则会得出这样的结论：行为人单单携带凶器抢夺的还不构成抢劫罪，只有使用或显示了凶器（即对被害人构成胁迫），即本身完全符合了抢劫罪构成要件时才构成抢劫罪；既然是注意规定，则携带凶器盗窃的也可能构成抢劫罪。若认为是法律拟制，则不要求行为人已经使用或显示了凶器，只要客观上携带有凶器且具有行为时予以使用的意识，虽然并不完全符合抢劫罪的构成要件，也能构成抢劫罪；既然是法律拟制，则不能“推而广之”，因而携带凶器盗窃的，不能构成抢劫罪。

例五：刑法第382条第3款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，该规定是注意规定还是法律拟制？有学者认为，既然新刑法没有保留1988年关于惩治贪污贿赂罪单行刑法中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，则根据现行刑法，国家工作人员的妻子（非国家工作人员）伙同丈夫收受贿赂的，不能再以的共犯论处。 [3]这种观点显然是把刑法第382条第3款理解成法律拟制。若理解为注意规定，则会认为非国家工作人员不仅伙同贪污的，能以贪污罪的共犯论处，而且伙同实施其他以特殊身份为实行犯主体构成要件的犯罪的，如、挪用公款罪、刑讯逼供罪、渎职罪等，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，均能构成身份犯罪的共犯。 [4]

例六：刑法第210条规定，盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照盗窃罪、诈骗罪论处，该规定是注意规定还是法律拟制？若理解为法律拟制，则可能认为，只有盗窃、骗取上述发票的，才能构成财产犯罪，抢劫、敲诈勒索上述发票的，则不构成抢劫罪（将抢劫行为评价为盗窃行为，则另当别论）、敲诈勒索罪。若理解为注意规定，则会认为也能构成抢劫罪、敲诈勒索罪。进而，不仅发票这种财产性利益可以成为盗窃、诈骗罪的对象，其他如债权、运输服务等财产性利益也能成为盗窃等财产罪保护的对象。

例七：刑法第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，是注意规定还是法律拟制？若认为只有多次贪污的才能累计计算数额，多次受贿、挪用公款、盗窃、诈骗、抢劫等涉及财产数额的犯罪，除个别条文（如刑法第201条第3款规定，多次逃避缴纳税款，未经处理的，按照累计数额计算）存在明文规定外，均不能累计计算数额，即只能作为同种数罪处理。显然这是把该款当作了法律拟制。相反，若认为其他涉及财产数额的犯罪，即便没有关于累计计算的明文规定，也应累计计算数额。这是将该款规定理解为注意规定的结果。司法实践似乎从未想过这个问题，从来都是累计计算数额的。若推而广之，似乎多次轻伤也能累计“计算”成重伤，多次重伤也能累计“计算”成死亡。而且，在我国保留部分经济犯罪、财产犯罪死刑的背景下，判处死刑通常都是“累计计算”后的结果，这种“理所当然”的思维，是否有利于减少经济犯罪、财产犯罪死刑的适用，或许也值得思考。

二、如何区分注意规定与法律拟制

刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第267条第2款与第269条两个法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。例如，立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为两者对法益的侵害存在重大差异。 [5]

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。 [6]

笔者认为，注意规定的功能相当于“超链接”，只具有路径指引的功能，即便没有该注意规定，也有基本规定存在，原本也应按基本规定，因而是可以删除的规定。例如，即使没有刑法第382条第3款“伙同贪污的以共犯论处”的规定，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，伙同贪污的能够而且应该以共犯论处，因而，在新刑法没有保留“伙同受贿的以共犯论处”的规定的情况下，由于刑法总则关于处理共同犯罪的基本规定的存在，对于伙同受贿的也能够而且应该以的共犯论处。而法律拟制规定的适用仅限于法律明文规定的情形，不能扩大到该规定以外。例如，刑法第267条第2款仅规定了携带凶器抢夺以抢劫罪论处，这种特殊规定仅限于抢夺的情形，不能扩大到携带凶器盗窃、敲诈勒索、侵占等情形，换言之，除携带凶器抢夺外，只有在行为本身完全符合了抢劫罪构成要件时才能以抢劫罪定罪处罚。

如何区分注意规定与法律拟制？是解释刑法分则面临的重大课题，反过来也影响刑法总则的适用。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则，并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。

第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要做出注意规定的，所做的规定可能是法律拟制。例如，刑法第171条仅规定运输假币要求行为人“明知”是伪造的货币，而同条的出售、购买伪造的货币未“要求”明知，这是因为，出售、购买假币者通常明知是假币，若真的发生不明知是假币而购买的（如不知是假美元而兑换的），则不具备刑法第14条的犯罪故意，不会作为犯罪处理，而运输假币的，可能经常发生不明知是假币的情形，因而需要提醒司法工作人员注意：不要将不具有运输假币罪故意的行为作为犯罪处理。又如198条第4款等。

应注意的是，新刑法增加的一些注意规定事实上或许没有必要性，完全可以删除，但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律拟制。例如，或许我们可以认为，刑法第156条关于走私罪共犯的注意规定完全没有设立的必要，因而完全可以删除，但我们依然应肯定其为注意规定。

第二，是否存在做出法律拟制的理由？例如，刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，存在规定法律拟制的理由。因为，携带凶器抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。联系盗窃罪来考虑，也能说明这一点。刑法草案曾规定，对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。但这一方案遭到了反对并被删除。因为即使行为人携带凶器盗窃，甚至具有及时使用凶器的意识，但由于盗窃行为通常是秘密的，较少遭受被害人的反抗，较少面临被害人夺回财物的状态，故使用凶器的可能性小。既然如此，将携带凶器盗窃的行为认定为抢劫罪就不具有合理性，可见，主观上具有使用凶器的意识，客观上使用凶器的盖然性高，因而导致携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度没有明显差异。但是，携带凶器抢夺的行为本身并不符合刑法第263条所规定的抢劫罪的构成要件，故需要设置第267条第2款的规定。又如第259年第2款、第196条第3款等

当然，对于公认的法律拟制，也会有人否认其合理性。例如，否认刑法第267条第2款的合理性的，不乏其人。但如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该规定解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定该规定为法律拟制。

第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第183条第1款所表述的内容，与刑法第271条所规定的职务侵占罪的罪状内容相同，故应认为该款属于注意规定。又如，刑法第269条所规定的罪状，与刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予后者的法律效果，因而第269条属于法律拟制。还如第183条第2款与第382条、267条第2款与第263条，等等。

第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。例如，刑法第300条第3款规定：“组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、组织或者利用迷信与妇女发生性关系，即使没有采用暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意志，也应以罪定罪处罚，那么，就会发现，这种行为与罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女的行为，只有完全符合罪的构成要件时，才能以罪定罪处罚。

第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是提示性规定，显然属于注意规定。刑法第184条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”该规定虽有具体内容，但并未在刑法第163条规定的内容之外增添任何特殊内容，也属于注意规定。相反，刑法第267条第2款、第269条、第289条，都在刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。 [7]

总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。

三、刑法分则中的注意规定

（一）关于“明知”的规定

刑法分则有多个条文规定了“明知”的要素。例如，刑法第310条窝藏、包庇罪要求行为人“明知是犯罪的人”，第312条要求行为人“明知是犯罪所得及其产生的收益”，第271条运输假币罪要求“明知是伪造的货币”，第172条持有、使用假币罪要求“明知是伪造的货币而持有、使用”。分则中类似规定“明知”要素的共有20余个条文。这些条文所规定的明知内容，即行为人主观上必须明知的内容，都是犯罪构成客观要件要素。问题是，未规定“明知”要素的条文是否也要求？例如，与运输假币罪同条的出售、购买假币的，是否就不需要行为人“明知”是假币？质言之，行为人不明知拿人民币所兑换的美元系假美元的，是否能构成购买假币罪？与持有假币罪类似的条文，如刑法第348条非法持有罪条文却未规定“明知”是而持有，第352条非法持有原植物种子、幼苗罪未规定明知，第128条非法持有枪支、弹药罪也未规定“明知”，等等，是否意味着这些持有型犯罪均不要求行为人“明知”所持有的物品的性质？与运输假币罪类似的条文，如刑法第347条运输罪、第125条运输枪支罪却没有规定“明知”，是否意味着不要求行为人明知是、枪支而运输？另外，刑法第236条第3款关于奸淫的规定，以及第360条第3款嫖宿罪，均未规定“明知”是，是否意味着构成犯罪不要求行为人“明知”对方是？同样，刑法第127条盗窃、抢夺、抢劫枪支罪未规定“明知”，是否意味着即便行为人没有认识到是枪支，只要客观上盗窃、抢夺、抢劫的是枪支，就能构成枪支犯罪？等等。

其实，分则关于“明知”的规定，均属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。换言之，即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，要求故意犯罪的行为人必须明知犯罪构成的客观要件要素（客观的超过要素除外）。因为根据主客观相统一的原则，成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件（事实）之间具有统一性。突出表现为，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或者放任危害结果的发生。也就是说，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识，否则便阻却故意。这一原理在大陆法系国家得到了普遍承认。大陆法系国家的刑法理论与审判实践认为，构成要件具有规制故意的机能，反过来说，构成要件显示了故意的认识内容与意志内容，即故意的认识内容与意志内容就是符合构成要件的要素。我国刑法总则第14条明确规定，只有行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生的，才具有犯罪故意，所以我国刑法中犯罪故意是一种实质的故意概念，行为人没有认识到对象的性质，通常就不可能认识到自己的行为会发生危害社会的结果。例如，如果行为人没有认识自己所持有的物品系，就不可能认识到自己的行为会对公众健康构成危险，因而不具有犯罪的故意，不构成持有罪。同样，经承诺与发生性关系的行为，若没有认识到对方系，行为人就不可能认识到自己的行为会发生危害身心健康的结果，不具有实质的犯罪故意，所以不构成罪（奸淫）。

由此，成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识（客观的处罚条件除外），否则，不成立故意犯罪。正因为如此，大陆法系国家的刑法，通常不在分则中规定“明知”要素，因为根据故意的原理，凡是构成要件的客观要素，行为人主观上都必须有认识。例如，德国、日本刑法中关于窝藏罪和赃物犯罪的规定均未规定“明知”是犯罪的人或犯罪所得，但其理论和判例均认为构成窝藏罪和赃物犯罪，必须以行为人认识到是犯罪的人或犯罪所得为前提。 [8]

总之，刑法分则中关于“明知”的规定均属于注意规定；即便没有规定“明知”，也要求“明知”对象的性质，否则，不具有刑法第14条所规定的犯罪故意。

（二）关于共犯的规定

刑法分则中存在相当数量关于共犯规定的条文。如刑法第382条贪污罪第3款规定“与前两款人员所列人员勾结，伙同贪污的的，以共犯论处”，第198条保险诈骗罪第4款规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”，第156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”，等等。此外，还存在关于“事前通谋的，以共犯论处”的规定。如刑法第310条窝藏、包庇罪第2款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”，第349条包庇犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪第3款规定“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造罪的共犯论处”，等等。另外，还存在“明知”时以共犯论处的规定。如刑法第350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪第2款规定“明知他人制造而为其提供前款规定的物品的，以制造罪的共犯论处”。

有人认为，既然新刑法没有保留全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿的，以共犯论处”，而仅保留了“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，就说明“修订后的刑法已取消内外勾结的共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以共犯追究其刑事责任” [9]。该观点显然是把“伙同贪污的，以共犯论处”的规定理解为法律拟制。若这种观点成立的话，则刑法分则中凡是以特殊身份为犯罪主体要件的犯罪，非身份者不仅不能单独成立实行犯（包括间接正犯），而且不能与身份者成立共同犯罪。于是乎，非国家工作人员伙同受贿的，不成立的共犯，结论是无罪；不具有警察身份的联防队员伙同警察进行刑讯逼供的，不成立刑讯逼供罪，若没有造成轻伤以上的伤害，则无罪；非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员的，不成立罪的共犯，通常只能是无罪......。或许有人认为，这是由于我国刑法总则中欠缺日本、德国等国刑法中关于共犯与身份的规定而造成的无可奈何的结果。

其实，我国刑法总则第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，第27条、第28条、第29条关于从犯、胁从犯、教唆犯的规定，均表明非身份者是能而且应该与特殊身份者构成身份犯的共犯的。再说，所谓以特殊身份为犯罪主体要件的犯罪，也只是表明，不具备这种特殊身份的人单独不能成立身份犯的实行犯，绝不意味着非身份者连身份犯的共犯也不能构成。否则，我国刑法总则中关于共同犯罪的规定将成为一纸废文！另外，尽管有学者建议我国刑法总则也应增设共犯与身份的规定，但是应该认为，即便不增设共犯与身份的规定，根据我国现行刑法关于共同犯罪的规定，也完全能够处理共犯与身份，对于非身份者参与以特定身份为特定犯罪主体要件的犯罪的，非身份者应该也能够以身份犯 的共犯论处。 [10]因此，正确的结论是，刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定属于注意规定，；非国家工作人员伙同国家工作人员实施受贿、挪用公款、等犯罪的，均能成立相关身份犯罪的共犯。

还需补充说明的是，若将分则中共犯规定理解为法律拟制，可能形成不能容忍的处罚空隙。例如，若将刑法第198条第4款理解为法律拟制，可能导致能成立保险诈骗罪共犯的仅限于“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件”的情形，然而，事实上还存在教唆他人实施保险诈骗，或者为他人实施保险诈骗提供其他帮助的大量情形，若持法律拟制说，除上述明文规定的以外，均不能以保险诈骗罪的共犯论处。而且，其他的金融诈骗罪均没有共犯的规定，若持法律拟制说，恐怕只能得出参与其他金融诈骗活动的，不成立金融诈骗罪的共犯的结论。又如，若将刑法第310条窝藏、包庇罪第2款“事前通谋的，以共犯论处”理解为法律拟制，则因为第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中没有类似的规定，似乎应得出即使事前通谋的，也不能成立本犯犯罪（如盗窃罪）的共犯的结论。但这种理解恐怕有悖国内外公认的刑法理论和判例立场。

总之，宜将刑法分则中有关共犯的规定理解为注意规定，即便没有关于共犯的规定，在符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件时，应该而且能够以共犯论处。

（三）关于数罪并罚的规定

刑法分则中存在大量关于数罪并罚的规定。如刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款规定“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，第120条组织、领导、参加恐怖组织罪第3款规定“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，等等。尽管刑法分则中存在大量类似的规定，但不可能穷尽所有应数罪并罚的情形。若将分则中关于数罪并罚的规定理解为法律拟制，则会导致凡没有关于数罪并罚规定的均不应数罪并罚的不合理结论。例如，刑法并没有在第239条绑架罪中设立关于数罪并罚的条款，但不能因此认为，在绑架和控制人质过程中人质的，不应以罪与绑架罪数罪并罚。

其实，根据罪刑法定原则和构成要件原理，即使没有刑法分则中关于数罪并罚的明文规定，除个别条文明文规定不并罚外（如第240条拐卖妇女、儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女”的规定，第358条强迫罪中“后迫使”的规定，行为均被评价为该罪的加重情节，因而不再实行数罪并罚），均应数罪并罚。

总之，刑法分则中关于数罪并罚的规定均是注意规定，因而，凡是没有明文规定应数罪并罚的，若行为人实施了多个行为，符合了数个犯罪的构成要件，除行为已被评价为某罪的加重情节外，原则上均应实行数罪并罚。

（四）关于在实施其他犯罪过程中妨害公务的规定

我国刑法对于在实施某种犯罪时又采用了暴力、威胁手段抗拒执法检查的，有两种规定：一是将抗拒检查作为适用重一档法定刑的法定情节即作为加重情节处理，这种规定在刑法中只有三条，即第318条的组织他人偷越国（边）镜罪、第321条的运送他人偷越国（边）镜罪和第347条的走私、贩卖、运输、制造罪。二是按照数罪并罚处理。除了上述三条外，其余的都是按数罪并罚处理。例如，刑法第157条规定“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”，第242条规定“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚”，等等。若认为这些规定属于法律拟制，则会得出，凡是没有类似规定的，均不另外成立妨害公务罪的结论，这样妨害公务罪的刑法条文几乎成为一纸废文，从而有违刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑”的规定。相反，应当将这类规定理解为注意规定。由此，凡是在实施其他犯罪过程中又以暴力、威胁方法妨害公务的，原则上除本来的犯罪外，还应成立妨害公务罪，以实现公务顺畅进行的法益保护目的。

（五）关于多次犯罪未经处理按照累计数额计算的规定

刑法分则中存在数条关于数额累计计算的规定。如刑法第201条逃避缴纳税款罪第3款规定“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”，第153条走私普通货物、物品罪第3款规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴数额处罚”，第383条关于贪污罪的处罚中第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，等等。尽管存在上述为数不少的关于数额累计计算的条文，但绝大多数可能涉及数额的条文中并没有上述类似的规定。这就提出一个问题：对未规定数额累计计算的经济犯罪和财产犯罪的数额应否累计计算？若认为应该累计计算，则是把上述规定理解为注意规定；相反，若认为因为欠缺上述明文规定故不得累计计算数额，则是将上述规定作为法律拟制进行把握。从司法实践来看，几乎看不到不累计计算的判例。理论上也几乎没有学者思考过这个问题。也就是说，无论理论还是实践均认为对数额犯累计计算数额可谓天经地义、理所当然。可是，既然数额可以通过累计计算，由数额较大达到数额巨大、由数额巨大达到数额特别巨大，为何不能将多次轻伤累计为重伤、多次重伤累计为死亡？若不能将多次重伤累计为死亡从而适用故意伤害致死的法定刑，以至于判处死刑，为何可以通过累加数额使其达到数额特别巨大，而以集资诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等罪判处死刑？这或许值得我们认真反思。

即便如此，现阶段提出上述规定属于法律拟制，因而欠缺上述明文规定的数额犯一律不能累计计算数额，恐怕也不会有人支持，故笔者暂且将刑法分则中关于数额累计计算的规定理解为注意规定。

（五）关于以罪论处的规定

例如，刑法第259条第2款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”又如，刑法第300条组织、利用会道门、组织、利用迷信破坏法律实施罪第3款规定：“组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”再如，刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”在上述情形中，适用罪定罪处罚是否以行为本身完全符合罪的构成要件为前提（如是否必须违背妇女意志）？将上述规定理解为注意规定的人会得出肯定的结论，相反，持法律拟制观点的人会得出否定的结论。

应该认为，理解为法律拟制会存在疑问。以259条第2款规定为例，如果认为，本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合罪的构成要件，也应以罪论处，那么，理由何在呢？但解释者找不出理由；即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由，该理由也会因为不具有合理性而不能得到认可。所以本规定属于注意规定。因此，只有当行为完全符合刑法第236条规定的罪的构成要件时，才能适用刑法第236条。换言之，行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违反现役军人妻子的意志，强行与之发生、迫使现役军人妻子长期忍辱从奸的，应认定为罪。行为人虽然利用了职权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不能认定为罪。

总之，刑法分则中凡是“以罪论处”、“依照刑法第236条定罪处罚”的规定均属于注意规定，只有行为本身完全符合罪构成要件时（例如必须违背妇女意志），才能以罪定罪处罚。

（六）以贪污、职务侵占、非国家工作人员人员等论处的规定

1、国家工作人员实施的以贪污贿赂罪论处

例如，刑法第163条非国家工作人员第3款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”又如，第271条职务侵占罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”再如，第272条挪用资金罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”等等。这类规定是注意规定还是法律拟制的理解，直接影响到对相关构成要件的的解释，即，若认为是注意规定，则应按照贪污贿赂罪一章中贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪的构成要件进行解释，只有行为完全符合这些犯罪的构成要件时，才能以贪污贿赂罪论处；若认为是法律拟制，则即便不符合贪污贿赂罪的构成要件，也能以贪污贿赂罪论处。应该说，立法者设置这些规定只是为了提醒司法人员注意，在行为人具有国家工作人员身份，行为符合贪污贿赂罪构成要件时，应当依贪污贿赂罪论处，否则，会轻纵犯罪；而且，在行为人不符合贪污贿赂罪构成要件时，也没有必要适用法定刑相对较重的贪污贿赂罪论处。总之，将这些规定理解为注意规定较为合适。

2、关于以职务侵占罪、非国家工作人员、挪用资金罪处罚的规定

例如，刑法第183条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”又如，第184条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”再如，第185条规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”等等。

若认为这些规定属于法律拟制，则即便不符合相关犯罪的构成要件，也要按相关犯罪定罪处罚；若认为这些规定属于注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时才能按相关犯罪定罪处罚。虽然保险公司工作人员、银行工作人员相对于其他主体而言具有一定的特殊性，但难以认为这些主体实施的行为不符合相关犯罪构成要件时也有按照相关犯罪进行处罚的必要性；而且，若将这些规定理解为法律拟制，还会导致凡是没有类似规定的，就不能依照相关规定定罪处罚的误解，这显然有违立法意图。所以，应该认为这些规定均是提醒司法人员注意的注意性规定。

3、关于收受回扣、手续费按、非国家工作人员论处的规定

例如，刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”又如，第163条非国家工作人员第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”

若将上述规定理解为法律拟制，则即便行为不完全符合相关犯罪的构成要件也应按相关犯罪处罚。具体而言，国家工作人员在经济往来中非法收受回扣、手续费时，即便没有为他人谋取利益的意图，也能成立；公司、企业工作人员在经济往来中索取或者收受他人回扣、手续费，即使没有为他人谋取利益的意图，也能成立非国家工作人员。相反，若将上述规定理解为注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。应该说，在经济交往中收受回扣、手续费的违法性不会重于其他场合收受贿赂的行为，因此，在收受回扣、手续费的行为不符合、非国家工作人员构成要件时，是没有必要作为这些犯罪处罚的。也就是说，在经济交往中收受回扣、手续费的行为，，只有完全符合相关犯罪的构成要件时，才有按照相关犯罪进行处罚的必要性。所以，将上述规定理解为注意规定较为合适。

4、第394条公务活动中接受礼物以贪污罪定罪的规定

刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”若认为该规定属于法律拟制，会导致这样的结论：由于在刑法第271条职务侵占罪之后不存在类似的规定，因此，公司、企业或者其他单位的人员，在业务中，接受礼物，应当交公而不交公的，就不能以职务侵占罪定罪处罚。这样的结论显然不妥当。因为在业务中接受的礼物的所有权应归单位所有，将归单位所有的财物占为己有，理当成立职务侵占罪。将394条的规定理解为注意规定可能存在的疑问在于：接受礼物后不交公，能否评价为利用职务上的便利？应该认为，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，意味着国家工作人员基于职权、职务行为而占有了礼物；依照国家规定，国家工作人员在上述场合虽然可以甚至应当接受礼物但应当交公时，就表明国家工作人员实际上基于职权或者职务行为占有了公共财物；行为人“不交公”，意味着客观上侵吞了公共财物，主观上具有非法占有目的。因此，该行为完全符合贪污罪的构成要件。既然如此，第394条便属于注意规定，因为它并没有将不符合贪污罪构成要件的行为赋予贪污罪的法律效果，只是为了使司法机关合理区分贪污罪与，而做出了注意规定。由此，也可以得出结论认为，公司、企业或者其他单位的人员，在业务交往中接受礼物，按规定应当交公而不交公的，数额较大的，能够依照职务侵占罪定罪处罚。

5、第382条第2款是注意规定还是法律拟制

刑法第382条贪污罪第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”问题是，上述人员利用职务上的便利收受贿赂、挪用公款的，是构成、挪用公款罪，还是非国家工作人员、挪用资金罪？最高人民法院2000年3月16日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”很显然，该司法解释把上述规定理解成法律拟制，也就是认为，上述人员收受贿赂、挪用资金的，不构成、挪用公款罪。但理解为注意规定存在疑问。因为一系列的司法解释表明，能否成为贪污、渎职罪的主体不是取决于行为人本身是否具有国家工作人员、国家机关工作人员身份，而是行为人是否实际履行着国家工作人员、国家机关工作人员的职责，亦即在身份论与职务论之争中，司法解释持职务论立场。既然如此，上述人员在受托管理、经营国有财产的过程中，由于履行的是国家工作人员的职责，本身就应被评价为国家工作人员，因而完全符合贪污罪主体条件，其行为完全符合贪污罪的构成要件，也就是说，即便没有上述规定，对其行为也应被评价为贪污罪，因而，该规定属于注意规定。进而，由于上述人员本身能被评价为国家工作人员，因而上述人员在管理、经营国有财产的过程中收受贿赂、挪用公款的，完全符合、挪用公款罪的构成要件，当然应以、挪用公款罪定罪，而不是以非国家工作人员、挪用资金罪定罪。

总之，刑法分则中凡是以贪污罪、、挪用公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员、挪用资金罪论处的规定，均属于注意规定，即只有在行为本身完全符合相关犯罪的构成要件时才能以相关犯罪论处；刑法第382条第2款属于注意规定，因而，受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，应当构成、挪用公款罪。

（七）关于盗窃、诈骗财产性利益的规定

刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第210条规定：“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。”

由于电信码号属于无体物或者说是财产性利益，增值税专用发票体现的是一种财产性利益，问题就出现了：上述关于盗窃、诈骗财产性利益的规定属于注意规定还是法律拟制？换言之，对于如债权、运输服务等其他财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象？若将上述规定理解为法律拟制，只能得出否定的结论；而且，敲诈勒索增值税专用发票的，不构成敲诈勒索罪，因为第210条仅规定了盗窃、诈骗的情形。若理解为注意规定，则财产性利益能一般性地成为盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等财产犯罪的对象。

应该说，由于我国没有像日本、德国那样在财产犯罪中明确区分财物和财产性利益，而且，刑法第五章的章罪名是侵犯“财产”罪，而不是侵犯“财物”；再则，在现代社会，财产性利益与财物应受到同样的保护；况且，我国除抢劫罪外，其他财产犯罪成立犯罪都要求数额较大，即便承认财产性利益能够成为盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产犯罪的对象，也不至于导致财产犯罪的处罚范围漫无边际。因此，从有效保护财产性利益考虑，在我国，承认财产性利益可以成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象，不仅具有合理性，而且也不违背现行法的规定。既如此，上述两条关于财产性利益的规定应理解为注意规定，即其他未明文规定的情形，针对财产性利益的侵害行为，也能构成盗窃、诈骗、敲诈勒索罪等财产罪。

（八）253条第2款关于窃取邮件中财物定盗窃罪的规定

刑法第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”这是我国刑法中唯一一条关于封缄物处理的规定。关于封缄物的占有归属问题，国内外刑法理论中存在外包装和内容物全部由委托人占有、全部由受托人占有、内容物由委托人占有而外包装由受托人占有的区分说，以及外包装由受托人占有而内容物由委托人与受托人共同占有等学说。 [11]该款的规定显然认为内容物由委托人占有，在受托人即邮政人员侵占邮件中的财物时，就是侵害了委托人对于内容物的占有，因而构成盗窃罪而不是构成侵占罪。虽然区分说可能存在这样的疑问：受托人侵占整体的反而仅构成法定最高刑仅为五年有期徒刑的侵占罪，而仅侵占内容物的反而构成法定刑要重得多的盗窃罪，似乎不合理。但是，若受托人虽然侵害了封缄物整体，若不取出其中的内容物，则被害人并不会遭受财产损失，而且，若受托人将封缄物整体加以出售，则由于也侵害到了内容物，因而也能构成盗窃罪，故区分说并不导致明显不合理的结论。不管上述规定采用哪种立场，至少肯定了委托人对于内容物的占有，而这一点与区分说不冲突。笔者主张区分说，认为上述规定只是注意规定，即除邮件以外的封缄物的内容物均归委托人占有，受托人取走其中内容物，构成盗窃罪。因此，托运公司的人员虽不属于邮政人员，若取走托运包装中的内容物，构成盗窃罪，而不是构成侵占罪。

相反，若是将上述规定理解为法律拟制还会导致这样的疑问：根据刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因而，委托人交付给国有、或者集体邮政公司的邮件属于公共财产，在邮政人员属于国家工作人员时，利用职务上的便利窃取邮件中财物的，完全符合贪污罪的构成要件，对于符合贪污罪构成要件的行为，从严惩腐败的刑事政策考虑，不可能将原本符合贪污罪构成要件的行为拟制为盗窃罪处理。因此，邮政工作人员利用职务上的便利窃取邮件中财物，完全符合贪污罪构成要件时，应当以贪污罪定罪处罚。从这个意义上讲，也宜将上述规定理解为注意规定。

（九）刑法第91条第2款的规定

如前所述，本权说会理解为法律拟制（例外规定），占有说会把握为注意规定。笔者主张占有说。第一，在现代社会，随着经济条件的显着变化，财产关系日益复杂，采用占有说是现实的需要。第二，债权、股权也同样需要刑法保护。第三，财产关系复杂化是本权说衰退的原因，说明财产关系越复杂，财产罪的法益范围就越扩大。第四，保护占有，禁止私力救济，维护法制的权威，促进良好的财产秩序，对于我国来说尤其具有现实意义。因此，摒弃我国传统的所有权说（比本权说更顽固的一种学说），转向保护占有，禁止私力救济，维护社会法治秩序，应是我们当然的选择。 [12]

按照占有说，上述规定属于注意规定，也就是说，即便没有上述规定，上述占有也属于值得刑法保护的占有，对上述财产实施盗窃、诈骗等行为的，也应作为财产犯罪加以处罚；既然是注意规定，则在其他存在值得保护的占有的场合，如存在借贷关系、租赁、质押、抵押关系的场合，即便是所有权人对他人占有的侵害，也有必要作为犯罪加以处罚。

四、刑法分则中的法律拟制规定

（一）故意伤害罪、故意杀人罪拟制型

刑法中存在数条这方面的规定。例如，刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第248条虐待被监管人罪第1款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第238条非法拘禁罪第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第292条聚众斗殴罪第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众规定：“聚众‘’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”如后所述，上述规定均属于法律拟制。

除此之外，刑法分则存在有关杀人、伤害的规定均属于注意规定，也就是说，只有行为人出于杀人、伤害的故意，本身完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。例如，刑法第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款规定：“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”显然，只有行为人出于杀人、伤害的故意，完全符合故意杀人罪、故意伤害罪构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。又如，第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”本规定属于注意规定，因而，对伤害结果出于故意的，定故意伤害罪，对伤害结果出于过失的，定过失致人重伤罪。

刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段的规定以及第248条虐待被监管人罪后段的规定是注意规定还是法律拟制，在刑法理论上存在分歧。通说认为“‘致人伤残、死亡’，是指司法工作人员在刑讯逼供过程中，故意使用肉刑、变相肉刑或者其他暴力手段致使犯罪嫌疑人、被告人受到伤害或者死亡”。 [13]通说似乎认为，只有行为人出于杀人 、伤害的故意时，才能以故意杀人罪、故意杀人罪定罪处罚，也就是说，在不能证明行为人具有杀人、伤害的故意时，不得以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。很显然，通说将上述规定作为注意规定对待。

应当认为，上述规定属于法律拟制，而非注意规定；因此，只要刑讯逼供行为、暴力取证行为、虐待被监管人的行为，致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

首先，如果将上述规定解释为注意规定（即只有当司法工作人员以伤害、杀人的故意致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪），则完全没有这种必要性。否则，刑法分则对任何暴力犯罪都必须设立这样的注意规定，但事实上并非如此。

其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人都是常发犯罪，对它们规定过高的法定刑也不合适。于是，立法者采取了现行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑；如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处。一方面要禁止刑讯逼供等行为，另一方面更要防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡。再次，如果解释为注意规定，要求行为人具有伤害甚至杀人的故意，则不合情理。因为，既然行为人主观上是为了逼取口供或者证言，就不可能具有杀人的故意；所以，要求刑讯逼供、暴力取证致人死亡时具有杀人的故意，是不合适的。如果说行为人在取得口供、证言之后故意致人于死，则应以刑讯逼供、暴力取证罪与故意杀人罪实行并罚，对后者应直接适用刑法第232条、而不得适用第247条。

又次，行为人实施刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人的行为，并致人伤残或者死亡的，在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异，故将本规定解释为法律拟制，具有实质的合理性。

最后，本规定与第234条、第232条在内容上存在区别，即没有像第232条那样写明“故意伤害”、“故意杀人”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。

刑法第238条非法拘禁罪第1款规定了非法拘禁罪的基本罪状及其法定刑，第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”前段的致人重伤与致人死亡，显然是非法拘禁罪的结果加重犯，不要求行为人对他人的重伤、死亡具有故意，只要有预见可能性即可。问题是，后段的规定（使用暴力致人伤残的以故意伤害罪论处、使用暴力致人死亡的以故意杀人罪论处）是法律拟制还是注意规定？应该认为，正确的答案是前者而不是后者。

首先，如果认为本规定属于注意规定，则并不存在这种必要性。因为行为人在非法拘禁过程中，故意实施杀人行为的（为了论述方便，下面仅以致人死亡为例），司法机关不可能错误地认定为其他犯罪。

其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但非法拘禁却是常发犯罪，对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑也不合适，于是条文分不同情况规定不同的法定刑，其中，将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人罪论处。

再次，行为人非法拘禁他人后，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相同，具有法律拟制的实质根据。

最后，该规定的内容与规定故意杀人罪的第232条在内容上存在区别：一方面，本规定没有像第232条那样写明“故意杀人”，另一方面，本规定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。 [14]

正因为本规定属于法律拟制，所以，这里的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力；非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

另外，第292条第2款、第333条第2款、第289条也应解释为法律拟制，分析方法同上。

（二）拟制为抢劫罪的规定

刑法中拟制为抢劫罪的有3个条文。第267条抢夺罪第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众的后段规定：“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”下面进行具体分析。

第267条第2款属于法律拟制，而非注意规定。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。

首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的区别，在理论上没有特别的争议，在实践上不存在难以分辨的现象，刑法完全没有必要设置注意规定。

其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别；易言之，携带凶器抢夺原本并不符合刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件。如果没有刑法第267条第2款的规定，司法机关对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。

再次，这种规定可以解决一些疑难问题。例如，行为人为了抢劫而携带凶器，但在现场只实施了抢夺行为，这便存在如下问题：是只认定为抢夺罪，还是认定为抢劫（预备）罪与抢夺罪的竞合，抑或数罪？对此，德国刑法的解决方法是将携带凶器盗窃的行为规定为独立的犯罪，并规定了较普通盗窃罪高的法定刑（参见德国刑法第244条）。德国刑法没有规定抢夺罪，对于抢夺行为通常以盗窃罪处理（但对少数抢夺行为也认定为抢劫罪。例如，行为人使用行驶中的机动车抢夺他人财物的，一般被认定为抢劫罪）。但行为人或者其他参与人在实施盗窃时携带武器或者危险工具的，或者携带其他工具，意图以暴力或者暴力威胁阻止或者制服被害人反抗的，成立携带武器盗窃罪。这一规定便解决了上述问题（我国台湾地区“刑法”将携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节，也不失为一种解决办法）。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，也可以解决上述问题，只是解决方式不完全相同而已。

由于刑法第267条第2款属于法律拟制，故只能按照“携带凶器抢夺”的文字表述解释其含、确定其构成要件，而不能按照抢劫罪的规定解释该款规定的内容。

事后抢劫的拟制规定也应当按照上述规定来进行分析理解。聚众中的毁坏财物的，明显不符合抢劫罪的构成要件，显然是将不符合基本规定的行为也按照基本规定处理，属于典型的法律拟制。为什么进行这种拟制？因为聚众中的毁坏财物的行为的法益侵害性质与抢劫罪相当，而且，以抢劫罪论处对聚众行为更有威慑作用。

五、既是注意规定又是法律拟制

理论上讲，某规定要么是注意规定，要么是法律拟制，但事实上可能存在某些条文部分属于注意规定、部分属于法律拟制的情形。也就是说，在部分场合，即便没有该规定，也应按这种规定处理，在这种意义上讲属于注意规定，在部分场合，若没有这种规定，只能按照其他规定处理，即按照其他的罪名定罪，但因为该规定的存在，而只能按照该规定处理。因此，若着眼于注意规定的一面，该规定属于注意规定，若着眼于法律拟制的一面，也可以认为该规定属于法律拟制，只是看问题的角度不一样而已。

属于这种情形的，如刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”由于信用卡本身的工本费不值得作为盗窃罪加以处罚，因此，所应评价的不是盗窃信用卡的行为本身，而是盗窃信用卡后如何使用该信用卡。用盗得的信用卡在自动柜员机上使用的，原本就构成盗窃罪，从这个意义上讲，该规定属于注意规定。用盗得的信用卡在银行柜台或者特约商户对自然人使用的，则因为存在被骗的自然人，属于刑法第196条第1款信用卡中诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，原本构成信用卡诈骗罪；也就是说，若没有上述规定，对于这种情形，只能以信用卡诈骗罪论罪，但由于该规定的存在，对于这种原本构成信用卡诈骗罪的行为也只能以盗窃罪论处；因此，从这个意义上讲，该规定属于法律拟制。所以，上述规定既是注意规定又是法律拟制。

又如，刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处、活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法三百一十条的规定定罪处罚。”窝藏、包庇罪的对象是“犯罪的人”，而、分子未必是“犯罪的人”，条文表述的也只是“违法犯罪分子”，当、活动构成犯罪时，原本符合窝藏、包庇罪的构成要件，从这个意义上，该规定属于注意规定；但当、活动不构成犯罪时，即只是属于一般违法行为时，为其通风报信的行为，原本不符合窝藏、包庇罪的构成要件，但还是规定按照窝藏、包庇罪定罪处罚，这是将原本不符合基本规定构成要件的行为，也按照基本规定处理，在这种意义上，该规定属于法律拟制。因此，上述规定既属于注意规定，也属于法律拟制。

刑法第289条聚众后段规定：“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如前所述，在聚众过程中故意毁坏公私财物的，由于明显不符合抢劫罪的构成要件，但还是规定以抢劫罪定罪处罚，所以，从这个意义上，该规定属于法律拟制；但是，聚众过程中抢走公私财物的行为，原本就符合抢劫罪的构成要件，也就是说，即便没有该规定也会按照基本规定抢劫罪处理，从这个意义上，该规定属于注意规定。因此，上述规定既属于注意规定，又属于法律拟制。

六、归纳总结

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。因此，区分注意规定与法律拟制是刑法分则解释论的重大课题。

刑法分则中关于共犯、明知、数罪并罚、妨害公务、数额累计计算、盗窃电信码号、盗窃、诈骗增值税专用发票、按照罪论处、邮政人员窃取财物按盗窃罪定罪、关于以贪污罪、、挪用公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员、挪用资金罪论处的规定等，均属于注意规定；相反，依照刑法第二百三十四条、二百三十二条故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，携带凶器抢夺、事后抢劫、聚众中毁坏财物按照抢劫罪论处的规定，属于法律拟制。刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用，第362条旅馆服务业等从业人员为活动通风报信按照窝藏、包庇罪论处，聚众中毁坏或者抢走公私财物的以抢劫罪定罪的规定，既属于注意规定，又属于法律拟制。

【注释】

[1] 参见 [日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版， 第177-178页。

[2] 参见 [日]山中敬一：《刑法概说ⅱ [各论]》，成文堂2008年版，第63-64页。

[3] 参见杨兴培、何萍：“非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯”，载《法学》2001年第12期，第36-37页；邓瑞祥：“非国家工作人员不构成的共犯”，载《湖南师范大学学报》2000年第3期，第66-68页；王发强：“内外勾结的共犯是否已被取消”，载《人民司法》1998年第9期，第25-26页；等等。

[4] 参见张明楷：“的共犯”，载《法学研究》2002年第1期，第35-37页；熊选国：《刑事司法疑难问题研究》，人民法院出版社2005年版，第290页；姜伟、侯亚萍：“共同受贿若干问题探讨”，载《中国刑事法杂志》2002年第2期，第45-52页；王作富、庄劲：“共同犯罪与构成身份新论”，载《人民检察》2003年第11期，第10-11页；赵秉志、许成磊：“贿赂罪共同犯罪问题研究”，载《国家检察官学院学报》2002年第1期，第37-52页；等等。

[5] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第255页。

[6] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第504-505页。

[7] 以上参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第259-261页。

[8] 参见 [日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版社2007年版，第348、535页。

[9] 王发强：“内外勾结的共犯是否已被取消”，载《人民法院报》，1998-08-13，第3版。

[10] 参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第90页。

[11] 参见 [日] 大?V裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第50页以下。

[12] 参见陈洪兵：“财产罪法益上的所有权说批判”，载《金陵法律评论》2008年春季卷，第142页。

刑法法律法规篇(3)

关键词：犯罪构成； 犯罪客观方面； 社会危害性； 罪过。

一、建构“本土”犯罪构成理论的背景。

我们知道，我国的犯罪构成从方法论到具体理论都可以说是从前苏联那里来的“舶来品”［1］。“我们现在这个从苏俄刑法学引进的四要件犯罪构成体系，我认为已经完全丧失了它存在的合理性和正当性，应当彻底摒弃。因为这个犯罪论体系实质上只是一个刑法学知识的编排问题，并且是刑法的一种定罪的逻辑关系，一种定罪的思维方法，因此这个犯罪论体系对整个刑法理论来说处于一种核心的地位。在这种情况下假如我们不清除这种四要件理论，我们的刑法学就会受到影响，就难以有实质性的突破更谈不上突围。”［1］440事实上，“随着各种改革方案的提出，四要件理论”一统天下“的局面，其实早就不存在了。”［2］可以说，传统四要件理论近年来在一片声讨声音之下，至今虽未寿终正寝，但显然已经到了垂死挣扎的地步。但是与此同时，备受不少学者推崇的德日犯罪论体系在我国也没有取得主导性地位，比如陈兴良教授说，“我认为我们现在刑法理论的一个重要任务就是要摒弃四要件理论，真正引入刑事责任的三阶段理论，只有这样我们的刑法学理论才会有广阔的发展前景。”［1］440但实际上，陈兴良教授最后却提出了自己的“罪体———罪责———罪量”的三阶层体系，而非德日原本的“构成要件符合性———违法性———有责性”三阶层体系。与此同时，许多学者都提出了自己别具一格的犯罪构成理论，比如周光权教授提出了“犯罪客观要件———犯罪主观要件———犯罪阻却事由”的三阶层体系； 曲新久教授提出了“客观罪行———主观罪责”的两要件体系，如此等等。对此，张明楷教授直接指出： “能否建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢，对此恐怕只能作否定回答。因为所有可能采用的体系，国外都已出现。我们似乎只能选择，而不能创新。”［3］对张明楷教授的上述观点，笔者总体上持赞同态度，但略有保留。一方面，以德日为代表的大陆法系的犯罪构成理论已经有百余年的历史，其理论的优越性有目共睹，若想超越，恐怕相当困难。若不顾此事实而一味标新立异，各自为政，很可能“百花齐放、百家争鸣”没形成，一盘散沙到成了事实，使我国刑法学在国际上的地位越来越低，与别国的差距也越来越大。正因为如此，笔者拟依刑事法律规定而建构的犯罪构成理论才要以德日的三阶层理论为标准，衡量其可行性。另一方面，由于我国的刑事法律都是“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定的法律”，因此，依刑事法律规定构建的犯罪构成不能不说具有一定的本土特色。

二、具体建构过程。

要建构一个事物，比如建构房屋，在建造之前我们大致要确定两件事情。第一，拟将建构的事物是什么，比如房屋，它就应具备房屋的基本属性，能够居住，而非其他。同样，建构犯罪构成，所建构出来的东西也必须符合犯罪构成的基本属性与功能。第二，拟将选用什么材料，是用木板还是石砖，大梁、支柱如何选取以及如何安放。同样，建构犯罪构成，其构成要件应当是什么，各构成要件又如何安排，是先客观还是先主观，是先违法还是先有责，或者其他。

（ 一） 对犯罪构成基本属性与功能的认识。

我国的犯罪构成一词从苏俄翻译而来，由于翻译问题，因而在一些相关概念的理解上存在偏差，本文受篇幅所限，不对相关概念的问题做出评论。因此，本文根据我国刑法学的惯常用法而使用以下概念。犯罪构成，指构成犯罪所应具备的所有条件。构成要件，指犯罪构成概念之下的，组成犯罪构成的各大支柱，比如，我国传统的犯罪构成由“犯罪客体———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面”四大构成要件组成。在构成要件概念之下，其具体组成部分称为构成要件要素，比如，犯罪客观方面由行为、结果等要素组成。

从人们对犯罪构成所下的定义可知，犯罪构成就是成立犯罪的条件。然而成立犯罪的所有条件都在刑法典中明文规定着，当发生严重的侵害法益的事实时，我们只要将该事实与刑法规定对应即可，符合规定的即为有罪，不符合时则为无罪。既然如此，我们要犯罪构成一词何用？ 比如在我国几千年的封建社会中，从来没有犯罪构成这一说法，但是，一般情况下“法官”也是依刑律处断，而且大致也能得出一个让各方满意的结论出来。

在本文看来，提出犯罪构成一词，首先是为了给法官提供一个认识犯罪的思维方法或者是认识犯罪的工具。这种功能主要通过其几大组成部分，即构成要件实现。“成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等，因为没有‘住所’而‘四处游荡’，构成要件为它们提供了体系上的位置。”［4］通过几大构成要件，将侵害法益的客观事实进行拆分，然后对照法律条文一块一块分别分析，最后将每一块分析结果整合起来若与刑法条文完全吻合则构成犯罪，若不完全吻合则不构成犯罪。这种分析思路使人们对犯罪的认定更加具有条理性，与封建社会时期认定犯罪时将整个事实与法律直接对接的方法相比，这种分析方法使法官对案件的分析更加细致，使运用法律错误的概率大大降低。当然，犯罪构成之下的各构成要件如何具体安排，则是技术问题，安排得好，则可能其中一个构成要件就可否定犯罪的成立，而不用适用完所有的构成要件，并且也能处理好相关问题。如此看来，如何选择构成要件，及其顺序如何安排，是一个相当重要的问题。

（ 二） 各构成要件的选择及其顺序安排。

犯罪构成是成立犯罪的所有条件，某客观事实符合犯罪构成则可认定为有罪，应受刑罚处罚，相反，某客观事实若不符合犯罪构成则无罪，自然不受刑罚处罚。“在我国刑法中，犯罪构成最为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是惟一的标准。”［5］既然犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，而构成犯罪的所有条件都在刑事法律中明文规定着，基于此，本文认为，我们建立犯罪构成就应以刑事法律为依据，否则多多少少也是对罪刑法定原则的背离。因为，用一个没有法律依据的理论作为判断是否成立犯罪的根据，的确让人有点匪夷所思。

我国《刑事诉讼法》第 6 条规定，“进行刑事诉讼，……，必须以事实为依据，以法律为准绳”。“以事实为根据，就是重证据，重调查研究。公安司法机关在进行刑事诉讼，认定被告人的行为性质是否属于犯罪及确定刑事责任时，应当忠实于案件事实真相，以客观存在的案件事实作为处理问题的根本依据。”［6］在本文看来，该原则除了说明上述认定犯罪应以事实为根据外，还指明了认识犯罪的一般思路，即认识犯罪也应当以客观存在的案件事实为依据、为出发点，没有客观存在的侵害法益的事实时就不能主动去“寻找犯罪”，否则也是对该原则的背离。比如，某公安机关意欲陷害某人，于是就肆意将某人拘留起来，但事后却意外地发现该人在不久前的确实施过一次抢劫行为，这样该公安机关就以抢劫事实将案件移送至司法机关，最后法院依抢劫事实对该人定罪判刑。在这个案件中不得不认为，该公安机关有侵犯人权之嫌。若否认该原则没有为我们指出认识犯罪的思路，则该公安机关事前肆意拘留他人的行为很可能会被认为是一种合法行为，因而不利于防止公安司法机关滥用职权。

从对《刑事诉讼法》第 6 条分析可知，《刑事诉讼法》已经明确为我们提出了认识犯罪的过程，即要以客观存在的案件事实为出发点来认识犯罪，因而本文提出的犯罪构成的第一大构成要件即为———犯罪客观方面。犯罪客观方面，简单来说，就是犯罪活动的客观外在表现。具体来说，包括以下内容： （ 1） “犯罪”行为，即刑法分则条文所规定的具有社会危害性的实行行为。应注意的是，这里说的是“犯罪”行为，而是否为“犯罪”，刑法条文已经有明确规定，因而应根据刑法条文具体规定判断。

比如，挥舞大刀砍死一只蚊子的行为，不属于杀人罪的行为类型，根本不符合刑法条文的规定，因而不符合“犯罪”客观方面的要求。另外，“犯罪”一词具有相对性，一种是指具备了成立犯罪的全部条件的行为（ 可称为主客观相统一的犯罪） ; 另一种是指只要“具备了犯罪的客观构成要件的违法行为（ 可称为客观的犯罪） 。”［7］具体情况下使用哪种意义上的犯罪概念应具体判断。（ 2） 结果，指给刑法所保护的法益造成的现实侵害事实与现实危险状态。（ 3） 因果关系，即犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。（ 4） 犯罪主体，指实施了犯罪行为的行为人，包括自然人和单位。（ 5） 责任能力，指承担刑事责任所要求的行为人的能力，此处讨论未成年人、精神病人，醉酒人的责任能力问题。在此，应说明两个问题。第一，张明楷教授认为，主观构成要件就是责任构成要件，并在主观构成要件之下讨论责任能力问题［7］2。对此，本文认为，依据我国刑法理论界的通说，主观构成要件是指行为人对其危害社会的行为及危害结果所抱的心理态度。但是，一个人是不是未成年人、是否为精神病人，是否处于病理性醉酒状态，这些都是表现在外部的，明显可以看得见的、客观的事实，将其归入主观构成要件，实在过于勉强。因为“主观”一词很难包容这些客观事实。正因为如此，本文将其归入犯罪客观方面。这样不仅符合一般自然事实，而且在这些特殊主体单独“犯罪”时，易于及早排除犯罪，比如一个 13 岁的未成年人杀人时，司法机关只要查明其确属 13 周岁，就可断定其不构成犯罪，不承担刑事责任。第二，德日刑法理论的通说将责任能力放在“有责性”领域予以讨论，我国的张明楷教授、王政勋教授等不少学者也都采纳了这一做法。本文将责任能力放在客观方面予以讨论，可能遭到的主要批评是，一般认为，成立故意要求对所有客观方面的事实都需要有认识（ 同时又认为，客观处罚条件除外） ，但“故意的成立并不需要主体认识到自己的年龄与能力”［3］27，因而年龄与能力不能放在犯罪客观方面讨论。不过本文认为，得出这样的结论是没有充分运用刑法解释方法的缘故。因为刑法解释方法既然可以用来解释刑法条文，那么为何它就不能被用来解释刑法理论？ 有没有必要这样人为限定刑法解释方法的功能？ 只要认为刑法解释方法可以用来解释刑法理论，那么根据刑法解释方法中的“当然解释”就可以得出年龄与能力不需要行为人认识的结论。当然解释，是指“刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。”［7］37从这个定义就可看出，当然解释的本质就是，依形式逻辑和事物属性的当然道理，对解释对象予以合理解释。从形式上来说，认识是主体对外在事物的看法、态度，而责任能力属于主体自身的问题，当然不要求主体对其有认识。从本质上来看，刑法理论之所以要求成立故意要求行为人认识到自己行为的社会意义与危害结果，主要是因为，若行为人认识不到这些内容就表明其没有违法的动机，就不应处罚，否则就违反了责任主义原则。

但是，即使行为人没有认识到自己的责任能力，其故意实施犯罪行为并造成危害结果的，也应对其处罚，将其处罚，也并不违反责任主义原则。因此，根据当然解释，将责任能力放在客观方面讨论，同时不要求行为人对此有认识，并不存在障碍。另外，将犯罪客观方面放在犯罪构成之中，也是出于现实的考虑。因为我国刑法理论以及司法实践部门长期以来，一直使用这一概念，对此比较熟悉，在具体认定时有着丰富的经验。因此，将其作为构成要件易被广泛接受，同时这也体现出对传统刑法文化的继承与尊重。

我国《刑法》第13 条规定，“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法理论认为，该条为犯罪概念的规定。在此本文疑问的是，刑法为何要做出这样的规定？ 根据罪刑法定原则，每一个具体的罪名都是由刑法分则具体规定的，符合刑法条文规定时即构成犯罪，不符合时即否定犯罪的成立。《刑法》第 16 条规定了犯罪的概念，那么是不是就可以说我国刑法对认定犯罪规定了两套标准？ 对此，显然只能给予否定回答。因为我国《刑法》第 3 条明确规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的明确性要求，“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”［8］。由于犯罪概念非常概括，丝毫无明确性可言，若以其作为认定犯罪的标准，则严重违反了《刑法》第3 条规定的罪刑法定原则。既然如此，那么犯罪概念存在的意义何在？ 莫非是刑法条文冗余的表现？ 张明楷教授认为，“《刑法》第13 条所规定的犯罪定义，指明了犯罪时侵害法益的行为。所谓社会危害性实际上就是对法益的侵犯性，事实上，刑法分则所规定的各种犯罪都是对法益的侵犯，易言之，对任何具体犯罪都可以用”侵害法益“来说明。”［7］117对此本文深表赞同，不过本文同时认为，犯罪概念的另一个功能在于，它为我们建构犯罪构成提供了依据。纵观整个刑事法典，丝毫未见犯罪构成四字的踪影，如果说它是有法律根据的话，那么只能说《刑法》第 13 条为其埋下伏笔。因为犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，而同时犯罪概念指出危害社会且非显著轻微的危害行为才是犯罪。这充分说明，犯罪概念是从实质上认识犯罪，是对刑法分则的一种补充，而这种补充的功能恰恰而且仅仅在于克服刑法分则从形式上认定犯罪可能导致的错误。比如说，正当防卫行为从外观上看，也是符合《刑法》分则第 232 条的故意杀人行为，如果不考虑其社会危害性，而仅仅根据刑法分则判断就可能认定其为犯罪行为，应受刑罚处罚。因此，本文提出的犯罪构成的第二大构成要件即为———社会危害性。社会危害性，即为行为对法益的侵害性。作为第二大构成要件，其功能在于，阻碍犯罪的成立。因为一般情况下，符合犯罪客观方面的行为，即推定为犯罪，在行为符合犯罪客观方面的要求后，则获得进入第二阶段即社会危害性阶段的判断资格，在该阶段若发现该行为虽符合犯罪客观方面的要求，但并没有社会危害性或者社会危害性极小时则阻却犯罪的成立。根据刑法规定，排除社会危害性的行为一般包括，（ 1） 正当防卫； （ 2） 紧急避险； （ 3） 其他社会危害性阻却事由（ 如法令行为，被害人承诺等行为） 。将犯罪概念的本质特征社会危害性一词纳入犯罪构成并作为第二大支柱，具有以下优点： 第一，社会危害性一词比违法性一词更进一步说明了犯罪的本质。违法性一词易于导致人们从形式上理解违法，即将违法解释为违反法律的规定，但“人们不能不进一步问： ‘法秩序禁止什么、允许什么？’另一方面，形式的违法性论，否认了超法规的违法阻却事由”［7］119。为了克服这个缺陷，人们就不得不对这个易于导致人们进行表面解释的概念，强行做出其他实质性的解释，进而又提出各种五花八门的实质违法性论。第二，理顺了犯罪概念与犯罪构成的关系。陈兴良教授指出，“按照苏俄刑法学的理论逻辑，社会危害性是犯罪的本质特征也是犯罪构成的本质特征。这样一种结果当然有它的基础，但是由于社会危害性置身于犯罪构成要件之外，并且它与犯罪构成理论之间的这样一种逻辑关系并没有得到更好的确定，因此在具体的犯罪认识当中，往往导致人们先入为主，即先进行一种社会危害性的实质判断，而犯罪构成的具体要件只不过是为了论证存在这种社会危害性的一种知识性的论据。这也是我们现在犯罪构成的一个最大弊端，容易导致有罪推定。”［7］117“……，因此我过去提出来把社会危害性这种实质性判断从犯罪构成理论中清除出去。”［1］439在本文看来，将社会危害性一词纳入犯罪构成，并作为第二大构成要件，发挥排除犯罪的作用，或许是这个概念发挥应有作用的有效途径。第三，在此采用客观的社会危害性论，有利于解决无责任能力人与有责任能力人的共同犯罪问题，也有利于正确认识对无责任能力人的正当防卫问题。我国传统刑法理论对社会危害性的理解存在分歧，客观说认为，社会危害性具有客观的性质，如果加入了行为人主观方面的因素，那就把行为的社会危害性程度，同行为人的刑事责任等同起来； 主客观统一说则认为，社会危害性首先表现为客观上的危害，但造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，因此，任何犯罪都是主观和客观的统一［5］21。本文认为，这两种学说都有一定道理，说明犯罪一词具有不同的功能。因此，我们可以同时采纳这两种意义上的犯罪概念。在司法机关最终认定某人构成犯罪，要判处刑罚时采用主客观统一说的犯罪概念（ 即主客观相统一的犯罪） 。在认定某行为是否具有社会危害性时，采用客观说的犯罪概念（ 即客观的犯罪） ，因为首先社会危害性的本质是对法益的侵害或威胁，与行为人的主观能力及故意过失没有关系； 其次，有利于合理区分客观构成要件与主观构成要件，合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体认定犯罪［7］119。最后，采用客观说，一方面，可以顺利认定对无责任能力人的侵害行为也可以正当防卫； 另一方面，当无责任能力人与有责任能力人共同犯罪时，对有责任人可以适用共同犯罪的规定，能够做到正确定罪量刑。

我国《刑法》在第 14 条、第 15 条分别规定故意、过失后，在第16 条规定了无罪过事件，即“行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，……”。由此可以看出，我国刑法规定，故意、过失应被罪过一词所包容。因此，本文所要建构的犯罪构成的第三个要件即为———罪过。这里要说明的一个问题是，故意、过失、目的及动机表明的都是一种心理状态，可以用主观一词包容，但是随着刑法理论的发达，现在一般认为，期待可能性及违法性认识可能性都会影响对行为人的非难可能性评价，随着社会的不断发展很可能还会出现其他影响对行为人非难可能性评价的因素，而主观一词不可能包括这些概念。比如，“期待可能性这一责任要素具有客观的、规范的性质”［3］16其明显不能为主观一词所包容。但是很明显，罪过一词可以做到这一点，将期待可能性、违法性认识可能性作为罪过阻却事由并不存在障碍。

以上就是本文依刑事法律规定所建构的具有本土特色的犯罪构成体系，即： 犯罪客观方面———社会危害性———罪过。为了使读者对本文的犯罪构成体系能有一个一目了然的认识，本文特用以下图表的方式将其表示如下：

三、检验可行性。

一个事物是好是坏，只有和与它相似的事物进行比较才可以得知。近些年来，学者们不断对传统四要件理论发难，一方面是因为，在实践中运用时不尽人意； 另一方面则主要是，与德日三阶层体系比较，传统四要件理论的缺陷暴露无遗，因而不少学者主张引进德日三阶层体系。但是，由于我国传统文化中一直有着“中学为体，西学为用”的观念，直接拿来，的确不符合我们的习惯，让人怪难为情。

因而，很多学者走上了“自创”的道路。但是自创的效果如何，是否能够超出德日刑法理论的造诣，的确让人有些担心。本文认为，德日刑法的犯罪构成理论研究已有百余年的历史，若想超越谈何容易，我们坚持走自己的路，这种出发点绝对是好的，这种精神的确值得鼓励。但是我们知道，我国的刑法理论水平与德日刑法理论相比，是有一定差距的，如果我们真能够创造出一套纯正的属于自己的理论，那的确值得庆贺，但是，要是创造不成反而走向歪路，恐怕后果难以想象。因此，本文主张，保守的做法是，从我国刑事法律的基本规定出发，结合犯罪构成的基本属性与功能“创造”出一套有法律根据的犯罪构成理论，而所创造的理论本质上要与德日三阶层理论一致，这样我们既坚持了中国特色的立场，也同德日理论本质上处于在同一层次。基于以上考虑，本文以下内容就是要检验依刑事法律规定所构造的犯罪构成理论是否和德日三阶层理论体系本质上一样。

一般认为，德日三阶层体系大致具有以下功能：第一，评价上的层次性； 第二，具有逻辑导向功能，有利于限制法官的思维； 第三，具有保障人权与实现法治的功能； 第四，“展示功能”［2］。事实上，第二、三点功能其实是第一点层次性功能的演变，因为具备了评价的层次性，就必然引导法官按照该层次性逻辑进行分析。具备了从“构成要件符合性到违法性再到有责性”这样一个从客观判断再到主观判断的思路，就避免了先主观后客观的判断，因而也就保障了人权，实现了法治的要求，但这同时也是层次性的体现。因而本文以下内容仅检验层次性功能和展示功能，就可说明，本文依刑事法律规定所构造的犯罪构成具备德日三阶层体系的优越性。

评价的层次性表现在，“构成要件该当性———违法性———有责性，这三个要件分别是对行为的三重评价。……，这三重评价并非同时进行，而是依次进行，从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性：首先是对行为进行构成要件该当性的评价。如果行为不具备构成要件该当性，则定罪进程即告中断。只有行为具备构成要件该当性，进而才进行违法性评价。在违法性这一要件中，主要考察行为是否具有违法性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有违法性阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在违法阻却事由，进而才能进行有责性的评价。在有责性这一要件中，主要考察责任能力（ 本文将责任能力放在犯罪客观方面进行考察）与责任形式。如果行为人不具备有责性这一要件，则定罪过程即告中断。只有具备有责性，犯罪才能成立。”［9］本文所主张的“犯罪客观方面———社会危害性———罪过”，这三个要件也分别是对行为的三重评价，判断顺序与德日三阶层体系完全一样。首先是用刑法有关犯罪的条文规定对行为进行评价。如果行为不符合刑法条文规定，则定罪进程即告中断。只有当行为符合刑法规定，进而才进行社会危害性评价。在社会危害性这一要件中，主要考察行为是否具有社会危害性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有社会危害性阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在社会危害性阻却事由，进而才能进行罪过的评价。在罪过这一要件中，主要考察责任形式。如果行为人不具备罪过这一要件，则定罪过程即告中断。只有具有罪过，犯罪才能成立。除此之外，判断内容也大致相同，只是有略微差别，即本文主张责任能力是客观的外在事实，因而将其放在犯罪客观方面予以讨论。另外，有两个相关问题值得在此说明： 第一，由于本文所主张的第一大构成要件为犯罪客观方面，而故意、过失是主观的心理状态，因此不主张故意、过失是违法要素，故故意、过失只能放在罪过领域讨论。可以看出，这也是“犯罪客观方面”与“构成要件符合性”的区别之一，因为故意、过失作为法律条文的具体规定，若认为其是违法要素，则将其放在“构成要件符合性”之下进行论述，不存在障碍，而放在犯罪“客观方面”则有不妥。因为故意、过失明显属于主观方面。从这个角度来说，那些主张故意、过失不是违法要素的学者，不如改旗易帜，主张犯罪客观方面的提法可能会更好一些。第二，事实上，犯罪客观方面是入罪的标准，主要是对事实的评价，而社会危害性则是出罪的标准，更多的是价值的衡量，因此，两者承担着不同的功能，不能简单地合二为一，否则不但有损层次性评价功能，而且使不同的事物处于同一领域显得有些混乱。同样，张明楷教授将构成要件符合性与违法性两者合并为违法性的做法也存在这样的问题。

展示功能，指犯罪构成能够说明“在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责而无罪”。“三阶层的犯罪构成理论恰好能够做到这一点： 行为符合构成要件，但具有正当性时，法律并不反对这种行为，行为因而不构成犯罪； 行为符合构成要件，且具有违法性，但因为行为人个体原因不能归责的，虽然行为人不成立犯罪，但是，行为本身的法益侵害性、社会危害性还是存在的。同样是无罪，但具备正当化事由的无罪，是国家鼓励或者容忍的行为，自然也不会再有针对该行为的刑罚以外的处罚、管束措施； 具备责任阻却事由的无罪，行为本身是必须受到否定评价的，行为人可能不受刑罚处罚，但是可能接受强制医疗、收容教养等保安处分措施的处罚”［2］。

从犯罪客观方面与刑法分则条文的关系来看，犯罪客观方面表现的就是刑法分则条文中描述的包括行为在内的客观方面的内容。比如，第 232 条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”其中杀人行为就属于犯罪客观方面的内容之一。当某人实施杀人行为，并出现致他人死亡的结果时就推断出该行为构成犯罪。然后进入社会危害性评价阶段，若发现该行为符合正当防卫、紧急避险等事由，就表明其行为不具有社会危害性或者社会危害性极小，因而在此阶段就可得出最终判断： 该行为不构成犯罪，且不需要进入罪过阶段评价； 若发现不具有社会危害性阻却事由，则断定该行为构成犯罪，并进入罪过阶段的判断。在罪过阶段，若发现行为人具有故意、过失则最终认定行为人构成犯罪，承担刑事责任； 若发现行为人不具有故意、过失则最终认定行为人不构成犯罪，不承担刑事责任。从以上认识犯罪的过程来看，本文所建构的犯罪构成也具有展示功能，行为人是因为不具有社会危害性而不构成犯罪还是因为不具有罪过不构成犯罪，都表示得非常清楚。

经过检验，可以看出，依我国刑事法律规定所建构的犯罪构成，具备了德日三阶层体系所具有的功能，因而或许可以被广泛接受。 参考文献：

［1］梁根林。 犯罪论体系［M］。 北京： 北京大学出版社，2007: 124.

［2］周光权。 犯罪论体系在中国的论争与发展［J］。 国家检察官学院学报，2010，（ 1） : 86.

［3］张明楷。 犯罪构成体系与构成要件要素［M］。 北京： 北京大学出版社，2010: 16.

［4］张明楷。 外国刑法纲要［M］。 北京： 清华大学出版社，2007: 72.

［5］马克昌。 犯罪通论［M］。 武汉： 武汉大学出版社，1999: 71.

［6］陈光中。 刑事诉讼法［M］。 北京： 北京大学出版社，2009: 101.

［7］张明楷。 刑法学［M］。 北京： 法律出版社，2007: 82.

［8］杜里奥·帕多瓦尼。 意大利刑法学原理［M］。 陈忠林，译 . 北京： 法律出版社，1998: 24.

［9］陈兴良。 论犯罪构成要件的位阶关系［J］。 法学，2005，（ 4） : 26.

刑法法律法规篇(4)

【关键词】刑法学；刑事诉讼法学；交互；马克思主义哲学

一、刑法学和刑事诉讼法学互为存在和发展的条件

刑法学和刑事诉讼法学虽然一个关注实体问题，一个关注程序问题，看似研究的侧重不同，但二者具有“一损俱损，一荣俱荣”的关系：首先，刑法学和刑事诉讼法学是目前刑事法学中最为重要的两个分支学科，在刑事法学和民商事法学、公法学（宪法和行政法学）的角力中，二者是作为一个统一体存在的。从各部门法的发展来看，随着我国市场经济制度的不断完善，民商事法学的发展更为迅速，不断冲击着刑事法学在法学体系中的重要地位。从这个背景上来看，刑法学和刑事诉讼法学任何一方的发展水平，都会直接影响到刑事法学的发展水平，从而间接影响到另一方的发展水平。这不仅体现在研究上，也体现在立法层面：刑法学和刑事诉讼法学所研究的对象――刑事法律规范，均是由全国人大常委会法制工作委员会刑法室统一负责起草和修改的。其次，从目标和意义来看，刑法和刑事诉讼法之间也互为目的和手段的关系。正如我国学者所指出的那样：“如果没有刑法，刑事诉讼法将会失去制度存在的目标意义；如果没有刑事诉讼法，刑法将会失去制度落实的现实意义”；刑法和刑事诉讼法是以二者的共同进步作为互相发展的前提和条件的。虽然刑法的价值目标体现为实体公正，刑事诉讼法体现为程序公正，但二者均有着共同的价值目标，即实现犯罪打击和人权保障的有机统一，特别是在人权保障方面，二者并行不悖。以至于有学者比喻称；“刑法是犯罪人的大宪章，而刑事诉讼法则是犯罪嫌疑人、被告人的大宪章”。而具体到刑法学和刑事诉讼法学，二者也应当基于重视人权保障的价值立场进行研究，以为立法和司法活动提供科学合理的理论借鉴。

二、刑法学和刑事诉讼法学相互渗透，互相包含

刑法和刑事诉讼适用过程的共同性，使得刑法和刑事诉讼制度相互交错，无法完全划清界限。而从法学研究的角度来看，刑法学和刑事诉讼法学研究之间也相互影响，而认识到这一点，是把握刑法学和刑事诉讼法学交互研究的关键。

（一）刑法学和刑事诉讼法学相互提供研究视角的启发

从法学研究的思维方法来看，存在立法论的思考与司法论的思考、问题性的思考与体系性的思考的对立。而这种对立，在刑法学和刑事诉讼法学中表现得较为明显。“立法论的思考是一个‘应当’与不‘应当’的问题，而司法论的思考是一个‘是’与‘不是’的问题。前者是对法的正当性和合理性的评判，而后者则是以法律为逻辑起点的推理”。刑事诉讼法学的研究重点，主要集中在立法建言的层面，即如何科学、合理地进行制度建构，对于现行的立法和司法解释如何理解和适用，似乎关注不足。而如果将刑法学和刑事诉讼法学各自的研究侧重结合起来，则可以跳出各自的思维局限，扩大研究领域。例如，对于刑法学而言，由于立法始终无法紧跟社会发展的步伐，对于恐怖活动犯罪、金融犯罪、环境犯罪领域，我国立法还存在诸多不尽人意之处，且这些问题已经无法通过对刑法进行实质解释所能解决。因此，在重视刑法解释学的同时，也要关注刑法立法学。而对于刑事诉讼法学而言，当前的研究之所以对立法完善情有独钟，并不能由此认为，在程序法律规范的解释层面就没有研究空间。

此外，另一个需要厘清的问题就是问题性思考和体系性思考。“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。相对于刑事诉讼法学而言，刑法学研究更注重体系性的思考，突出表现在对犯罪成立理论（犯罪论体系、犯罪构成理论）的研究。对于某一具体的理论问题，大陆法系和我国学者习惯于在体系中去思考，而对于一些看似能实现个案正义、但在体系构建和体系解释中可能存在龃龉的观点，往往将其视为不科学、不合理的观点。而且，这种维体系论的观念，也使得一些刑法学的研究成果，已经完全脱离于司法实践和社会生活，成为了纯粹的思维游戏。这种现象不仅在我国存在，在德国、日本也广泛存在。而刑事诉讼法学则并不迷恋于对精细体系的追求。虽然刑事诉讼法所涉及的程序繁琐、内容繁杂，但这些程序在具有时空上的相互联系的同时，彼此也具有相对独立性。也正因为此，刑事诉讼法学的研究，主要是涉及到一些具体问题如何构建程序性制度，而较少从宏观地角度，建构这个刑事诉讼程序。这在刑事诉讼法学已经发展到一定程度，研究逐步走向精细化的当前更甚。当然，这种问题性思考所得出的结论，未必是放之四海而皆准的，但具有体系性思考所不能比拟的时代性和针对性。因此，这种对问题性思考的关注，也应当引起刑法学者足够的重视。 （二）刑法学和刑事诉讼法学相互提供研究重点的启迪

随着法学研究的日益精细化，当前的研究者往往苦恼难以找到新的研究重点。以刑法学为例，如果将刑法学的研究按照教科书体例进行描述的话，现在已经进入到了“四级标题”的研究阶段。而在刑事诉讼法学中，虽然涉及的问题多、范围广，但目前也开始存在研究成果集中、内容低水平重复的问题。而如果在研究的深入上，存在功力不够的问题，就只能在研究广度上另辟蹊径了。而刑法学和刑事诉讼法学的交互作用，则可以为彼此在研究重点上提供启迪。现以当下的两个刑事法学热点研究问题为例，略加说明：

和世界上大多数国家的刑法规定所不同的是，我国刑事立法中大量存在犯罪定量要素，即从立法上，只有达到了一定的数额或者情节，才能将某一种违法行为评价为是犯罪，否则只能受到民事侵权法或者行政处罚法上的否定评价。但有时因犯罪定量要素所带来的罪与非罪，在界限上看似模糊，但在职权运行上则可能存在各种问题。例如，刑事诉讼程序这一将行为人的行为评价为犯罪的程序，同相关的非罪评价程序――民事程序和行政程序之间如何衔接，就时常给司法实务部门带来困惑，在理论上也众说纷纭。而这无疑可以成为刑事诉讼法学者进行理论研究的知识生长点。

以上两例不难说明，虽然刑法和刑事诉讼法的制度设计有异，特别是二者在进行制度的废、改、立具有不同步性时，并不影响彼此通过这种变化，捕捉一些研究亮点，特别是能够通过对方的法律制度进行调整，敏锐地观察到这种变化对于所在学科的影响，从而展开具有时效性、前沿性的研究，占据研究先机。

三、刑法学和刑事诉讼法学也存在相互排斥、相互否定的关系

刑法学和刑事诉讼法学虽然具有千丝万缕的关系，但不能否认的是，二者也具有相对独立性。马克思主义哲学认为，矛盾的同一性是以差别和排斥作为前提的，没有矛盾双方的相互对立，也就谈不上矛盾双方的相互依存和相互贯通。而具体到刑法和刑诉法也如此。虽然二者在价值目标上有着相似性，但“刑法是以授权方式确定国家刑罚权的范围，刑事诉讼法是以限权的方式确定国家刑罚权范围。”矛盾对立性是永恒的，绝对的，因此无论在立法上，刑法和刑事诉讼法如何统一；在研究方法上，刑法和刑事诉讼法如何相互借鉴，刑法学和刑事诉讼法学之间的对立性不可避免。也正因为此，刑法学和刑事诉讼法学彼此相互独立。例如，刑法学中所研究的刑罚方法的确立，即国家采取怎样的方式来惩罚犯罪，同刑事诉讼法没有关系。“刑事诉讼法能够直接影响的是刑罚方法的适用过程，而不是刑罚方法的确立过程”。又如，在刑事诉讼法学所研究的各个程序如何运行这一问题上，刑法学难以产生影响。虽然各个国家在犯罪圈大小、犯罪成立理论、刑罚制度等刑法学关键问题上有不同的制度设计，也有不同的研究思路，但各国的刑事诉讼程序，都是以侦查、起诉、审判和执行等阶段来构成的，只是在具体某个诉讼程序中，职权部门的权力分工有所不同而已。

刑法法律法规篇(5)

【论文关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则 Looking back the collective rules of criminal evidence in China Jiang Wei 【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks. 【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A 引 言 刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。 一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。 （一） 立法现状 我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。 （二）反思 1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。 一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在： （1） 规定不完整。 1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。 2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。 （2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。 2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。 （1）程序法定原则的内涵 程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。当代中国着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题 也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。 （2）违背程序法定原则的表现 1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。 我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。 2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。 刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。 总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。 二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思 （一）理论研究的现状 1、研究的发展。 学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。 2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。 当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。 （二）反思 1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。 刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？ 2、为非据排除规则“验明正身” 从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。 （1）对非法证据排除规则的界定。 理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即 所谓证据排除法则。”[13] 2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15] （2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则 从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。 3、理论研究有脱离实际之嫌。 学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。 我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。 三、总 结 刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。 从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。 本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！ 参考文献：锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事 证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) . 谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.卡斯东·斯特法尼等（法）.法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社.1998.10.谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.樊崇义.刑事诉讼法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社.1991.700-701.一九九八年中国人权事业的发展（第三部分人权的司法保障）[N].法制日报.1999年4月14日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报.2000年12月28日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报. 2002.(2) .樊崇义等.刑事证据法原理与适用[M]. 北京:中国人民公安大学出版社.2001.309-319.[12]刘善春等.诉讼证据规则研究[M]. 北京:中国法制出版社.2000.342.[13]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷. 北京:中国检察出版社.2001.227.[14]郝赤勇,李文胜.关于非法证据排除规则的思考[A].证据学论坛[C].第三卷. 北京:中国检察出版社.2001.207.[15]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[A].证据学论坛[C].第四卷. 北京:中国检察出版社.2002.270.本文发表于北京人民警察学院学报2009年第二期

刑法法律法规篇(6)

关键词:正当防卫;不法侵害;构成要件

第一章正当防卫概说

第一节正当防卫的概念

正当防卫(又称自我防卫)的本质是在于制止不法侵害，保护法律所要保障的利益，正当防卫的客观特征是法益正在受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。我国刑法第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫不负刑事责任。

正当防卫是维持国家、社会正常秩序与人民群众合法权利的利器,为保障人民重大生命财产安全发挥了不可替代的重要作用。

第二节 正当防卫在新中国的历史沿革

我国早在1979年刑法中就规定了正当防卫制度,在当时的司法实践中发挥了极大的积极作用,但是受当时立法技术局限性的影响,79年刑法对正当防卫的相关规定有着诸多的立法缺陷,特别是对正当防卫认定标准不明的问题,使现实司法实践中正当防卫制度的适用困难重重。1997年,我国刑法进行全面修改,为了加大正当防卫的可适用性,立法者加大力度,在很大程度上弥补了79年刑法的不足。

第二章 正当防卫的特征

第一节 目的的正当性和行为的防卫性的统一

目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的正当防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害时，同不法侵害作斗争的行为。正当防卫即使法律赋予公民的一种权利也是公民在道义上应尽的一种义务。

第二节 正义合法性

正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。

第三节 目的合法性

正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，防卫人主观上既没有危害社会的目的，也没有危害社会的犯罪意图，因而正当防卫即使对不法侵害人造成损害，也不负刑事责任。相反，应得到社会的大力提倡。

第三章 正当防卫的构成要件

虽然从古到今，经历长期的完善，正当防卫理论已经非常系统，但许多时候我们对于正当防卫的认定也并非是件轻而易举的事情。2008年轰动一时的哈尔滨六警察打死人的案件也从侧面反映了认定正当防卫的复杂性。那么在林松岭首先对警察进行殴打的情况下，警察反击是否属于正当防卫?即使不能认定为正当防卫，是否可以认定为防卫过当?或者至少，警察最初的反击行为能否认定为正当防卫?把这个问题展开，就涉及到对大量的殴斗行为性质的认定。众所周知，殴斗行为不是正当防卫，但是，在司法实践中区分殴斗与正当防卫并不是那样轻松。可以说很多正当防卫在事态发展到一定程度时都与相互殴斗存在很大的相似性。一般来说正当防卫的发生会经历这几个阶段:首先，侵害者实施侵害行为;其次，受害者逃避或者保持克制;再次受害者奋起反抗;最后，双方呈现一种持续的对抗，如果侵害者不主动停止侵害的话。而相互殴斗也许也呈现这种发展过程，尤其是事态发展到最后，相互殴斗与正当防卫都呈现出相互之间的对抗。所以尽管研究正当防卫的文章已经浩瀚，但研究正当防卫成立条件并非没有意义，在法学理论和法律实践都在发展、变化的情况下，对正当防卫的研究也应该有所跟进。

第一节防卫起因

一、不法侵害的“不法性”

正当防卫的起因，即必须具有不法侵害行为发生。

存在不法侵害是构成正当防卫的前提条件，那么究竟应该怎样理解“不法侵害”?是仅仅指犯罪还是包括一般违法行为在内?

(一)不法侵害的范围包括犯罪和一般违法行为。 一种观点认为，不法侵害仅指犯罪行为，不包括一般的违法行为。另一种观点认为，不法侵害不仅包括犯罪行为同时包括一般违法行为。笔者认为第二种观点是正确的，不法侵害应该包括一般违法侵害行为，其理由如下:

1.从语义上分析，“不法侵害”和“犯罪侵害”差别明显。“不法”的含义是不合法，“不法”相当于违法，所以我们常说的“不法之徒”“不法分子”都包括了两种情形: -般违法分子和犯罪分子。“犯罪”按照许多学者的观点来看，它是指严重的违法行为，而且必须是刑法规定的严重违法行为。“不法侵害”与“犯罪侵害”显然不能划等号，因为按照使用习惯，“不法侵害”和“犯罪侵害”从来都是指两种不同的行为。

2.多数犯罪行为都是从一般违法行为演化来的，正当防卫应该从制止违法行为开始。犯罪行为从一般违法行为演化来，有两层含义。第一层含义是，有些行为一开始是违法行为，但到后来可能发展成犯罪行为。另一层含义是，犯罪行为大多数都是违法行为的深入和加重。

二、不法侵害具有现实性和紧迫性

（一）不法侵害首先必须是客观上现实存在。不法侵害首先必须是客观上现实存在的，不是主观臆想的、推测的。客观上并无不法侵害，而行为人误以为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫，不成立正当防卫。此外，即使某人通过言语流露出想要犯罪的想法，但只要该人没有进行任何实际的犯罪行为，就不能对其进行所谓的正当防卫，所以说对于犯意流露行为不得进行所谓的正当防卫，因为其不具有不法侵害的现实性和紧迫性。

(二)不法侵害的紧迫性。正当防卫中，不法侵害还必须具有紧迫性，紧迫性是正当防卫起因量的特征，所以我们说并不是对一切不法侵害都可以实行正当防卫，只有那些具有侵害紧迫性的不法侵害才能成为正当防卫的起因。许多学者认为紧迫性是指不法侵害已经实行或者不法侵害的实行迫在眉睫。这两种情况当然属于紧迫性，因为不法侵害已经实行，被害人正在遭受侵害，急迫需要解除遭受侵害的状态。而迫在眉睫也是一种非常紧迫的表述。但是正当防卫中的紧迫性却不应该仅局限于这两种情况。即使不法侵害不是迫在眉睫，而只是紧迫程度更低的情况，此种情况下也可以实施正当防卫。

三、不法侵害的侵害性

作为防卫对象的侵害，一般是对法益的侵害和威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。如果被侵害利益本身不受法律保护，则受侵害人也没有正当防卫权，例如双方进行毒品交易，一方在收货以后不付“货款”而强行拿走，另一方不可能享有刑法所规定的正当防卫权。这里需要注意的是，虽然违法所得利益不受保护，但是如果不法侵害者在对违法所得进行争夺的过程中导致他人人身、生命权利受到损害的，可以对其实施正当防卫。

第二节 防卫时间

正当防卫的时间条件，必须是正在进行的侵害行为。

所谓防卫时间，是指可以实施正当防卫的时间。通常认为，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时间。我国刑法典第20条第1款以“正在进行的不法侵害”的规范表述对正当防卫的时间作出了严格限制,与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了防止不法侵害，防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施正当防卫:当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫毫无意义。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能进行。

第三节 正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，即防卫人主观上必须具有防卫意图。

防卫人意识到不法侵害正在进行中，且为保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益。这里同样包含二层意思，

即对不法侵害的认识，同时包括对于制止不法侵害的防卫意志；它是认识因素和意志因素的统一。

注意以下两种不存在防卫意图的情形：

（1）、防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。

（2）、相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

第四节 防卫对象

防卫对象是认定正当防卫的重要条件，对防卫对象的不同认识可能导致正当防卫成立范围的不同。我国刑法规定防卫对象必须是正在实施侵害行为的人。

一、对无责任能力的人，能否实行正当防卫

正当防卫是针对不法行为者的反击行为，由于无责任能力人行为的特殊性，需要讨论对其能否实行正当防卫。因为首先，正当防卫针对的是不法行为，那么无责任能力人的行为是否属于“不法行为”?其次，无责任能力人本身属于弱势者，对其防卫是否合适?

对无责任能力的人能否实行正当防卫刑法理论界有如下不同观点。如从行为人是否知道对方为未成年人角度分析; 或者从未成年人的行为性质分析。“这些观点论述角度虽然不同，但结论比较相似，即都未否定对无责任能力人可以进行正当防卫，只是各自承认的防卫范围有所不同。

笔者认为，虽然将对无责任能力人可否实行正当防卫放在防卫对象下面讨论，实际上这个问题的实质是可否将无责任能力人的侵害行为认定为正当防卫所针对的“不法侵害”的问题。这又涉及到刑法中违法性的认识问题，即违法性究竟是客观上的违法还是主客观相统一的违法。如果认定违法性是主客观相统一的，则无责任能力人的侵害行为不符合正当防卫“不法侵害”的前提条件，从而对其不得进行正当防卫。而这种结论显然与前述几种观点不一致，也难以为民众所接受。所以笔者认为，应当将刑法中的违法性界定为客观违法，从而无责任能力人的侵害行为也属于正当防卫前提条件中的“不法侵害”，当不法侵害具有紧迫性且别无他法可以避免的情形下，可以对其防卫。但是基于人道主义考虑，在明知不法侵害人为无责任能力人时，能采取其他方式避免不法侵害的，不应当进行正当防卫，正当防卫只能作为别无他法的最后选择。

二、对于动物的侵袭，能否实行正当防卫

动物的侵袭会导致人身、财产遭受损失，那么对动物的反击行为性质应如何认定?尤其是在人为纵使下的动物侵袭是否成立正当防卫? 刑法理论界曾有过不同观点:

第一种观点认为:当犯罪分子有意纵使动物进行侵害时，对动物可以进行正当防卫。

第二:种观点认为:虽然是犯罪分子利用动物进行侵害，但动物不是防卫的对象，它只不过是人实施不法侵害的工具。

第三种观点认为:对于来自动物的侵害不能一概认为是否为正当防卫，应该具体情况具体分析

笔者认为:对于没有人纵使的动物侵袭，由于其不具有非法性，因而不存在防卫问题，对动物的反击如果造成有关人员损失属于紧急避险行为。对于人为纵使动物侵袭，对动物进行打击则构成正当防卫，但动物本身不是防卫对象，真正的防卫对象仍然是幕后行为人。

1.对他人纵使的动物侵袭进行反击，构成正当防卫。首先在这种情况不属于紧急避险。因为紧急避险造成的损害指向第三人，而对动物的打击，如果造成动物死亡受损者仍然是纵使的人。其次这种情况也区别于普通的自救行为。在面临危险的时候我们可能采取各种救济手段，根据手段的不同可能构成正当防卫或者紧急避险，或者构成普通的自救行为。例如遭遇野生动物的侵袭，受害者无论采取何种救济手段，只要不涉及他人就只是普通的自救行为，该行为不被刑法评价。但是如果动物是在他人纵使下侵袭的，则被纳入到法律评价领域。

在面临不法侵害的时候，受害者对不法侵害者的防卫方式是多种的，既可以直接对侵害者的人身进行强制、打击，也可以对其作案工具进行毁损，以此来达到防卫的目的。在动物被纵使的情况下，动物只是纵使者实行不法行为的工具，因此针对该工具的行为也属于正当防卫行为。

2.动物不是防卫对象，纵使者是防卫对象。虽然受害者针对动物的反击行为属于正当防卫，但是防卫对象仍然是纵使者。我国刑法明确规定，正当防卫的对象是“不法侵害者”，由汉语用语习惯可以得出结论“侵害者”在此处显然指的是人，而不包括侵害者使用的工具。否则侵害人使用的刀、棍等物件也成为防卫对象，显然是荒唐的。

第五节防卫限度

一、对正当防卫必要限度的理解

首先需要指出的是，我国刑法对防卫限度的表述是没有“明显超过必要限度”。“明显超过必要限度”与“超过必要限度”当然是有区别的，显然前者对防卫限度的尺度放得更宽。有学者认为强调“明显超过”实属多余，因为超过必要限度就是超过必要限度，没有超过就是没有超过，“明显超过”是一种逻辑的混乱。当然立法者如此强调“明显超过必要限度”，无非是想降低正当防卫的门槛。这种修改，确实扭转了人们对正当防卫的观念、降低了司法机关认定正当防卫的标准。

虽然刑法规定正当防卫不能明显超过必要限度，但是对于什么是“必要限度”在理论上有不同认识。刑法理论界对此有如下不同观点:

基本相适应说认为，防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。该观点以不法侵害的强度、方式作为衡量防卫限度的标准，是否防卫过当受侵害行为的强度、方式制约，这种认定方法对于受害者来说是不利的，因为受害者的防卫方式程度由侵害行为决定，显得十分被动。另外这种方式对于认定制止财产犯罪的正当防卫限度比较困难。例如侵害行为是盗窃行为，按照基本相适应说，针对财产的侵害行为采取的防卫措施也基本应该以针对财产为主，但是在现实中却是不可能的，即使对于盗窃的这样的财产犯罪，多数情况下受害者采取的防卫措施仍然是针对侵害者的人身。

必需说认为，防卫行为是否超过必要限度,须从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。必需说的优点在于它抛开了侵害行为的制约，无论侵害行为本身是何种形态，只要防卫行为是必须的，就没有超过必要限度。必需说使针对同一种侵害行为的防卫的方式呈现多种样式，即便是对于盗窃行为，防卫行为可能是针对盗窃者人身的也可能不是针对其人身的，只要防卫行为是制止不法侵害的必要即可。我国刑法并没有像日本刑法那样规定正当防卫必须是“不得已”采取的行为。这样一来，正当防卫的门槛就已经放得较低，所以在防卫限度上，不宜再过太低。而且，必需说也照顾到了受害者的利益诉求。与基本相适应说相比，必需说以制止犯罪之必需为标准，更符合打击犯罪、保护人民群众利益的目的，对于受害者来说更为有利，也，因此笔者赞成该说。

相当说或折中说认为，所谓防卫的必要限度,是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的,且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。必需说并不排斥防卫行为应该与侵害基本相适应，只要是制止侵害行为所必需，防卫行为可以与侵害行为相适应，也可以不相适应。所以折中说并没有太大的理论和实践价值。

二、防卫过当的含义

刑法第20条第2款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，第二层含义是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损失。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当符合正当防卫的其它几个条件，即起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，防卫过当是一种犯罪行为，应当负刑事责任。正因为防卫过当的行为人也面临不法侵害、具有防卫意图、在适当的防卫时间内向侵害者实施防卫行为，所以尽管它明显超过了必要限度，法律仍规定对其减轻或者免除处罚。

但是，对于防卫过当的含义刑法理论界存在两种不同的观点:

第一种观点认为，防卫过当是指“防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的犯罪行为”。

第二种观点认为，防卫过当是指超出限度的防卫，而不是明显超出限度的防卫。

上述两种观点都有可取之处。观点一与我国刑法对于防卫过当的表述相一致，有立法上的依据。观点二从逻辑上讲也没有错，强调“明显超过”实属多余，因为超过必要限度就是超过必要限度，没有超过就是没有超过，“明显超过”是一种逻辑的混乱。但在遵守立法原意和追求逻辑完整之间，我们首先应该遵循立法本意。正如赵秉志教授所言:1997年刑法专门强调“明显超过必要限度”是由于以往的司法实践中，司法人员对正当防卫的把握过于严格，以至于很多正当的防卫行为被作为防卫过当处理。“立法者专门强调“明显超过必要限度”，无非是想在立法上表明对于正当防卫的认定不应太过苛刻。笔者也认为只有明显超过必要限度的防卫行为才构成犯罪。

1.明显超过必要限度的防卫过当具有罪过。明显超过必要限度意味着行为人具有过失的罪过。所谓“明显”是指在正常人看来不言而喻，则行为人也应该预见到自己的行为会发生过当的后果。所以在明显超过必要限度的过当形式下，行为人主观上具有过失。相反，对于一般的过当而言，行为人却不一定具有罪过。由于不是明显的超过限度，所以行为人在实施防卫的过程中可能没有预见危害后果的能力。

2.明显超过必要限度的防卫过当符合犯罪构成。上文已经论述，明显超过必要限度的防卫过当具有过失的罪过形式，同时又具有防卫过当的危害行为，符合刑法规定的犯罪构成条件。例如行为人对于实施盗窃的人进行防卫，由于防卫过当将盗窃者打成重伤。行为人客观上具有打击行为，并且造成了重伤的后果，主观上具有过失，因此符合过失伤害罪的构成要件。

三、防卫过当的罪过形式

防卫过当作为一种犯罪，或者说应负刑事责任的防卫过当与普通犯罪行为存在一定差异。对于一般犯罪而言，如果刑法没有特别规定，其罪过形式就是故意;由于我国以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，所以刑法没有规定的情况下就不处罚过失行为。当然处罚过失行为刑法大部分情况下是以明确规定的方式体现的，例如过失杀人罪。但也有不明确规定，但从条文表述可以得知处罚过失行为，例如交通肇事罪，刑法虽然没有直接规定交通肇事罪是过失犯，但从构成条件看交通肇事罪实属过失。

但是防卫过当不同于一般的犯罪，它不是一个具体的罪名，因此刑法也没有规定其属于故意犯还是过失犯，这也是为什么防卫过当的罪过形式会成为理论界讨论的一个问题。刑法理论界有全面过失说，疏忽大意过失说，排除直接故意说，故意说，故意与过失说。

笔者认为，防卫过当的罪过形式不能是直接故意，而只能是过失或者间接故意。

第一，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。防卫过当是超过防卫限度的防卫行为，对于超出防卫限度到底是处于故意还是处于过失刑法没有规定，但刑法却规定防卫过当应该从轻、减轻处罚。该规定折射出立法者对于防卫过当的态度;防卫过当在罪过和危害上都比较小，所以应该从轻处罚。如果防卫人故意超过限度，打击侵害者，在这种情况下防卫人构成故意犯罪而不是防卫过当。

笔者认为试比较下列两种情况:

情况一，甲盗窃乙，乙在对甲进行防卫的过程中由于没有多想，失手将甲打成重伤。

情况二，甲盗窃乙，乙在制止甲的时候虽然发现甲已经没有还手之力，但出于泄愤故意把甲打成重伤。

显然，对这两种情况的性质认定是不同的。第一种情况属于防卫过当，对于第二种情况，应该以故意伤害罪追击乙的刑事责任。

第二，防卫过当的罪过形式可以是间接故意和过失。在间接故意和过失的情况下，行为人都没有积极追求危害结果的意图。对于间接故意而言，其心理态度为放任。防卫人在对侵害者进行反击的时候有时对于明显超过必要限度的伤害抱着一种放任的态度，因为其考虑最多的是如何制止犯罪，而不是如何防止自己的防卫行为超过必要限度。当然，如果防卫人由于自己的疏忽大意或者过于自信造成了明显超过必要限度的伤害，则其罪过形式为过失。

致谢

历时将近两个月时间终于把这篇论文写完了，在这段充满奋斗的历程中，带给我的学生生涯无限的激情和收获。在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同学和老师的帮助下度过了。在查找资料的时候，我的论文指导老师管文华给我提供了很多方面的支持与帮助，没有她对我进行了不厌其烦的指导和帮助，无私的为我进行论文的修改和改进，就没有我这篇论文的最终完成。在此，我向指导和帮助过我的老师们表示最衷心的感谢!

同时，我也要感谢本论文所引用的各位学者的专著，如果没有这些学者的研究成果的启发和帮助，我将无法完成本篇论文的最终写作。至此，我也要感谢我的朋友和同学，他们在我写论文的过程中给予我了很多有用的素材，也在论文的排版和撰写过程中提供热情的帮助，由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和同学批评和指正!

参考文献：

[1]《中华人民共和国刑法》

[2]陈兴良，《正当防卫论》中国人民大学出版社2006年第二版，第94页

[3]高铭暄主编，《刑法专论》高等教育出版社2006年版，第426页

[4]高铭暄，马克昌主编《刑法学》中国法制出版社 1999年版，第238页

[5]陈兴良，《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社2000年版

[6]王政勋著，《正当行为论》，法律出版社2000年版。

[7]高铭暄主编，《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版

[8]张明楷著，《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版。

刑法法律法规篇(7)

2、在实施抢劫财物过程中先杀人后劫物的案件，应定抢劫罪。

3、抢劫以后又杀人的案件，应分别定抢劫罪和故意杀人罪，实行两罪并罚。至于抢劫后为了护赃等而当场使用暴力杀人的，应视为抢劫行为的继续，仍只能定为抢劫罪。

抢劫罪的量刑标准，根据《刑法》第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）入户抢劫的；

（二）在公共交通工具上抢劫的；

（三）抢劫银行或者其他金融机构的；

（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

（五）抢劫致人重伤、死亡的；

（六）冒充军警人员抢劫的；

（七）持枪抢劫的；