刑法方向论文篇(1)

 

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

刑法方向论文篇(2)

注释方法，简而言之，就是对刑法规范涵义的阐明。具体而言，就是“从既有的案件事实出发而理解刑法规范的意义， 其任务是将刑法规范具体适用于每一种特殊的案件事实”。以注释的方法构建起来的刑法学被称之为注释刑法学或者是刑法解释学。注释方法典型的特征就是其严格遵循刑法的明文规定， 在现行刑法规定的范围内运用各种解释手段对法条进行诠释，以寻求最符合案件事实的法律规范。思辨方法是对隐藏在刑法法条背后的理性（法理基础）进行寻根究底，力图在更抽象的层面，探究刑法的本质及其发展规律的研究方法。以思辨的方法建构起来的刑法学被称为刑法哲学或者是批评刑法学。思辨方法是刑法学对哲学思辨的引入，思辨方法典型的特征就是它不拘泥于刑法的明文规定， 它注重的是探究隐藏在法条背后的理性———法理基础。因此， 思辨方法具有着深刻的批评思想和强烈的问题意识。

注释方法从两汉开始至新中国成立之前一直是我国刑法学领域主流的研究方法。但是，随着的结束和改革开放法学研究的复兴，思辨方法逐渐开始兴起并日趋流行。思辨方法的流行，肇始于陈兴良教授的《刑法哲学》（中国政法大学出版社 1991年版）一书。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出“：我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如果无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对时代本质的思维，与时代变革的脉搏合拍。”[6]并呼吁刑法学研究要实现从注释刑法学到思辨刑法学的转变。由于思辨方法具有学术气息浓厚，理论自足性强，易于标新立异等特性，于是乎，思辨方法成为刑法学研究的时尚和潮流。各种运用思辨方法撰写的论文和出版的专著层出不穷，注释研究方法的主流地位也因此渐失，并被思辨方法所取代。然而，注释方法并不甘没落。以张明楷教授为代表的注释方法的支持者，对此作出了强有力的回应。 张明楷教授在《刑法学》（法律出版社1997 年版）一书中称：“刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。”[7]在随后撰写的《法益初论》、《刑法的基本立场》、《刑法分则的解释原理》的专著中，张明楷教授则在更高的理论层面上论证了注释方法的重要性。由于对刑法的注释本质上也是一种高层次理论，而这种注释是在刑法的明文规定下进行的逻辑演绎，因而注释方法比思辨方法更切合罪刑法定原则的精神要义。思辨方法不拘泥于刑法的明文规定，其结果难免不自觉地与罪刑法定原则相偏离，因而与思辨方法相比，注释方法更具有实践性和应用性，而刑法解释学也比刑法哲学更利于刑法的适用。基于以上的认识，学者们逐渐减弱对思辨方法的热衷，对注释方法的研究也逐渐升温回暖，并旧爱重生，刑法学界的研究方法也因此由思辨重归为以注释为中心。

思辨方法与注释方法的争论，正如我国学者刘艳红教授所言，实质上是当代哲学中的本体论与认识论之争。在哲学领域里本体论与认识论到底孰轻孰重，现今或许将来都难以有定论。但是，在刑法学研究领域里，作为认识论化身的注释方法应当优先于作为本体论化身的思辨方法， 注释方法才是刑法学研究的主流方法。不可否认，思辨方法的引入，大大拓宽我国刑法学研究的视域，刑法学研究的触角，也从单纯的刑法条文延伸到刑法的精神、价值、人性基础等根基，刑法学理论研究因此得到繁荣，刑法条文本身也因此得到完善。但是，我们更需要看到，在罪刑法定的语境之下，思辨方法以“我认为”的形式存在，其不拘泥于刑法法条的自由，很容易与罪刑法定的语境相冲突， 而且通过思辨而得的理论其实践性和适用性也让适用者产生质疑。 刑法学是一门应用性很强的学科， 这样的冲突与质疑势必会影响刑法的实际运行，影响刑法对社会的调整作用。因此，在罪刑法定的语境之下，注重实践与适用的注释方法才是我国刑法学研究的主流方法，思辨方法并不适合在我国的刑法研究中担当研究方法的主流角色。

思辨方法与实证方法：逆向发展与横向联姻

实证方法属于自然科学的研究方法之一， 将实证方法引入到法学领域是社会科学研究方法的重大突破。法学领域的实证研究是“指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析”[8]。实证研究分为定性分析和定量分析两大类， 具体包括四种方法即观察、调查、文献分析、实验[9]。思辨的方法如前文所述是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的探究。 实证方法与思辨方法相比较具有以下的不同点。首先，两者的推理方式不同。思辨方法的推理一般运用的是演绎推理方式， 而实证方法的推理一般运用的是归纳推理方式。 由于演绎推理的方式是一般到具体， 而归纳推理的方式是具体到一般。所以，思辨方法注重于纯粹的理论构建，喜欢就事论事，而实证方法则注重于事实论证，喜欢用事实说话。其次，两者关注问题的细致程度不同。由于实证方法是建立在定量和定性分析的基础之上，因而实证方法更注重关注刑法个案及其他与案件事实有关的细节问题， 甚至连一些与案件无关的蛛丝马迹也不会放过。而思辨方法则注重于整体研究，对于细枝末叶的东西常常视而不见， 这与思辨方法的推理方式不无关系。最后，实践品格与理论品格不同。实证方法是对法律信息进行定性和定量分析， 其具体的方法包括观察、调查、文献分析、实验四种。因此，实证方法更具有实践的品格。而思辨方法是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的阐述，其落脚点在于对刑法及其条文的合理性进行拷问，因而思辨方法更具有理论的品格。通过两者的对比分析我们可以发现，实证方法与思辨方法之间实质上是一种逆向发展的关系：实证方法重个别，思辨方法重一般；实证方法重细节，思辨方法重整体；实证方法重实践，思辨方法重理论。

实证方法与思辨方法之所以呈现以上的逆向发展关系，究其深层原因，在于实证方法是自然科学的“舶来品”，而思辨方法则是哲学的“舶来品”。自然科学研究对象是中性无色事实，不会牵涉价值判断的问题。因此，自然科学的研究历来都奉行“观察优于想象”的规则，如果没有实证作为支撑，再好的理论也不会被接受。而哲学所研究的对象是万事万物的共同性质和普遍规律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便没有大量的实证作为支撑，而是通过哲学概念的构建以及概念之间的逻辑演绎，哲学的理论也能够实现自足与自洽。正是基于各自学科性质的原先性差异，实证方法与思辨方法之间呈现出逆向发展的关系。但是，如果我们换个维度进行思考，将实证方法与思辨方法这对看似水火不容的研究方法实现横向的“联姻”，那将是另一番的景象。一方面，实证方法的强实践性可以有效补足思辨方法的实践性缺失，从而有效弥补思辨方法过于空泛抽象、言之无物的缺陷，为刑法理论的构建打下坚实的社会基础，刑法学也因此具备了科学的特性。另一方面，思辨方法深厚的理论品格则可以有效弥补实证方法之理论不足。“提出问题、分析问题、解决问题”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法发现的问题越多，在客观上为实证方法提供研究的问题也会越多，同时也为实证方法指明了研究的方向。总之，在刑法学研究当中，我们应当实现实证方法与思辨方法两者之间的横向“联婚”，在思辨的指导下进行实证，在实证的检验下发展思辨，如果真正能实现这样的搭配，这对“夫妻”必将珠联璧合，相得益彰。

注释方法与实证方法：支撑主流的是边缘

如前文所析，注释方法在刑法的研究方法中复归主流， 是由于刑法学这门规范学科的性质决定———法律适用才是硬道理。同时，这也决定了实证研究方法在刑法学研究中的边缘地位。 说实证方法是边缘，并无贬低或者歧视之意，笔者之意是指实证方法应用少，在刑法学研究中没有得到应有的重视。目前，在我国的刑法学研究领域中，运用实证方法进行研究所涉领域大多囿于刑罚制度领域， 例如死刑实证研究、累犯实证研究、监禁刑实证研究等。造成以上这种厚此薄彼的研究态度， 很重要的原因在于我国学者忽视了实证方法对注释方法的支撑作用。实证方法对注释方法的支撑作用， 主要表现为以下几点：首先，实证方法是验证注释方法合理性的试金石之一。刑法的注释方法有很多种，有当然解释也有体系解释，有历史解释也有目的解释，有扩张解释也有限制解释， 各种各样的解释方法合理与否可以通过实证的研究方法进行验证。 通过实证研究对法律信息进行定性和定量分析， 我们可以探寻出哪种解释方法更具有合理性， 更加符合司法实践之需求， 甚至通过实证研究可以丰富注释刑法学的解释手段。因此，从检验注释方法合理性的角度而言，实证研究方法赋予刑法注释的正当性甚至是新的生命，实证方法对注释方法的支撑作用不可忽视。

其次， 实证方法有助于确立和维护注释方法的权威性。 注释方法不是翻字典式地对刑法条文进行机械解读，因此，刑法注释依靠的不只是条文固有的文字含义，它同时也蕴含着对刑法理论（刑法的基本价值、精神、原则以及犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、刑罚本质等）的逻辑运用。如果这些理论仅仅是通过闭门造车、苦思冥想而感悟得到的哲理结论，那么， 通过注释方法而得的法律适用结论将很有可能与司法实践相脱节。 这样的解释结论无助于确立并维护刑法注释的权威性， 而实证研究方法的出现恰恰能够弥补注释方法此方面的不足，通过实证考察，刑法理论的合理性得到验证， 而运用合理的理论对法条进行解释，并得出合理的法律适用结论，注释方法的权威性才真正得以确立。由此可见，实证方法是确立与维护注释方法权威性的有力支撑。再者，实证方法赋予注释方法更高的实践品格。法律适用是法律实践活动的一种， 它具有不可争辩的实践性。然而，目前我国刑法学者对法律适用的理解大都依然停留在纸上谈兵的层面， 诸多注释结论也仅仅是建立在个案研究的基础之上，缺乏系统的、深入的、规范的实证研究。由于实证研究是对法律信息进行定性和定量的分析，要进行实证研究就必须掌握大量的、丰富的、翔实的原初性材料，并通过观察、调查、文献分析、实验的方法对这些材料进行加工提炼，去伪存真。因此，刑法学者如果能够正视实证研究的作用，大胆地在刑法领域内进行实证研究，在程序式的调查研究活动当中，刑法学的研究人员就会自觉地走出经院书斋，进入杂乱无章的社会，从社会生活中搜集各种有助于进行法律适用的第一手材料，并将通过实证方法而获取的知识注入到注释方法当中，注释方法合理性必将大大增强，其实践品格也因此得到更高的提升，刑法学者也不再沦为与生活不近的“经院哲学家”了。

由以上的分析，我们可知，尽管我国刑法学者运用实证方法进行研究的领域非常有限，但这无碍实证方法在我国刑法研究中的光明前景；尽管通过实证研究取得的知识成果目前还屈指可数，但有了实证研究方法，注释方法才更有说服力，注释方法也才更加能适应社会发展的需要；尽管实证研究方法在刑法研究中处于边缘地位，但是实证方法对注释刑法学的贡献不可磨灭，支持主流的恰恰是实证这个边缘。因此，作为刑法的研究者，我们必须重视实证方法的应用价值。

结论：综合的方法是最好的研究方法

刑法方向论文篇(3)

关键词 罪刑法定原则 马克思主义刑法观 人权

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。

经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

一、马克思刑法观的基本原则

马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：

关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二、保障人权理论要求

罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

三、依法治国

是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外

刑法方向论文篇(4)

关键词:刑事政策;刑法学;刑法理论

刑事政策指的是国家司法机关、立法机关以实际国情、犯罪状况作为根据制定或者运用的惩罚犯罪、预防犯罪、矫治犯罪人的相关刑事对策［1］。在内容特征上，刑事政策主要体现在三个方面:首要内容为如何对惩治犯罪进行有效控制、预防;如何对待犯罪人以及犯罪嫌疑人;基本内容为关注犯罪被害人。制定和推行相关刑事政策的根本目的体现为维护社会稳定，促进社会正义得以实现，代表国家权力的公共机构为其决策主体。刑法理论指的是古典学派(旧派)的刑法理论和近代学派(新派)刑法理论两个部分，其具体体现在:古典学派最早对罪刑法定以及相适应原则进行系统的阐述，提出刑事责任的根据为意志自由，在本质上，刑事责任为一种道义责任，在刑罚论上，早期古典学派主张目的刑论，但是大部分学者又主张报应刑论;近代学派在犯罪原因方面实施了开创性研究，提出刑事责任根据是行为人的人格。二者以后，又有部分新的刑法理论被提出，主要为新社会防卫论、目的行为论、人格责任论、死刑废除论。刑事政策作为对司法实践进行有效指导的一种重要宏观策略。在指导过程中，要做到与其他相关政策保持一致性、协调性，就必须全面、深入剖析，并掌握分析刑事政策与刑法理论二者之间存在的相互影响及作用。

一、刑事政策思想及立场影响刑法理论走向

随着人们法律意识的提高，其越来越明确认识到刑事政策与刑事法律科学二者间存在极为密切的联系，但是刑事政策与刑法理论二者间存在的关系的认识相对较欠缺，相关透彻、深入的研究也还相对较少。刑法理论与刑事政策是密不可分，两者所涉及的内容均为犯罪以及刑事处罚。在刑法理论中的犯罪论与刑罚论、罪化与非犯罪化等问题实质上也同样为刑事政策中的问题。AndrewRutherford教授指出，在刑事政策中，其一个重要核心要素即体现为确定刑法边界［3］。由此可见，刑法以及刑法理论的基本走向均深受刑事政策思想及立场的影响。Feuerbach等人均不断加强对刑事政策与刑法理论二者间存在的相互关系进行深入研究，Feuerbach的思想主要体现为立法者所规定罪行中，包含有相应的特定要素，而这些因素成为对某种行为定罪的一个重要也是唯一的标准［4］。可见，从刑法学说史考察中可明确我国刑法理论走向深受刑事政策思想及立场的影响，刑事政策思想及立场在一定程度上直接影响甚至决定了刑法理论的具体走向。当代大陆法系国家不论是信奉“主观主义”、“客观主义”还是“行为无价值论”、“结果无价值论”，这些均直接取决于其刑事政策思想以及立场。

二、刑事政策内容对刑法条文解释的影响

第一，通过对刑法条文实施类推解释的方式来使违法行为转换为犯罪行为。类推解释指的是拥有解释权力的司法、解释主体在实际工作过程中，合理将自身罪行构成要件门槛降低，使违法行为实现向犯罪行为转变，进而促进惩处等相关目的得以实现［2］。站在社会角度上，该种情况必将引起诸多不满，但是站在危害行为角度，该种情况通常均是与犯罪行为同时出现的。因此，在实践过程中，通常会将其直接纳入刑法规制范畴中，这与环境所存在的政策因素也存在极为密切的相关性。目前，我国刑法、主流刑法理论中均已经提出明确规定，在处理共同犯罪案件过程中，一个主观要件需二者相互为共同故意。最高人员法院的解释实质上是对刑法总则规定进行了突破，使其得到进一步的扩展，扩展到过失共同犯罪。由此可见该解释并未背离刑法总则，也未与刑法理论产生冲突，其实质上是在追究肇事者刑事责任基础之上，对过失犯罪进行严厉遏制的重要手段与举措。第二，通过对刑法条文实施转义解释的方式来使轻罪转化为重罪。该类解释具体体现为在刑法理论和司法实践两者的基础之上，对产生危害行为的定性保持不变，在社会发展、进步过程中，使得政策行为、公共情感二者转变对某类犯罪行为的态度的一种行为。以具体政策作为主要依据，司法解释对这种行为进行多种不同解释，且因定性产生变化把原为刑法中轻罪转为重罪的一种方式。例如最高人民法院于2009年颁布的关于醉酒驾车意见的通知，对司机酒驾造成重大伤亡的行为进行明确定性，该种行为属于危害公共安全罪。在过去，酒驾导致的重大伤亡被归属于交通肇事罪范畴，根据交通肇事罪的具体情节对肇事者量刑。风险概念提出后，我国刑法观念也发生了相应的变化，转变成为抑制、堵截社会风险的重要方法和举措。

三、刑事政策与刑法理论二者的相互作用

刑事政策在一定程度上对刑法的制定、适用、刑法解释等均表现出决定性的意义。刑法学的基本内容主要为刑法立法、适用、刑法解释研究，由此可知，刑事政策必然会对刑法理论产生决定性的影响。在刑法学研究中，刑法学逐渐向刑事政策靠拢便是一个重要的研究方向。需要明确的是:刑事政策对刑法理论表现出决定性作用，但这并不能说明刑法理论对刑事政策无任何反制作用。实质上，刑法理论也会对刑事政策产生严重影响，二者的作用是相互的。刑事政策思想实质上是在刑法学说发展过程中产生的，在刑法理论中所包含的社会防卫理论、犯罪构成要件理论、罪刑法定主义、死刑存废学说、犯罪构成要件理论等，就这些理论或学说本身而言，其为刑法理论，实质上又是刑事政策思想。而在当代刑事政策的制定以及政策的推行过程中，刑法理论中的相关理论、学说均发挥着重要作用，对刑事政策的制定、推行均产生巨大影响。由此可见，刑法、刑法理论均会对刑事政策表现出重要制约作用。刑事政策与刑法理论二者间表现为相互作用。为了能够处理好刑事政策与刑法理论二者间存在的相互作用与关系，应积极构建合理、科学的政策与刑法评价机制。目前，在理论界、实务界通过怎样的方式构建起一个具有科学性、有效性的刑事政策监督机制还需进行广泛、深入的研究。在制度逻辑规范基础之上，凭借刑事政策合理实践才可促进其能够逐渐形成具有良好稳定性的过程中，进而使得刑事政策、刑法理论之间的相互作用得到更加充分的体现。

四、结语

刑事政策的制定和推行均会对刑法解释、刑法理论的走向以及选择等产生巨大影响。二者之间的相互作用不是单向的，而是双向的，刑事政策在影响刑法理论的过程中也同样受到刑法理论的制约和反作用。因此，加强对刑事政策与刑法理论二者间存在的相互作用、相互影响进行全面、深入地探讨和分析，并积极构建合理、科学的刑事政策与刑法评价机制，促进我国刑事政策与刑法理论、刑法解释间的关系得到更好处理。这对我国刑事政策制定的科学性的提高具有重要现实意义，并使得制定以及推行的相关刑事政策能够更加符合我国司法实践及实际国情。

［参考文献］

［1］陈兴良．刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开［J］．中外法学，2013，15(05):398－399．

［2］胡学相．人格刑法理论对我国刑事政策的借鉴［J］．预防青少年犯罪研究，2014，02(05):105－106．

［3］劳东燕．刑事政策与刑法体系关系之考察［J］．比较法研究，2012，18(02):580－581．

刑法方向论文篇(5)

刑事法学的发展对于人类社会的稳定和发展意义重大，我国经历了漫长的法制发展过程，解放后，刑事法学的发展更是曲折，但也取得了可喜的成绩。只是面对我国刑事法学发展中的种种问题，我们还需进一步研究其基础的、根本的东西，以促进问题的解决，为我国刑事法学的进一步发展创造机遇。

二、法制是现代文明建设的基础

(一)现代文明视野下刑事法学建设的意义

现代文明是人类在漫长的改造自然、社会活动中积累的优秀成果，引领着人类社会的发展，是人类社会进步的重要标志。从占至今，人类社会的稳定和发展离不开法，法更是现代文明的重要组成部分，是现代文明的核心要素。首先，在人类社会漫长的发展中，人治难免有偏私，法治更容易体现社会的公平、公正。依法治国，是人类社会发展的必然结果，是建立文明高度发达的和谐社会的基础。其次，人类文明的发展和积累是个漫长的曲折的过程，人类文明的发展需要相对有序、稳定的社会环境支持，法律是维护社会秩序的有效手段，是确保社会安全、稳定的基础。再次，现代文明发展中，对于人权的尊重，人类社会的公平、公正、稳定等更加重视。法律是现代文明社会维护社会安全，解决社会发展中矛盾，消灭社会不安定因素，打击社会丑恶现象的关键，是社会文明持续发展的基础，是约束公民道德规范的根本，法不明则国易乱，国乱则民生忧患。因此，在人类文明高速发展的现代社会更需要只重视刑事法学的发展，以促进立法、建法、依法等环节的发展，使其更能体现现代文明的特点，促进社会稳定、和谐的发展。

(二)我国刑事法学发展的历程概述

广义的刑事法学是关于犯罪、刑事责任及其刑罚的一般规律及其刑事立法、司法理论概括的综合科学。主要包括规范刑法学、理论刑法学、外国刑法学国际刑法学还包括刑事政策学、刑罚学、犯罪学等等。在我国历史中，最早的一部刑法解释的著作为《春秋折狱》，该书这主要以经文释义的方法判解刑事案件，在刑法发展的历史上有解释学意义。唐朝时期《唐律疏议》将我国的刑事法学的发展带入了一个新的领域。一方面，《唐律疏议》摆脱了以经文诠释刑律的方法，实现了我国法律释义学的转正，标志着我国规范刑事法学的形成。另一方面，《唐律疏议》主要体现的是官方对律文扩大或缩小的解释，并未脱离我国古代民刑混杂的法律状态，刑事法学的实体与程序还是难以区别。进入中国近代史，我国的刑事法学受到了洋学、洋法的冲击，大清国在灭亡前颁布了我国第一部法典式刑律，即《大清新刑律》，该部法典未及实施大清朝就烟消云散了，全面的、系统的刑法研究未能形成。直到我国的新民主革命成功后，较为完整、系统的中国刑事法学才逐渐形成。进入新中国以后，我国刑事法学的发展更是一波三折。

(三)建国后我国刑事法学的发展

1949年建国之始，我国对于刑事法学方面的探讨特别重视，开展了轰轰烈烈的立法运动，刑事法学的理论问题和实践问题在这一时期得到了很大的发展，刑法与刑事诉讼法的关系、刑事诉讼阶段等问题有了突破性的进展。直到四十年代末期，我国刑事法学的发展逐渐进入冰期，进入五十年代后，建国初形成的刑事法学理论、体系、立法等被统统抛弃，刑事法学全面引入前苏联刑事诉讼法学理论。这段时间刑事法学建设的重点就是归纳和总结新中国刑事司法经验及对探索刑事诉讼法学体系。进入八十年代末期，我国的改革开发政策给我国法律的发展带来了新的契机，受拨乱反正思想的影响，刑事法学发展得到了复苏，学者开始研究法律的平等、检查机关的法律监督等问题。1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》对我国刑事诉讼法确立的原则、制度程序进行了较广泛、普遍的解释。此外，还有《刑事证据理论》,《证据学》、《刑事诉讼证明论》等著作，揭开了我国刑事法学的新局面。1997年后，我国逐渐兴起了刑事法学的一些基本范畴进行专门的研究，如刑事起诉制度、刑事强制措施制度等。现代文明背景下，我国的刑事法学一方面继承了我国法律文化的传统因素，吸收了大量的传统文化能力。另一方面，批判的接受了其他国家刑事法律体制(如美英、前苏联等)，通过对其法律理论的扬弃，结合我国的实际情况进行我国刑事法学的建设和完善。现代社会快速发展，现代文明日新月异，我国刑事法学的发展要紧跟时代，才能有效的发挥其对社会发展的保护作用，维持人类社会的长治久安。

三、我国刑事法学发展的现状及未来趋势

(一)我国刑事法学发展现状

我国刑事法学发展自复苏以来取得了很大的进步，但我国依法治国方略毕竟起步较晚，目前还存在着一些不足。第一，当前，我国刑事法学研究比较偏重于公共安全的立法，刑事法学的价值取向存在较大争议，争议的核心是公共利益和个人权利保障，刑事法学立法究竟是以社会为本还是以个人为本，还是两者并重，进一步寻找两者之间的平衡有待确定。第二，当前，我国刑事法学的实践比较重视重打击犯罪，对于个人权利保障的制度相对缺乏，在具体的打击犯罪的过程中，往往会造成一定的个人权利受到侵害事件。第三，我国国情与西方国家存在较大差距，在刑事法学发展中，一些研究人员忽视这种差距的存在，一味的倡导西方国家的民主、自由不能正确的吸收和学习外来的刑事法学立法经验。例如，近期的大胆用枪的争论就较受社会关注。在美国大胆用枪是警员保护自身安全、维护社会秩序的根本，因为美国允许私人拥有枪支。在我国，枪支管理严格大胆用枪背后造成了一些列的刑事法学问题值得社会的思考和探讨。总之，当前我国刑事法学发展最为突出的问题是个人权益与社会权益之间的不协调。如何结合当前形势，在现代文明视野下发展刑事法学，一定要立足根本，从我国的国情出发，理智的、科学的吸收外来的先进经验，结合我国实际情况，科学选择、科学发展。

(二)现代文明视野下刑法学发展的思考

当前，我国刑事法学的现状存在一定的局限性，致使个人权利得不到良好的保障，特别是被告的人权会在一些特殊情况下遭受侵害得不到伸张。这也是国际社会怀疑我国民权、民主的重要方面。过于重视社会价值取向的刑事法学发展已不能满足我国社会发展的立法要求。过于偏向人权的人本主义又不适应我国国情，不利于我国社会的稳定和发展。同时，过于强调人权利的本位主义有一定的极端性，西方国家刑事法学的发展经验己证明，过分强调个人权利，可能带给社会更多的不稳定因素，有损于社会公共利益，造成社会大众利益的受损。过于强调惩治犯罪，会刑事法学缺少人性化，难以体现人在社会活动中的本质地位，即使在短期内能看到一些有利于社会公共安全、社会秩序维护的效果，但不利于人类社会的持续发展，易造成乱用职权、草率频繁侵害公民权利等不良影响，最终为社会的不稳定埋下隐患。现代文明下，人们的自我意识发展迅猛，被告者人权的思想被社会广泛认同，社会本位和人本位价值观的冲突日益明显，站在不同的立场，社会安全、公共利益和个人人权的发扬一样重要。如何保证科学立法，在协调矛盾、打击犯罪的同时又能最大程度的保障人权，是现代文明下刑事法学发展研究的重点问题。一方面，随着现代文明的发展，犯罪客体的内涵不断扩大，犯罪主体也日益多样化、国际化、法人化。刑事法学发展面临的环境更加复杂、多变。另一方面，各种自然发展种类和总量不断的增加，犯罪的手段、形式、思想等日益多样化，社会惩罚打击犯罪的成本不断的增加，而一些犯罪的成本却在人权的掩护下逐渐降低，严重影响了公共秩序的维护成效，不利于社会的和谐、稳定。

(三)现代文明视野下刑事法学发展趋向分析

现代文明下，我国刑事法学的发展要客观的认识到我国立法环境、局势与西方国家的差距，理智的学习和吸收西方国家刑事法学的先进经验和做法，智慧的应用我国的传统刑事法学观念，将其精华巧妙的融入我国的基本国情之中，结合我国国情思考刑事诉讼制度等刑事法学的发展。第一，重视刑事法学发展的一般规律，引用国际上的普遍做法，在认识论的基础上发展刑事法学的文化研究，注重引入方式与我国国情的适应性，使刑事法学研究能在我国的文化氛围中得到发展。第二，认真的研究基本诉讼概念和理论思想，逐渐的完善我国刑事法学发展中的缺陷，规范我国现有刑事诉讼的制度，使其能配合我改改司法改革发展，并能使我国刑事法学在现代文明环境下有效的结合我国具体的政治、经济等发展，建立一个科学的、人性化的发展观念，完善公开审判、陪审等制度等，弥补诉讼条件、诉讼行为等方面的不足。第三，加强诉讼基础理论研究，推动刑事诉讼认识论和诉讼心理学研究进展，促进我国刑事诉讼立法的科学化、民主化发展。第四，拓宽视野，将刑事法学的研究与其他相关学科结合起来，更深层的挖掘现代文明下法治观念的价值与内涵。第五，注重取证制度的技巧性研究。一方面，证据是刑事诉讼的核心，传统的取证方式太过粗糙、笼统，不利于现代文明下刑事法学的发展。另一方面，随着科技的发展，刑事法学的犯罪手段越来越偏向高科技，取证也要随之发展。例如人身识别取证，从最初的指纹认证，到后来的DNA识别等，高科技的取证技术确保了取证的真实性、准确性。第五，加强刑事诉讼基本价值研究，寻找社会利益、国家利益和个人权利的最佳切合点，强化对犯罪公民的人权保护。例如逐渐废除所有非严重暴力犯罪的死刑设置，使我国刑事法学中死刑审判更能体现人本主义，促进人权的最大发挥。一方面，避免过度的重视社会利益、国家利益、公共安全，造成刑事立法的专制形态。另一方面，避免片面的强调个人权利的保护，造成社会的不稳定和国家安全危机。第六，创新刑事法学研究观念，科学划定犯罪圈，增设赦免制度。例如取消对新生儿母亲及70岁以上老人的死刑判决。第七，加强网络犯罪的立法，进一步加强和完善以网络为基础的各项犯罪的惩处力度，例如网络金融犯罪、网络证券犯罪等，严厉打击新型犯罪。第八，增加刑事法学审判的可选择性，对严重的故意犯罪的犯罪主体的判定具有一定的可选择性，保障公正审判和当事人的诉讼权利，从思想、道德上拯救社会犯罪主体。第九，逐渐的改革目前的劳动教养制度，在新时代文明的引导下树立符合社会发展的价值取向，切实的保护公民的人身权利，对于社会违法行为，从心里、人格、思想等方面给予针对性的纠正，在保障人权的基础上实现刑事立法对社会秩序管理、社会稳定的重要意义。

刑法方向论文篇(6)

内容提要: 建国后的较长时期内，我国的罪刑不是法定的。我们应该肯定罪刑法定原则是1979年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。罪刑法定原则在1997年刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化的刑法迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与我国刑法领域逐步形成的民权刑法理念、谦抑刑法理念等具有密切关系。我国刑法中的罪刑法定原则的内容与其他国家地区不应有根本区别，其实质体现的仍然是“一点论”，即“不定罪、不处罚”。罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，也即罪刑法定原则实际上是从保护被告人合法权利的角度提出并发展的。

    时下，“法治”一词已逐渐变成了社会上的一种流行词汇，建设社会主义法治国家已写入我国宪法，要求在中国实现法治也得到了较为普遍的认同。应该看到，罪刑法定原则是法治在刑事法领域中的集中体现，罪刑法定原则的立法确立，标志着一国对刑事法治的基本价值取向。因此，在我国建国60周年之际，笔者拟对作为刑事法治的基石——罪刑法定原则的演进轨迹、内含价值及其基本精神等内容进行一定的综合分析，以期对我国当前如火如荼的法治建设有所裨益。

一、我国罪刑法定原则的立法与演进轨迹

（一）1949—1979：罪刑非法定阶段

1949年2月28日，中共中央颁布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，其中第5条明确指出：“无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”因此，新中国建国之后，基于以上因素，出现了法律的真空地带，而政策也就成了弥补这一空白的应对手段。在这种情况下，罪刑法定原则也就失去了其存在的现实基础。指示第5条还规定，“司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义—毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策，纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。”本着上述宗旨，在当时的情况下，罪刑法定原则事实上成为“反动法令的精神”，这在实质上导致了罪刑法定原则被“蔑视和批判”。因此也开始了法律虚无主义的滥觞。

新中国的法制是在彻底摧毁旧法统的基础上，按照前苏联早期的法制模式，在疾风骤雨的阶级斗争和轰轰烈烈的群众运动中建立起来的。计划经济体制下的中国表现出典型的政治社会的特征，一切都为政治服务，在相当长的时期内法治阙如，主要是以政策为治理国家的手段。司法活动也以政策为导向，成为贯彻政策的工具。刑法也不例外地成为政治的工具，其功能也仅仅表现为保护社会。基于政治斗争的需要，决策者随时可以超越法律定罪处刑。诸如罪刑由执政党、领导人依据政策来定的案例在当时并不鲜见。甚至出现诸多“罪刑由人民群众定”的案件：在“文革”期间，“四人帮”在上海的亲信要求“第二武装”（民兵）“要唱政法工作主角”，说民兵办案“是政法工作的大方向”；“四人帮”在辽宁的死党推行什么“五群”（“群侦、群审、群判、群定、群办”）经验；“文革”前期，三、五个人凑到一起，代表什么群众组织，就可对公民抄家、游斗、通缉、劳改等，合法的公、检、法机关被砸烂，代之以诸如“贫下中农高等法院”之类的荒唐组织。[1]因此，不仅刑事诉讼程序方面与罪刑法定原则存在着背离，在刑事实体法方面，在长达30年的时间里，我国甚至没有一部刑法典，遑论及对罪刑法定原则的确认及遵守。

由上可知，在建国后的很长一段时期内，打击犯罪的依据是非常不明确，毫无疑问罪刑不是法定的。关于这一点，邓小平同志曾进行反思：“纠正不正之风、打击犯罪活动中属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题，应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。[2]尽管人民的利益和意志就是最高的法律，但是，并不是说人民群众的意志可以直接表现为法律，相反，它必须经过法定程序上升为国家意志，始能成为法律。可是，在很长时间内我们恰恰对这些常识予以忽略、漠视。

（二）1979—1997：罪刑法定与类推制度并存阶段

长达30年“无法”的结果不仅使普通百姓付出了沉重的代价，同时使执政者本身深受其害，社会也处于瓦解崩溃的边缘。在这种背景下，包括1979年刑法在内的诸多法典得以陆续通过无疑是痛定思痛的结果。

1979年刑法并未明确规定罪刑法定原则，相反该法第79条用一个条文明确规定了类推制度。由此也引发了一个问题：罪刑法定是否是我国刑法的基本原则？对此，我国刑法学界长期存在着肯定与否定两种截然对立的观点。肯定说认为，我国刑法是以罪刑法定原则为基础的，就是说，罪刑法定是我国的基本原则之一。即使我国刑法规定了类推制度，但是这种类推也是足以体现罪刑法定原则的，一定意义上说，类推本身就是罪刑法定的一种表现。[3]否定说则认为，罪刑法定和刑事类推，是根本对立，互不相容的，那种认为我国刑法是以罪刑法定原则为基础实行有控制的类推的观点，从理论上看是说不通的。[4]

我国1979年刑法中的类推制度是一种对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照最相类似的条文定罪判刑的制度，这显然是不利于被告人的类推。从这个意义上说，罪刑法定原则与刑事类推实际上体现了刑法中的一对矛盾，这就是刑法的保障机能与保护机能之间的矛盾。刑法的保障机能要求实行罪刑法定，使公民能够预见到自己行为的法律效果，以便更好地保障公民的人身及其他各种权利。而刑法的保护机能要求实行类推，使刑法能够更好地保护社会的政治、经济和其他各种秩序。而且，在当时的形势下，我国各种危害国家安全和其他性质的犯罪仍然存在，并且会随着经济体制和政治体制的改革而不断发展变化，在这种情况下，允许有限制的类推在当时普遍被认为是必要的。例如，高铭暄教授在论及刑事类推制度的立法理由时指出：“为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。”[5]有鉴于此，笔者认为，1979年刑法的制定和适用本身就是罪刑关系明确化的结果，是对罪刑擅断的一种反正，是对政策治国的一种反思，而随后的司法实践中类推的实际运用也十分有限，因此，我们应该肯定罪刑法定原则是1979年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。

（三）1997年以来：罪刑法定刑事立法确立阶段

尽管类推制度在历史上起到了一定的积极作用，在一定程度上也弥补了立法的疏漏与不足，并且这种作用的存在曾在1997年刑法修改之前被作为是类推保留论者秉持自己观点的重要论据。但是，类推毕竟是一种带有根本性缺陷的制度。尽管设立类推的确可以在一定程度上弥补刑法不圆满性的缺憾，但类推背后却隐藏着一种得不偿失的危险事实：即破坏法治、扩张刑罚权、损害公民权利自由。而实行罪刑法定废止类推，刑法难免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与保留类推的情况下公民权利自由遭受“法外”侵害相比，也许只能算是一个微不足道的缺陷。通过权衡利弊，在罪刑法定与类推这两个根本对立的制度中取孰舍孰，我们不难很快得出结论。也正因为如此，随着刑法修改研拟的不断深入，社会政治、经济的变迁，1993年以后，对于类推制度，刑法学界的废除之声明显占据了上风。1996年3月17日我国刑事诉讼法修改的决定通过后，国家立法机关即将主要精力迅速转入刑法典的全面修改工作，刑法典修改逐步进入立法程序，废止类推、罪刑法定原则立法化已成为不可逆转的趋向。1997年刑法明文规定罪刑法定原则，并废除了类推制度，刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”毫无疑问，罪刑法定原则在刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。

二、我国罪刑法定原则演进的理念基础

在法治建设过程中，理念无疑是先行的。再好的制度，如果不能有与之匹配的理念，都可能异化为最坏的制度；相反，一个不健全的制度（一定意义上说，每种制度都不可能是十分健全的），如果有良好的理念作为精神基石，也可能得到良好的运行。[6]因此，在建设社会主义法治过程中，从刑法角度来说，作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与改革开放以来在刑法领域逐步形成的民权刑法、谦抑刑法等理念等有着密切关系。

（一）民权刑法理念

民权刑法这一概念，最先见于李海东博士的《刑法原理入门（犯罪论原理）》。在该书序言中，他从转变刑法观念的角度出发，根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为两种类型，国权主义刑法与民权主义刑法。[7]国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法。[8]在国权刑法中，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，因而刑法是用来限制公民行为的，而国家刑罚权本身则往往不受这种限制。也就是说，国权刑法时代，凸现的是刑法的社会保护功能。而在民权刑法中，刑法不仅限制公民行为，更重要的是用来限制国家刑罚权，具有政治国家与市民社会的某种契约性。正是这种契约性，使民权刑法获得了正当性，建立在宪政基础之上，也使作为法治国刑法的民权刑法在性质上根本区别于专制社会的国权刑法。其不仅注重保护社会，而且也注重人权保障。

新中国成立以后几十年里由于一直推行计划经济，其结果是政治国家完全吞没了市民社会。在这种一元的社会结构中，政治国家对社会进行全面的控制，公民个人自由与权利长期受到压抑与压制。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被忽视甚至漠视。刑法的政治性依然历史性地成为我国刑法的一大特征，各类犯罪行为都被深深地赋予了政治色彩。例如1952年《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》就曾指出：“最近一个时期，全国广大人民群众为了制止贪污分子的违法乱纪，制止来自不法资产阶级分子的猖狂进攻，捍卫和贯彻执行共同纲领的路线，进行了激烈地斗争，获得了伟大的胜利，除了对于国家工作人员中一部分严重违法乱纪的大贪污犯和工商界的一部分严重违法的大盗窃犯以外，这种斗争仍是人民民主统一战线内部的斗争。”⑴这种单一的社会结构以及传统文化的惯性，导致人们的刑法观念仍然是社会保护观、刑法工具观。随着我国社会主义市场经济的逐步建立，公民权利与国家权力关系模式出现一定变化，即逐渐由市民社会与政治国家重合的一元社会结构模式向政治国家与市民社会对立的二元社会结构过渡。在这种二元对立的社会结构中，市民社会与政治国家相分离，在个人生活领域，国家不能随意介入。个人自由、个人权利在市民社会得到最大实现。市民社会对政治国家的权力有所限制。权力受制于权利。正如论者所说，“只有在市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，从而也具有了保障人权的使命。”[9]可见，正是在市民社会与政治国家相分离的二元社会结构背景下，才有罪刑法定原则生存的空间。

（二）谦抑刑法理念

所谓谦抑，是指缩减或者压缩。[10]谦抑刑法，又被称之为刑法谦抑，是指：“我们应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[11]换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法谦抑理念的形成有着漫长的历史。无论是在我国，还是在国外，刑法谦抑理念都不是与刑法同时产生的，而是到了近现代才进入了刑法学者的视野。[12]从本质上说，谦抑刑法理念其实是源自刑法自身的一种自律、自我约束，具有限制机能，其蕴含着人权、自由、民主等先进思想，承载着自由、公正、秩序、效率等多重价值，有鉴于此，谦抑刑法已成为当今法治社会的基本刑法理念之一，其与罪刑法定原则存在着天然的契合性。

很长一段时期里，我国实行“从重、从快”打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，这一方面强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待，另一方面又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪效果的期待，重刑主义思想有所抬头。[13]这些刑法观念与现实做法显然与现代的刑法谦抑性理念相去甚远。这种观念和做法固然起到了一些震慑犯罪分子的作用，但是却是在付出了巨大的社会成本之后的结果，是在夸大了刑法作用的前提下获得的，而且其作用也是短期的和有限的。实质上还是中国古代“天下常亡（无）一人之狱”⑵思想的一种体现。本质上还是将刑法（刑罚）的目的定位于“消灭犯罪”。[14]改革开放以来，中国已经在经济、、政治、民主法制建设等方面取得了世人瞩目的成就，以市场为资源配置主要方式的社会主义市场经济体制已经确立并在不断完善之中，这不仅使得我国经济得到了飞速发展，而且也为上层建筑领域的革新和发展奠定了坚实的物质基础；随着政治体制改革的深化，在制度建设方面尤其是法制建设方面，我们也取得了辉煌的成就，由宪法、民商法、经济法、行政法和刑法等组成的社会主义法律体系建构基本完成，体现法律至上、法大于权的依法治国方略顺利出台。与此同时，人们的观念世界也受到了前所未有的冲击与挑战，在传统与现代、本土与异域各种观念的碰撞中，经过理性的扬弃，我国的民众意识正逐步完成现代化的演进。自由、平等、人权、民主等观念日益深入人心，并正沿着观念——制度——行为的路径逐步成为社会生活中的现实。[15]社会结构的变化、法制理念的变化等均导致谦抑刑法理念在我国不断得以倡导，法律的作用和地位逐渐得到了合理的定位，刑法与道德规则的关系、刑法与其他法律的关系逐步被厘清，这对于罪刑法定原则的发展具有非常积极的推动作用。

三、我国罪刑法定原则内容的应有之意

有必要指出，时下对罪刑法定原则这一基本内容的理解，理论上有不同的观点。有人认为，我国罪刑法定原则有别于西方国家的罪刑法定原则，是具有中国特色的罪刑法定原则，有人则认为，我国的罪刑法定从实质上无异于其他国家。特别是有关我国罪刑法定原则内容的应有之意，理论上存在“两点论”与“一点论”之争。

近年来，有很多学者在谈及罪刑法定原则时普遍认为，对于我国罪刑法定原则的基本内容应该从两方面去理解，即所谓的“两点论”：第一点是法律如果有明文规定的，就按照法律规定定罪或处罚；第二点才是法律没有明文规定不能定罪，不能处罚。按照他们的观点，对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面，那就是首先应该是“要定罪”、“要处罚”，其次才是“不定罪”、“不处罚”。罪刑法定原则是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的涵义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。”[16]另有学者认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”[17-19]

笔者认为，上述“两点论”观点似乎很有道理且比较全面，更由于这种观点有着刑法条文规定的实证根据和支撑，因而在理论界和实务界十分流行是完全可以理解的。但这种观点是对罪刑法定原则的根本性偏差，我国罪刑法定原则从本质而言仍然是“一点论”，即罪刑法定内容的应有之意仍侧重于“不定罪、不处罚”。具体理由如下：

第一，“两点论”观点明显偏离了罪刑法定原则的原本含义。因为罪刑法定原则从其诞生那天起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的，罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权为己任，其基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是“两点论”则认为罪刑法定原则首先强调的是要定罪要处罚，其次才是不定罪不处罚。笔者认为，这一观点的错误在于，“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈。”[20]也即将刑法是保护机能与保障机能统一的要求，强加给罪刑法定原则的机能上。事实上刑法的双重机能是通过刑法的构成要素从多角度加以体现的，而这些具体的构成要素又往往是从不同侧面体现刑法这种双重功能。特别是由于各种构成要素受到其本身内容的限制，因而体现刑法双重功能的角度或侧重面有可能完全不同。就此而言，考察罪刑法定原则不难发现，正是由于受该原则原本含义和基本内容的限制，罪刑法定原则的机能实际上只能突出对行为人个人基本权利的保障机能，而无法如刑法一样达到保护机能与保障机能双重功能的统一。罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，经历了两百多年的发展变化，在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。可见，“两点论”的观点看似全面，但它却混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限，从而偏离了罪刑法定原则本身所具有的侧重点。由这个侧重点分析，我们可以清楚地发现罪刑法定原则确实是存在偏向性的，也即“不定罪”、“不处罚”是这一原则的核心。应该看到，罪刑法定原则的这种偏向性在其派生出来的其他原则中体现得十分清楚。例如，刑法中有关溯及力的原则，在确立罪刑法定原则的最初，人们强调法律不能溯及既往。之所以强调法律不能溯及既往，完全是按照罪刑法定原则的要求派生出来的，也即不能用人们不知道的法律来处罚他人的行为，不能用以后颁布的法律来处罚以前的行为。由此可见，溯及力原则的这一精神显然是罪刑法定原则的体现。我们不能让当事人去猜测法律今后将会有什么样的变化，更不能期待当事人在实施行为前要对今后法律的变化作出一定的预测。可见，这些原则实际上是从有利于被告人的角度提出来的。另外，刑事诉讼中我们提倡的“疑罪从无”、“无罪推定”等原则，都是由罪刑法定原则所派生出来的基本原则。这些都反映一个实质问题：那就是罪刑法定原则是有侧重点的和偏向性的，而“不定罪”、“不处罚”就是其侧重点和偏向性的集中体现，这一点应该是毋庸置疑的。

第二，就我国现行刑法规定分析，客观地说刑法第3条确实作了两方面的表述，从形式上看刑法有关罪刑法定原则是从正反两方面加以提出的，有关罪刑法定“两点论”的观点可能也是由此产生的。对于刑法第3条的规定，理论上也有学者提出质疑，认为其不符合罪行法定原则应然的价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例，造成了刑法和刑事诉讼法的不协调局面，同时也违背了立法的简约性原则。[21]更有学者具体分析了刑法第3条产生的过程，认为我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式；事实是，在草案中出现关于罪刑法定的表述时（1995年8月8日），首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代（1996年10月10日），并且最终被立法者所认可。[22]

笔者认为，就我国刑法这一规定而言，其强调对犯罪行为严格依照法律规定定罪处刑，这本身并无可厚非，特别是偏重社会、国家本位而忽视公民个人权利的观念在我国长期以来占据主导地位，且将正确运用刑罚权以惩罚犯罪和保护人民作为刑法首要任务的当时，立法者强调严格依照自己所立之法加以适用当然是可以理解的。特别是作为刑法条文的规定当然要追求完整和全面，所以刑法也只能从两个方面对罪刑法定原则加以规定。但是，如果我们据此就可以认为罪刑法定原则的原本内容就包含“两点论”，或者认为我国的罪刑法定原则与其他国家和地区的罪刑法定原则的不同之处就在于我们具有“两点论”，甚至进一步提出罪刑法定原则首先应该追求“要定罪、要处罚”的内在价值，其次才能体现“不定罪、不处罚”的内在价值，那就完全背离了罪刑法定原则的基本精神和价值取向，无论在理论上还是实践中均是不可取的。

四、我国罪刑法定原则体现的基本精神

对于罪刑法定原则所体现的基本精神可以从很多角度去考察，但是从对罪刑法定原则基本内容所坚持的“不定罪、不处罚”这一侧重面和偏向性分析，我们不难看出，罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，是从保护被告人的合法权利的角度提出并发展的。需要说明的是，在刑事诉讼中特别是在刑事案件的法律适用中，为什么要强调有利于被告人？笔者认为，这主要还是应该从罪刑法定的终极目标以及刑事诉讼中当事人之间的法律关系中去寻找原因。

首先，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由罪刑法定的内涵所决定的。众所周知，古典自然法学派的思想家们从批判否定封建刑法的残酷性出发，以维护人的基本权利为中心，用自然法理论阐述了人类社会的文明进程。在这一基础上，以卢梭、贝卡利亚等为代表的资产阶级启蒙思想家们提出，建立在“社会契约”基础上的国家产生的目的在于保障人权。由于刑法权属于国家公共权力的重要组成部分，因而其承担着实现公共权力共同体时所设定目的的重要职责。但是，对公民自由和权利的最大威胁主要来自于国家对公权力的滥用。更由于刑法权能否正当行使直接关系每个公民的生命、自由和财产的安全，所以刑法权的滥用是国家对公权力滥用的最直接也是重要的表现。为此，贝卡利亚等人提出国家的刑法权必须体现尊重人权、保障自由的价值观。他们在论证了国家权力来自于人们订立的契约后，又将保护人权的理念嵌入近代刑法理论之中，使罪刑法定原则真正具有“以自由、人权为理论基础，以法律面前人人平等为要旨，并以限制国家刑罚权的无端发动、保障民权为终极关怀”[23]之实际内容。应该承认，将保护人权作为罪刑法定原则的终极目标无疑是人类刑法史上的一次质的飞跃。就此而言，在刑事诉讼中强调有利被告人精神，理所当然符合罪刑法定的真正内涵。

其次，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所决定的。在当今社会中存在有各种各样的法律关系，而在每一种法律关系中，当事人的地位并不完全一样。从民商事法律关系等角度去看，原、被告的地位是完全平等的。但在刑事诉讼中，原、被告地位是不可能平等的。正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出的：“犯罪……孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。”就这一马恩经典语录分析，可以很清楚地看到，由犯罪而引发的刑事法律关系当然就是个人和国家的关系。在刑事诉讼中特别是在公诉案件中；公诉人代表国家对被告人提起诉讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉人平等呢？应该说这种平等是永远不可能存在的。在刑事诉讼中且不说公诉人与被告人地位不可能平等，事实上其与辩护人的地位也不可能平等。因为公诉人是代表国家对被告人提起诉讼，而辩护人则是为被告人（即孤立的个人）进行辩护，由于性质不一样，所以法律地位也就不可能一样。由此可见，在刑事诉讼中，被告人与公诉人之间实际上是力量相差悬殊的强者与弱者的对话，在这种情况下，如果再不强调对被告人的利益进行保护，那么被告人的合法权益必然受到侵害。另外，笔者还认为，罪刑法定原则之所以强调有利于被告人的精神，还在于刑法的人道性所决定的。在现代社会中弱者的利益最容易受到侵害因而也最需要保护，刑事被告人是弱者，所以罪刑法定原则强调有利被告人的精神并不为过，这就是理论上人们通常所说的刑法是保护犯罪人的大宪章基础所在。就此而言，强调保护刑事被告人利益显然是与此基础相吻合的。这就是在刑事诉讼中我们要特别强调有利于被告人的原因，也是罪刑法定原则要把有利于被告人的内容作为基本精神体现的原因所在。

罪刑法定原则体现有利于被告人的精神反映在多个方面，特别是在罪刑法定原则的派生原则中得到了集中的体现。例如，否定类推定罪；阻却重法之溯及力效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用；不采用不定期刑并尽量缩短相对确定法定刑的跨度等派生原则的内容中实际上均反映了有利于被告人的精神。由此可见，尽管时下理论上对于何为我国罪刑法定原则的根本精神尚存在有多种不同的观点，但是，笔者认为，无论从罪刑法定原则的内容及其派生原则的内容分析，还是从刑事诉讼中原、被告地位分析，得出“有利于被告人”是罪刑法定原则所体现的根本精神之结论，应该是在法理和情理之中的。

 

 

注释:

    ⑴1952年3月8日彭真同志在中央人民政府委员会第14次会议上所作的《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》。

 

⑵详见《汉书·董仲舒传》。

  参考文献：

 

[1]孙丽娟．我们是如何逐步实现“罪刑法定”的？——建国以来法学界重大事件研究（六）[j]．法学，1997，（11）．

 

[2]邓小平文选（第3卷）[m]．北京：人民出版社，1993：163．

 

[3]杨敦先．罪刑法定与类推的适用[j]．北京大学学报（哲学社会科学版），1982，（1）．

 

[4]周密．罪刑法定和类推的适用[j]．法学研究，1980，（5）．

 

[5]高铭暄．中华人民共和国刑法的孕育和诞生[m]．北京：法律出版社，1981：126．

 

[6]童德华．规范刑法原理[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2005：2．

 

[7]李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[m]．北京：法律出版社，1998：3—4．

 

[8]许道敏．民权刑法论[m]．北京：中国法制出版社，2003：10．

 

[9]陈兴良．从政治刑法到市民刑法[c]//．陈兴良．刑事法评论，1997年第1卷．北京：中国政法大学出版社，1997：35．

 

[10]甘雨沛，何鹏．外国刑法学（上册）[m]．北京：北京大学出版社，1984：175．

 

[11]陈兴良．刑法哲学[m]．北京：中国政法大学出版社，2004：7．

 

[12]王明星．刑法谦抑性精神研究[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2005：1．

 

[13]储槐植．罪刑矛盾与刑法改革[j]。中国法学，1994，（5）．

 

[14]吴刚，陈一鸣．从重从快打击刑事犯罪[n]．人民日报·华南新闻，2001—04—12，（1）．

 

[15]吴富丽．刑法谦抑实现论纲[d]．长春：吉林大学出版社，2007：43．

 

[16]何秉松．刑法教科书[m]．北京：中国法制出版社，1997：63—68．

 

[17]陈兴良．刑事法总论[m]．北京：群众出版社，2000：167．

 

[18]曲新久．刑法学[m]．北京：中国政法大学出版社，2004：12．

 

[19]刘文远，刘艺兵．刑法学[m]．北京：中国社会科学出版社，2003：16．

 

[20]周少华．罪刑法定与刑法机能之关系[j]．法学研究，2005，（3）．

 

[21）刘志远，喻海松．论罪刑法定原则的立法表述[j]．中国刑事法杂志，2005，（5）．

 

[22]付立庆．善待罪刑法定——以我国刑法第3条之检讨为切入点[j]．法学评论，2005，（3）．

刑法方向论文篇(7)

内容提要: 建国后的较长时期内，我国的罪刑不是法定的。我们应该肯定罪刑法定原则是1979年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。罪刑法定原则在1997年刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化的刑法迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与我国刑法领域逐步形成的民权刑法理念、谦抑刑法理念等具有密切关系。我国刑法中的罪刑法定原则的内容与其他国家地区不应有根本区别，其实质体现的仍然是“一点论”，即“不定罪、不处罚”。罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，也即罪刑法定原则实际上是从保护被告人合法权利的角度提出并发展的。

时下，“法治”一词已逐渐变成了社会上的一种流行词汇，建设社会主义法治国家已写入我国宪法，要求在中国实现法治也得到了较为普遍的认同。应该看到，罪刑法定原则是法治在刑事法领域中的集中体现，罪刑法定原则的立法确立，标志着一国对刑事法治的基本价值取向。因此，在我国建国60周年之际，笔者拟对作为刑事法治的基石——罪刑法定原则的演进轨迹、内含价值及其基本精神等内容进行一定的综合分析，以期对我国当前如火如荼的法治建设有所裨益。

一、我国罪刑法定原则的立法与演进轨迹

（一）1949—1979：罪刑非法定阶段

1949年2月28日，中共中央颁布了《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，其中第5条明确指出：“无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主政权下，的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民所已的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”因此，新中国建国之后，基于以上因素，出现了法律的真空地带，而政策也就成了弥补这一空白的应对手段。在这种情况下，罪刑法定原则也就失去了其存在的现实基础。指示第5条还规定，“司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义—思想的国家观、法律观及新民主主义的政策，纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。”本着上述宗旨，在当时的情况下，罪刑法定原则事实上成为“反动法令的精神”，这在实质上导致了罪刑法定原则被“蔑视和批判”。因此也开始了法律虚无主义的滥觞。

新中国的法制是在彻底摧毁旧法统的基础上，按照前苏联早期的法制模式，在疾风骤雨的阶级斗争和轰轰烈烈的群众运动中建立起来的。计划经济体制下的中国表现出典型的政治社会的特征，一切都为政治服务，在相当长的时期内法治阙如，主要是以政策为治理国家的手段。司法活动也以政策为导向，成为贯彻政策的工具。刑法也不例外地成为政治的工具，其功能也仅仅表现为保护社会。基于政治斗争的需要，决策者随时可以超越法律定罪处刑。诸如罪刑由执政党、领导人依据政策来定的案例在当时并不鲜见。甚至出现诸多“罪刑由人民群众定”的案件：在“”期间，“”在上海的亲信要求“第二武装”（民兵）“要唱政法工作主角”，说民兵办案“是政法工作的大方向”；“”在辽宁的死党推行什么“五群”（“群侦、群审、群判、群定、群办”）经验；“”前期，三、五个人凑到一起，代表什么群众组织，就可对公民抄家、游斗、通缉、劳改等，合法的公、检、法机关被砸烂，代之以诸如“贫下中农高等法院”之类的荒唐组织。[1]因此，不仅刑事诉讼程序方面与罪刑法定原则存在着背离，在刑事实体法方面，在长达30年的时间里，我国甚至没有一部刑法典，遑论及对罪刑法定原则的确认及遵守。

由上可知，在建国后的很长一段时期内，打击犯罪的依据是非常不明确，毫无疑问罪刑不是法定的。关于这一点，邓小平同志曾进行反思：“纠正不正之风、打击犯罪活动中属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题，应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。[2]尽管人民的利益和意志就是最高的法律，但是，并不是说人民群众的意志可以直接表现为法律，相反，它必须经过法定程序上升为国家意志，始能成为法律。可是，在很长时间内我们恰恰对这些常识予以忽略、漠视。

（二）1979—1997：罪刑法定与类推制度并存阶段

长达30年“无法”的结果不仅使普通百姓付出了沉重的代价，同时使执政者本身深受其害，社会也处于瓦解崩溃的边缘。在这种背景下，包括1979年刑法在内的诸多法典得以陆续通过无疑是痛定思痛的结果。

1979年刑法并未明确规定罪刑法定原则，相反该法第79条用一个条文明确规定了类推制度。由此也引发了一个问题：罪刑法定是否是我国刑法的基本原则？对此，我国刑法学界长期存在着肯定与否定两种截然对立的观点。肯定说认为，我国刑法是以罪刑法定原则为基础的，就是说，罪刑法定是我国的基本原则之一。即使我国刑法规定了类推制度，但是这种类推也是足以体现罪刑法定原则的，一定意义上说，类推本身就是罪刑法定的一种表现。[3]否定说则认为，罪刑法定和刑事类推，是根本对立，互不相容的，那种认为我国刑法是以罪刑法定原则为基础实行有控制的类推的观点，从理论上看是说不通的。[4]

我国1979年刑法中的类推制度是一种对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照最相类似的条文定罪判刑的制度，这显然是不利于被告人的类推。从这个意义上说，罪刑法定原则与刑事类推实际上体现了刑法中的一对矛盾，这就是刑法的保障机能与保护机能之间的矛盾。刑法的保障机能要求实行罪刑法定，使公民能够预见到自己行为的法律效果，以便更好地保障公民的人身及其他各种权利。而刑法的保护机能要求实行类推，使刑法能够更好地保护社会的政治、经济和其他各种秩序。而且，在当时的形势下，我国各种危害国家安全和其他性质的犯罪仍然存在，并且会随着经济体制和政治体制的改革而不断发展变化，在这种情况下，允许有限制的类推在当时普遍被认为是必要的。例如，高铭暄教授在论及刑事类推制度的立法理由时指出：“为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。”[5]有鉴于此，笔者认为，1979年刑法的制定和适用本身就是罪刑关系明确化的结果，是对罪刑擅断的一种反正，是对政策治国的一种反思，而随后的司法实践中类推的实际运用也十分有限，因此，我们应该肯定罪刑法定原则是1979年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。

（三）1997年以来：罪刑法定刑事立法确立阶段

尽管类推制度在历史上起到了一定的积极作用，在一定程度上也弥补了立法的疏漏与不足，并且这种作用的存在曾在1997年刑法修改之前被作为是类推保留论者秉持自己观点的重要论据。但是，类推毕竟是一种带有根本性缺陷的制度。尽管设立类推的确可以在一定程度上弥补刑法不圆满性的缺憾，但类推背后却隐藏着一种得不偿失的危险事实：即破坏法治、扩张刑罚权、损害公民权利自由。而实行罪刑法定废止类推，刑法难免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与保留类推的情况下公民权利自由遭受“法外”侵害相比，也许只能算是一个微不足道的缺陷。通过权衡利弊，在罪刑法定与类推这两个根本对立的制度中取孰舍孰，我们不难很快得出结论。也正因为如此，随着刑法修改研拟的不断深入，社会政治、经济的变迁，1993年以后，对于类推制度，刑法学界的废除之声明显占据了上风。1996年3月17日我国刑事诉讼法修改的决定通过后，国家立法机关即将主要精力迅速转入刑法典的全面修改工作，刑法典修改逐步进入立法程序，废止类推、罪刑法定原则立法化已成为不可逆转的趋向。1997年刑法明文规定罪刑法定原则，并废除了类推制度，刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”毫无疑问，罪刑法定原则在刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。

二、我国罪刑法定原则演进的理念基础

在法治建设过程中，理念无疑是先行的。再好的制度，如果不能有与之匹配的理念，都可能异化为最坏的制度；相反，一个不健全的制度（一定意义上说，每种制度都不可能是十分健全的），如果有良好的理念作为精神基石，也可能得到良好的运行。[6]因此，在建设社会主义法治过程中，从刑法角度来说，作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与改革开放以来在刑法领域逐步形成的民权刑法、谦抑刑法等理念等有着密切关系。

（一）民权刑法理念

民权刑法这一概念，最先见于李海东博士的《刑法原理入门（犯罪论原理）》。在该书序言中，他从转变刑法观念的角度出发，根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为两种类型，国权主义刑法与民权主义刑法。[7]国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法。[8]在国权刑法中，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，因而刑法是用来限制公民行为的，而国家刑罚权本身则往往不受这种限制。也就是说，国权刑法时代，凸现的是刑法的社会保护功能。而在民权刑法中，刑法不仅限制公民行为，更重要的是用来限制国家刑罚权，具有政治国家与市民社会的某种契约性。正是这种契约性，使民权刑法获得了正当性，建立在基础之上，也使作为法治国刑法的民权刑法在性质上根本区别于专制社会的国权刑法。其不仅注重保护社会，而且也注重人权保障。

新中国成立以后几十年里由于一直推行计划经济，其结果是政治国家完全吞没了市民社会。在这种一元的社会结构中，政治国家对社会进行全面的控制，公民个人自由与权利长期受到压抑与压制。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被忽视甚至漠视。刑法的政治性依然历史性地成为我国刑法的一大特征，各类犯罪行为都被深深地赋予了政治色彩。例如1952年《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》就曾指出：“最近一个时期，全国广大人民群众为了制止贪污分子的违法乱纪，制止来自不法资产阶级分子的猖狂进攻，捍卫和贯彻执行共同纲领的路线，进行了激烈地斗争，获得了伟大的胜利，除了对于国家工作人员中一部分严重违法乱纪的大贪污犯和工商界的一部分严重违法的大盗窃犯以外，这种斗争仍是人民民主统一战线内部的斗争。”⑴这种单一的社会结构以及传统文化的惯性，导致人们的刑法观念仍然是社会保护观、刑法工具观。随着我国社会主义市场经济的逐步建立，公民权利与国家权力关系模式出现一定变化，即逐渐由市民社会与政治国家重合的一元社会结构模式向政治国家与市民社会对立的二元社会结构过渡。在这种二元对立的社会结构中，市民社会与政治国家相分离，在个人生活领域，国家不能随意介入。个人自由、个人权利在市民社会得到最大实现。市民社会对政治国家的权力有所限制。权力受制于权利。正如论者所说，“只有在市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，从而也具有了保障人权的使命。”[9]可见，正是在市民社会与政治国家相分离的二元社会结构背景下，才有罪刑法定原则生存的空间。

（二）谦抑刑法理念

所谓谦抑，是指缩减或者压缩。[10]谦抑刑法，又被称之为刑法谦抑，是指：“我们应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[11]换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法谦抑理念的形成有着漫长的历史。无论是在我国，还是在国外，刑法谦抑理念都不是与刑法同时产生的，而是到了近现代才进入了刑法学者的视野。[12]从本质上说，谦抑刑法理念其实是源自刑法自身的一种自律、自我约束，具有限制机能，其蕴含着人权、自由、民主等先进思想，承载着自由、公正、秩序、效率等多重价值，有鉴于此，谦抑刑法已成为当今法治社会的基本刑法理念之一，其与罪刑法定原则存在着天然的契合性。

很长一段时期里，我国实行“从重、从快”打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，这一方面强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待，另一方面又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪效果的期待，重刑主义思想有所抬头。[13]这些刑法观念与现实做法显然与现代的刑法谦抑性理念相去甚远。这种观念和做法固然起到了一些震慑犯罪分子的作用，但是却是在付出了巨大的社会成本之后的结果，是在夸大了刑法作用的前提下获得的，而且其作用也是短期的和有限的。实质上还是中国古代“天下常亡（无）一人之狱”⑵思想的一种体现。本质上还是将刑法（刑罚）的目的定位于“消灭犯罪”。[14]改革开放以来，中国已经在经济、、政治、民主法制建设等方面取得了世人瞩目的成就，以市场为资源配置主要方式的社会主义市场经济体制已经确立并在不断完善之中，这不仅使得我国经济得到了飞速发展，而且也为上层建筑领域的革新和发展奠定了坚实的物质基础；随着政治体制改革的深化，在制度建设方面尤其是法制建设方面，我们也取得了辉煌的成就，由宪法、民商法、经济法、行政法和刑法等组成的社会主义法律体系建构基本完成，体现法律至上、法大于权的依法治国方略顺利出台。与此同时，人们的观念世界也受到了前所未有的冲击与挑战，在传统与现代、本土与异域各种观念的碰撞中，经过理性的扬弃，我国的民众意识正逐步完成现代化的演进。自由、平等、人权、民主等观念日益深入人心，并正沿着观念——制度——行为的路径逐步成为社会生活中的现实。[15]社会结构的变化、法制理念的变化等均导致谦抑刑法理念在我国不断得以倡导，法律的作用和地位逐渐得到了合理的定位，刑法与道德规则的关系、刑法与其他法律的关系逐步被厘清，这对于罪刑法定原则的发展具有非常积极的推动作用。

三、我国罪刑法定原则内容的应有之意

有必要指出，时下对罪刑法定原则这一基本内容的理解，理论上有不同的观点。有人认为，我国罪刑法定原则有别于西方国家的罪刑法定原则，是具有中国特色的罪刑法定原则，有人则认为，我国的罪刑法定从实质上无异于其他国家。特别是有关我国罪刑法定原则内容的应有之意，理论上存在“两点论”与“一点论”之争。

近年来，有很多学者在谈及罪刑法定原则时普遍认为，对于我国罪刑法定原则的基本内容应该从两方面去理解，即所谓的“两点论”：第一点是法律如果有明文规定的，就按照法律规定定罪或处罚；第二点才是法律没有明文规定不能定罪，不能处罚。按照他们的观点，对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面，那就是首先应该是“要定罪”、“要处罚”，其次才是“不定罪”、“不处罚”。罪刑法定原则是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的涵义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。”[16]另有学者认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”[17-19]

笔者认为，上述“两点论”观点似乎很有道理且比较全面，更由于这种观点有着刑法条文规定的实证根据和支撑，因而在理论界和实务界十分流行是完全可以理解的。但这种观点是对罪刑法定原则的根本性偏差，我国罪刑法定原则从本质而言仍然是“一点论”，即罪刑法定内容的应有之意仍侧重于“不定罪、不处罚”。具体理由如下：

第一，“两点论”观点明显偏离了罪刑法定原则的原本含义。因为罪刑法定原则从其诞生那天起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的，罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权为己任，其基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是“两点论”则认为罪刑法定原则首先强调的是要定罪要处罚，其次才是不定罪不处罚。笔者认为，这一观点的错误在于，“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈。”[20]也即将刑法是保护机能与保障机能统一的要求，强加给罪刑法定原则的机能上。事实上刑法的双重机能是通过刑法的构成要素从多角度加以体现的，而这些具体的构成要素又往往是从不同侧面体现刑法这种双重功能。特别是由于各种构成要素受到其本身内容的限制，因而体现刑法双重功能的角度或侧重面有可能完全不同。就此而言，考察罪刑法定原则不难发现，正是由于受该原则原本含义和基本内容的限制，罪刑法定原则的机能实际上只能突出对行为人个人基本权利的保障机能，而无法如刑法一样达到保护机能与保障机能双重功能的统一。罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，经历了两百多年的发展变化，在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。可见，“两点论”的观点看似全面，但它却混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限，从而偏离了罪刑法定原则本身所具有的侧重点。由这个侧重点分析，我们可以清楚地发现罪刑法定原则确实是存在偏向性的，也即“不定罪”、“不处罚”是这一原则的核心。应该看到，罪刑法定原则的这种偏向性在其派生出来的其他原则中体现得十分清楚。例如，刑法中有关溯及力的原则，在确立罪刑法定原则的最初，人们强调法律不能溯及既往。之所以强调法律不能溯及既往，完全是按照罪刑法定原则的要求派生出来的，也即不能用人们不知道的法律来处罚他人的行为，不能用以后颁布的法律来处罚以前的行为。由此可见，溯及力原则的这一精神显然是罪刑法定原则的体现。我们不能让当事人去猜测法律今后将会有什么样的变化，更不能期待当事人在实施行为前要对今后法律的变化作出一定的预测。可见，这些原则实际上是从有利于被告人的角度提出来的。另外，刑事诉讼中我们提倡的“疑罪从无”、“无罪推定”等原则，都是由罪刑法定原则所派生出来的基本原则。这些都反映一个实质问题：那就是罪刑法定原则是有侧重点的和偏向性的，而“不定罪”、“不处罚”就是其侧重点和偏向性的集中体现，这一点应该是毋庸置疑的。

第二，就我国现行刑法规定分析，客观地说刑法第3条确实作了两方面的表述，从形式上看刑法有关罪刑法定原则是从正反两方面加以提出的，有关罪刑法定“两点论”的观点可能也是由此产生的。对于刑法第3条的规定，理论上也有学者提出质疑，认为其不符合罪行法定原则应然的价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例，造成了刑法和刑事诉讼法的不协调局面，同时也违背了立法的简约性原则。[21]更有学者具体分析了刑法第3条产生的过程，认为我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式；事实是，在草案中出现关于罪刑法定的表述时（1995年8月8日），首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代（1996年10月10日），并且最终被立法者所认可。[22]

笔者认为，就我国刑法这一规定而言，其强调对犯罪行为严格依照法律规定定罪处刑，这本身并无可厚非，特别是偏重社会、国家本位而忽视公民个人权利的观念在我国长期以来占据主导地位，且将正确运用刑罚权以惩罚犯罪和保护人民作为刑法首要任务的当时，立法者强调严格依照自己所立之法加以适用当然是可以理解的。特别是作为刑法条文的规定当然要追求完整和全面，所以刑法也只能从两个方面对罪刑法定原则加以规定。但是，如果我们据此就可以认为罪刑法定原则的原本内容就包含“两点论”，或者认为我国的罪刑法定原则与其他国家和地区的罪刑法定原则的不同之处就在于我们具有“两点论”，甚至进一步提出罪刑法定原则首先应该追求“要定罪、要处罚”的内在价值，其次才能体现“不定罪、不处罚”的内在价值，那就完全背离了罪刑法定原则的基本精神和价值取向，无论在理论上还是实践中均是不可取的。

四、我国罪刑法定原则体现的基本精神

对于罪刑法定原则所体现的基本精神可以从很多角度去考察，但是从对罪刑法定原则基本内容所坚持的“不定罪、不处罚”这一侧重面和偏向性分析，我们不难看出，罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，是从保护被告人的合法权利的角度提出并发展的。需要说明的是，在刑事诉讼别是在刑事案件的法律适用中，为什么要强调有利于被告人？笔者认为，这主要还是应该从罪刑法定的终极目标以及刑事诉讼中当事人之间的法律关系中去寻找原因。

首先，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由罪刑法定的内涵所决定的。众所周知，古典自然法学派的思想家们从批判否定封建刑法的残酷性出发，以维护人的基本权利为中心，用自然法理论阐述了人类社会的文明进程。在这一基础上，以卢梭、贝卡利亚等为代表的资产阶级启蒙思想家们提出，建立在“社会契约”基础上的国家产生的目的在于保障人权。由于刑法权属于国家公共权力的重要组成部分，因而其承担着实现公共权力共同体时所设定目的的重要职责。但是，对公民自由和权利的最大威胁主要来自于国家对公权力的滥用。更由于刑法权能否正当行使直接关系每个公民的生命、自由和财产的安全，所以刑法权的滥用是国家对公权力滥用的最直接也是重要的表现。为此，贝卡利亚等人提出国家的刑法权必须体现尊重人权、保障自由的价值观。他们在论证了国家权力来自于人们订立的契约后，又将保护人权的理念嵌入近代刑法理论之中，使罪刑法定原则真正具有“以自由、人权为理论基础，以法律面前人人平等为要旨，并以限制国家刑罚权的无端发动、保障民权为终极关怀”[23]之实际内容。应该承认，将保护人权作为罪刑法定原则的终极目标无疑是人类刑法史上的一次质的飞跃。就此而言，在刑事诉讼中强调有利被告人精神，理所当然符合罪刑法定的真正内涵。

其次，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所决定的。在当今社会中存在有各种各样的法律关系，而在每一种法律关系中，当事人的地位并不完全一样。从民商事法律关系等角度去看，原、被告的地位是完全平等的。但在刑事诉讼中，原、被告地位是不可能平等的。正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出的：“犯罪……孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。”就这一马恩经典语录分析，可以很清楚地看到，由犯罪而引发的刑事法律关系当然就是个人和国家的关系。在刑事诉讼别是在公诉案件中；公诉人代表国家对被告人提讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉人平等呢？应该说这种平等是永远不可能存在的。在刑事诉讼中且不说公诉人与被告人地位不可能平等，事实上其与辩护人的地位也不可能平等。因为公诉人是代表国家对被告人提讼，而辩护人则是为被告人（即孤立的个人）进行辩护，由于性质不一样，所以法律地位也就不可能一样。由此可见，在刑事诉讼中，被告人与公诉人之间实际上是力量相差悬殊的强者与弱者的对话，在这种情况下，如果再不强调对被告人的利益进行保护，那么被告人的合法权益必然受到侵害。另外，笔者还认为，罪刑法定原则之所以强调有利于被告人的精神，还在于刑法的人道性所决定的。在现代社会中弱者的利益最容易受到侵害因而也最需要保护，刑事被告人是弱者，所以罪刑法定原则强调有利被告人的精神并不为过，这就是理论上人们通常所说的刑法是保护犯罪人的大基础所在。就此而言，强调保护刑事被告人利益显然是与此基础相吻合的。这就是在刑事诉讼中我们要特别强调有利于被告人的原因，也是罪刑法定原则要把有利于被告人的内容作为基本精神体现的原因所在。

罪刑法定原则体现有利于被告人的精神反映在多个方面，特别是在罪刑法定原则的派生原则中得到了集中的体现。例如，否定类推定罪；阻却重法之溯及力效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用；不采用不定期刑并尽量缩短相对确定法定刑的跨度等派生原则的内容中实际上均反映了有利于被告人的精神。由此可见，尽管时下理论上对于何为我国罪刑法定原则的根本精神尚存在有多种不同的观点，但是，笔者认为，无论从罪刑法定原则的内容及其派生原则的内容分析，还是从刑事诉讼中原、被告地位分析，得出“有利于被告人”是罪刑法定原则所体现的根本精神之结论，应该是在法理和情理之中的。

注释:

⑴1952年3月8日彭真同志在中央人民政府委员会第14次会议上所作的《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》。

⑵详见《汉书·董仲舒传》。

参考文献：

[1]孙丽娟．我们是如何逐步实现“罪刑法定”的？——建国以来法学界重大事件研究（六）[j]．法学，1997，（11）．

[2]邓小平文选（第3卷）[m]．北京：人民出版社，1993：163．

[3]杨敦先．罪刑法定与类推的适用[j]．北京大学学报（哲学社会科学版），1982，（1）．

[4]周密．罪刑法定和类推的适用[j]．法学研究，1980，（5）．

[5]高铭暄．中华人民共和国刑法的孕育和诞生[m]．北京：法律出版社，1981：126．

[6]童德华．规范刑法原理[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2005：2．

[7]李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[m]．北京：法律出版社，1998：3—4．

[8]许道敏．民权刑法论[m]．北京：中国法制出版社，2003：10．

[9]陈兴良．从政治刑法到市民刑法[c]//．陈兴良．刑事法评论，1997年第1卷．北京：中国政法大学出版社，1997：35．

[10]甘雨沛，何鹏．外国刑法学（上册）[m]．北京：北京大学出版社，1984：175．

[11]陈兴良．刑法哲学[m]．北京：中国政法大学出版社，2004：7．

[12]王明星．刑法谦抑性精神研究[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2005：1．

[13]储槐植．罪刑矛盾与刑法改革[j]。中国法学，1994，（5）．

[14]吴刚，陈一鸣．从重从快打击刑事犯罪[n]．人民日报·华南新闻，2001—04—12，（1）．

[15]吴富丽．刑法谦抑实现论纲[d]．长春：吉林大学出版社，2007：43．

[16]何秉松．刑法教科书[m]．北京：中国法制出版社，1997：63—68．

[17]陈兴良．刑事法总论[m]．北京：群众出版社，2000：167．

[18]曲新久．刑法学[m]．北京：中国政法大学出版社，2004：12．

[19]刘文远，刘艺兵．刑法学[m]．北京：中国社会科学出版社，2003：16．

[20]周少华．罪刑法定与刑法机能之关系[j]．法学研究，2005，（3）．

[21）刘志远，喻海松．论罪刑法定原则的立法表述[j]．中国刑事法杂志，2005，（5）．