刑法法律论文篇(1)

【关键词】刑事疑罪疑罪从无刑事司法刑法机能程序公正

一、关于刑事疑罪问题的理论发展

刑事疑罪问题可谓由来已久，它几乎是随着犯罪和刑事法律的产生而出现的，因而是一种非常古老的法律现象。一国刑法学者对疑罪问题的认识与研究及该国刑法对疑罪的规定和处理方式，必然能从一个特殊的角度其刑法意识的成熟程度和刑事立法水平。

中国古代典籍中就有许多关于疑罪问题的记载，一些说法直到今天仍然被刑法学者们引为经典。其中最早的应当是《夏书》中所说的“与其杀不辜，宁失不经”，意思是说与其错杀无辜之人，倒不如让有罪之人逃脱法律的制裁。这说明早在夏代，当时的立法者就对疑罪问题有了清醒的认识，并提出了处理此类问题宜从轻、从无的主张。这种思想到西周时得以进一步具体化、明确化，据《尚书·吕刑》记载：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅其实罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅其实罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅其实罪。”即所谓的“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”，“刑疑有赦，赦从罚也；罚疑有赦，赦从免也”。在具体操作上，“附从轻，赦从重”，即“施刑从轻条，赦罪从重条”，以示对疑罪当事人的宽宥。在古代，“刑”和“罚”是两个不同的概念，相当于现在的刑罚和保安处分。刑疑而从罚，罚疑而从免，说明在周代法律中对疑罪实行从赦原则。从赦原则在司司法审判活动中有具体表现，就是实行“与众共讯”的程序。根据《周礼·王制》记载，周朝时“疑狱讯与从共之，从疑赦之”，可见当时对疑罪案件实行公开审理，如果公众认为案情有疑，则赦免疑犯。同时，疑狱需要“三刺”，《周礼·秋官·司寇》中说：“三刺，一刺曰讯辟臣，再刺曰讯辟吏，三刺曰讯万民”，而这三刺的目的便是“施上服下服之罪”，也就是审讯前征求上下官吏及公众的意见，以使人对审判结果心悦诚服，无法提出异议，用今天的话说就是“把案子办成铁案”。及至唐朝，刑事疑罪的处理原则已经被制度化、规范化，《唐律》对此有了明文规定：“诸疑罪各依所犯，以赎论。及疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”这里区分了“疑罪”和“疑狱”两个概念。《唐律疏议》是这样解释“疑”的：“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，旁无见证；或旁有闻证，事非疑似之类。”可见疑有事实之疑与法理之疑的分别。事实之疑，即刑事程序法上的疑难案件，主要指证据不足、事实不清的案件，也就是《唐律》中的疑罪。《疏议》云：“疑罪，谓事有疑似，处断难明。”疑罪之证是虚实之证等，即无罪证据与有罪证据具有相同的法律证明效力。所谓虚实之证等，谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，是二人以下虚实之证相等；七品以上，各据从证定罪，亦各虚实之证相等。其它如事涉嫌疑而旁无证见，或旁有闻证，事非疑似，都属于刑事诉讼法上的疑案。法理之疑，即刑事实体法上的疑罪，也就是《唐律》中的“疑狱”。《疏议》云：“狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申已见”，即所谓“是非之理均”，“有是处，亦有非处，其理各均”，就是说依刑律而论，判处有罪或无罪似乎都有理由，且其理由处于均势。《唐律》对疑罪与疑狱采取不同的处理原则：对疑罪“各依所犯，以赎论”，即按所犯之罪，准矛被告人依相关法规赎罪。而对于疑狱，则为异议，“议不得过三”，即若对定罪有所怀疑，法官意见不统一，可以“议律论情，各申已见”，提出不同观点，但异议不得过三，“丞相以下，通判者五人，大理寺卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议，故云议不得过三。”对同一案件的异议不得超过三次以致久拖不绝。如三次评议后仍有异议，则按疑罪收赎之法处理。自唐以降，各朝刑律皆有类似规定。例如《大元通律》规定：“诸疑狱在禁五年以下不决者，遇赦释免。”由此可见，中国古代刑法对疑罪普遍采取从轻或是从赦的处理方式，这在封建社会是有一定先进性的。

古罗马法中有一条著名的原则叫做“罪案有疑，利归被告”，以这一原则为指导，对刑事疑罪的处理就应该从有利于被告的角度出发，优先保护被告的合法权益，从而做出从宽或从免的判决。中世纪的欧洲处于黑暗的封建专制统治之下，罪刑擅断和神灵裁判是十分普遍的现象。在这种法治环境下，当然不会有什么疑罪之说了。到子十四至十六世纪，启蒙思想随着人文主义思潮的复兴而兴起，孟德斯鸠、伏尔泰、格老秀斯、霍布斯等一大批启蒙主义思想家、法学家从反对专制、保护人权的立场出发，提出了罪刑法定原则。刑事古典学派更对这一原则做出了深入而透彻的阐释。贝卡里亚从“三权分立”学说和“社会契约论”出发，费尔巴哈从“心理强制说”出发，雄辩地论证了罪刑法定原则在刑事法中的重要地位。贝卡里亚在他的旷世名著《论犯罪与刑罚》的最后一页写道：“为了不使刑罚成为某个人或某些人对其它公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公平的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。”费尔巴哈在其编写的刑法学教科书中留下了时至今日仍然脍至人口的三项原则：无法律即无刑罚，无犯罪即无刑罚，无法律规定的刑罚即无犯罪。“市民的刑罚只有刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时才有了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在对市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用。”这一时期其他著名学者如康德、边沁、黑格尔等，也都立足于自己的哲学思想阐述了罪刑法定的真义。根据罪刑法定原则的要求，刑法中没有明文规定为犯罪的行为，就不能认定为犯罪，更不能对被告人处以刑罚，这本身就否定了刑事司法活动中的比附类推制度，为刑事疑罪的减少提供了理论上的可能性。而且这一原则已经明确写入了各国刑法和国际公约。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第十一条第二款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第十五条第一款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定，如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

另一个同刑事疑罪密切相关的刑事法原则是无罪推定原则。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书谈及难以证明的犯罪时指出：“为什么对于极残酷的或十分隐秘的或想像出来的难以致信的罪行，却满足于推测和极其无力的令人怀疑的证据呢？似乎法官所关心的并不是寻求真理，而是证明有罪。似乎当无罪的可能性大于有罪的可能性的时候，判处无辜的人的危险性并不增大。”在同一书的刑讯一章中又指出：“在没有做出有罪判决之前，任何人都不能被称作罪犯，而且在没有肯定地违反了遵守它就要保证给予保护的条件之前，社会就不能使被告人失去社会的保护。因此，只有强权才能给法官这样的权力：当某公民是否有罪还存在疑问时就惩罚他。在犯罪行为已经得到证明和没有得到证明之间进行选择，这已经不是新的选择了。如果犯罪行为已经得到证明，可以根据该罪判处法律规定的刑罚，那么刑讯逼供就是无用的，因为犯罪人的招供是多余的。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他被指控的犯罪没有得到证实的时候，根据法律他应该被视为无罪的人。”简言之，就是对刑事案件的被告人，在没有充分证据证明他有罪之前，在法律上应当被视为无罪，司法机关不得强行剥夺其作为公民应享有的一切社会权利。这一思想后来逐渐发展成为无罪推定原则，在西方近代以来的诸多法律文件中得以体现。如一七法国的《人权宣言》第九条规定：任何人在未被宣告为罪犯之前，应当被假定为无罪，即使认为应该逮捕，但凡属扣留其人身所不必要的一切残酷行为，都应受到法律的严厉制裁。又如《意大利共和国宪法》第二十七条规定：被告在最终定罪之前，不得被认为有罪。在联合国的有关文件中也有类似的规定，如一九七六年的《公民及政治权利的国际公约》第十四条：被告人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。根据这一原则，即便是确实有犯罪行为的人，在被宣告有罪之前，仍然享有普通公民的一切权利，受到法律的同等对待和严格保护。

二、刑事疑罪的形成原因

刑事疑罪好比医学上的疑难杂症，虽然为数不多，但它的存在却给刑事司法工作造成了极大的困扰，而且对广大的社会成员的合法权益构成了潜在的威胁。各种冤假错案的发生，也往往是由于司法部门对疑罪处理不当而成的。正如陈兴良教授所言：“刑事错案只不过是刑事疑罪的一种不良转化表态。”刑事疑罪的发生是多种因素综合作用的结果，是一种不可避免的法律现象。

从根本上说，刑事疑罪的成因在于人的认识能力的有限性。辩证唯物主义认为，人的思维是至上性与非至上性的统一。人具有主观能动性，可以主动地认识和改造客观世界；但同时人的认识能力又是有限的，无法超越现有的物质技术水平去无限制地破解世间的一切奥秘。正如恩格斯所言：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在有限地思维着的个人中实现的，这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义上来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的；它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命和终极目的来说是至上的和无限的，按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”法律活动在很大程度上也是人类的认识思维活动，当然就不可能不受这种客观规律的支配，呈现出绝对的有限性和相对的无限性的特征。这一特征体现在法律活动的各个阶段，从立法到司法，每一个环节无不受其影响。

首先，从立法上看，由于立法者本身的认识能力是有限的，在其立法过程中必然受到各种主客观条件的限制。法是人类对自然理性与社会价值标准的一种翻译。世上本没有法，立法者将上述两者用语言表述出来才形成了法。马克思说过：“立法者不是在发明法律，不是在创造法律，而仅仅是在表达法律，它的精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”事实上这种翻译和表述比从一种语言到另一种语言的转换要困难得多，在这个过程中，再高明的立法者也无法保证不出现词不达意或语意失真的情况。所以说法无善法，任何法津在其创制的过程中必定会有所纰漏，致使法律适用的结果往往不能尽如人意，更为刑事疑罪的产生埋下了伏笔。贝卡里亚在论及法律的解释时写道：“如果说解释法律是一种弊害，那么很显然，促使人们进行法律解释的法律的含混不清也是一种弊害。”正是这种立法和法律解释上的双重弊害导致了刑事疑罪的产生，尤其是在社会发生重大变革的时代。菲利说：“法律总是有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见可能发生的全部情况，现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它。”因为不论是什么法律，一经制定便已经注定滞后于社会的发展，用已经滞后的法律去调整不断变动着的社会关系，其结果可想而知。刑法相对于社会发展的滞后性也是引发刑事疑罪的重要原因。立法者只能尽最大的努力去缩小这种滞后的程度，除此之外别无它法。随着我国经济体制改革的不断深化，现行的刑法面临着日益复杂化的社会经济关系的挑战。许多危害社会的行为在刑法中没有明文规定，在实际操作中只能套用其它刑法条款或适用类推，难免显得力不从心，左支右绌。甚至某些有明文规定的犯罪也由于实际情况的变动而给人以面目全非的感觉。经济成份的多元化和经济主体的复杂化，使得刑法中某些主体概念难以涵盖现实生活中的相应犯罪主体，无疑增加了出现疑罪的机会。比如说贪污罪的主体是国家工作人员，但如今本罪主体已经发生了很大变化，许多并不具备国家工作人员身份的人事实上也有机会实施贪污犯罪行为。一旦出现这种情况，到底该如何定性就成了一大难题。

再从刑事立法的角度来看，刑事疑罪的发生同样无法避免。法律创制过程中的疏漏和认识不足和法律相对于社会发展的滞后性尚有可能随着法律的修改、废止或重新创制而有所缓解，人的认识能力对司法活动的限制和影响却是始终无法消除的。虽然刑事法律的完备与完善，刑事司法制度的严肃和严格一定会对刑事疑罪的发生起到一定的遏制作用，但要想从根本上消灭刑事疑罪却是不可能的。刑事司法活动有其自身的特殊性，它是将某个抽象的刑法条文适用于一个具体案例的过程，是将一个具体的犯罪行为认定为一个抽象意义上的罪名并对其科处相应刑罚的过程。在这个过程中，并非所有的司法人员都能透彻地领会每一条刑法条款的内在含义，并结合具体的犯罪行为和犯罪情节做出准确无误的判决。所以菲利说：“在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学的角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不可能将自己同社会环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不仅仅取决于成文法。”所以，无论是刑事司法活动本身的特殊性还是刑事司法活动的主体即人本身的局限性，都是导致刑事疑罪出现的直接诱因。

除此之外，刑事案件本身的复杂性也是引发刑事疑罪的重要的因素。刑事案件是一种客观事实，有其时间、空间和发生方式上的客观实在性。而在刑事司法活动中，司法人员在大多数情况下都很难将所有的证据收集齐全，将所有事实都调查清楚，总会存在不程度的疑惑，而且这种情况并不会因人的主观能动性的发挥而消除。从这个意义上讲，刑事疑罪也可以说是一种必然现象。正因为法理之疑和事实之疑的同进存在，使得司法人员在刑事疑罪面前始终处于一种被动境地。我们只能积极地寻求处理刑事疑罪的科学方法，用一定的法律手段和规则来尽量减轻它对社会的不利影响，而根除疑罪只能说是一种不切实际的想法。

三、刑事疑罪的处理原则

关于刑事疑罪的处理，历来有不同的主张和做法，总的来说不外乎从有和从无两种处理方式。古代法对疑罪多按有罪处理，但具体又分从实、从轻和从赎等情况。西方国家自近代以来，一般都采取疑罪从无原则，特别是在罪刑法定和无罪推定两大基本原则确立之后。菲利在《犯罪社会学》中写道：“与诚实的人比较，未被察觉的犯罪只是少数，因此我们在证明他有罪之前必须认定每个被告都是无罪的。”“每一个受审的人如果其无罪已被证实，都有权要求宣告无罪。如果证据不足，他唯一的权利是不被定罪，因为他的有罪尚未被证明。”实际上西方国家也是普遍依照疑罪从无原则来处理此类问题的。

在我国，刑法学者和刑事司法工作者对这一问题的认识似乎还不尽一致。大致有三种提法：一是主张疑罪从无，二是主张疑罪从轻、从宽处理；还有一种观点认为对刑事疑罪应既不认定有罪，也不宣告无罪，而应由侦查机关撤案。我认为在处理刑事疑案时，应该从保护被告人的合法权益，维护刑法的社会保障功能这一基本点出发，对于无法认定有罪还是无罪的被告人，应做出无罪判决；对于罪轻和罪重无法确定的被告人应适用较轻的刑罚。其实所谓从轻、从宽处理从实质上来说还是从无，因为在对犯罪嫌疑人可能实施的导致较重刑罚的行为是否存在无法确定时，这种行为也应该被假定为不存在，从而只能用较轻的刑罚来处罚他。于是相对于所疑的重罪来说也是一种从无处理。所以与其说是从轻从宽，倒不如直接说从无更为确切。至于那种对刑事疑罪既不宣告无罪又不认定有罪，而是由侦查机关撤案的主张则显得有些荒谬。有罪与无罪本来就是一对完全对立的矛盾体，世界上任何一个人都不可能处于既有罪又无罪的中间状态，法官既然不能认定一个人有罪，当然就只能宣告他无罪。如果不明不白地撤销案件，就难以给社会一个合理的交待，公众对司法机关的信赖程度必定会因此而减弱。

刑法的功能能不能正常发挥，在很大程度上取决于刑法的基本原则能否能被在刑事司法实践中得以切实贯彻。因为对任何一条刑事法原则的漠视与破坏都会最终导致冤假错案的发生和对被告人合法权益的侵害，而且这种来自公共权力的侵害要比其它形式的侵害更加具有破坏性。我国现行的《刑事诉讼法》第一百六十三条明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”说明我国已经从立法的高度确立了“疑罪从无”的原则。但事实上疑罪从有的现象在刑事司法活动中也不同程度地存在着，致使被告人的合法权益得不到有效保护，危害了国家的法律尊严和司法公正。疑罪从有会引发多种弊端，对国家的民主化、法制化建设有百害而无一利。

第一，以从有方式来处理刑事疑罪，极易损害被告人利益，侵犯公民的人身权利。既然是“疑罪”，那么被告人就极有可能是无辜的，如果强行判其有罪，势必造成冤假错案，使被告人的自由权甚至生命权受到侵害，显然有悖于刑法保护人民的宗旨。第二，按疑罪从有来处理疑罪，一旦将无罪之人错判为有罪，就必然会使真正的罪犯逍遥法外，而且还会增强其犯罪后逃脱制裁的侥幸心理，那么他继续作案的可能性无疑增大了。这样就给社会造成了严重的不安定因素，适用刑罚的结果与目的背道而驰，适得其反。第三，一旦有了疑罪从有的先例，整个司法工作难免陷入恶性循环。因为公诉机关在遇到类似案件时，又会对证据不足的犯罪提起公诉，不仅使刑事疑案的数量增加，而且令法院陷入了进退两难的被动境地。

大量“疑罪从有”现象的存在，说明疑罪从无原则虽然已经在我国刑事法律中得以确立，但它作为一种法律价值理念还远未深入人心。问题的关键不仅在于原则的法定化，更为重要的是培养一种能够经得起理性检验的法律观念，构建一种严格按照公平、正义的要求行使司法权力的法律文化氛围。疑罪从无正是这样一个亟待树立和宏扬的现代刑法的价值观念。面对形形、错综复杂的刑事疑案，我们首先考虑的应该是不冤枉一个好人，为此甚至可以不惜暂时放过一个十恶不赦但又没有合乎法律规定的证据去认定其罪名成立的“坏人”。我们应该知道，一个错误的判决对社会造成的负面效应绝对可以将十起刑事案件漂亮侦破和合理判决给社会带来的正面效应破坏殆尽。对一个有罪者的无罪判决只需要我们付出一个代价，即放纵了一个有过恶行的人；而在司法机关把一个无罪者错认为罪犯的同时，真正的罪犯仍然逃离了法网，也就相当于我们为此付出了双重的社会成本，这显然不是一个明智的选择。

四、疑罪从无的法理分析

（一）从刑罚目的看疑罪从无

现代刑法理论普遍认为，刑罚目的具有双重性，即对已然之罪的报应及对未然之罪的预防是统一的。当一个触犯刑法的人被科处刑罚，他就会感到刑罚给他带来的痛苦，如果这种痛苦的程度超出了实施犯罪给他带来的和满足的程度，那他就会出于趋利避害的本性而不再实施犯罪。与此同时，他所受的痛苦也会给全社会一个昭示，即犯罪必受惩罚，从而让那些有可能犯罪或正在准备犯罪的人看到了前车之鉴。他们不得不去衡量一下，如果自己犯罪将会承担什么样的刑事责任，自己实施犯罪行为所能得到的快乐是否值得用多年的自由、高额的罚金甚至宝贵的生命去换取。因此一个公正的刑事判决完全有可能遏制一起正在酝酿中的犯罪。这就是刑法的特别预防和一般预防的功能。当然这种功能也一定会因某些案件的处理不当而无法正常地发挥，例如对刑事疑罪的不当处理。当一个无辜的人被国家强制机关强行拘捕，指控和审判，最终投入监牢甚至押上刑场的时候，那个因此而逃出法网的人一定正躲在某个阴暗的角落里窃笑，并兴致勃勃地盘算着下一个作案计划。在这样的情形下，我们的法律和司法机关所扮演的又是怎样的一个角色呢？刑罚的报应和预防功能又何以实现？相反的地，对一个刑事疑案的被告人判处无罪，虽然也不能让真正有罪的人得到报应，但刑罚的一般预防功能却绝不会因此而受到阻碍，因为犯罪人就算暂时逃脱了刑事制裁，但他无法保证自己总会那么幸运。特别是对于广大民众来说，他们将因此而认识到刑罚的本质并不是一味的重刑威吓，而是通过威吓和加害于犯罪分子以实现对广大守法公民的保护。这使得他们对司法机关的依赖加深了，同犯罪分子做斗争的自觉性与积极性也加强了。这就是疑罪从无原则所带来的社会功利效应。

（二）司法公正与疑罪从无

“公正是法的本性，法是公正的象征。”公正是法律的基本价值目标，就有如人丧失了人性就不能成其为人一样，法如果丧失了公正性，就无法再成其为法了。公正是权利主体的理性感受，是对正当权利是否能顺利实现的理性评价。简言之，公正就是公平对待，就是给每个人以他所应得的东西，其中包括实体或结果意义上的应得，也包括程序或方式意义上的应得。司法的公正是司法主体将法律平等地适用于相同的法律行为，或者说是对相同的法律行为给予同等的法律评价。如果依照法律相同的行为产生相同的结果，人们就会感到司法的公正性，反之就感到司法不公正。陈兴良教授指出：“刑法涉及到对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。就是说，刑法中的一切问题都应该让位于公正性，刑法哲学中的一切原理都应该立足于公正性。”公正作为刑法所追求的首要价值目标，应当在刑事立法及司法的整个过程中得到体现。

法律的公正性包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正所追求的是结果的公正，而程序公正则更为关注过程的公正。结果公正总是需要通过一定的程序逐步呈现出来，所以有赖于公正的程序。用西方的说法，程序的公正是一种“看得见的公正”，而实体公正只是人们的一种主观感受和理性判断，所以在司法活动中首先应当保证的就是程序公正。如果公正早在诉讼过程中就被遗忘，那么这样的过程还能得出公正的结果吗？马丁·路德·金有句名言：“手段代表了正在形成中的理想和正在进行中的目的，人们不可能通过邪恶的手段来实现美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”公正的结果只能通过公正的过程来实现，有道是“毒树之果必定有毒”，谁也不能用不公正的程序来实现所谓的结果公正。从这个意义上来讲，实体公正是相对的，而程序公正是绝对的。

然而在我国的司法实践中，重实体轻程序的现象却具有一定的普遍性，大部分司法不公的问题都是由于程序不公造成的。例如一个人因涉嫌受贿，受到怀疑被“请”进了司法机关。经过三番五次讯问，嫌疑人拒不“交待”。经办案人员或是提示：“你的情况我们已掌握，某某已交待了，你要争取个好态度。”或不给睡觉，以此摧垮生理和心理防线，后来嫌疑人终于交代了犯罪“事实”。按照嫌疑人的交代，办案人员找来行贿者笔录，力求在行贿的时间、地点、数额等情况让受贿者与行贿者所言一一吻合，于是以“事实清楚，证据确实充分”向法院提起公诉，让受贿者受到了“应有”的惩处。类似的破案、定案形式，在我们几十年的司法实践中并不鲜见，案件破了，司法机关轻松了，百姓安心了。即使在当初破案过程中有些方法不是那么“恰当、文明”，老百姓也表示宽容：毕竟案件破了，为民除了一害。何况在一般人的心目中，对待罪犯也用不着慈眉善目的。长期以来，我们的司法工作就是在这种含混的思维定式和宽松的舆论氛围中进行的。片面地追求实体公正而忽视程序公正，似乎牺牲了程序的公正就一定能够成全实体的公正。但事实上这样做往往是赔了夫人又折兵，有时还会造成极其严重的后果。实体公正和程序公正原本就是鱼和熊掌的关系，两者难以兼得，我们就必须在两者之间作出选择。在刑事疑罪的问题上，选择程序公正虽然有可能轻纵犯罪，但绝不会罪及无辜；而选择了实体公正，也并不能保证恶有恶报，却极有可能罪及无辜。两利相衡取其重，两害相权取其轻，我们应首先考虑程序公正，依照法律规定的疑罪从无原则作出有利于被告人的判决。西方有句格言：“正义不仅应该得到实现，而且应该以众人看得见的方式得到实现。”司法机关仅仅满足于即便是非常公正合理的判决是不够的，还必须确保整个裁判过程的公正合理。

（三）从刑法机能看疑罪

关于刑事疑罪的从有从无之争，集中表现了刑法的人权保障机能和社会保护机能的价值冲突。疑罪实质上存在有罪与无罪两种可能性，“疑罪从无”有悖于“有罪必罚”，有放纵犯罪之虑；而“疑罪从有”却有“刑及无辜”，滥用刑罚之嫌。“刑罚是两刃之剑，使用不当会两败惧伤”。尊重人权、保障人权是当代法制的内在要求，也是建设社会主义法治国家的应有之义。“疑罪”择其有，无疑是轻视人权，滥用刑罚权及社会本位的表现，与刑法的保障机能和现代刑事法制的根本精神格格不入，“疑罪从无”则是其必然的结论。我国长期以来都过分地夸张“大公无私”的思想，重社会公益而轻个人私利，好像只有这样才能显示社会主义优越性，但社会主义的优越性恰恰在于对人的生存状态的关怀。这种思想对我国的刑事司法工作也产生了极为不利的影响，那就是过多地强调刑法的社会保护机能即处罚犯罪的一面而忽视了刑法的社会保障机能即保障人权的一而。当公民的基本人权得不到国家权力的有力保障时，这个社会就绝对没有我们想象的那样美好。

刑法对社会的保护机能，即最大限度地控制犯罪，保护社会的利益，是通过对犯罪予以刑罚打击为手段的，即通过对犯罪分子适用刑罚以达到一般预防与特殊预防的效果。当嫌疑人是否犯罪存疑的情况下，采取“疑罪从有”原则，如果嫌疑人确属有罪，通过刑罚手段予以处罚，无疑在一定程度上可达到特殊预防与一般预防的目的，但由于其罪存疑，难免有“滥施刑罚”之嫌，对犯罪者适用刑罚的功效将大打折扣；反之，如果嫌疑人无罪，“疑罪从有”，结果则是刑及无辜、刑罚权滥用，人权受到摧残，而同时使真正的罪犯逍遥法外，刑罚的适用效果就会完全与刑法宗旨相背，刑罚之正义丧失贻尽，刑罚适用的功效等于负值，人民会因个人权利得不到应有保障而丧失对法律的归属感，产生对司法人员的信任危机，进而影响依法治国的进程。可见“疑罪从有”不仅无法实现刑法的保障机能，也不能使刑法对社会的保护机能得以圆满的实现，而且还构成了刑罚和犯罪对社会利益和公民人权的双重威胁，实在是得不偿失。而“疑罪从无”在满足刑法保障机能要求的同时并不意味着对社会保护机能的放弃。事实上，对有罪者因暂时不能确证而做无罪处理，只要将来能够予以完全确证，刑罚对于他仍是不可避免的，同时由于犯罪嫌疑人已被纳入刑事诉讼的程序之中，国家刑罚的威慑力，事实上已经在一定程度上作用于他，刑法对社会的保护机能可以在一定程度上予以满足，刑罚特殊预防与一般预防的功效在一定程度上已经予以发挥。因此，“疑罪从无”可使刑法的各种价值标准尽可能地得以满足，并能避免国家刑罚权的恣意动用而陷入与刑法基本精神背道而驰的尴尬境地，因此“疑罪从无”的法律思想和司法原则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可。贯彻“疑罪从无”的原则，一方面可防止国家刑罚权的滥用导致的“恶”，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。“疑罪”的形成，是人类的认识能力和证明技术问题使然。因此，减少“疑罪”的最有效的途径，是国家侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术手段与水平的改善与提高，“疑罪从无”有助于推进整个国家刑事司法体制的文明和进步。

我国修改后的《刑事诉讼法》确立了疑罪从无的原则，表现在三个方面。一是刑诉法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这就为疑罪从无确立了前提；二是第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限，对于补充侦查的案件，人民检察院仍认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定。这就确立了审查阶段的疑罪从无；三是第一百六十二条规定了经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的人，应当作出无罪判决，这是疑罪从无的明确表达和最终确立。中国政法大学陈光中教授指出：“修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神，明确规定了疑罪从无的原则，这比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上无疑是一大进步。”

（四）阻碍疑罪从无原则实现的人为因素与制度因素

原则的确立和实现从来就是不能等同的。虽然我国已经以法定形式确立了“疑罪从无”原则，但这一原则的真正实现尚有一定难度。主要原因在于刑事司法体制的缺陷和司法工作人员观念和自身素质的束缚。姑且不论个别司法人员的素质如何低下，有的法官时常会为了不破坏同侦查、检察机关的良好关系而迁就后者对疑案做出有罪判决，单是刑事司法制度上的一些不合理规定就对“疑罪从无”实施造成了莫大的阻力。首先，我国法官的中立地位并未真正确立，难以保障“疑罪从无”。司法人员尤其是侦查人员，出于特定的职业心态和思维习惯，容易产生疑罪从有的倾向。这种倾向是我国传统法律文化长期积淀的结果，其克服也须经过对传统法律文化的长期改造。从制度的角度，克服这一倾向，要通过侦、诉、审三方权力的相互制约来抵销不良心理导致的权力滥用。我国在传统上和现实上，都比较强调公、检、法三家工作目标的一致性，三机关虽然职能不同，但互相配合，协同作战，相互之间有较强的信赖感和良好的工作关系，这的确有利于提高效率。但是，如果侦、诉机关产生了不利于被告人的倾向，如疑罪从有，则不易得到法官的纠正。因为法官在许多人的认识中也是揭发和惩治犯罪的机关，以至于长期处于这种认识包围中的法官自身也被这种认识同化了，反而淡忘了自己本来的居中裁判者的地位。因而，突出法官的中立地位，使之成为侦查、诉讼机关和被告人之间的居中裁判者，使刑事诉讼的结构由线性结构转变为三角结构，对于疑罪从无的实现至关重要。刑事诉讼法在庭审活动中引入了对抗机制，并且淡化了法官在庭审前对公诉案件的审查程序，这些规定从立法上强化了法官的中立地位，但在实践中其有效运作的实现还需要一个渐进的磨合过程，其次，“疑罪从无”没有举证责任及沉默权两项制度上的保障。疑罪从无与举证责任及沉默权具有整体关联性。从举证责任来看，如果被告人承担证明自己无罪的责任，即在被告人不能证明自己无罪的情况下(此时可视为一种疑罪状况)，则判定被告人有罪，这在一定意义上只不过是疑罪从有的一种间接表达方式。因而刑诉法第四十三条明确规定了举证责任在于司法机关，这与疑罪从无的规定保持了逻辑上的一致性。但是，刑事诉讼法却没有赋予被告人一项最重要的权利，那就是沉默权，刑诉法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。尽管被告人承担“如实回答”讯问的义务并不必然说明他的回答对自己不利，他完全可以行使自己的辩护权，但是我们不能忘记，在讯问过程中，嫌疑人面对强大的国家机关，总是处于相对弱小无助的地位，而且，出于职业心理，侦查人员在潜意识中对被告供述中能够证明有罪的部分显然更感兴趣，这样无形中使犯罪嫌疑人带上了自证其罪的色彩。另外，嫌疑人无沉默权将使其在疑罪情况下的处境再度恶化。当侦查人员面临疑罪时，如果除了口供确实无法找到其它证据，这时不享有沉默权的犯罪嫌疑人便成了唯一可能的突破口，在这种动机的驱使下，诱供、逼供的可能性便大大增加了。当然，以上不良后果并非赋予犯罪嫌疑人沉默权便能彻底解决，但至少为疑罪从无多设置了一层保障。

五、结语

疑罪从无原则是现代法制化国家普遍承认和采用的刑事法原则。因为它是刑法两大基本原则即无罪推定与罪刑法定原则的必然的派生原则。根据罪刑法定原则，只有在法律中有明文规定的前提下，才能认定某行为是犯罪并加以刑事处罚。如果没有明文规定就不得认定有罪，除非可以依法适用类推。实体法意义上的疑罪即法理之疑，如果罪与非罪无法认定，就应当认定为无罪；如果重罪与轻罪无法认定，就应当认定为轻罪。只有这样才能有效地保护公民的合法权益不受公共权力的侵害。根据无罪推定原则，在法庭未宣告某人有罪之前，司法机关应假定其无罪。程序法意义上的疑罪即事实之疑，既然没有充分证据证明被告人有罪或者罪重，那就应当认定它无罪或者罪轻。只有这样才能切实保障人权，体现刑法对人权的尊重。

疑罪从无原则确立的意义不仅仅在于为解决刑事疑罪提供了一种明确合理的法律手段与规则，它更从一个较深的层面上反映了我国在法制化进程中对刑法价值观的重新定位与谐调，对人权的尊重和保障已被提升到了一个新的高度，这是我国司法制度进步的重要标志。不过，对刑事司法人员法律观念的合理引导和改造以及一系列与之相关的刑事司法制度的完善将是一项更为艰巨的任务。

参考文献

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[6]（意大利）贝卡里亚著，黄风译.《论犯罪与刑罚》.中国大百科全书出

刑法法律论文篇(2)

随着网络的高速发展及普及，网络著作权侵权的问题日益严重，而我国对著作权刑法保护力度不够，不能适应新的形势。面对我国法律在网络著作权刑法保护方面的相对不完善，更需要在新时代下进行更新与完善，让刑法在网络著作权保护中发挥出应有的角色。

一、侵犯网络著作权行为概述

(一)网络著作权的含义

著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看，他是指作者对其依法创作的作品享有的专有权；从使用方面看，他是指抄录，复制以及其他使用作品的权利。

上世纪90年代以来，由于国际互连网技术的发展，信息的传播得到快速发展，著作权的保护范围和内容也不断夸大和深化。随着互联网为代表的新经济成为一个利益巨大的经济部门，传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。

网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对与传统作品，指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。我国2001年《著作权法》修改后增加了“信息网络传播权”，即以有限的或者无限方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作品的权利，从而在立法上明确了这一权利；第二层是指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。

(二)网络著作权与传统著作权的区别

1、客体不同。传统著作权法的客体作品的规定是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。网络作品著作权的客体可以这样概括：“以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。”2、主体不同。我国《著作权法》第九条规定：“著作权人包括： (1)作者；(2)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”据此，网络作品著作权的主体应该包括两类：作者和网站管理者。其中，作者与传统意义的作者差不多，只是，其创作方式从传统媒介改变到网络上来。根据《著作权法》第十四条和《著作权法实施条例》第十二条规定，作为网站内容的编辑者，网站管理者对其网站的内容整体享有著作权，同时也必须承担相应的责任。3、权利内容不同。网络著作权的内容有所增加，如司法解释中规定了公众传播权，著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。这可以认为是一种新的演绎权。4、网络著作权对传统著作权一些特征、原则的异化。网络著作权是对比特世界中的关系所做的调整，所以它给传统著作权的一些原理、规则带来了许多挑战，其中作品载体的不同是最大的区别，网络作品是由二进制的数字化载体构成，具有无形的特点。而其他，如，权利用尽原则、地域性原则，著作权对相邻权的吞并，也应受到重视。

(三)网络侵权

网络侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。由于网络的虚拟性和广域性，使得确定侵权行为实施者的难度较大。很多人利用网络存在这样的漏洞铤而走险，为追求经济利益而置著作权人的合法利益于不顾，大量上传、转载、播放未得到授权的作品。这种现象在我国较为普遍也与社会公众法律意识的淡薄有关，很多人在网络上浏览、复制、下载作品时，并没有意识到自己的行为侵犯了著作权人的利益，或明知是侵权行为却贪图免费的资源而一意孤行。而作为著作权人一方也没有积极维护自己的合法权益，明知自己的作品被其他人使用，却因为举证困难、诉讼成本高等原因而放弃交涉或起诉，助长了此现象的滋长。1、侵犯网络著作权的类型：(1)未经作品权利人许可，擅自发表其作品。(2)未经许可擅自以复制、展览、发行、放映等方式将作品用于网络传播。(3)将他人作品用于网络传播，未按约定支付报酬。(4)歪曲、篡改他人作品。(5)剽窃他人作品。

以上这些行为，都是对著作人的侵权行为，由于发生于网络上，侵权行为实施简单、侵权范围无限制扩大、侵权影响面异常恶劣，对著作权人权利的侵害非常严重。由于网络不同于其它传播媒体，作者多使用匿名或者网名，很容易被侵权者肆意剽窃，致使网络侵权官司认证难度大，著作权人的合法权益难以得到有效的保护。许多作者，明明知道自己的作品频频被侵权，也只能无可奈何接受。倘若任侵权行为蔓延，势必打击网络用户创作的积极性和主观能动性，进而给互联网的发展带来负面影响。

2、侵犯网络著作权的特点：

(1)主体广泛化。网络著作权的保护具有地域性，往往超越国界有关的权利就不有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护，甚至在一国范围之内对于权利人的保护就会产生差异，而互联网的无国界性特点，使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如网络作品无法确定其原始发表国，应在哪个国家地域内有效。电子商务业务的开拓，利用版权的地域性进行的“平行进口”等等都大大地拓宽了侵权地域，削弱了著作权的专有性。种种不确定因素都阻碍了对于网络著作权的保护，加之现存法律、国际合作协议不能及时跟进与更新，往往造成了网络著作权侵权行为的泛滥，使得一旦出现侵权行为，侵权地域迅即超出一个地区、国家，呈现蔓延全球之势。有专家认为网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。

(2)侵权过程发生根本性变化。网络著作权的损害后果更加严重。由于网络传播的迅捷性，往往一项网络著作权被侵权之后，被迅速的重复侵权，相应的给权利人造成的损害后果极其严重，较之传统著作权的侵权行为来讲，波及面更广，造成损害更加巨大，侵权行为在更短的时间内就会造成更加严重的损害后果。诸如近年来的一些网络著作权纠纷中，出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷，这种行为的特点在于，他不是一种点对点的交互性传播行为，而是一种一点对多点的传播行为，网络用户只能定时收看影视作品，而不能在其选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程，在某种程度上来讲，这和电视传播行为没有什么两样，一旦出现侵权行为，后果不堪设想。

(3)隐蔽性，不易被发现与控制，增加了举证难度。由于网络技术的发展，尤其是链接技术的发展，使得网络著作权的侵权行为具有极强的隐蔽性，较之传统著作权的侵权行为的物质表现形式来讲，网络著作权的侵权方式往往具有非物质性的表现形式。链接可分为外链和内链，外链又称普通链接，即直接链接到其他网站首页(主页)的链接。它链接的对象是网站的首页，这时屏幕上显示的是被链网站的全部内容。内链又称深层链接，即绕过网站主页链接到分页的方式。它与外链的区别是：链接标志中储存的是被链接网站中的某一页而不是该网站的首页，这就导致使用者对网页作者的所有权产生误判，并破坏了网站内容的完整性，削弱其宣传力度和影响面。在商业网站中易引起网络链接纠纷的就是这种链接方式，相较于传统的侵权行为方式来讲，网络链接的这种侵权方式更加具有隐蔽性而不易被人察觉。

二、网络著作权刑法保护的现状和缺陷

(一)网络著作权刑法保护的现状

著作权刑事保护制度历程：我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较长的时间，1979年刑法典没有侵犯著作权犯罪的规定，1990年《著作权法》颁布时也没有关于著作权的刑事保护规定；1994年4月15日我国签署了关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》( TR IPS)，该协议第61条规定，各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用至少是有意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用，且与其罪行的严重程度相适应的监禁或罚金，或两者并处。为了履行这项国际义务，1994年7月5日，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑事责任，还规定了单位犯该罪的处罚原则，著作权的刑事保护才有了具体的法律依据。1997年3月修订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了侵犯著作权罪(第217条)、销售侵权复制品罪(第218条)，将我国著作权的刑法保护纳入刑事法律体系之中，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中以一节的篇幅规定了侵犯知识产权罪。网络著作权作为社会发展的产物，本质上依然属于著作权的范围，因此，在法律适用上，网络著作权依据著作权刑法保护的法律体系进行保护。在著作权的刑法保护方面，相对是比较滞后的，随着网络的普遍化，侵权形式的多样性使得现有的法律相关规定在惩治越来越隐蔽多样的的侵犯网络著作权上起到的作用非常有限。

我国网络著作权立法现状：我国目前对网络环境下著作权的法律保护主要有六个法律渊源：一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)；二是《中华人民共和国著作权法》；三是《计算机软件保护条例》；四是最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及其修正；五是最高人民法院通过的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》；六是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的《互联网著作权行政保护办法》，它作为我国第一部真正意义上的互联网内容著作权保护法规，填补了国内关于网络著作权行政保护的法律空白。这个法律体系在宏观调整上可算相对完善，对网络环境下的著作权保护发挥着重要的作用。但不可否认的是在现实生活中，这些法律法规仍不能满足解决网络著作权纠纷的需要。

现行刑法中针对侵犯著作权活动的法律主要是第二百一十七条规定的侵犯著作权罪、第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪和第二百二十五条规定的非法经营罪等条文，以及最高人民法院1998年12月17日颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪能否作为著作权刑法保护的法律条文，学术界有不同的观点，有的学者认为，侵犯著作权的行为是非法行为，制作、销售侵权复制品的行为就是制作、销售非法出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)第十一条的规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为属于《刑法》第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的关系是法条竞合关系，法条竞合只指一个犯罪行为同时触犯了数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情形，由此对侵犯著作权构成犯罪的应按法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。另有学者认为非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间不存在法条竞合关系。但是，当侵权者——包括侵权复制品的销售者——不具有从业资格时，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪构成想象竞合犯。想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。在这种情况下，对侵权者应以法定刑更重的非法经营罪处断。对于非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间是否存在牵连关系、吸收关系，笔者比较赞同后一观点，一般侵犯著作权罪的罪名不包括非法经营罪。

1、侵犯著作权罪：刑法第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

(二)出版他人享有专有出版权的图书的；

(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

最高人民法院、最高人民检察院联合出台的新的知识产权刑事案件司法解释，进一步明确了侵犯著作权罪“复制发行”的含义，以统一侵犯著作权犯罪的罪名适用。这一司法解释规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。司法解释同时明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

2、销售侵权复制品罪：第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重，是指违法所得数额巨大或者具有其他特别严重的情节。所谓违法所得数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指个人违法所得数额即获利数额在10万元以上，或单位违法所得数额在50万元以上。所谓其他特别严重情节，是指具有下列情形之一者：(1)因侵犯著作权被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；(2)个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；(3)造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。

《刑法》第二百二十条规定，单位犯销售侵权复制品罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯该罪的规定处罚。按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

正是因为我国刑法和司法解释对网络环境下侵害著作权犯罪的规定过于简单，相关法律条文内容不充分。所以从严格意义上讲，我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定，至今所有的司法解释只是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。相对于以2001年修订的著作权法和2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为代表的网络著作权法律制度对数字网络技术发展做出的及时回应，我国刑法滞后明显。加之《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”已于2007年6月对我国生效，我国刑法如何适应侵犯网络著作权犯罪的需要成为一个必须面对的现实问题。

(二)网络著作权刑法保护的缺陷

1、“以营利为目的”的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄

我国对侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面的法律规定只要是故意即可，而侵犯著作权的犯罪在主观方面除了是出于故意之外，还必须是“以营利为目的”。著作权不同于商标权、专利权这些工业产权，它更多的是文化产品，注入了更多的思想、精神方面的内容；有些侵犯他人著作权并非为自己营利，只是别有用心，或者就是为了毁坏他人作品的声誉。对基于其他复杂动机或目的而侵犯著作权，情节严重的行为，也应当规定为犯罪。商标权、专利权、商业秘密权与著作权均属知识产权，都既具有经济内容，又具有人身依附性和名誉权方面的价值，都是人身权与财产权的统一，仅对侵犯著作权要求“以营利为目的”的法定因素是没有根据的。即使是为了区别于那些合理使用他人作品的行为，也仍然可以取消“以营利为目的”内容，改为“违反著作权法的规定”，一样直白明了，一样可以达到区别于合理使用的目的。世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、我国的台湾省等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。借鉴还是吸纳国外经验做法的同时，不能忽略中国人口众多、侵犯著作权犯罪基数过大的现实，且应与中国打击侵犯知识产权犯罪的形势相适应，与中国开展国际斗争与合作的要求相适应。如果我们坚持不修改，只会更加被动。如果能够取消著作权犯罪主观构成要件中的营利目的，相应地，完善著作权犯罪的其他构成要件，使我们的刑法立法更科学、更合理、更公正、更无可指责，无疑将更为理想和适当。

2、起刑标准太高

《刑法》要求所得违法数额较大，何为‘较大’，就是个人违法所得金额在5万元以上，单位在20万元以上，违法所得的利润部分不是按照正版的定价计算，而是按照它的售价，也就是一张盗版光盘卖5元，除去成本，才是利润。如果是被抓的时候，不是正在成交，就根本没有利润可言，那得卖多少盗版，危害多少人，漏过多少次网才够得上这条门槛?这种刑事规定对我们的利益保护也许太苛刻了。比较美国的立法，对侵犯著权的法定刑设置是依犯罪行为人复制或发行侵权复制品的份数以及正版作品、软件的零售价为标准，以版权人的实际损失来衡量的。就侵犯著作权犯罪而言，我国把“违法所得大小”作为确定罪与非罪的一个标准是不恰当的。因为“违法所得”虽然在许多情况下能够体现和反映犯罪行为对著作权的侵害程度，但在有些情况下，违法所得数额虽小，但对版权所有人造成的损失不一定就小，当侵权人是大量复制、低价销售的情况下尤其如此。对于那些违法所得较小经营数额较大甚至巨大的情况，虽然有关的司法解释将其解释为“情节严重”或“情节特别严重”的一种情形，但这毕竟只是一种权宜之计。事实上，以“违法所得大小”作为侵犯著作权犯罪与非罪的标准，错置了刑事立法保护的重心，不利于真正体现和强化对著作权人著作权的保护。而若以侵权复制品的数量和价值作为罪与非罪的标准，不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。

3、现行《刑法》对侵犯网络著作权相关罪名的规定过于概括，且忽视了对人身权的保护

我国著作权法律制度经过多年的不断完善，虽然已经取得了显著的进步，但在有关网络著作权保护的问题上，还有许多不足之处，比照《著作权法》的8个违法行为，现行《刑法》第217条范围过于狭窄，且内容相同的法条只有一条，容易造成混乱；另外对涉及著作人身权的保护力度不足，涉及的内容只有署名权一种。信息时代，著作权的类型在急剧地变化和增长，随着网络技术运用的日益深入，著作权侵权行为和侵权内容都呈现了很多新的变化。网络环境下著作权保护出现了很多新内容。在网络环境下，数据库、数码传输、数字多媒体作品、著作权的权利保护措施等都成为了著作权保护的新内容，对这些新的被侵害客体实施的严重侵害行为也应该纳入刑法保护的视野。不仅如此，侵权行为方式也是多种多样，犯罪的取证在司法实践中十分困难。面对网络上侵权行为手段方式的新型化、复杂化、技术化的情形，使得现行刑法很难在打击网络著作权犯罪中发挥应有的作用。

以上三个缺陷是比较明显的，但我们还需要引起注意的是，从目前的情况来看，《刑法》及相关司法解释缺乏对网络著作权侵权犯罪的规定，特别是对于网络服务提供者因侵权或违反法定义务造成著作权人重大利益损失所承担的刑事责任、侵权人违法所得或非法经营数额较大与巨大的计算方法、其他严重或特别严情节等方面存在着较大的空白。

三、网络著作权刑法保护的完善及对策

(一)调整刑法保护范围

审慎扩大刑法对著作权的保护范围。随着新技术的不断发展，必定会产生更多被确认的新权利，扩大刑法保护范围，减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，从而严密刑事法网，增加新罪名。

其一，增设侵犯著作权人人身权罪。为了全面保护网络著作权人的合法权益，除立法保护著作权人的财产权外，对于侵犯作者的署名、发表、修改等人身权在将来也可增设成罪，立法保护。对现行的著作权犯罪构成要件作相应的修改，以扩大刑法的调整范围。

其二、补充刑罚结构。逐步加强罚金刑的应用，确定侵犯著作权犯罪罚金的数额计算方法以方便司法实践。对此问题，有学者认为可规定一个相对确定的最高数额或最低数额，或者采用以诸如违法所得等犯罪行为涉及的数额为基准规定一定的罚金比例或者倍数这一方法。同时规定罚金的具体数额符合明确性原则，有利于司法实践中对犯罪人处罚的实际操作，也有利于据此确定对被侵权人的补偿。

其三、在起诉方式上，宜取“公诉与自诉相结合，自诉为主，公诉为辅”的方式。这一诉讼原则比较切合侵犯网络著作权犯罪的特点，使诉讼原则具有一定的灵活性，有利于实现立法宗旨。除对严重破坏社会秩序和国家利益的犯罪应规定为公诉之罪，其余皆赋予著作权人自诉的权利，这样既有利于保护网络著作权人的私权，也可以使公诉机关节省大量人力、物力、财力，投入到打击其他更严重的侵犯著作权犯罪中去，有利于更好的实现立法的目的。

虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢?著作权的刑事立法也是如此。

(二)犯罪主观要件去掉“以营利为目的”的限制

建议取消犯罪主观要件中的非法营利目的。当前许多人认为，”以营利为目的”作为侵犯著作权的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄。因为现实生活中存在诸多侵犯著作权的严重危害行为其主观上并没有营利目的，基于贪图名誉、打击竞争对手等不以营利为目的而实施的严重侵犯他人著作权的行为屡次发生，侵犯了国家的市场经济秩序和他人的著作权，国家、社会、他人造成极大的危害后果。立法上的限制性规定，使得刑法对之无能为力。现在许多刑法学界的学者都对此提出了取消”以营利为目的”的犯罪主观要件的限制，而目前我国刑法对此并没有采纳，严重滞后于社会发展的需要。由于网络的传播广泛和周知迅速的特点，在网络上的这种侵权行为比起传统形式其危害程度更深，但是就现行《刑法》而言，往往因为没有“以营利为目的”而不能适用刑法处置，这样将对著作权人和与著作权相关的权益人的利益造成不可想象的损害，因此有必要放宽著作权侵权主观方面的这个规定，而将“以营利为目的”作为在侵权基础上更具有主观恶性的评判标准，在量刑时加以考虑。同时，取消“以营利为目的”的定罪限制，还可以顺利地与世界接轨，因为世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、英国、我国的台湾地区等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。

(三)调整起刑标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然已经对侵犯著作权犯罪的起刑标准作了分类规定，而且对于最低起刑标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中也作了相关降低，但是随着科学技术的不断发展，获得侵权复制品的成本正在逐渐降低，特别是在网上的传播几乎不需要成本即可对著作权人的利益造成侵害，且网页的临时存储功能给复制件的计算带来了极大的困难，因此在信息时代有必要调整起刑适用标准，从而进一步加强对网络信息著作权的保护力度。现行《刑法》主要还是以违法所得数额来作为定罪的标准，有必要对起刑适用标准的重心作相应调整，即由维护社会经济秩序转向对著作权人的著作所有权的保护上来，体现在刑事立法上，应当用复制、销售发行作品的数量标准代替违法所得数额标准，当然这并不是排除《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对违法所得数额和非法经营数额的规定加以排除，相反可以降低违法所得数额和非法经营数额的标准，从而与侵权复制品数量上给著作权所有人造成的损失相适应，但是在定罪起刑上，主要以侵权复制品数量为主，这样有利于在不确定的网络环境中确定网络著作权的侵权行为。

在互联网日益发达的社会，著作权的法律保护与传统社会相比出现了许多新的内容，著作权侵权的行为方式也发生了很多变化，著作权犯罪产生的危害也更加严重。单纯依靠民法手段、行政手段已不足以解决日益严重的著作权侵权问题。目前我们面临的当务之急，就是要进一步加强对网络著作权的刑法保护，对现有条款适时加以调整和完善，扩展著作权刑法保护对象，加大著作权刑法保护的力度，尤其是对刑法侵犯著作权罪加以修订或进行有权解释，加大对著作权，特别是网络条件下著作权的保护度，使刑法更好地适应日新月异的网络环境。（来源：光明网 文/王书婕 陆艳萍 作者单位：南丹县人民法院 编选：）

参考文献

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15、王世洲：《关于著作权刑法的世界报告》.北京：中国人民公安大学出版社，2008年版.

刑法法律论文篇(3)

【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。

根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。

刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。

（二）刑事和解制度的特点

1．协商的主体以及公权力扮演的角色

刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。

2．预设的前提

刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。

3．协商的重心

刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。

刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。

（三）刑事和解制度在外国的实践

从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”

具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。

芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。

二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察

（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义

1．从加害人角度来看

通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。

2．从被害人角度来看

通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。

3．从社会稳定和司法公正有效来看

刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。

（二）刑事和解制度在我国存在的障碍

针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：

首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。

三、对我国刑事和解制度的构想

（一）刑事和解范围

刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。

当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。

（二）刑事和解条件

从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。

从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。

（三）刑事和解调解人

1．公权机关为主导

根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。

从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。

同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。

2．社会力量相配合

案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解过程

1．刑事和解程序启动

从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。

从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。

2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。

3．双方当事人协商解决方案

检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。

4．刑事和解结果的执行

只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。

注释：

①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”

②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。

【参考文献】

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[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．

刑法法律论文篇(4)

【关键词】刑事证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

JiangWei

【Abstract】Thecollectiveruleofcriminalevidenceisimportantcomponentoftheruleofcriminalevidence.Butnowtherelatedlegislateisnotcompletedyet.Inthisarticle,thecurrentsituationofthecollectiveruleofcriminalevidenceisgoingtoberethought.Ⅰ.Inlegislation.1.Bothofthesubstantiveruleandtheimplementiverulehavedrawbacks:thatistherulesareshortinsomepartsandcannotbeenwelloperated.2.Thejudicialinterpretationsgoagainsttheprincipleoflegalprocedure.Ⅱ.Inthetheoreticalstudy.1.Thestudyisnotpaidenoughattentions.2.Thedifferencesbetweentheexclusionruleofillegalevidenceandthecollectiveruleofcriminalevidenceareobscured.3.Itseemsthetheoreticalstudydropsoutoftherevolutionaryranks.

【Keywords】theruleofcriminalevidence;thecollectiveruleofcriminalevidence;theexclusionruleofillegalevidence

【中图分类号】D915.13【文献标识码】A

引言

刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。

一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思

我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。

（一）立法现状

我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。"该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。"1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。"1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。"《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。

（二）反思

1、法律本身的缺陷?不完整，可操作性不强。

一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。[1]实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。[2]按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在：

（1）规定不完整。

1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。

2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。[3]依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。[4]

（2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序"，如何“收集"，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。"但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。

2、立法的缺陷??公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定"原则

从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定"原则的基本要求。

（1）程序法定原则的内涵

程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。[5]换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。"[6]其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。

当代中国着力提倡“法治"精神和价值，“依法治国"已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国"方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依"，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依"，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依"仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依"本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治"精神在程序法上的体现。[7]公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题也充分反映了我国“重权力、轻权利"、“重打击、轻保护"、“重实体、轻程序"的传统观念。

（2）违背程序法定原则的表现

1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。

我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。

2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。

刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。

总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。

二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思

（一）理论研究的现状

1、研究的发展。

学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。"该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。[8]之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。

2、现阶段的热点问题??非法证据排除规则。

当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。[9]2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视"的问题。[10]由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。

（二）反思

1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。

刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，[11]笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。"[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程"的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦"这则寓言故事的错误？

2、为非据排除规则“验明正身"

从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。

（1）对非法证据排除规则的界定。

理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即所谓证据排除法则。"[13]2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。"[14]3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。"[15]

（2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则

从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除"上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做"没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济?它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。

3、理论研究有脱离实际之嫌。

学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。

我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。

三、总结

刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花"而失去实际意义。

从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。

本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！

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刑法法律论文篇(5)

国外社区矫正的实践证明，社区矫正不仅有利于提高对罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。从监禁刑向非监禁刑的发展，是当今世界刑罚执行制度的改革趋势，不少发达国家普遍采用社区矫正的方法，其缓刑、假释人数已超出监禁人数的数倍。我国社区矫正试点工作的酝酿而生，顺应了现代刑罚理念。社区矫正组织的成立使得权责分明，真正便于管理。同时，定期接受谈话、专家心理咨询、社会帮教、参与社区公益劳动等多种形式的改造使刑罚目的有了有效的载体。但是，我国的非监禁刑执行研究一直是刑事诉讼程序中一个被忽视的问题。社区矫正作为非监禁刑的一种行刑方式，在全国，尤其当前上海社区矫正工作由试点到全面铺开的形势下，对社区矫正的研究更显得紧迫。因此，笔者尝试探讨我国刑事诉讼体制下，作为非监禁刑执行方式的社区矫正法律制度的完善。 一、我国社区矫正制度存在的主要问题 虽然我国的社区矫正工作取得了一定的成绩，但是存在着不少问题，相比世界的刑罚发展趋势和西方一些发达国家，有着很大的距离。 （一）非监禁刑适用普遍偏少 就目前来说，无论是在立法上还是在实践中，我们仍然釆用的是以监禁刑为主体的刑罚制度，整体而言，非监禁刑的适用率极低。从当前世界刑罚制度的发展趋势来看，社区刑罚制度已被各国广泛使用。据统计，2000年，加拿大适用非监禁刑的比例最高，达到79.76%；澳大利亚、新西兰、法国、美国也都在70%以上；英国、日本超过50%；韩国和俄罗斯比例较低，但也分别为45.90%和44.48%.而我国长期的重刑主义思想影响以及1980年代初以来连续多次的“严打”整治斗争，致使人们对社区矫正制度存在着认识上的偏差，同时由于在社区监督管理机制上的不健全和措施不落实等问题，使法院对适用社区矫正的刑罚控制较紧，因而我国的社区矫正进展缓慢。近年来我国缓刑假释的比例只占所有服刑人员的17%.以上海为例，上海每年假释的比例约占在押犯人数的1％左右，缓刑的比例近几年有所增长，但仍不到刑事处罚人数的10%. （二）社区矫正主体不明确 我国现行《刑法》第85、76条规定：“在假释考验期限内，由公安机关予以监督”，“在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合”；《刑事诉讼法》第217、214、218条规定，“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”，“监外执行……由居住地公安机关执行”，“缓刑罪犯，由公安机关交所在单位或基层组织予以考察”，“管制、剥夺政治权力……由公安机关执行”，若罪犯在假释中违反规定，由“公安机关提请法院审核裁定”。可见，除执行缓刑时公安机关将罪犯交所在单位或基层组织考察尚有法律依据外，公安机关是非监禁刑的执行机关。但是，公安机关由于警力不足，任务较重，无暇它顾，至今也难以安排专门的警力来负责对非监禁性服刑人员的跟踪管理，更谈不上对他们的教育矫正；而负有矫正犯罪之责的基层司法行政机关，由于不属于公安机关，执行刑罚就不符合法律规定，只能对刑释解教人员进行安置帮教，而对非监禁性服刑人员的监管矫正并无法律授权，想管也管不了，造成非监禁性服刑人员“两不管”的 “真空状态”，这不利于对非监禁性服刑人员的改造和社会的稳定。由于公安机关与司法行政机关是两个不相隶属的机关，不可能要求公安机关按照司法行政机关的要求来监管矫正罪犯。这种刑罚执行主体多元化的状况，必然难以形成普遍适用于各种刑事处分的方针、政策，破坏国家行刑制度的统一性和造成监管矫正工作的脱节，导致了刑事执行权力资源配置失衡，出现某些部门权力资源过剩，另一些部门权力资源供应匮乏的现象，无法使行刑权力资源产生最佳的效益。另外，把某些刑事执行权赋予公安机关，其实质就是把侦查机关与行刑机关合二为一，这有悖于现代刑罚观重视行刑和刑罚效益的精神，也难以贯彻宪法所要求的各司法机关之间分工负责、互相配合、互相制约的法律原则，影响了刑事司法活动的公正性。 （三）社区矫正的监管不力 我国对社区矫正对象的考察执行，在1997年《刑法》颁布实施以前是由公安机关交所在单位或基层组织考察；1997年《刑法》实施以后，是由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。《刑法》对考察机关做了调整，明确了公安机关对社区矫正对象的考察职责。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作 的通知》规定，社区矫正对象的执行工作是由县级公安机关负责的。在工作中，县级公安机关指定罪犯居住地的公安派出所、驻乡人民警察或交罪犯所在单位、基层组织作为具体负责监督考察的执行单位。但在对社区矫正对象考察的实践中，并没有多大变化，基本上还是由基层派出所交由基层组织或所在单位予以考察监督。这种考察和管理的体制，在实践中存在许多问题。 （四）社区矫正队伍的职业化和专业化程度不高 社会矫正的工作职责有两个：一是对罪犯进行监督，从而提供对社区公众的保护；二是对罪犯进行矫治和提供帮助，包括对他们的咨询、更新，使他们重新与社会结合。社区矫正人员肩负改造服刑人员的社会重任，如果没有专门的职业资格衡量，矫正效果就难以保证。西方发达国家在实施社区矫正制度时，一般都要建立专门的社区矫正机构，从而使社区矫正工作法律化、制度化、有序化。据1997年的统计，美国社区矫正机构共有2931个，其中缓刑办公室有812个，占 27.7%；假释办公室有486个，占16.6％；缓刑和假释合署办公的机构共有1633个，占55.7％。美国正式的社区矫正工作人员约7万人，其中在缓刑办公室的有3.2万多人，在假释办公室的有1.03万人，在缓刑和假释合署办公室的有2.6万多人。3而我国相对较落后。 人们对社区矫正的认识上的偏差、法律滞后、制度不完善等因素制约着社区矫正的进一步开展以及深化和完善。这些制约因素实际上也是上述问题的产生原因。主要制约因素有：一是在观念层面上，人们对社区矫正的认识有待进一步的端正；二是在体制结构方面，非监禁刑和社区矫正在国家的刑罚体系中的地位还不高；三是从维护司法人权方面来看，对犯罪人的法定权利仍没有予以充分重视；四是社会转型使得对被社区矫正对象考察监督的难度加大。 二、我国社区矫正制度的发展和完善 我国社区矫正制度要取得进一步的发展和完善，不仅要解决自身存在的种种问题，而且要克服其他一些不利的制约因素。笔者认为，需要从以下几个方面不断完善我国的社区矫正制度。 （一）构建非监禁刑执行和社区矫正的科学体制 1、建立专门的社区矫正机构 （1）明确社区矫正属于刑事司法体系，是非监禁刑和暂缓监禁的刑罚执行方式。行刑权就其本质而言，是一种司法权和行政权的统一，由司法行政部门统一行使是较为合适的，这有利于解决目前行刑权主体过于分散及行刑权的非均衡性等问题，从而实现刑事司法权力资源的合理配置。矫正工作是一项执法活动，社区矫正工作者首先是执法人员，其次才是社会工作者，其地位与法院的法官、检察院的检察官同等重要。 （2）在司法部成立专门的社区矫正工作管理机构——社区矫正局，省、自治区、直辖市司法行政机关相应设立分支机构。作为社区矫正的法定执行主体，负责对缓刑、假释、暂予监外执行、管制、剥夺政治权利等5种对象进行社区矫正。结合我国的具体国情来看，建议成立如下的社区矫正的组织体系。一是由市司法局负责社区矫正工作的组织实施。二是公、检、法各部门充分发挥工作职能。公安机关实施对矫正对象的监督管理，对重新违法犯罪的矫正对象依法及时处理，对违反有关规定脱离监控范围的矫正对象进行抓捕；人民法院依法加大对非监禁刑的适用力度，进一步规范罪犯假释，监外执行的适用条件和工作程序；人民检察院要充分行使法律监督职能，加强执法监督，完善监督程序，发现社区矫正工作中不符合法律，政策规定的问题，及时提出检察建议。 2、建立有关国家机关分工配合的运作制度 在非监禁刑执行过程中，国家机关之间的互相配合是使国家刑罚得以实际执行、实现刑罚目的的保障。在司法实践中，社区矫正对象处于失控状态，疏于管理，最主要的原因之一就是有关国家机关之间没有建立起互相联系、相互配合的制度。完善国家机关在社区矫正工作中的相互配合制度，至少应该包括以下内容：一是建立有关机关之间法律文书送达回执制度；二是建立和完善矫正对象交接回执制度；三是建立和完善司法机关执行情况通报制度；四是建立和完善相互之间的协作制度。 3、建立以专业人员为主、以志愿人员为辅的社区矫正工作者队伍 （1）社区矫正工作人员的队伍建设。由社会工作者和社会志愿者组成的社区矫正社团，具体负责社区矫正工作。志愿者是一个颇具流动性的社会群体，构成稳定的志愿者队伍的形成需要大量的时间、精力和资金投入。按照志愿参与某项活动的时间长短，可以分为长期、短期、 临时志愿者；按照参与志愿活动的空间，可以分为社区内、社区外志愿者；按照参与志愿活动的程度，可以分为全面参与、专题参与、暇时参与等不同类型。在市场经济条件下，志愿者的参与纯粹出于内心对某项事业的认同，其队伍的建设更需要摆脱计划经济的惯常模式。据悉，上海市有关街道还招募了一批社会志愿者协助帮教社区里的服刑人员。这些志愿者中，有原先就从事司法行政工作的退休干部、退休教师、企业主、厂长、经理及社区服务人员，也有在校的大学生等。 （2）社区矫正工作人员的素质建设。从事社区矫正的工作人员是代表国家实施刑罚，社区矫正第一线工作人员的素质必须得到切实保证。从审判、检察、公安司法行政人员中组织一部分人“自愿转岗”是可行的。但是，自愿转岗者的人数不可能很多，即便是自愿转岗者也需要进行专业培训。上海虽然在全国率先试点社区矫正，但是，专业矫正人员队伍组建工作至今尚未完成，试点范围内的矫正人员在上岗前仅仅接受了上海理工大学社会工作专业一个半月的培训。矫正人员“应知应会”的具体内容，违反纪律的查处措施，如何防止矫正人员陷入腐败的行为准则，初任人员和任期晋升的专业培训年限、内容、考核办法等规则也尚未出台。目前，我国的法学高等职业教育已经起步，组织法学、社会工作专业的力量，在我国法学高等职业教育体系中增设社区矫正专业是必要且可行的。 4、合理配置社区矫正权力 （1）关于社区矫正决定权的设置。社区矫正决定权是指对犯罪人员是否适用社区矫正，采取何种矫正方式的权力归属。从确保程序科学性的角度来看，社区矫正决定权设置应由法律授权给刑罚执行的主管机关——司法行政机关行使而不是由法院或其他部门行使。首先，社区矫正是刑罚的执行，并不涉及原判决的变更，因而这种权力并不属于司法权而是一种行政权，由司法行政机关行使决定权并不影响和侵犯法院的审判权。其次，司法行政机关担负着改造犯罪人的重任，理应享有与其职责相适应的权力，但我国司法行政机关只有改造犯罪人的责任，却无选择改造手段的决定权，这种责权分离的状况既不利于强化司法行政机关的监管功能，也难以使犯罪人与刑罚执行机关建立一种利益依赖关系，从而妨碍了激励功能的发挥，使刑罚实现的程度大打折扣；再次，行刑机关对于矫正犯罪工作有丰富的专业知识，能够根据犯罪人的表现判断其是否真正具有悔改决心，并可根据其表现，作出是否给一个服刑人员予以社区矫正或采取何种行之有效的矫正方式的较为科学的结论，从而有效地激励他们的改造积极性。 （2）关于社区矫正执行权的设置。社区矫正执行权是指矫正对象被交付执行后，矫正机关要对其进行教育、督导和考察的监管矫正权力。这种权力在本质上是一种行刑活动。行刑活动是一种具有相对独立性的司法活动，它要求各种刑罚制度的运行必须遵循共同的原则，具有相一致的价值目标。要实现这个目标，就必须改革刑罚执行“分而治之”的现状，实行刑事执行一体化。将性质相同或相似的国家职能交由同一系统的机关负责，有利于资源的整合，提高工作效率。而国家权力分配的均匀合理，有利于扭转制约弱化的状况，使之既相互独立，又相互牵制，有利于防止权力的滥用。司法行政机关是我国矫正犯罪的主管部门，将矫正对象的监管矫正职能交给司法行政机关，有利于法律法规的统一规范调整和开展社区矫正，确保矫正犯罪工作的完整性和连续性，有利于犯罪人的再社会化。因此，建议国家修改法律，授予司法行政机关管理非监禁刑的职能，在各级司法行政机关设立管理社区矫正工作的内设职能机构，将社区矫正工作交给各街道乡镇司法所承担，并由其协调矫正对象所在地的基层组织和近亲属组成监督帮教小组配合帮教工作。要充分发挥街道乡镇司法所的作用，可根据各地矫正对象数量的多少，在每个街道乡镇司法所配备2～3名专职人员专司社区矫正之责。由于司法所负责社区矫正对象监管考察和刑释解教人员安置帮教工作专职人员的工作是代表国家执法，其编制应列入司法警察系列，接受上级司法行政机关和当地政府的双重领导，以保证执法主体的合法性。 （二）提高社区矫正刑在刑罚体系中的地位 1、扩大社区矫正刑 借鉴国外的成功做法，结合我国的实际情况及实践，笔者认为，社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论与一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流，它不仅避免了监禁的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等。作为新型的短期监禁替代措施，社区服务刑具有良好的发展前景。在我国刑罚体系中引入社区服务刑是必要的，也是可行的， 这将使我 国的刑罚结构更为合理、科学。我国《刑法》中增加社区服务这一刑罚种类，其适用对象应限定为主观恶性程度一般不大、罪刑较轻的未成年犯、轻罪犯、过失犯。社区服务的期限，即判决罪犯参加社区服务的时间应该规定在60小时～300小时之间。罪犯每天工作的时问不得超过4小时，每周劳动的时间不超过3天。因为社区服务的劳动主要应该在业余时间完成，以不影响罪犯在社会上的正常生活为原则。罪犯所从事的社区服务工作类型主要包括由当地政府或社区管理部门提供的、具有社会公益性质的各种劳动项目。被判处社区服务刑的罪犯尽管是在社区从事服务性的工作，具体劳动组织和工作安排、考核可以由社区管理部门来负责，但作为一种刑罚的执行，还必须有专门的司法机关来对他们进行执行和监督，否则，就会失去严肃性和强制性。国外有一些国家，社区服务刑通常是由社区矫正人员或缓刑官员来负责监督执行的。在我国应由社区矫正机构负责对被宣告社区服务刑的犯罪分子予以监督和考察。 2、明确规定慎用监禁刑原则 在我国，受社会发展状况、传统法律文化等因素的制约，刑罚结构总体上看属重刑结构，不仅监禁刑占据绝对主导地位，而且在西方逐步取消的死刑在我国仍然有强大生命力。在此背景下，监禁刑的限制适用似乎是奢谈。但笔者以为，立法并不能只是亦步亦趋地被动前行，良好的刑事立法应当在立足国情的前提下，尽可能顺应世界刑法发展之趋势，具有一定的前瞻性，积极引领公众刑法观念的进步。所以，有必要在我国刑法中增设慎用监禁刑的条款，这一条款旨在向司法者和公众传递和倡导这样的精神：监禁刑并非完美的刑罚措施，不是在十分必要的情况下，不应适用监禁刑，对于可处监禁刑也可不处监禁刑的，应当不处监禁刑；应尽可能以非监禁刑等手段，代替监禁刑的实际执行；对于必须判处监禁刑的，应尽可能判处较短的刑期，应把最长的刑期适用于最重的犯罪。 3、建立判决前的人格调查制度 判决前的人格调查制度对于社区矫正的发展尤为重要。缓刑、假释等社区刑罚措施的适用水平，在很大程度上受再犯预测水平的限制，而提高测定结果的准确性有赖于建立科学的人格调查制度。从多数国家的做法看，人格调查一般是由社区刑罚执行机构来完成的，因该机构及其工作人员植根于社区，在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告，就对犯罪人适用监禁还是社区矫正提出意见。我国也可采取这种做法，由社区矫正工作者对犯罪嫌疑人的个人情况和在社区中的有关情况进行比较详细地了解，并且分析这些情况与犯罪的关系，同时作出对犯罪嫌疑人的判决建议，包括应在监狱服刑还是在社区矫正。 4、建立刑罚易科转换制度 （1）建立短期监禁刑和社区矫正刑易科转换制度。从国外的立法情况来看，限制自由刑与剥夺自由刑往往是配套实施的，一方面，对被处短期自由刑的罪犯，允许法官改处限制自由刑，以减少监狱羁押人数，消除剥夺自由刑可能产生的消极影响；另一方面，对违反限制自由刑执行的罪犯，允许法官将剩余刑期改为剥夺自由刑。为了提高社区矫正刑的行刑效果，保证社区矫正刑能够切实得到执行，必须对社区矫正刑执行给予一定的权威保障。我们有必要借鉴国外的关于限制自由刑易科其他刑罚的制度，建议我国《刑法》作出以下规定：对于违反社区矫正刑判决、执行的有关规定，逃避社区服务劳动的，应该给予警告、行政处分等，对于个别性质严重、恶意逃避社区服务劳动的、屡教不改的犯罪分子，可以规定以拘役或有期徒刑来替代，并规定替代的计算方法。从而使社区矫正刑与短期监禁刑能够相互替代，形成优势互补，实现刑罚执行的严肃性和严密性。 （2）建立短期监禁刑、罚金和社区服务等社区矫正刑易科转换制度。这是为避免短期监禁刑弊端而采取的一种做法。如我国澳门地区刑法典第44条规定：科处之徒刑不超逾6个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。我国台湾地区刑法典第41条、德国刑法典第47条亦有近似之规定。关于短期监禁刑易科罚金的做法，一直受到以钱赎刑之嫌的指责。笔者以为这种指责理由并不充足。因为罚金本来就是刑罚的一种，具有刑罚的惩罚性，如有人指出：“金钱是自由的凝结物，这是一种事实，因此，剥夺金钱，就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。”虽然罚金刑存在教育改善功能不足的问题，但这一问题在短期监禁刑中亦同样存在，而罚金刑具有的给国家减少狱政开支、避免狱中恶习传染等优点，却是短期监禁刑所 不具备的。所以，笔者认为不仅是从维护法律的严肃性角度，还是从慎用短期监禁刑的立场出发，建立上述易科转换制度是可行的。 （三）创新监管机制，对社区矫正实行全程化网络管理 1、建立全程化网络管理和监控制度 有必要在司法部社区矫正局内设立社区矫正信息网络中心。该信息中心应该将全国所有社区矫正对象的资料输入，包括犯罪分子个人的基本情况，犯罪的性质、罪名，所判的刑罚种类，刑期或罚金数额，审判机关，前科，主要社会关系情况等。同时，还要输入犯罪分子在刑罚执行过程不断形成和收集到的资料，这部分资料是动态的，随着执行的发展不断得到增加和充实。另外，还有必要在省级社区矫正局建立本省范围的执行信息资料管理和交换中心。在每一个县、市（区）社区矫正工作站，都必须有计算机终端。在各个具体执行站，有专人负责计算机信息管理，并将每天所收集到的执行情况和出现的问题传送到省级计算机信息交换中心，在由省 （市、区）信息中心汇总后，传送到司法部社区矫正信息网络中心，保证执行主管机关及有关人员能够及时掌握全国的社区矫正执行情况。地方社区矫正工作站可以通过网络系统查看有关资料。 2、改革和完善社区矫正对象外出制度 1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第5条规定：“监外罪犯（包括管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和予监外执行的犯罪分子）在被监督考察期间，并未消除罪犯身份。在此期间，应限制其活动范围并界定其所在地域，明确宣布：被管制、假释和暂予监外执行的罪犯，不允许离开所在地域外出经商；被剥夺政治权利和宣告缓刑的罪犯，如外出经商，需事先经县级公安机关允许”。从这一规定看，社区矫正对象外出经商是不允许或是受限制的，那么，外出工作、打工是否允许呢？法律法规没有作出规定。但从现行法律法规所规定的一般原则推断，被管制、假释和暂予监外执行的罪犯，外出打工也是不允许的。但是，不允许被判处非监禁刑的罪犯外出经商或打工是与现实社会人、财、物大流动趋势不相适应的，也可能造成违背设立非监禁刑刑罚制度的初衷。这也是有些学者主张取消管制刑的主要理由之一。我们认为，一律不允许被管制、假释和暂予监外执行等社区矫正对象外出经商或打工是与现代社会和社会主义市场经济的客观条件相矛盾的，不利于社区矫正对象适应社会生活，很有可能使其生活陷人困境，使其因缺乏谋生的条件和环境，而重新违法犯罪。我国现在改革和完善市场经济体制，全社会的人力、物力和资源都正在根据市场经济的要求进行重新调整和配置。就业政策和就业方式也发生着巨大的变化，下岗人数和失业人数在不断增加，就业竞争日趋激烈，就业的难度正在加大，再加上各地经济发展的不平衡性等，决定了有相当一部分人必须外出经商或打工才能维持生计。如果限制他们外出经商或打工，实际上就是限制他们的生路，必然影响其正常的生活。因此，笔者建议修改原来不准外出经商或打工的制度，应该建立原则上允许其外出经商或打工，但必须严格审批的制度。 3、建立和健全社区矫正对象的“居住地变更核准制度”、“异地托管制度”、“数据核查制度”和“收监执行制度” 犯罪人虽然适用非监禁刑，但其作为服刑人员的身份并没有改变。为了强化对社区矫正对象的监管和教育矫正，防止脱管失控，有必要通过立法的形式，规定社区矫正对象确实需要迁移到异地居住的，应当经当地司法行政机关批准，对于那些擅自迁离原居住地的人员，司法行政机关有权决定将其重新收回监狱执行刑罚。同时，考虑到我国人口多、人员流动性较大、户籍管理滞后等实际情况，针对困扰矫正考察工作的社区矫正对象“人户分离”的问题，应在全国范围内建立“异地托管”制度，即对于“人户分离”的社区矫正对象，原户籍所在地的司法行政机关应主动与其暂住地的司法行政机关联系并委托协助管理。同时，司法行政机关还应加强与公安机关、监狱管理机关等相关部门的合作，建立双向的社区矫正对象的“数据核查制度”，堵塞衔接工作中出现的漏洞，降低脱管率。国家要通过立法，建立和健全社区矫正对象的“收监执行制度”，即规定社区矫正对象违反规定，应收回监狱继续执行原判刑罚的情形及程序及其相关条件，以敦促犯罪人认罪服法，加强改造，确保公众的安全，维护法律的尊严。 我国社区矫正制度需要在实践中不断探索，总结成功经验的同时，也要勇于改进不足而使之更加完善。笔者相信，随着社区矫正制度的逐步完善，人们对 社区矫正认识的不断深化，这项制度必将在我国发挥更大的作用。

刑法法律论文篇(6)

一、我国现行刑事法律援助制度的缺陷

(一)对刑事法律援助制度的宗旨认识不够，没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。

我国的刑事法律援助制度起步较晚，社会对其的认识也较模糊，还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为，只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师，变成全部是由社会律师承担的义务，没有将刑事法律援助作为人权来保障，没有认识到刑事法律援助的特殊性，没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难，更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面，一是在刑事诉讼机制中，犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位；二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利。因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，更应予以充分保障。

(二)刑事法律援助的覆盖面窄

根据《刑事诉讼法》第34条及《条例》的规定，我国目前刑事法律援助适用于两类人群，一类以经济困难为前提条件，即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼人的。另一类是不以经济困难为前提条件，但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护的，法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看，我国的刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了，范围不可谓窄。但一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《条例》对公检法并没有强约束力，刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看，“对于《条例》第11条所规定的三类案件，当事人申请法律援助的很少，法律援助中心基本上没有为这些案件提供法律援助。”再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。如云南省2005年全省办理的14171件援助案件中，刑事案件8930件，占63%。刑事案件中,法院指定的8578件,占96%，通过申请的352件，仅占4%；省法律援助中心指派的1526件援助案件中，刑事案件1514件，占99%，全部为法院指定案件。2005年，全国各地的法律援助机构办理法律援助案件25万多件，接待法律咨询200多万人次，有43万多名困难群众得到法律援助，比上年增长48％。然而，由于种种原因，我国法律援助制度在实施过程中，还存在一些困难和问题。供需矛盾十分突出，在申请法律援助的困难群体中，每年仅有四分之一的人受惠于这项制度。

(三)审判阶段法律援助人员介入案件的时间过迟。

《刑事诉讼法》第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”《条例》第20条规定：“由人民法院指定辩护的案件，人民法院在开庭10日前将指定辩护通知书和书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构。”据此，与委托辩护人相比，承担法律援助的辩护人只有在开庭前10天才能介入诉讼。而实际的情况却是，对需要指定辩护的案件，人民法院将指定辩护通知书和书副本送交法律援助机构的时间离开庭的时间远远少于10天，一般为3～5天，个别法院甚至在开庭前临时找在该院其他案件的律师为需要指定辩护的案件“紧急出庭辩护”。

(四)律师队伍发展不平衡

“救济走在权利之前，无救济即无权利”，广泛流传于法律界的这句经典法谚，向人们道出了法律救济的重要性。如果一个地区没有了律师，法律救济便会丧失重要的力量。现实就摆在人们面前，全国206个县没有律师，而且这个范围正在扩大之中。据最新统计显示，目前，我国执业律师已达11.8万多人，其中专职律师103389人，兼职律师6841人，公职律师1817人，公司律师733人，军队律师1750人，法律援助律师4768人。另外，还有律师辅助人员3万多人。全国律师每年办理诉讼案件150多万件，每年办理非诉法律事务80多万件。但另据统计，在全国律师中，仅广东、北京、江苏、上海和浙江5省市律师人数就占了大约1/3，业务收入占了全国律师业务收入的2/3。2002年西部律师人数占全国律师人数的比例不到22%。目前，全国律师总数占全国人口的比例约为1/10万。西部一些省区，与这个比例差距较大，陕西省现有2768名律师，占全省人口的比例为0.7/10万，西安市集中了111家律师事务所，占全省律师事务所总数的近1/2；甘肃省现有律师1344名，占全省人口的比例为0.5/10万。来自陕甘宁等省区律师协会的资料显示：陕西省自恢复律师制度以来，全省共有6000余人取得律师资格，实际在陕西从业的不到2500人。但是，截至2004年初，己有400多人到东部地区执业，近三四年来，更是以每年50名左右的速度流向东部地区。宁夏自治区自律师制度恢复以来，取得律师资格的不到1000人，但近5年中，就有150多名律师外流。甘肃省近5年也有140名律师外流。青海省自律师制度恢复后，只有877人取得律师资格，现在本省执业的有406人，至今己有100多人外流。陕西省永寿县法律援助中心虽有4个人，但都没有律师资格。对于未成年人犯罪案件，依法必须提供法律援助的，“我们只能让我们局法律援助中心的人过去，法院对于我们援助中心的人，也只是睁一只眼闭一只眼。这是没有办法的选择。”

(五)刑事法律援助制度缺乏物质保障基础

开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。如我国法律援助的经费人均不足一角钱、相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以2003年全国法律援助经费为例，其中财政拨款为21712.74万元，只占当年财政支出（22053亿元）的0.0098%，人均救助经费不足6分钱。即使在较为发达的地区，法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足，各方面配合不够的困扰。

2005年初司法部法律援助中心的一项调查显示，法律援助经费方面存在的问题表现在：一是还有9个省区市尚未出台法律援助补充范围、经济困难标准，有22个省区市没有制定办案补贴标准，影响了《条例》的有效贯彻实施。二是法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。许多贫困地方的法律援助机构没有必要的业务经费，或者数量很少。不少县区的法律援助经费没有纳入财政预算，如河北省、江西省、云南省、广西区等省区超过半数以上的县区没有将法律援助经费纳入预算，湖北省、海南省有约一半的县区未列入预算，即便是在经济发达的广东省，仍有34％的县（区）未纳入预算。三是九部委联合通知关于设立省级法律援助资金转移支付的规定落实起来还有很多的困难，目前仅有广东、贵州、河南、重庆、宁夏五个省区建立了法律援助专项资金，用于支持贫困县区的法律援助工作，绝大多数省区市还没有采取这一做法。法律援助专业性强的特点，决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。现阶段，我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费、但是没有用于支付律师办案补贴；还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴、法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。如石家庄市由于政府拨款远远不能满足法律援助的实际开支，支付律师办案补贴不能完全得到落实，三年来，全市各级法律援助机构和办案律师共为受援人减免法律服务费用1000余万元，其中三分之一的案件是律师自己贴钱办案。社会律师毕竟不是国家工作人员，而是参与市场竞争的个体，在履行法律援助义务时，没有经费保障，难免使有的律师缺乏责任心，敷衍了事，影响了办案的质量和效果。

(六)刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障

从1994年开始，我国先后制定了一系列法律法规和规范性文件以促进和规范我国的法律援助工作。1996年3月和5月我国《刑事诉讼法》、《律师法》相继颁布，对法律援助问题作出了明确的法律规定，确立了法律援助制度在中国法律体系中的地位。1997年4月最高人民法院与司法部联合了《关于刑事法律援助工作的联合通知》。同年5月司法部发出了《关于开展法律援助工作的通知》。1999年5月，最高人民法院与司法部又联合下发了《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》。2000年4月，最高人民检察院与司法部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2001年4月，司法部与公安部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2003年7月16日，国务院颁布了我国第一部法律援助行政法规《法律援助条例》。与此同时，各地也纷纷出台有关法律援助工作的地方性规范。我国的法律援助工作已经走上了法制化、规范化的轨道。但从总体看，有关法律援助的规定都过于原则和不明确。在组织机构、人员管理、业务工作制度、办案规程、经费管理、职业道德和执业纪律、法律援助服务标准和案件质量监控，以及法律援助机构内部的管理制度等方面，尚未形成与《法律援助条例》相配套的法律援助管理和实施的规范体系。由于缺乏可操作的法律或政策依据，各地在法律援助实践中所掌握的经济困难标准过于简单或者过低和不科学、程序不严谨、审查决定是否给予法律援助时随意性较大、案件质量标准不统一、监控不力等情况时有发生，一些地方的法律援助实际效果并不十分明显。

刑事法律援助应是国家的义务和责任，但是我国的法律援助制度在国家责任的规定相对比较十分薄弱。法律和法规对于国家义务性规范的规定仍相对较少，而且具体性和可操作性仍不强。特别是在一些规定中，对于国家机关不履行法律援助义务如何得到救济上，没有任何实质性的规定；司法机关不履行法律援助义务的后果和救济程序，法律和司法解释也没有作出规定。如2000年4月最高人民检察院与司法部《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》第1条规定：人民检察院对直接受理立案侦查的刑事案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人享有《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定的有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力聘请律师，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。人民检察院办理审查案件，自收到移送审查的案件材料之日起三日内，在根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条第2款的规定告知犯罪嫌疑人有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力委托辩护人的，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。第2条规定：人民检察院自收到在押犯罪嫌疑人提交的法律援助书面申请之日起三日内，应当向所在地的法律援助机构转交该申请，并同时通知其法定人或近亲属在三日内向该法律援助机构提交身份和户籍证明、经济和居住状况证明等相关材料。司法部与公安部联合的《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》也有类似规定。但在司法实践中，公安机关和检察机关在法律援助方面基本上没有采取任何实质行动，绝大部分案件只有到了法院，因法律有强制性规定，法律援助问题才被重视。其原因一方面，由于上述联合通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中，在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力，即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利，也不影响案件的审理与判决。另一方面，这些文件过于原则化，可操作性不强。但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

(七)社会组织参与法律援助的有待规范和提高

参与法律援助工作的社会组织主要有以下三类：第一类是各级工、青、妇、残等社会团体设立的法律援助组织。这类参与法律援助工作的社会组织机构一般对应工、青、妇、残的机构设立而设立在相关的维权或部门。第二类是法学院校设立的法律援助组织。这类法律援助组织设在高等法学院系内，由法学教师负责指导，学生为主参与法律援助活动。第三类是纯粹的自发成立的各种民间法律援助组织。但从目前看，社会组织参与法律援助主要是第一类，这类法律援助组织数量众多，是目前从事法律援助工作的社会组织的主体，仅据全国妇联提供的数字，全国妇联系统就有这类法律援助组织20000多家。社会组织参与法律援助活动存在的问题是：经费严重短缺；法律援助工作不规范；对社会组织开展法律援助活动缺乏有效地管理和监督。

(八)法律援助服务水平和办案质量有待进一步提高

大多数律师在承办法律援助案件的过程中，凭着强烈的同情心和职业道德，能较好地为当事人服务。但也有不少地方法律援助服务水平和办案质量不高。表现在：—是有些地方的法律援助机构在受理申请、审查和决定指派的环节不严格按照《条例》的规定操作，表现在：对口头申请不受理、不答复；对当事人递交的证明材料需要查证的，不向有关机关和单位查证；不按规定时间对当事人的申请给予答复等，既违背了《条例》的有关规定，又损害了当事人获得法律援助的权利。二是对《条例》和有关规定的理解出现偏差。一些地方认为在国务院《条例》颁布实施后，省级政府出台民事、行政法律援助补充范围之前，原有的地方性法规或政府规章的相关规定自动失效，应当只办理国务院《条例》规定范围的案件。因而不适当地缩小了应受理的事项范围，导致对当事人作出不适当的审查决定。三是148法律服务专线的管理体制尚未理顺，服务效率还需提高。四是没有根据《关于律师和基层法律服务工作者参与法律援助工作的暂行管理办法》的规定与律师协会开展合作，对律师在办理法律援助案件过程中不会见当事人、不愿卷等敷衍塞责的情况没有对策，没有建立起有效的质量控制机制。

二、完善我国刑事法律援助制度的构想

(一)建立完备的刑事法律援助立法体系

获得律师帮助权为公民的基本权利，很多国家因此都制订了法律援助方面的单独立法，如英国的《1949年法律援助与咨询法》和1999年颁布实施的《获得司法公正法》、美国的《法律服务公司法》（1997年修订）、荷兰的1994《法律援助法》、韩国的《法律援助法》（1994年）年。很多国家的法律援助体系实际上是两个完全独立的体系，一个是民事法律援助体系，另一个是刑事法律援助体系，虽然这两个体系可能同时规定在一部法律之中。我国于2003年颁布实施了《条例》，但是不管是从法律援助在整个法律中的地位效力还是法律援助可能涉及的部门考虑，仅仅一部行政法规难以担当此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法检系统，与国务院就没有直接的隶属关系，通过行政立法就无法确定法院、检察院在刑事法律援助方面的权利义务。在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。

建立刑事法律援助的救济机制。应当强化国家责任，完善刑事法律援助的救济机制。国家机关工作人员的法律责任也应当在《法律援助法》中得到强化，国家责任与律师责任不平衡的状况应当在《法律援助法》中加以改变。

要进一步完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为：要完善刑事法律援助中的衔接机制，首先，要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次，各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时，需根据当地的实际情况，制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

(二)扩大刑事法律援助的范围

1、扩大强制辩护的范围。强制辩护是指在法律所规定的特定类型的案件当中，必须要有辩护人的参加才能开启正式审判的制度；否则整个审判活动将被视为无效审判。我国现有的强制性指定辩护是从两个方面来设定标准：可能判处的刑罚和被告人的自我辩护能力。前者是针对可能判处死刑的被告人，后者则是针对未成年人和盲、聋、哑人。这样的规定是比较切合目前中国的现实情况的。但是，从国外的强制辩护的范围来看，他们通常都把所有的重罪犯纳入强制辩护的范围，如德国为可能判处一年以上有期徒刑的被告人，日本则为可能判处三年以上有期徒刑的被告人。那么我国强制辩护的范围应如何确定呢？有的学者认为，我国刑事法律援助案件的范围应扩展至无力支付费用的且有可能被判处监禁的刑事被告人。我们认为根据我国的实际情况，可以考虑对可能处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的被告人提供强制辩护的保护。从世界各国的规定看来，五年以上刑罚属于重罪的范畴，被判处重罪的被告人理应得到更有效的法律保护。从1984年到2003年将近20年的时间里，我国处5年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑的比例在整个罪犯总数中所占的比例基本上都维持在40％以下。根据2004年最高人民法院工作报告，全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占19.04％。由此看来，在我国重罪的比例不算高。再加上我国经济水平的不断提高以及律师队伍的壮大，以5年以上有期徒刑为标准应该是恰当的。

2、扩大任意指定辩护的范围。

(三)刑事法律援助受援阶段提前

刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性，刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段，而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人（侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人）作为被刑事追诉的对象，则始终处于刑事诉讼从侦查到和审判全过程的中心。因此，他所需要获得的法律帮助，也应反映在刑事诉讼从侦查到和审判全过程之中。显然，如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助，而处于侦查或阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助，那么，刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状，犯罪嫌疑人在侦查阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须，更是一种现实的需要。

要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终，就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。第一，确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利，且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。第二，应当建立权利告知制度。即犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，公安机关、人民检察院有义务及时告知其有申请刑事法律援助的权利。并且应当适应将来《刑事诉讼法》的再修改，将公安、检察机关应当告知而没有告知的情况作为程序违法来规定，对没有履行告知义务的机关规定制裁措施，以使法律具有可操作性。

(四)加强对刑事法律援助的物质保障

法律援助经费是指法律援助机构开展法律援助工作所支出的一切必要费用，是法律援助制度存和发展的物质基础，也是制约包括我国在内的许多国家法律援助发展的关键因素。一项法律制度落实，物质保障是基础。如何解决法律援助经费困难是世界上所有建立法律援助制度的国家所面临的难题，绝大多数国家以财政拨款为主提供法律援助的经费。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。中央财政和地方各级政府要加大了对法律援助经费的支持力度，同时，社会各界也奉献爱心，积极支持法律援助事业，使法律援助工作的物质保障能力得以增强。我们认为解决我国的法律援助经费应该坚持以政府拨款为主，社会捐赠为辅的办法通过多种途径筹集经费，保证法律援助制度的真正落实。一是提高法律援助经费占财政支出的比例，加大对法律援助的投入。对贫困地区，建议由中央财政负担法律援助的支出，以免出现因为身处贫困地区，越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制，从优待律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。

(五)大力推进社会组织参与法律援助

社会团体参与法律援助的积极作用在于：一、利用其广泛的社会影响力产生良好的宣传作用；二、分流政府法律援助一部分工作量。他们可作为法律援助的前端环节，对拟进入法律援助程序者进行筛选，减轻政府法律援助机构压力。三、由于他们具有准政府组织的特性，工作模式更易与政府法律援助衔接。在未来必将在非政府法律援助社会组织中扮演不可缺少的重要角色。如法学院校设立的法律诊所。这类法律援助组织由法学教师负责指导、学生为主参与法律援助活动。这种法律援助组织不是掌控公共权力的社会强势群体，也不是某一社会群体的代言人，其参与法律援助活动的公益性、非政府性特点更为突出。高等院校参与法律援助活动的作用，首先是为法律人才服务社会提供途径，在法律人才中培养、弘扬服务社会的公共意识；其次是弥补法律援助人才资源不足，为政府法律援助队伍储备人才；三是其专业优势和人才优势使服务质量相对其他社会组织更高。

法律院所是我国社会主义法制建设大环境下可以利用的最大的法律资源。近20年来，中国的法学教育得到迅猛发展，法学教育机构成倍增加。据统计，2001年，全国设有法学本科专业的高等学校292所，2005增长到559所，2007年全国已有603所法学院系，每年法学毕业生将达到数十万。“诊所式法律教育”法学教育和法学实践相结合的一个很好的方式，它既为法律援助提供了资源，又为法学学生提供了实践经验，同时也增加了法学院学生对法律援助的情感投入，它是我国的法律援助工作中可以利用的一支重要力量。

(六)建立相关的程序性制裁机制

在刑事诉讼程序范围内，程序性制裁是指针对参与诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为，确立相应的程序性法律后果。从制裁方式上看，主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式来达到惩罚违法者的作用。其基本原理在于通过剥夺程序性违法者所得的不当利益，来促其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。具体到刑事法律援助，应在《刑事诉讼法》中规定，对应当有而没有律师帮助的犯罪嫌疑人、被告人的侦查、、审判行为无效。例如，可以明确规定当事人认为自己应当获得法律援助，而法院没有指定辩护的，当事人有权向法院要求指定辩护，法院仍然没有指定辩护的，可以向上级法院申诉。如果因为符合条件而没有指定辩护最后被法院定罪的，可以成为第二审或者再审程序中撤销原判决的理由。负有法定告知义务的国家机关，没有告知当事人有获得法律援助的权利的，该事实也可以因违反法定程序而得到程序性制裁。建立程序性制裁机制能有效促进公检法机关的合作与支持，从而实现法律援助的效果，同时也可大大改变公检法机关对律师的态度。

(七)建立质量监控机制，确立刑事法律援助的服务标准

构建刑事法律援助制度的质量保障机制。虽然《条例》第6条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督；第24条1款规定：受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关法律文书副本或复印件，以及结案报告等材料，并分别规定了质量监督的主体、质量监督的方式，但由于该条文规定过于模糊，且并非完全针对刑事法律援助案件，故其缺乏应有的可操作性。鉴于刑事法律援助活动的特殊性，律师提供刑事法律援助服务的质量同样也应当值得我们的关注,如果律师仅仅是在形式上提供了刑事法律援助，而未对贫穷的当事人提供有效的法律服务，那么，设置刑事法律援助制度的目的就会落空。为了解决贫穷被告人辩护质量的问题，确立一个统一的标准是确保贫穷被告人辩护质量的最有效的方式。美国各州和各地方通过一系列方式确立了贫穷被告人辩护的标准，包括法庭裁决、法规、法庭规则和贫穷被告人辩护合同。在我国的司法实践中，由于我国未明确律师提供刑事法律援助时所应当具备的服务质量标准，出现了律师提供刑事法律援助时不负责任，走过场的现象。因此，我们一方面应当提倡律师能够积极的参与刑事法律援助，另一方面也应当设置借鉴国外有益经验，制订提供刑事法律援助的服务质量标准。从而使刑事法律援助能够落到实处。

建立切实有效的监督机制，确保办案质量，是各地法律援助机构的重点工作。首先要完善案件指派制度，做到科学分案、指派到位和重大疑难案件集体讨论等，保证法律援助人员的专业水准和执业能力。其次，采取各种有效办法，监督法律援助案件的办理。比如建立服务质量跟踪反馈制度、开庭旁听制度、结案评估制度和案件抽查制度等。最后，完善奖励惩处机制，将处理违纪违规与表彰奖励相结合，以激励和鞭策法律援助人员提高办案质量，保证受援人得到优质的法律援助服务。

刑法法律论文篇(7)

立而不查自侦案件监督

[摘要]在司法实践中，由于立法过于原则、缺乏程序性的具体规定和相应的保障措施，至使刑事立案监督工作存在一些难以解决的问题。本文结合红河州检察机关在立案监督实务工作中反映出较突出并带有普遍性的问题，如通知立案的标准、对通知立案案件立而不查、检察机关直接受理案件的立案监督等问题，在剖析研究的基础上，提出笔者的观点。

修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，赋予了人民检察院对刑事诉讼实施监督的职能，并把其作为我国刑事诉讼的一项基本原则写入法典。刑事立案作为刑事诉讼程序的初始阶段，是刑事诉讼监督的重要内容。人民检察院依法对公安机关的刑事立案进行监督，强化了人民检察院的刑事诉讼法律监督职能；有利于打击和惩罚刑事犯罪、防止罪犯逃避刑事惩罚，保护国家、社会和人民的利益，维护国家法制的统一。但是，由于立法过于原则，缺乏程序性的具体规定和相应的保障措施，实践中碰到一些辣手问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19日联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，也只就立案监督中公安机关说明不立案理由的时限、接到《立案通知书》后的立案时限和有关材料移送问题作了规定。在此情况下，最高人民检察院出台了自己的《刑事诉讼规则》，但对一些具体问题仍未作明确规定，解决不了刑事立案监督实际工作中的一些具体问题（如监督立案的条件标准、公安机关被通知立案立而不查等问题），使检察机关的立案监督工作难以发挥其应有作用和效果。本文拟根据红河州检察机关开展刑事立案监督工作以来碰到的，带有普遍性的问题①，进行探讨，并提出一管之见。

一、刑事立案监督中，通知立案的条件问题

刑事案件的立案，是指公安、检察机关对报案、控告、自首等线索材料进行审查，认为有犯罪事实依法需要追究刑事责任而决定进入刑事诉讼程序并交付侦查的活动。立案条件是确定刑事案件成立所必须具备的条件，《刑事诉讼法》第83条和86条作了明确规定，即有犯罪事实并依法需要追究刑事责任的应予立案。由于立案处于刑事诉讼程序的初始阶段，决定了立案必须具备的条件在各个刑事诉讼程序中要求。

①笔者对XX市检察机关开展立案监督工作以来的案件作了全面的分析（受理案件178件，其中要求说明不立案理由的90件，发出《通知立案书》15件36人），对监督工作中存在和反映出的问题，采取调卷和与承办部门探讨的方式进行调研。

最低有犯罪事实，是指危害社会的行为已经存在，即危害社会的行为已经发生；危害行为已达到犯罪程度；犯罪事实有一定的证据予以证实。但此时的证据并不要求达到充分的程度，也不要求一定要查获犯罪人或犯罪事实确凿无误是嫌疑人所为，更不要求查明全部案件的事实和情节。依法需要追究刑事责任指根据刑法规定，对行为人需要追究刑事责任。即追究的行为在法律上已构成犯罪；追究行为人的刑事责任确有必要。据此，立案的条件可以理解为，根据现有证据证实有犯罪嫌疑存在，不具有无罪或不追究刑事责任的法律依据，但要进行审查批捕、审查、交付审判等刑事诉讼尚需通过侦查手段进一步查证属实的，就具备立案条件应该立案。据此不难看出，按《刑事诉讼法》第87条的规定，检察机关在立案监督工作中，通知立案的条件也即公安机关应该立案的条件。但高检院要求：为了确保立案监督的质量，人民检察院通知公安机关立案的案件应从严把握，一般应是能够逮捕、、判刑的案件。②这种给立案监督的调查提出过高过严标准，将诉讼活动中批捕、、判决等环节对证据要求的不同标准，等同于立案监督标准的做法有悖于《刑事诉讼法》关于立案监督的立法原意。由于高检的这一要求，使得各地检察机关所制定的"立案监督暂行规定"，对通知公安机关立案的条件都不同程度有所提高。究其原因，一是检察机关没有正确熟悉监督立案后的撤销案件问题，认为自己通知公安机关立案的案件，一定要能够批捕、并被判决有罪才是监督成功的，而监督立案后通过侦查查明没有犯罪事实或达不到逮捕条件的，就是没有把握好监督立案的条件；二是司法实践中确实存在有的公安机关对检察机关立案监督工作不理解，在行动上不支持、不配合的情况。检察机关通过初步调查认为嫌疑人有犯罪嫌疑，需要立案侦查进一步查清全案，要求公安机关说明不立案理由，如认为理由不能成立而发出《通知立案书》，公安机关被通知立案后带有情绪，不认真进行侦查工作，采取立而不侦，将犯罪嫌疑人直接报捕，如通知立案时的条件低于批准逮捕的条件，这种立案后不加以侦查而直接报捕的情况，就只能作出不批准逮捕决定。因检察机关在审查批捕环节不再享有退回补充侦查或另行侦查职权③。必然造成自己通知立案的案件作出不批准逮捕决定的尴尬局面。如某县院监督公安机关立案的张某涉嫌盗窃案，犯罪嫌疑人乘被害人醉酒之机，将其装在裤包内的人民币4000余元窃走（有目击证人的证实，但证人不能证实钱的数额），检察院发出《说明不立案理由通知书》后，认为公安机关以被盗人民币数额只有被害人报案时的陈述，而且没有明显的作案现场的理由不能成立，通知立案后，公安机关虽作了立案处理，但不作必要的侦查就将犯罪嫌疑人报检察院批准逮捕，导致该案监督立案后又作出了不批准逮捕决定。正是基于上述原因，检察机关在确定通知立案的条件上，有从严把握提高立案条件标准的做法。笔者认为：检察机关监督立案的条件即是《刑事诉讼法》中规定公安机关应该立案的标准，否则，必然导致《刑事诉讼法》规定检察机关应监督立案的案件，与实际监督之间相互衔接不上，出现空白，因此，不应随意提高通知立案的条件。这需要解决一个观念问题，转变监督立案的案件一定要能够批准逮捕、甚至要求都应做到有罪判决的要求。从刑事诉讼程序来看，立案的结果并不是唯一确定的，立案后引起的诉讼程序是进一步查明犯罪事实，达到逮捕条件的报请审查批捕、审查、交付审判等；而对于查明犯罪情节显著稍微或没有犯罪事实存在的，依法撤销案件④，这是法律明文规定的，不能认为是监督立案的质量有问题，工作不慎重。当然对于检察机关经审查认为撤销案件不当的，应当依法纠正。只有解决好熟悉问题，才能在立案监督实务工作中正确执行法律，正确把握好"应该立案"的条件，做到不偏不倚。

二、公安机关接到《通知立案书》后拒不立案或立而不查的监督问题

由于《刑事诉讼法》对立案监督缺乏程序性的具体规定和相应的保障措施，司法实践中，检察机关立案监督工作难以开展。

有这样一个案件，犯罪嫌疑人王某因与妻子的矛盾被其岳父指责而脑羞成怒，扬言要用手榴弹炸死岳父，并身背装有手榴弹的垮包进行威协闹事。公安机关接报案后赶到现场，经多次喊话未果后强行从窗子进入屋内，从王某身背的垮包中缴获6枚军用手榴弹（王某未反抗）。事发后因其家庭矛盾已缓解和一些其他原因而未作立案，检察机关把握情况后，要求公安机关说明不立案理由，公安机关答复已经立案（事实上未立），检察机关多次进行监督都被对方以已经立案正在侦查而搪塞，该案自1997年发案至今未进入刑事诉讼程序。公安机关对于刑事犯罪案件拒不立案的做法检察机关如何监督？还有的公安机关对刑事犯罪案件线索采取"立而不查"的做法。如我州红河县检察院通知公安机关立案的一件涉嫌故意伤害案，公安机关被通知立案后，由于有抵触情绪，采取消极态度立而不查，仅批准逮捕后的执行逮捕就拖了11个月近一年的时间，在检察机关多次监督的情况下才予执行。对这类形式上作了立案决定，而实质上不进行侦查，中止刑事诉讼程序的做法，检察机关又如何监督？

对于刑事犯罪案件拒不立案，或采取形式上作立案决定，而实质上不积极开展侦查，久拖不决的做法如何监督，《刑事诉讼法》未作明确规定，《人民检察院刑事诉讼规则》对属于国家机关工作人员利用职权实施的公安机关管辖的重大犯罪案件，作了明确规定，即报请省级检察院批准直接立案侦查，但对不是国家机关工作人员的案件未规定，按高检院的解答⑤，人民检察院应发出纠正违法通知书予以纠正。仍不予纠正的，报上一级检察机关商同级公安机关处理或报同级人大常委会。这一解答实质上是一种妥协的做法，以检察机关刑事诉讼监督应有的地位极不相当。我们认为：人民检察院通知公安机关立案，公安机关拒不立案的，人民检察院应当报请省级检察院批准直接立案侦查。《刑事诉讼法》明确规定人民检察院通知公安机关立案的，公安机关应当立案。公安机关拒不立案是违反《刑事诉讼法》的，此时人民检察院直接对案件立案侦查是符合法律规定精神的，亦是与人民检察院的法律监督职能相适应的。人民检察院对监督公安机关无果的直接立案侦查，与《刑事诉讼法》第18条关于公、检管辖案件范围的分工并不矛盾，前者是属于刑事诉讼监督的范畴，后者属刑事案件管辖问题，人民检察院监督公安机关立案正是根据《刑事诉讼法》第18条的规定，案件属于公安机关管辖，人民检察院通过法定监督程序将公安拒不立案的案件直接立案侦查，这在性质上已不属于案件管辖问题，而是属于履行法律赋予的立案监督职能，应明确规定这一职能。对立而不查的问题，理论上看通过加强对侦查活动的监督是能够避免的，但在刑事诉讼程序中，立案后，报捕前的侦查活动，检察机关很难实施有效监督，因为这一诉讼阶段的侦查工作开展情况检察机关不可能很清楚，对立案后侦查活动监督的滞后性，弱化了检察机关对刑事立案的监督职能。要从根本上解决上述问题，保证刑事诉讼法的统一贯彻实施，一是必须由全国人大常委会对《刑事诉讼法》作出明确、具体的立法解释，对公、检、法等各部门制定的执行《刑事诉讼法》的《解释》、《规则》、《规定》进行统一，尤其是各部门需要相互衔接而又熟悉不一致，各持己见的地方必须统一。只有这样才能避免部门各自解释，各持己见，互不相让的情况，保障法律的统一和尊严。二是检察机关应建立完善、具体的立案监督制约机制，切实加强对通知立案案件的跟踪监督。对监督立案的重大案件和影响大的案件，应提前介入，了解把握立案后的查办情况，符合逮捕条件的，建议公安机关提请逮捕。对已批准逮捕的监督立案案件，审查批准部门要介入侦查活动、督促办理。

三、检察机关直接受理案件的立案监督问题。

人民检察院直接受理案件的立案监督，《刑事诉讼法》未作规定，《人民检察院刑事诉讼规则》第379条规定了审查批捕部门和审查部门发现本院侦查部门对应当立案侦查的案件不报请立案侦查的，应当建议侦查部门报请立案。与针对公安机关的立案监督相比有所区别，主要是：

1、从监督对象上看，针对的是自侦部门不报请决定立案的行为。人民检察院对公安机关的立案监督，针对的是公安机关应当立案而不立案的行为，而人民检察院内部各部门，都是在检察长统一领导下开展工作的，对案件是否立案，也都是由侦查部门报请检察长决定的。但是，对于一些重要线索，本应报请检察长决定立案，假如侦查部门初查后不予报请，检察长就无法决定。所以，侦查部门是否报请立案，对人民检察院是否决定立案侦查起着非常重要的作用，是检察机关有案不立内部监督的一个要害环节。因此，人民检察院内部的立案监督，针对的主要还不是本院侦查部门应该立案侦查而不立案侦查的行为，而是本院侦查部门对应当立案侦查而不报请决定立案侦查行为的监督。

2、从监督措施上看，不是通知立案，而是报请检察长决定。人民检察院对公安机关的立案监督措施是通知其立案，公安机关接到通知后应当立案。而人民检察院的侦查部门并没决定立案的权力，且人民检察院内部的立案监督针对的只是侦查部门不报请决定立案的行为。所以，检察机关审查批捕或者审查部门假如认为本院侦查部门对应当立案侦查的案件不报请决定立案侦查的，不是向侦查部门直接发出通知，而是写出《建议立案侦查书》报主管检察长审批后转侦查部门。如建议不被采纳，也不能通知立案，而是报检察长决定。

3、从监督的线索来源看，只规定了审查批捕部门和审查部门审查案件中发现本院侦查部门对应当立案侦查的案件不报请立案侦查的。与对公安机关的立案监督相比，对应于被害人认为公安机关应当立案侦查的案件向人民检察院提出的，人民检察院应当进行监督的内容，没有规定。即对人民群众举报、控告的属于人民检察院直接受理侦查的犯罪线索，最先受理的控告申诉检察部门对应当立案而未报请立案的监督未作规定。