女性与法律论文篇(1)

 

后现代法学是把后现代主义哲学的方法引入到法律领域而产生的一种新的法学思潮，学界大致认为后现代法学于20世纪80年代末90年代初兴起。它的一般特征大致可以归纳为以下几点：首先，否认法的中立性、确定性和普遍性。法律是权力的产物，立法者和阐释者在立法和法律解释的过程中都带有自己的政治立场，所以法律不再是确定性的和普遍性的，一个国家的法律制度并不能对该国国内所有的人提供有效的法律保护，处于社会边缘位置的“新少数”(newminority)并不能依据现存的法律规则和原则寻求保护。法官在案件的审理过程中对案件事实的确认和对法律规则和原则的适用，都是主观的甚至是任意的选择。其次，解构法律的神话，对被压制的知识予以重新解释。“解释学”(heimeneirtics)、“解构”(decomtmction)、“系谱学(genealogy)策略”实际上是后现代法学者主要运用的三种方法。解释学是把各种历史的、哲学的、文学的“文本”(Text)作为社会存在、历史经验、社会生活方式的表达，其意义不能用注释学和训诂学的方式去注释或途释，而应该通过对被表达对象的“体验”去揭示。®解构大致意指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“二元对立”观念、并在“瓦解”和“颠覆”的基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略。®“系谱学应该被视为一种试图把历史知识从隶属地位中解放出来，使它们能够对抗理论化、统一化、形式化的科学话语的压迫。”“话语的理论上的统一性从某种意义上必须被搁置或至少被降低要求，被分割，被推翻，被讽刺，被戏剧化或您愿意怎么说就怎么说。事实上，在任何情况下，试图以整体性来思维的努力都被证明是对于研究工作的一重阻碍”，®系谱学策略在于凸显出被遗忘的、被压制的、非法的知识。再者，后现代法学并非一个统一的法学流派，而是内部分化，流派繁多的法学思潮。女性、少数民族、黑人、同性恋、原住民以及残疾人等传统自由主义社会中的弱势群体和边缘人群都纷纷主张自己的利益。所以，后现代法学的观点具有断裂性、零碎性和非连续性等特点。

 

后现代主义哲学对西方法学的影响十分深刻，主要体现在后现代主义法律运动、后现代主义法理学、后现代女权主义法学等方面。®在加拿大，新现实主义法学思潮是后现代主义在法学领域的集中体现。新现实主义法学既将他们的观点建立在自然法理论、分析法学、现实主义法学的真知灼见上，又对他们的早期理论提出质疑。同自然法理论相通，他们认为法律必然要建立在社会价值观的基础之上，但认为，法律不能够脱离其它社会因素;与分析法学一致，他们认为法律是人类社会的结构要件，法学应当注重对实证因素的把握，但他们批评分析法学纠缠于法律本质问题，对人们以法律的名义所作的社会实际行为了无兴趣;和现实主义法学一样，他们认为要区分“书本上的法律”和“活的法律”，但他们批评现实主义法学排斥特定的社会阶层，对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者视而不见。®他们运用批判的方法对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者予以法律分析，形成了女权主义、批判种族主义、原住民理论、同性恋理论、批判残疾人理论等独特的理论形态。

 

一、女权主义法学(FeministJurisprudence)

 

女权主义在法律领域的活动可以追溯到十八世纪末的英国。1790年，玛丽沃尔斯顿科拉夫特(MaiyWollstonecraf)出版了《为妇女权利辩护》®—书，用自由主义的观点对有关妇女的立法提出质疑,成为法律领域的女权主义的开端。十九世纪中叶，美国妇女开始争取确立妇女平等地位的立法。而在加拿大，从十九世纪末开始，法律允许已婚妇女拥有财产并可将其列人婚约，有些省份的妇女还获得了市镇选举权。1930年，英国枢密皖正式承认妇女的法律主体地位，加拿大妇女获得了选举权、劳动保护权、儿童监护权等人身权利。伴随着二十世纪七十年代世界范围内的妇女运动，妇女逐渐作为一个性别阶层成为法学研究对象，女权主义法学理论日渐活跃。1976年，加拿大的女权主义者劳伦娜克拉克(LorenneClaric)发表《政治与法律：男性霸权主义的理论与实践》一文，声称：透过黑格尔、肯特等的法哲学著作，人们可以看出以往的“政治及其理论基础，和产生于其中的实践，当然包括法律和法学理论，都清晰地记录了男性霸权主义的轨迹。”“当这些理论家被剥去其性别伪装后，除了男性专制主义的意识形态外，他们一无所有。”⑮1977年，她在《强奸：强制性行为的代价》一书中，对男性主导的法律理论提出质疑，认为在早期的奴隶制刑法典中，被定义为强奸罪的不是一种针对妇女的暴力行为，甚至不包含性别的内容，而是侵犯另外一个男性财产权的行为。女权主义者们还从理论和实践的角度对雇佣劳动、财产、住宅、监护、公共事务、陪审、性骚扰、虐待、乱伦、堕胎等问题予以探讨，声称:“千百年来，法学理论一直充斥着男性的声音。凡是拥有‘法学理论’的人，从亚里士多德、柏拉图、托马斯阿奎那……到马克思、哈特、德沃金，不仅都是男性，而且都发出标准的男腔。尽管西方妇女从十八世纪就开始谋求打破男性霸权，但收效甚微。”⑯不仅法学理论的原创者绝大部分是男性，法律的概念和目的反映着男性的理解和经验，妇女的呼声被排斥在外，而且法律实践、法律教育、立法机关、司法系统都在男性专制主义的阴影笼罩下。自然法理论、分析法学、现实主义法学都无一例外声称所有的人——不分男女——都基本相同，平等待人是法律的根本原则。女权主义就是要强调法律对不同性别区别对待，揭示法律平等的误区，提升性别差异的比重，改变父权制条件下形成的价值观和法律体系。女权主义对法律所进行的分析和批判最终产生了一系列诸如自由的、一体化的、激进的、社会主义的、种族意识的女权主义法学理论。这些文章和书籍的问世奠定了加拿大女权主义法学和政治学的基础，并掀开了加拿大女权主义法学的序幕，最终导致了加拿大宪法性文件对妇女地位的特别保护。

 

自由的女权主义法学理论试图通过主张妇女的特别权利矫正法律平等原则对妇女的伤害。“本世纪妇女面临的最大法律压迫就是‘平等’。平等的托词证明，在妇女被当作法律上的平等主体和作为一个性别阶级受到持续压迫之间充满矛盾。女性在事实上是与男性不同的。妇女千百年来在体力、智力、经济、社会和法律上受到的压迫时刻挤压着她们。但是，自由主义的政治家和法官们借口‘平等’，把这些差异当作继续压迫妇女的理由。主张平等的理论家们一次又一次地把区别对待妇女的提议要么当作‘不平等的特殊对待’，要么当作自由主义的退化。”®她们呼吁创制承认性别差异的法律，为妇女参与法律过程、获得法律权益创造实质平等的条件。例如，加拿大女权主义法学研究者嘉维根(Gavigan)就m：“加象大的社会结构基本上是公平的，我们所要做的就是要修正这种公平，使妇女被平等对待。”©它们常常叩问法官在处理涉及妇女的案件中，是否加倍关照妇女权益。例如，一个想重新与她的子女共同生活的离婚母亲，有时会在法庭上声称宁愿独居，原因就在于害怕失去对子女的监护权。正因如此，这种法学又被称为“搀杂妇女因素的法学”。

 

一体化的女权主义法学理论则认为：传统的男女平等的理论假设不是女权主义的基石，它仍将男性作为价值的衡量基准，没有意识到女性的特殊性和不同之处。它们认为法律形式平等、性别中性化而非歧视、机会平等还不够，要追求“实质平等”或“结果平等”，要给予妇女不平等的社会地位以获得结果平等。例如，当一个妇女进行个人选择时(比如生育)，政府就应当承担相应责任(比如支付儿童养育津贴)，将个人选择(生育)和社会的责任(养育)做出一体化的安排，才能改变只由妇女实际担负儿童养育责任的社会现实。©它们否认加拿大社会的公平性，呼吁进行有重大意义的社会改革。

 

激进的女权主义法学理论视妇女为一个阶层，认为现存家长制社会的男女关系与其说是平等，不如说是专制;父权制笼罩在我们的公共和私人生活、经济、社会交往、现代文化、国家政策等领域，法律体系从形式到内容更是建立在男性主义基础之上。®它们把目光聚集在针对妇女的暴力上，认为这种暴力是在雇佣制度、性骚扰、色情业立法中显现出的男性至上主义的必然产物，不仅是对刑法的违反，也是对《加拿大宪法》冒犯。尤其是色情业扮演压迫妇女的关键角色，必须通过色情业立法予以矫正。

 

社会主义的女权主义法学理论也承认性别特征是形成妇女压迫的重要因素，法律又使之得以强化。但是，它们更强调阶级因素在分析妇女地位中的重要意义。虽然妇女是性别社会中的普通成员，但所处的阶级不同，所受的影响就不一样。在资本主义社会中的不同领域，父权制对妇女的压迫有不同的形式，而性别特征和阶级是理解妇女不平等的钥匙。它们把研究的领域集中在堕胎、监护、离婚等方面。比如，有的研究者就认为：关注离婚群体的形式平等的法律改革对妇女产生了负面影响，因为她们作为一个阶级的经济地位与男性截然不同。®当监护人(通常是妇女)发生变更但探视权人(通常是男性)反对这种变更时，对儿童有利的判决就会明显不利于母亲。对男女实际存在的不平等的经济和社会地位的忽视，会最终损害妇女和儿童的利益。®作为批判种族主义法学的分支的种族的女权主义法学理论则声称，妇女所受的压迫远非激进的或社会主义的女权主义理论描述的那么简单，必须借助综合的方法处理妇女社会问题。家庭法领域集中体现了这种复杂性。

 

“总之，女权主义法学对现行社会和法律的分析对赞同或反对现行法律制度的观点都是挑战。对它们而言，法律集中体现了父权制与妇女平等地位的对立。重构法制就需要深刻了解不平等，采取矫正措施消除妇女的这种差异性。”®但是，加拿大一些学者认为，对妇女的差异性的过分强调，又有可能导致法律领域的另外一种专制。

 

二、批判种族主义法学(CriticalRaceTheory)

 

批判种族主义法学与形成于二十世纪八十年代的美国批判种族主义理论存在密切的关系，在加拿大有不少的支持者。这种理论“从有色人种的确切的经验、历史、文化和知识分子的传统”出发，站在非裔美国人的角度，以种族意识为视角，对美国的法律予以批判。美国传统的自由主义学者认为，通过保证使每一个公民，更不用说每一个种族受到法律平等对待，美国的“白人”和“黑人”的种族歧视问题已经解决。而批判种族主义法学认为，现实的法律是“色盲(Color-blindLaw)”的法律，完全误解了肤色。“黑人”和“非裔美国人”的含义不同，因为肤色不只代表色素，而且是一个传统、一段经历、一套文化、一种身份，打上了特定社会的烙印。而在一个文化多元的社会里，种族关系又是局部的、不稳定的和不断变动的。种族和种族问题无法根除，为了保证不同种族在多元文化中共同生活，包含种族意识的法律是必要的。®德伏林将加拿大批判种族主义的理论主张归纳为：其一，种族不平等和种族歧视深深根植于加拿大的法律体系之中，多元文化主义并不能贏得实质上的平等;®其二，历史上存在于加拿大社会和法律体系之中的种族主义并没有消亡，它仍旧是影响加拿大现实法律的活跃因素;®其三，肤色和人种不是形成种族歧视的原因。种族歧视意味着对肤色的根深蒂固的社会偏见。当种族歧视与犯罪行为相结合时，就形成一种病态社会。®其四，白色人种在法律上不仅没有被歧视，反而享有种种特权。“法律是保障白人利益的工具”。®其五，由于种族主义的实际影响，在法律中无视肤色和人种也会以形式上的平等掩盖实际的不平等。在审判中平等对待不同文化背景、肤色和人种会比区别对待更不公平。®其六，不能忽视种族问题的复杂性。如果一个黑人或原住民妇女受到歧视，那么这种歧视究竟是基于种族或是性别，还是双重因素?在分析黑人或原住民妇女受到强奸、性攻击或性骚扰时，这种复杂性就显现出来：这些黑人或原住民妇女的证词比在同等条件下白人妇女的证词更可信任么?这也有助于我们理解为何在同样一个社区里，黑人或原住民妇女犯罪率会高于男性。

 

三、原住民法学(FirstNations.Jurisprudence)

 

二十世纪七十年代的美国被称为“自主”的时代，一系列有关印地安人的法案，比如《印地安人教育法》(1972年)、《印地安人财政援助法案》(1974年)、《印地安人教育协助和自主法案》(1975年)、《印地安人医疗保障促进法案》(1976年)、《由部落控制的社区教育协助法案》(1978年)和《美洲印地安人信仰自由法案》(1978年)等被通过，在政治和学术界，人们热烈讨论着“部落主权”问题。®受此影响，二战结束后，逐渐进人加拿大国家政治议程的“本土问题”——原住民(aboriginalpeoples，或firstnation)或称为加拿大土著印地安人的权利问题也在七十年代显现出来。1982年，《加拿大权利与自由宪章》第35条确认“存在原住民和他们的谈判权利”,®原住民的权利由此成为加拿大主流社会的重要研究课题。原住民的政治领袖人物将加拿大土著印地安人对加拿大的土地、自然资源(捕鱼和打猎)和自治的要求集中到建立“印地安人的自治政府”政治主张上，认为“原住民和他们的谈判权利”就包含了建立“印地安人的自治政府”的权利。围绕在自治政府与联邦政府、省政府的关系以及因纽特人、混血人种、城市里的原住民的权利的争论在加拿大产生了极大的影响。赞成者认为：不仅要让原住民在政治和社会结构中自治，而且要让他们在经济上独立自足，两者缺一不可，因为政治权力必须得到财力的支撑才能运转;®反对者认为：建立官僚化的自治政府谋划原住民的生计，实际上是在政治系统中人为重复设置机构，导致低效率、无活力、费用高昂、程序拖沓的办事体制。®原住民的代言人认为他们有捕鱼权，而反对者认为：原住民的捕鱼权已经随着《联邦渔业法案》的颁布而自然终结了。但是反对者的主张未被法院支持。在1990年的Regina诉Sparrow案中，加拿大联邦最高法院拒绝接受“被法律灭绝”的权利，他们认为：从形式上讲，一项有争议的权利被“被法律灭绝”时必须是“清晰而明白的”;从实质上看，这种权利主张并不是为了去维护古代印地安人的习惯权利，而是为了帮助现存的印地安人在经济和文化上取得生存和发展。联邦政府应当确认印地安人有优先于商业和娱乐业的捕鱼权。®原住民的代言人据此就更进一步认为：原住民的权利与其说源于成文宪法，不如说是源于本民族的自然权利。®这些权利包括.适时组织原住民的立法机关;保护和发展他们的语言、文化、经济、民族特点、社会结构和传统、价值观念、优先权和社会的完整性;发展、巩固和控制他们与他们的土地、水源和环境的联系。这些都是源于传统、保证他们像人一样生存的权利。然而，迄今为止，一切建立原住民自治政府的努力尚无结果。但只要原住民保留地存在，这种努力就难以消除。事实上，近年来原住民保留地的地方政府在教育、财政、税收、土地等方面的权力一直在逐渐扩展，建立原住民自治政府也是加拿大联邦自由党在1993年的竞选纲领，各省建立原住民自治政府的协商也没有中断。

 

原住民法学理论认为：强制性的契约、《印第安人法案》和剥夺印第安人自治权和民族特色的保留地制度都是霸占原住民土地的手段，隔绝原住民与主流社会的藩篱。近年来，更有人鼓吹刑事法院对原住民的歧视性审判是地地道道的种族主义行径，警察、司法和监狱系统每天都把大批的原住民扔进牢狱。®更有甚者，有人认为，不仅在刑事审判领域，而且在监护制度、法学教育、联邦与省际政府的宪法性分权体制方面都浸透了加拿大式的种族主义。®它们把目光集中在司法过程上，认为法院对被告人案底背景、雇佣经历、教育素质的全面审查如同滚雪球似地导致了对原住民的系统性的歧视。®同样,由于白人和原住民的语言习惯和文化差异，对一个简单事实的描述甚至也会酿成巨大的误解，尤其在形式多样的诉讼程序之中更是这样，所以“法律真实”要让位与“原住民认可的真实”。

 

但是，在加拿大法学和法律实务领域，主导地位的意识形态是白人的法学理论。在这种理论看来，白人的法律如同他们的信仰一样，都包含救世主般的热忱：无论是饱含法治理念的英美法系，还是浸润人权信仰的大陆法系，从结构到形式，都优于本土的法律形式和粗糙的土著文化。这种观点其实也是自然法观念的流露：支配宇宙间的普遍法则也同样支配加拿大。®加拿大的文化不同于美国文化，它是一个熔炉而不是水果拼盘，要讲求融合。每个人允许保留他(她)的文化背景而不应受到社会、经济、政治和法律的侵害，不因身份的不同而受到惩罚，平等和多元化是基本的政策，自由主义是它的基本的信条。所以，法学界对于近年来逐渐发展起来的原住民法哲学批评甚多。

 

批评原住民法学理论的学者认为：当女权主义对加拿大法律进行批判时，仍然主张取消种族隔离，寻求将它们的改革方案揉和到现存法律制度当中，表现了一种连续性。而大多数原住民法理学家认为加拿大目前的法制体系与原住民的文化极端不协调，抱怨法律将原住民置于次要和边缘地位，必须重新考虑种族隔离，认为建立自治的、独立的司法系统是法制改革的首要任务;®《加拿大宪法》如同迷惑人的关于法律权利的演说一样，都把视线集中在法律的强迫性上，都强调义务和责任，是欧洲中心主义的、异于原住民文化的鬼把戏。®这些原住民法理学家的观点都对传统的加拿大法律思想提出了挑战。

女性与法律论文篇(2)

关键词：性别与平等；进化缩影；女权主义

中图分类号：C91368文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0101-04

平等、公平、公正是现代人们的基本权利，但这种权利目前只停留在观念和形式上，在实际生活中并非实现真正意义上的平等和公平。关于性别平等的讨论，从假设性别平等和性别差异的两方面讨论的话，得出来的结果也是不相同的。因此，必须以动态的观点理解性别平等的概念，它是随着时代的不同，反映着人们不同的愿望。

一、 男女性别不等

1.法学院的建立

20世纪初，两位波士顿女性为参加律师资格考试聘请了Arthur Win-field MacLean 作为她们的辅导教师。这一看似简单举动的背后意味着女性对进入法律界的追求，该举动最终促成了波西亚学院的建立，也就是后来世界著名的新英格兰法学院。[1]在新英格兰法学院诞辰100周年时，学院以庆典的方式欢迎越来越多的女性进入法学院，并在法律界担任要职。女性学习法律，任职律师或与其他人合作开律师事务所，或在法学院承担起教师的角色，这在1908年以前是不存在的，可以说是社会的进步，也可以说是女性在追求性别与平等方面取得的初步胜利。

作为女性必须明白，在父系社会里女性处于弱势地位，在20世纪初是几乎争取不到任何政治权利的。女性若想改变与男性不平等的待遇，仅仅依靠社会道德是完全不可能做到的，必须以社会法律为支撑。1908年，两位波士顿女性聘请了Arthur Win-field MacLean 作为法律辅导老师，拉开了女子进入波西亚学院的序幕，也为日后女性在追求与男性平等权利的路上奠定了基础。法律以时代和社会发展为依据，对社会行为和道德进行规范，推进男女在社会地位上的平等，保障女性的合法权益不受到侵犯。

2.男女性别不平等案件

男女性别差异与不平等待遇不仅存在于老牌西欧国家，像美国这样一个新大陆国家在20世纪初，性别歧视也根深蒂固。他们假定女性生来就与男性不同，不具有男性身体和生理上的优势，因此带着这种假定区别地对待女性，并拒绝在政治和专业以外的领域赋予与男性平等竞争的权利。当然，这种区别对待让女性在其他方面获得了更多的收益，他们将女性看作是弱势群体，认为女性本质特征和性情比较适合护理、幼师、烹饪、服务这样的行业，所以在一些普通的法律条款中注重保护女性劳动者的权利。

穆勒诉俄勒冈州案件（以下简称穆勒案）发生在波西亚法学院成立的那年，该事件之所以闻名世界是由于不仅促进了劳动保护的立法，而且对女雇佣者的工作时间作出规定，该事件在立法界具有划时代的意义。[2]由穆勒案件，可以看出无论是从社会角度还是从后来的立法工作方面，由于女性处于弱势，将女劳动者和男劳动者区别开来，对女性劳动者特殊保护。值得一提的是，新立法保障了劳动者的权利这是社会的进步，但这种区别看待仍显示出男女性别的不平等。

在穆勒案之前，有一闻名于世提出性别差异的案件――洛克纳纽约案（以下称洛克纳案）。[3]该案件引起争议主要是因为劳动保护立法重点是保护了女性的权益，在论述时也特别强调了女性处于弱势群体这一观点，男性具有压倒性的优势。在洛克纳案之后，有人用长篇大论阐述了女性健康保护与国家利益一致的关系，提出女性在出卖劳动力时，国家有权利限制签订劳动合同自由，而对男性不限制，理由是女性在身体和生理上都处于劣势，社会角色弱于男性，女性在照顾家庭方面要分担更多的精力，不能全身心投入到工作中。

不论20世纪初立法的说辞如何，女性在社会上的地位都是比男性要低的，并且因为这种劣势，与其说在立法中受到保护，不如说在工作中选择上受到歧视，事实上女性所获得的报酬与男性也不是对等的。特别是在一些重要领域和岗位，一般都是男性承担，社会对女性的能力存在疑虑，认为女性更适合照顾家庭。相对于女性立法保护来说，在20世纪30年代后，随着罗斯福新政的改革热，出现了立法对男性劳动者的保护。直到20世纪60年代，国际上才真正意义地出现“去性别化”的宪法，这可以说是男女性别平等在立法上的突破。

二、性别平等的悖论

1.性别平等悖论的提出

从法学的角度来说，文中提到的穆勒案所揭示的性别平等的悖论，一直到现在还会被提及，这是因为由于男性与女性本质的区别所致。一方面，争议指出，现实的社会情况下，一些底层的女性劳动者在参与工作时，确实会因为身体和生理的原因会遭到或多或少的剥削，而且女性本身又要照顾到家庭和孩子，所以从立法的角度对女性采取特殊的保护方式是非常有必要的。这也是女性所具有的独特的生育使命和家庭角色，与社会公共利益产生一致的结果，虽然通过穆勒案并没有彻底地改善女性被剥削的现状，但总体来说提高了当时底层女性工作和生活的待遇。[4]

另一方面，我们必须承认从社会发展的角度出发，无论一国的政体如何，必须首先保障人权，所谓的人权最起码的就是男女性别的平等，女性与男性一样，享有正常参与政治权利和社会工作的权利。[5]如今的女性可以顶半边天，无论各行各业都有出色的女性崭露头角，但在20世纪初并非如此，穆勒案引起了男女性别差异的争论不休，基于社会发展又必须抽离出男女性别平等的这一概念。这样做的好处在于，至少争取了女性在工作方面享受与男性同等竞争的权利，虽说穆勒案一方面强调了女性本身的弱势，需要社会及立法给予特殊的保护，但这种保护有可能会导致女性在社会地位上低于男性，在参与社会工作时处于底层位置，而女性争取性别平等的权利是以牺牲这种特殊保护为代价的，这点大家必须认同。关于女性参与到政治的权利，直到1908年2月28日《纽约时报》裁定该案件时才将劳动保护和妇女参政两种思潮联系到一起，现如今看来，女性参与政治事物的处理是历史发展的必然。

2.性别平等形式的出现

穆勒案可谓是具有划时代意义的案件，这主要是因为该案件反映的内容是当时社会女性关注的重点，也是当时女性一直在追求的梦想。实现男女性别的平等，不止是西方国家经历了几百年的历史，中国几千年的封建社会，男女性别都是不平等的，所谓“小家碧玉”“大家闺秀”“笑不露齿”这样的词都是形容女性足不出户和腼腆的姿态，直到今天男女性别相对平等，中国也是在立法工作中不断完善女性的权利。但不可否认的是，在穆勒案过后，当时女性的工作时间确实有了严格的限制，禁止要求女性加班，但与此同时也将女性排除在一些高薪行业之外，如邮递、矿场等。穆勒案总体来说，给当时的立法工作者上了生动的一课，也让当时社会的人认识到女性心底的声音，也就是从这时开始女性不再仅仅要求观念上的男女性别平等，而是呼吁和支持形式上的男女性别平等，这种观点在当时已经占了上风。

3.男女性别平等的理解

如今社会上人们对于性别平等的理解仍然存在差异，部分学者认为女性的优势在照顾家庭方面，从体力和精力方面女性显然不如男性，所以应对女性进行特殊的保护；但部分学者认为无论是男性还是女性，在社会上都扮演着各种角色，而这种角色的多元化导致了社会分工的不同，社会分工当然是根据男性与女性身体的区别划分的，所以应科学化看待男性与女性在工作上的不平等待遇。[6]

男性与女性不平等，主要体现的是社会地位、就业环境、政治参与等方面的不平等待遇，虽然各国在法律上试图做到平等，但在实际生活和工作上并非如此。男女性别的不等，与其本身的体质和生理有很大的关系，但心理上女性与男性一样渴望被社会的认可，这也是女性一直追求在法律中平等地位的表现。男性与女性并不是一个对抗体，他们是整个人类不可分割的组成部分，讨论男女性别的问题，当务之急需以当时的社会发展情况为依据，考虑到人类生存的状态。[7]

从历史来看，女性独特的优势在于抚养孩子和照顾家庭方面，女性在生理上面具有男性无法孕育生命的特征，所以在服务和照顾家庭方面女性付出了较多的精力，对外面的事物主要依赖于男性。而在这样一个父系社会里，男性承担了更多的压力，他们负责赚钱养家，将所获得的报酬贡献给自己的家庭。因此，男女性别的平等，需要多角度、多思维、多元化的定义，并不能一味地以书面形式规定男女性别的平等。穆勒案的尝试之所以失败，并不是因为它倡导保护那些在底层工作受剥削的女性，而是它并没有认识到在现实生活中，仍然有众多的男性在工作中受到剥削，不仅如此，它也没认识到男性为家庭生活所有的付出和贡献。

总之，男女在性别上的平等，要基于国家和社会发展的大方向，考虑到人类的生存状况，并不能仅仅考虑法律上平等，这种观念是具有狭隘性的。虽然20世纪初，波士顿两位女性在法律上的追求体现出性别平等在立法中的重要性，但在历史的长河中，对于男女性别问题的处理必须满足社会发展为根本，笔者不支持过于理想化地追求男女性别平等，这样不仅不能为争取社会男女性别平等作出贡献，反而会淡化了这方面的效果。

三、一个女权主义者的平等理解之旅

1.婚姻关系之男女不平等

性别平等是古往今来，数以万计的女性都在追求的梦想，然而直到今天为止，女性的梦想并没有得到完全的实现，当然这其中有历史的因素，也有现实的原因。笔者认为，在家庭或关于家庭法的改革中，试图用性别平等这一改变去定义家庭关系是最为不合适的。[8]无论在什么样的社会制度下，父系社会里男性始终站主角，家庭任务的划分是非常明显的，并不会因为观念上或形式上的性别平等而改变。试想在婚姻关系中，若男女真实现了男女平等，那么则代表了女性与男性一样，要赚取同样的报酬，要分配同样的任务，这是不可能实现的，如忽略了性别差异实现夫妻双方平等待遇，那么真正意义上说加剧了性别的不平等化。因为在家庭关系中，女性首先承担了一生中最痛苦的事情――生育孩子，而男性却不具有这种功能。

笔者认为，和谐的家庭关系并不是要求形式上或法律上的性别平等，而是要突出实质意义上的性别平等才可以，但这种观念的思考必须考虑到过去和未来的种种因素。首先，从历史上女性就业情形来看，女性涉及的领域多数为服务业、家政、护士等，一些薪酬较高的矿场、邮递等行业将女性排斥在外，这就使得女性所获取的报酬明显少于男性。其次，女性在家庭判断和话语权中处于劣势，这种情况在中国封建社会最为显著，家庭事物处理女性很少有决定权和参与权。究其原因，该劣势地位的产生不仅仅与女性的收入少有很大的关系，它与女性长期受到剥削和压迫而产生的思想观念也有很大关系，通常情况下，已婚女性被认为先为家付出再为自己付出，这样做才是比较合理的。最后，家庭角色和负担的不同，导致离婚后男女双方的抚养权也存在差异。孩子因为长期跟着母亲生活，母亲对其照顾的无微不至，离婚后多数孩子的抚养权交给母亲，但又因为母亲参与社会劳动的能力较低，或者说收入较少，又会因为无法支付出抚养费用，孩子的抚养权被转移或剥削，以此循环，就会影响到未来男女性别不平等的发展。

2.离婚时期之男女不平等

有人认为，婚前不平等属于上一代的，与离婚后的关系不大，在今天的后平等时代，这种性别不平等的观念已经开始弱化。[9]不可否认的是，随着社会的发展，人们对于性别平等的认识不断加强，这种婚姻关系的性别不平等得以弱化，但仍然还是存在的。从新英格兰法学院的建立到如今各种立法规定男女性别的平等，女性在追求性别平等的道路上追求了一百多年，试图用法律的手段维护女性的权利，让国际社会真正认识到女性的价值，但由于长期观念的限制，在实施过程中并不理想。人们开始追求在家庭关系中，较为实质性的性别平等，这种平等体现在承担任务的对等及“公正”上。

在家庭关系中，有两个针锋相对群体――男性群体和女性群体。法律要求必须满足形式上的性别平等，即给予男性和女性同等的待遇。而这种同等的待遇背后需要思考的问题太多，一是女性必须摒弃长期以来男女性别不等所带来的歧视，这种观点的转变是非常难得；二是女性本身生理上的机能是否允许负担家庭以外的事物，若承认了女性与男性的对等，那么“特殊对待”的法律是否生效。男女性别差异所带来的不仅仅是社会分工的不同，也是家庭角色的不同，如何完善女性与男性在法律和实质上的平等，是一个相当漫长的过程。

3.依赖性产生的男女不平等

现实告诉我们，现实的法律对男女性别平等概念阐述和实施并不完善，仍然存在较多不足的地方。所以，忽略了社会歧视的视角下，讨论男女性别的不平等或平等，是片面的解决方式。法律所规定的男女性别的平等，是基于女性与男性在家庭关系中承担同样的责任，在经济、就业、谈判中处于平等的地位讨论的，但实际上这是根本不存在的。所以说，如果一味滴追求形式上的男女性别平等，那么有可能会导致实质性的不平等待遇。

我们试图讨论另一种观念，从软弱性和依赖性的角度视察男女性别的不平等待遇，我们发现这种观念不仅适用于家庭关系中，也同样适用于家庭以外的社会关系中。多数女性存在依赖性和软弱性，长期形成的观念认为女性比男性确实软弱，在经济、就业、谈判中都没有优势地位，这种观念会导致即使法律上规定了男女性别的平等，也解决不了社会领域下公正分配的问题。如今的社会不平等的待遇非常多，仅仅依靠观念上或形式上的概念，是解决不了男女性别平等问题的。

四、已取得的平等

1. 后平等时代

虽然国际上对男女性别平等的讨论争论不休，但与20世纪初相比，如今女性权利得到了维护，可以说我们进入了一个后平等时代。[10]不得不承认，现在的女性具有男性同等受教育的权利，大多数的女性可以通过自己的努力赚钱养家，拥有自己的事业和资产，参与到政治的权利，至少从理论层面上确认了女性与男性对等的权利，这可以说是时代的进步，也可以说是时展的必然结果，更是广大的女性日日夜夜所盼望的结果。对于男性来说，女性参与到工作中并不会给他们带来太多的竞争压力，反而在协作方面会更加默契，这也是一个双赢的局面。

2.抽象的平等

男女性别平等的实现是一个抽象性的概念，如今实现了观念上和形式的平等已是社会的进步，想达到真正意义上的性别平等还有很漫长的道路。

这种由性别产生的不平等待遇，是自然力量的产物，并非是个人思想意愿所达到的结果，它是由多方面的因素所构成的，国家希望通过用法律的方式补救，出发点是好的，但已经超出了国家和法律补救的范围。但男女性别的不平等，也并非天然产生的，它与国家体制、社会环境、人民思想、经济发展程度都有一定关系，不能否认的是，国家和法律是权利意识和价值意识的缔造者，他们希望通过法律及其他有利手段，尽可能维护社会稳定和性别平等，保障每一个人的合法权利。人们在追求性别平等时，要根据当时的实际情况，准确地判断事情发生的经过和责任人，作出合理性的认定结果，并不能以片面的观念倡导性别平等。

五、平等的未来

1.平等新议题

第一，平等应该随着时间的推移，它所包含的意义应该是不同，所反映的人们愿景也是有所差异的。性别平等是公民的基本权利，在此基础上才能够稳定社会，因为人的理解与社会的发展密不可分。第二，人类并非是单独的个体，它是具有很强的依赖性，必须依靠其他人的协作或帮助才能更好地完成某一事物，因此对平等概念的理解必须建立在人类生存状态的基础上，而不是建立在荒谬的假设上面，如每个人的能力相同，或任何人的能力在任何阶段都是相同的等。

2.性别平等的发展

对性别平等的认识，国际上多数国家已经达到共识，这种普遍性的认可从1908年至今经历了170多年的“奋战”。女性在追求与男性同等就业的努力中，实际上肩负了更多的压力，如照顾家庭和教育子女，现代化的女性不仅可以在职场上独当一面，成为职场上的佼佼者，同时也可以将家庭生活照料得很好，这足以看出女性并不是天生就比男性要弱，而是长期的观念将女性扮演的角色弱势化。特别是近年来，我们会发现在政坛上出现了不少耀眼的女性，她们站在“风口浪尖”上依然“闲庭自若”，能够像男性一样理性地处理工作中发生的事情。如朴槿惠、希拉里、撒切尔夫人都是女性中的佼佼者，众多女性的偶像和骄傲。

国际法文对性别平等的影响巨大，如《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际法公约》《欧洲保护人权和基本自由公约》等，这些法律组成了国际上对性别平等的认定范围。虽然有些国家并没有签署这些文件，或者已经签署了这些文件还未真正地落实，但至少都给人们上了生动的一课，用一种鼓舞人心的方式将一系列的保障人权、维护性别平等的法律确定下来，为进一步实质性地实现男女性别平等奠定了基础。

六、结语

综上所述，男女性别的不平等由来已久，或许在父系社会开始时期就已经形成，只是表现形式不同而已。本文从穆勒案件出发，提出了关于性别平等悖论的假设，并在此基础上阐述了性别不平等的观点，最终提出未来性别平等的发展，目的在于让每一个人真正认识到性别平等是一个长期的实现过程，应用动态的眼光看待。

参考文献：

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[3]Gretchen Ritter.作为社会规划的宪法：美国宪法规定中的性别和公民身份[M].帕洛阿尔托：斯坦福大学出版社，2006：16-19.

[4]Alice Kessler・Harris.外出工作：美国女性工薪阶层史[M].牛津：牛津大学出版社，2006：20-31.

[5]Mary E.Becker.白马王子：抽象的平等[J].联邦最高法院法律评论，2007 （13）： 8-15.

[6]Joan Hoff.法律，性别与不公正：美国女性的法律史[M].纽约：纽约大学出版社，2009：41-45.

[7]Martha Albertson Fineman.平等的误解：离婚法案的修辞与真相[M].芝加哥：芝加哥大学出版社，1995：55-62.

[8]Martha L.Fineman.监护政策及美国监护决策改革[J].UC 戴维斯法律评论，2010 （02）：10-11.

女性与法律论文篇(3)

“法律与政策性别分析理论与方法工作坊"2009年4月27日～5月6日在西安举行。本次工作坊由陕西省委党校妇女／性别研究与培训基地、西北工业大学妇女发展与权益研究中心主办，中央党校妇女研究中心，妇女性别研究与培训基地协办，香港乐施会资助。该活动旨在提升参与者对政策法律的社会性别分析能力，培养并扩大社会性别与公共政策的研究与倡导力量，推动社会性别与公共政策网络的可持续发展，促进以社会性别视角监测政策法律的后续干预行动。

中国内地和台湾地区的8位社会性别研究领域资深专家和全国各地的近50名学者参加了工作坊。工作坊采用专家授课与分组讨论相结合的方式，既有对理论的阐述和探讨，又有个案分享与思考，内容丰富，引人深思。工作坊的主要内容包括以下几方面：

一、性别理论与议题的探究

台湾大学的黄长玲副教授专门介绍了有关女性主义方面的重要政治理论，如契约论、“性别主流化”和“全球女性主义行动纲领”、“性别二元论”、“女性主义与正义理论”等重要的性别理论，分析了西方20世纪60年代新社会运动出现以来的性别议题，阐明这些议题不但引导着社会与政治改革，也成为了知识界研究的焦点。同时介绍了近年来台湾地区对性别议题的关注程度与影响效果。在理论阐述中，黄教授专门为大家介绍了女性主义经典书籍，如卡罗尔的《性契约》，西蒙伏娃的《第二性》。提出经典文献对性别理论推进的重要作用。

在“性别与法律的本土方法探讨”专题中，西北工业大学妇女发展与权益研究中心主任郭慧敏教授为大家理清了生理陛别、社会性别、性别多元主义、性别歧视等概念；阐释了女性与性别的关系；分析了女权主义理论形成的背景、理论基础及构建目标，具体分析了政策与法律的内在性别意识。

在“父权制在当代中国的表现形态”专题中，南京师范大学金一虹教授介绍了国内外父权制理论和模式，指出了在全球化经济中、工业化和市场分工境遇中探究父权制的演变，提出要在应对传统父权制和资本主义父权制的双重压迫中进行关注与思考。

二、社会性别主流化的行动研究

中央党校李慧英教授在“性别平等政策倡导的行动研究”议题中结合中央党校妇女研究中心多年来的政策倡导的行动研究经验谈到，政策倡导的目标人群是制定政策和执行政策的政府官员，政策倡导要进行实证调研和政策建议。在发现、提出问题时，更要研究并提出可行性的建议，否则不会引起关注和重视，难以起到政策倡导的作用。政策倡导还要考虑倡导的方法、路径和策略。其一是通过向人大、政协提交议案这一制度化的方式，加大对政府决策产生影响。其次是召开媒体信息会与递交议案并举，影响公众的观念，并通过媒体传播主张和建议。可以将媒体的反应作为政策倡导的一部分附在提案当中，或形成内参上报。第三种是与相关的政府部门联合召开专题研讨会，在会上展示研究成果，引起政府的关注和决策者的注意，也能够使政策倡导产生良好的效果。在整个倡导过程中，影响高层和相关部门的主要领导非常重要。同时应注意到，在行动研究中从社会性别的视角出发，发现政策与法律中存在的性别歧视内容。这样做，就较有把握把社会性别纳入政策与法律的制定中，实现性别主流化。

西北工业大学郭慧敏教授在“性别与法律的本土方法探讨”专题中，结合西北工业大学妇女发展与权益研究中心多年来的经验与成果谈到，要坚持把社会性别纳入政策与法律的制定中，实现性别主流化。认为应通过赋权使女性增加立法参与机会，增强女性主体意识，争取法律性别平等。要对个案进行性别化研究，搭建陛别支持网络，提供法律援助。立法推动和司法干预一体化等是推进性别平等的必要而可行的策略。

台湾世新大学顾燕翎教授从事性别理论研究与实践多年，并且亲身经历了台湾地区妇女运动从体制外到体制内的过程，她对体制外和体制内的妇女运动进行了全面比较。她认为，在体制内以政府的资源作为支持发展性别平等方面，其实是能够为妇女权益提供更好的服务的。但体制内的女性主义会受到很多限制，体制外的女性主义则更为自由。体制内外是相辅相成的，体制内的发展需要体制外的(支持，没有体制外的妇女运动的强大支持，体制内也难以实现改革。

台湾大学妇女研究室被认为是台湾妇女／性别研究方面的重要机构之一。台大妇女研究室召集人林维红副教授在她的“研究与实践”专题中讲述了台大妇女研究室走过的路程以及多年来的经验与成果。认为，妇女，性别研究机构对推动性别平等有重要的作用，但应有持续的贡献，应该进行制度化建设。同时，妇女与性别研究不能自限于学院内，必须重视体制内外的交流。台大妇女研究室于1985年创刊的《妇女与性别研究通讯》，已然成为妇女与性别学界与民间团体沟通的重要渠道。林教授还讲到，要落实性别平等，必定要从教育着手才是根本之道。随着妇女与性别研究的蓬勃发展，台湾高校推进性别平等教育的进展很快，各大专院校开设性别相关课程计有数百门，使得跨校、跨领域的妇女与性别研究及课程合作成为可能。

三、家庭暴力、性骚扰及害的防治建制

台湾东华大学陈若璋教授作为台湾在应对家庭暴力方面的资深心理学家，认为家庭暴力发生的原因很复杂，但对家庭造成的伤害却很大，尤其对于受虐者而言，更是难以恢复的伤害，其中又是以女性为主。从20世纪80年代中期后期开始，家暴问题在台湾日益突出并受到重视。从当局开始从心理治疗发展到形成应对政策，在研究人员和机构的推动下，立法院通过了《家庭暴力防治法》，建立起了家暴的防治机制。另外，陈教授还讲到，害犯罪作为社会不能容忍的犯罪，其实有其深层次社会、心理、家庭等背景，因此，建立本土性罪犯处理模式有一定的现实意义。

女性与法律论文篇(4)

将文学作品中的主人公作为法学论文所讨论的主题多少有点不易被人们所接受。这不光是因为法律的神圣与严肃和文学的随意与浪漫有着天壤之别，而且更主要的是在人们看来，法律与文学是两种不同的文本，文学源于个人创作的灵感冲动，反映的是作者的个性；法律源于集体理性所形成的“公意”，反映的是民族的精神。尽管如此，这并不妨碍法律与文学之间的相互交流与借鉴，以至于形成一块迅速发展的独立的学术领地。[i]本文选择三部古典戏剧《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为讨论法律问题的对象。这种选择基于两方面的考虑：其一，这三部戏剧的主人公都是女性，这便于我们从女权主义的法律视角进入主题。当然，我们最后将会发现这三部戏剧有一种便于我们进行比较的内在关联。其二，之所以选择戏剧而不是小说之类的题材，是因为戏剧作为民间大众文化（public culture）更便于反映民众法律观念中的集体无意识。本文的第一部分简单地介绍了女权主义法学的发展及女权主义的法律观；第二部分讨论了《安提戈涅》一剧，分析了国家法与习俗法的冲突；第三部分讨论了《窦娥冤》一剧，揭示了中国古代法文化中对法官的超人预设和法官的常人品格之间的冲突；第四部分讨论了《威尼斯商人》一剧，区分了实现正义的英雄型选择和常人型选择这两种不同的方式；第五部分剖析女权主义法律观的内在矛盾，并对造成这种矛盾的话语模式提出批评。

一

女权主义作为一种妇女解放的社会运动一般可以追溯到十八、十九世纪。由于资本主义的兴起，妇女开始走出家庭，参与到公共生活领域，因此，妇女要求享有与男子同样的权利，诸如财产权、继承权和政治自由权等，于是追求与男子平等的权利就成为妇女解放的核心内容。进入二十世纪之后，特别是六、七十年代激进的女权主义者主张男女不平等只限于生理和心理的差别，妇女受压迫不是由于社会经济地位的不平等（因为二十世纪后半期妇女在法律上的社会地位与男性大体上已实现了平等），而是由于女性受制于男性的统治。她们认为科技的发展可以改变或弥合男性和女性在生理和心理上的差别而实现平等，由此兴起的女权主义法学除了关注女性普遍受害的状况，如性暴力、性骚扰和婚内强奸等问题外，还关注于人工流产、试管婴儿、基因工程和同性恋等方面的问题。[ii]但是女权主义者很快就发现，女性受制于男性的统治不光表现在生理和心理方面，更主要的是表现在文化方面，表现在文化的认知和评价方面。正如著名的女权主义者西蒙·波伏瓦所言，女人不是天生的，而是造就的，也就是说，女性的“温存”、“柔顺”等一系列与此有关的角色限定不是由生理特性所决定的，而是一些成见、法律和习俗等文化观念和社会性构作。因此，“第二性”作为“女性”的替代可以弱化传统观念强加于女性身上的各种文化限定。[iii]在此基础上，女权主义更强调创造一种独立的、不受男权文化影响的，或者说与男权文化相对应的女权文化。[iv]与此相应，女权主义法学除了“提出女人的问题”外，而且提倡女性积极地投身于司法实践中，从总体上提出一种女权主义的法律观。

女权主义法律观建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差别之上。一般说来，这种观点将喜欢技术性差别的人描述为男性意向，而采用同情理解的人被描述为女性意向。由此形成强调逻辑推理、严格规则和自我中心的男性法律观，和强调总体理解、衡平正义和普遍关联的女性法律观。“男性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的事实并使它们在法律上起决定性作用。这就是规则之法（law by rule）-也就是规则的作用。而女性法律世界观更情愿将判决基于案件的全部情况

夏洛克、安哲鲁、依莎·贝拉

和特里·伊格尔顿*所持观点〖〗鲍西娅、威也纳公爵和

爱斯卡勒斯**所持观点法治（government of Law）〖〗人治（government of men）形式主义〖〗现实主义法律〖〗政治学法律〖〗衡平法律〖〗仁慈法律〖〗正义规则〖〗自由裁量规则〖〗标准规则〖〗原则（如衡平准则）逻辑〖〗政策严苛的〖〗灵活的正确答案〖〗好的答案实证法〖〗自然法依先例裁定〖〗仲裁法官〖〗Qadi***，陪审团严格责任〖〗过失（不合理性）契约的客观理论〖〗主观理论客观性〖〗主观性按原则的（中立原则）〖〗以结果为导向的（result\|oriented）权利〖〗需要成文法〖〗普通法成文法〖〗宪法解释论〖〗非解释论严格解释〖〗灵活或松散的解释文字〖〗精神法官发现法律〖〗法官制造法律*夏洛克（Shylock）是《威尼斯商人》中的主人公。安哲鲁（Anglo）和依莎·贝拉（Isabella）是《一报还一报》中的主人公。特里·伊格尔顿（Terry Eagloton）系支持夏洛克观点的一位文学评论家。-引者注

**鲍西娅（Portia）是《威尼斯商人》中的主人公。维也纳公爵和爱斯卡勒斯（Escallus）系《一报还一报》中的主人公。-引者注

***Qadi，伊斯兰教中法律的解释者和实施者。-引者注不为要求闭眼不顾全体的规则所限制，不为决定必须服从普遍的和‘中立的’原则所麻烦。“[v]在此基础上，波斯纳提出女权主义法律观和男权主义法律观相对应的”法律对立概念表“[vi]从这一法律对立概念进一步展开，则可以说”男性的法律观就是法律实证主义的法律观，女性的法律观就是自然法的法律观“。[vii]

上述法律对立概念表有助于我们清醒地意识到在法律理论和司法实践中所存在的不同的甚至对立的观念和方法。不过，这种类型学上的划分是否应当归之于男性和女性的不同特征以及由此引出的不同意象，还不能简单地予以回答。我们最好还是以这一法律对立概念表作为参照系，来分析古典戏剧中的三位女性的法律行为或法律观念，看看我们将会得出什么样的结论。

二

安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧《安提戈涅》的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得王位，Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给Eteocles举行了盛大的葬礼，而将Polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬Polyneices就处以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被带到克瑞翁面前时，她认为埋葬其兄长是依照神法来履行职责，而且这种不成文法是永恒的，连克瑞翁的命令（城邦的法律）也不得违背它。克瑞翁大怒，坚持将她处死，并关在墓穴中。后来克瑞翁遇到一个占卜者，说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔了，去救安提戈涅时，她已死去了。克瑞翁的儿子，也是安提戈涅的情人，站出来攻击克瑞翁而后自杀，克瑞翁的妻子听说儿子已死，也责备克瑞翁而后自杀。克瑞翁这才认识到自己一手酿成了悲剧。

《安提戈涅》是古希腊悲剧的经典，对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。[viii]在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词：

我并不认为你的命令是如此强大有力

以至于你，一个凡人，竟敢僭越

诸神不成文的，且永恒不衰的法

不是今天，也非昨天，它们永远存在

没有人知道它们在时间上的起源[ix]

以这段话为依据，法学家们通常认为《安提戈涅》标志着法律与道德的冲突，或者说实证法与自然法的冲突。[x]从上述女权主义法律观的视角来看，安提戈涅很自然就成了女权主义法律观的代表者，她体现了女性呼吁自然法以反抗体现男性意象的法律实证主义。但是，如果我们更进一步追问，安提戈涅与克瑞翁为什么会发生冲突以至于酿成悲剧？或者说安提戈涅为何要以神法为依据来反抗克瑞翁的命令？面对这些问题，这种女权主义的法律观并不能为我们提供多少线索或帮助，相反，我们还得设身处地地理解安提戈涅和克瑞翁的行为，以及他们之间悲剧冲突的意义所在，从而有助于我们对女权主义的法律观作更进一步的分析。

从表面上看起来，安提戈涅主张神法（即自然法）高于实证法，但事实上她所要求的仅仅是埋葬她的兄长，尽管他是叛国者。因此，这里的神法或自然法强调的是兄妹之间天然的血缘关系，而克瑞翁的命令（城邦的法律）强调的是公民与城邦之间的政治关系。所以，安提戈涅和克瑞翁的冲突在于血缘关系优先还是政治关系优先的不同选择。就安提戈涅而言，尽管其兄长是一个十恶不赦的叛国者，但是依照当时的宗教观，人们普遍信仰死后灵魂不灭，但不是升天堂，而是安乐墓中。无墓的灵魂必然游荡而贫困，因此，葬礼就成为家族中的头等大事，[xi]安提戈涅有义务埋葬其兄长，如果她服从城邦的法律而使其兄长暴尸田野，那么她就有悖于家族的宗教，将会受到神法的惩罚。就克瑞翁而言，他也面临两难的选择，如果他释放了安提戈涅，就意味着同意埋葬叛国者，也就意味着同情或纵容叛国者，这不仅伤害了为城邦捐躯的Eteoclus，而且标志着城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严，城邦必定因此而瓦解，这与城邦公众的利益相冲突，也与公众的意见相左（如果我们承认城邦产生的合理性的话）。如果他为城邦公民的利益计，坚决维护城邦法律的尊严与权威，则如剧中所示，悲剧不可避免了。因此，安提戈涅所援引的神法与公众意见和利益是相冲突的，她对克瑞翁的命令的公然违背，绝非“恶法非法”式的自然法对实证法的批判。换句话说，这里并不是一种具有合理性的道德原则对另一种不具有合理性的法律命令的批判，而是两种同样具有合理性的价值判断或制度安排之间的两难选择。在此，没有一个永恒不变的、普遍适用的合理性标准。行动的合理性，无论是安提戈涅反抗还是克瑞翁的命令，都只有在特定的情境（context）中才具有意义。不过，对于我们的理解而言，问题不在于简单地作出非此即彼的判断或选择，而正是在这种冲突的悖论中发现悲剧的意义所在。

如上所述，古希腊人普遍信仰人死后灵魂不灭。与此相联系就是每家人皆祭有“圣火”，它代表物质的光明、温暖与富贵和精神的纯洁、善美和幸福。圣火、神、鬼和祖先有机地结合在一起，形成家族宗教。家族在希腊文中可直译为“环圣火者”。[xii]希腊城邦的兴起是建立在家族和家族联合而成的部落之上的，虽然征战和移民使家族结构和组织受到很大的冲击，[xiii]但是城邦及其法律仍然从家庭宗教的习俗中获得合法性的资源。“一般来讲，它们（希腊法典-引者）是近乎宗教崇拜的对象。家庭仍然是宗教传统的栖息地，在希腊城邦公民的和法律的意识形态中，古老的信仰依然存在。”[xiv]这当然是国家与家族组织之间相互支持的一面，但是，作为国家起源典型方式的希腊城邦国家（恩格斯语）一旦形成，就力图冲破家族组织而直接建立在对自由民的统治之上。家庭和城邦这两种社会组织之间就存在着矛盾与冲突，由此形成以宗教传统力量为后盾的家族习惯法与以军事政治力量为后盾的国家法这两种制度安排之间的竞争，而竞争的结果当然是国家法胜利了。克瑞翁不仅宣布严惩叛国者，而且严惩了以家庭习俗的不成文法为最高权威而蔑视国家法的安提戈涅。因此，安提戈涅的呼吁意味着地方性习俗在面临强大的普适性的法律予以摧毁的困境中的最后反抗。

当然，这种看法并不排除法学家们将此作为自然法思想的早期代表，因为自然法概念本身就是一个含糊不清的东西。它既可以是习惯法，也可以是上帝的律法，也可以是人类普遍理性所设计的法律，当然也可以是“物竞天择，适者生存”之类的自然规律。法学家们对自然法概念的这种实用主义态度，使得安提戈涅成为一种符号或象征，它意味着人们对国家法所持有的批判态度，自然法概念也就成为批判现存制度的一种话语模式。不过，就《安提戈涅》而言，意义远不止于此。国家法虽然战胜了地方性习惯，但是克瑞翁却陷入了妻死子亡的绝望深渊。换句话说，当国家法割断它与其合法性来源的习惯法的联系并与其相冲突时，国家法也就要陷入困境之中。从这个意义上讲，这不仅是安提戈涅（及其所代表的习惯法）的悲剧，也是克瑞翁（及其所代表的国家法）的悲剧。“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”[xv]正因为如此，国家法必须融入到社会生活之中，必须要为维系法律的民众所信仰，从而在社会中取得合法性，使国家法由强力的推行变为通过信仰体系的合法统治。而国家法要获得信仰体系的合法性支持，就必须深入到民间的习惯法中，内化为民众生活世界中的活生生的经验，使其变为民众不加反省的集体无意识的一部分，变为人们的文化本能。换句话说，法律作为一种国家的正式制度安排，必须要有相应的非正式制度，如宗教、道德、习惯等价值认知的支持才是可能的和有效率的。而《安提戈涅》的悲剧意义正在于揭示出国家法获得独立地位之后，在迈向理性化的过程中与传统习惯法的断裂和错位，这是制度转型过程中常见的、往往是不可避免的悲剧现象。

回到女权主义的法律观上来，安提戈涅似乎主张一种更注重与个体经验（血缘情感）相联系的习惯法而反对建立在抽象的、经过反思获得的公众利益之上的国家法。正如波斯纳所言，《安提戈涅》中的冲突在于“自然及其基本纽带与社会及其更抽象的细带，感情和理性……女性与男性”之间。[xvi]从这个意义上来讲，安提戈涅无疑就是女权主义法律观的代表人，同样，我们还可以在波斯纳的“法律对立概念表”中分别添上“国家法”和“习惯法”这一对范畴。当然，这种简单的归类将会引起什么样的后果，我们在后边还会进一步加以讨论。

三

我们不妨作一个假设，如果安提戈涅的故事发生在古代中国，故事的结局又会是怎样的呢？尽管Polyneices背叛国家实属“十恶”之罪，尸体永不得埋葬，但是，安提戈涅置生死于不顾，埋葬其兄长，其孝悌之心可佳，故有可能获得克瑞翁的宽恕或嘉奖。当然，这并非由于克瑞翁一己之好恶，而是由于中国古代的国家本身就建立在家庭之中，家与国是统一互补的，不像古希腊那样，家与国是分离竞争的。因此，儒家之人情伦理自然要受到国家法律的保护了。这种家国一体、礼法合一的法律文化已为大家所熟知。[xvii]

就这个故事在中、西文化中的不同境遇，我们似乎可以说，西方的法律是一种体现男权主义的法律，而中国古代的法律是一种体现女权主义的法律，当然得出这样的结论不光是凭这一个故事在中西文化中假想的不同境遇，更主要的是中、西法律所依存的文化在总体品格上显示出男性意象和女性意象之分。我们可以信手拈来许多比附男性（阳性）和女性（阴性）的文化特征来描述，对比中、西方文化，从而列出一个“文化的对立概念表”。在西方文化的栏目下，可能有诸如：“罪恶文化”、“逻各斯中心”、“理性主义”……；而在中国文化的栏目下可能有诸如：“乐感文化”、“天人合一”、“经验直觉”……。这正是几年前流行的中西文化比较中得出的普遍结论。[xviii]无疑，这种形象的分类概括有助于我们从总体上理解纷繁复杂的文化现象。直至今天，我们不也在抱怨我们的法律缺乏权威、缺乏规则、缺乏形式理性吗？[xix]但是，我们必须清醒地认识到这样的结论是有条件的、有限度的。当我们进一步深入到更为具体和细致的分析层次上时，上述结论的局限就马上显现出来了。我们还是再解剖一个中国的案例。

在中国的古典悲剧中，《窦娥冤》可谓是影响甚广的经典之作。故事讲的是七岁的窦娥被生父窦天章卖给放高利贷的蔡婆婆家做童养媳。不料二十岁的窦娥与婆婆一道守了寡。其间蔡婆婆遇难被张驴儿父子所救，被迫答应婆媳二人嫁张驴儿父子，结果遭窦娥坚决反对。张驴儿便想毒死蔡婆婆，谁知竟药死自己的父亲。他遂嫁祸于窦娥，对簿公堂，结果屈打成招，死罪难免。行刑那天，窦娥许下血溅白练、六月飞雪和三年大旱这三大愿以显示自己的冤情，结果皆如窦娥所愿。三年后，当上提刑肃政廉访使的窦天章出巡楚州，窦娥冤魂不散，梦中向父亲告状，终使冤案得以昭雪。

《窦娥冤》一剧为中国古代法律文化的研究提供了诸多素材，诸如天人合一思想与神判的联系，类似巡回审判的出巡察访制度等。不过从女权主义的法律观来看，窦娥呼吁用公正的“天”来代替人间的法官来主持公道，就顺理成章地被划为女权主义法律观的代表人。但是，由此就产生一个问题，既然说中国古代法律制度体现一种女权主义的法律观，那么为什么女权主义法律观的代表人窦娥却栽倒在自家的门前呢？这一悖论并没有引起人们的察省。事实上化解这一悖论可能的解释就是将规则的冲突转化为人与人的冲突。所以一般认为是“昏官”（或贪或糊涂）没有很好地执行法律以致造成了冤假错案，而这些冤案只能待“清官”来平反纠正了。因此，我们就会发现窦娥并不像安提戈涅那样反对实在法，她所反对的恰恰是造成冤案的法官，楚州太守桃杌，而给她平反昭雪的也是另一位法官窦天章。

如果我们本着理解的态度，设身处地地从楚州太守桃杌的处境出发，从人间的实证法的逻辑出发，那么设想一下桃杌是如何审案的呢？作为法官桃杌最起码要考虑三个方面的法律事实。首先，张驴儿毒死父亲的可能性（或动机）不太大，倒是窦娥毒死张父的主观动机可能性很大，且毒死张父的面汤又是窦娥做的。而窦娥一方面提不出张驴儿毒死其父的证据，另一方面她又提不出自己无罪的证据。其次，窦娥声称张驴儿父子逼她婆媳出嫁，也没有有力证据，如果她婆媳不同意嫁给张氏父子，为什么又让他父子俩住在自己家？最后，窦娥不招，用刑逼供也是符合当时的法律程序的，至于她因何屈招，非法官所能知。所以，如果我们以常人标准来看法官，来理解桃杌的话，那么桃杌的判决实为“以事实为依据，以法律为准绳”，窦娥问罪当斩，合情合法，自得其咎。因此，桃杌可以说是不信神报、不讲人情、维护法律尊严的理性法官。

女性与法律论文篇(5)

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。wWw.133229.COM傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。

妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。

什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。

妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].

男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]

现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]

妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。

首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内强奸定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理强奸、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。

此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。

当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。

「注释

[1]（美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5]（瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6]（法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7]张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8]徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9]《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10]彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11]参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13]（德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15]（印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16]李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17]常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18]罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19]（日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20]孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21]参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26]详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。

女性与法律论文篇(6)

    “婚内强奸”是近年来法学界讨论得较为热闹的一个问题,本文试图从夫妻间的法律关系、“婚内强奸”问题在中国的特殊意义和相关刑法规范及司法实践三个方面来谈谈这个问题,虽有“漫谈”之嫌,但因水平有限,只得勉而为之。

    一、从“夫妻同体”到“夫妻别体”

    关于婚姻、爱情,西方有这样的传说:男女曾为一体,上帝把他们分开,推入茫茫人世。从此,双方都在等待或追寻自己的另一半,通过爱情和婚姻,他们又合二为一。中国古代儒学认为阳与阴、乾与坤、夫与妻相互对应,在天人合一中,自有“夫妻一体”之说。从法律人的眼光来看,这当然不仅仅是浪漫的故事,其间表明了古代社会对夫妻间法律关系的态度,此即所谓夫妻同体主义。它是指男女双方结婚之后不再保持各自独立的人格,而是夫妻合为一体,人格互相吸收。

    实际上,在男尊女卑、男权处于支配地位的古代社会,基以宗法制度的夫妻同体主义,绝不像爱情宣言中的那样浪漫和温情脉脉,它不是双方人格对等的溶合,不是“夫妻人格互相吸收”,而不过是妻子的人格为丈夫所吸收,它确定了妻子对丈夫的依附和屈从的地位。中国古代的礼法中,“夫为妻纲”是必须恪守的准则;早期罗马法规定,妻子进入夫家之后便成为“家女”,必须服从新的“家父”,而丈夫则可以是妻子的“家父”;古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“监护人”而妇女只能“服从其从属者的权力”。(1)

    在夫妻同体主义思想下,在法律上没有妻子独立的意志,也就无所谓“婚内强奸”之说。

    西方法学着作一般认为,罗马法后期的所谓“略式婚”,即“无夫权婚姻”实际上开了夫妻别体主义之源。它虽然主要是针对夫妻间的财产问题而言的,但“经济问题是个大问题”,妻子如果在财产上取得了独立地位,将为其独立的法律人格奠定基础。近代资产阶级在反封建中提出“婚姻契约论”,倡导夫妻别体主义,主张夫妻人格独立,在婚姻生活中各享有其权利,各承担其义务。在作为夫妻关系之重要内容的配偶权或者同居义务这一问题上,西方社会的传统观念坚持女方承诺论(2),即根据婚姻契约,妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求,丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此,迄今为止,世界上大多数国家的法律都将非婚姻关系作为强奸罪的前提。比如,在德国、法国、奥地利、瑞士、加拿大、泰国等国,丈夫对妻子都不可能构成强奸罪。

    夫妻别体主义无疑代表了一股进步潮流,然而,这种所谓的承诺论却是值得怀疑的。现代社会确立了婚姻自由、男女平等等原则,赋予了女性人格独立和人身自由的法律保障。在契约婚姻中,夫妻双方的权利和义务均是对等而存在的,妻子对丈夫的同居义务必须建立在其自主自愿的基础上,不能由妇女在缔结婚姻时的自由选择权吸附其在婚姻存续期间进行性生活的自主权,即妻子在婚姻契约中并没有作出“女方承诺论”中所说的那种承诺。每个人的自由权在合法的范围内是一直存续的,如果女子在契约婚姻上的“一诺千金”的代价是把自己在同居生活中的独立人格和意志拱手让由丈夫去支配,则显然违背了契约的自由意志、自主选择的本质,这是对“从身份到契约”的进步的逆退,是不符合现代社会的文明发展要求的。

    之所以在夫妻间的法律关系喋喋不休地来谈,是因为丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系的行为的最大特点,亦即它与一般人违背妇女意志强行与之发生性关系的唯一区别,就在于行为人与被害人之间有一层特殊的关系--夫妻关系,这也是“婚内强奸问题”何以成为“问题”之所在。由以上分析我们可以坚定不移地认为:从现代社会夫妻间的法律关系来看,否认丈夫对妻子犯强奸罪之可能于理于法都是不合适的。

    二、“婚内强奸”问题之“中国特色”

    婚内强奸作为家庭暴力的主要表现之一,是随着二十世纪七十年代女权主义的再度兴起而在西方社会引起广泛关注的。中国自七十年代末进行改革开放以来,世界范围内的对人权、平等、发展与和平的重视,对中国产生了深远影响。我国刑法上没有明确排除在婚内发生强奸的可能性,但在理论界通行的观点和司法实践中实际的做法却是基本上倾向于否定婚内强奸之存在。有学者敏锐地观察到婚内强奸在中国所反映的问题的复杂性和婚内强奸问题在今日之中国的提出与在西方国家和世界上其它地方相比的特殊涵义(3)。

    李(?)认为,婚内强奸问题(在中国)“反映了原有的民族文化(有关婚姻和性的行为方式及观念)和引进、移植的西方法律(法律的范型、具体的规定、法律的思维方式及价值观念)及现存的社会制度性结构相互之间,以及它们与作为异质文化的组成部分传入的女权主义观点的影响之间的交互作用”。

    中国传统社会的制度性结构以人伦和宗法为基础,个人是属于家庭、家族的,女子除此之外还要“以夫为纲”。用毛泽东的话来说,“政权、族权、神权、夫权,代表人全部封建宗法的思想制度”,是束缚人民的“四条极大的绳索”。这种传统的积淀虽然自近代以来随着现代化进程日渐走向式微,但它至今仍是根深缔固的,尤其在广大农村影响深远。

    李(?)教授认为,中国的特殊之处在于它在  晚发外生型现代化过程中一度中断了这一过程,“于封闭  和市场极度式微的状态下形成了自己独特的制度性结构和规制及人的行为方式与观念。”中国的社会在结构上表现为整体与部分的关系,法律设立了身份制度和职责概念,以规范为基本范畴,制裁违法行为是为了整体对秩序的要求,法律只是统治与治理的工具。新中国把个人以家庭(家庭)中解放出来,又用国家取代之建立了新的更为有力的整体,新的社会整合将个人纳入一个所谓的单位社会中。法律和政策确立了婚姻自由原则,男女平等原则,保护妇女、儿童和老人合法权益原则,但这一切是建立在比法律明文规定的“平等”更高的原则--整体利益高于一切的原则的基础上的。强奸是法律重拳打击的对象,但“婚内强奸”又成为一个“盲点”(法律看不到的地方)。解释有多种多样,“在司法实践中,对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究,有利于家庭和社会稳定,也符合我国国情”。(4)“夫妻双方同居,过性生活,既是夫妻双方享有的权利,也是夫妻双方所负的义务”,“只要夫妻关系存在,相互之间所发生的性行为即是合法的”。“丈夫与妻子进行性行为,是在行使自己的权利,作为妻子,有义务应丈夫的要求与其进行性行为”。丈夫强制性与妻子发生性行为,“虽手段不当”而“不属非法”。(5)即使丈夫使用暴力,情节十分恶劣,行为造成严重后果,也不构成强奸罪,而以虐待罪、伤害罪等其他罪名论处。更有一个案例(6),甲男与乙女建立了恋爱关系,为申请住房履行了结婚登记手续,但未同居。后申请住房未果,乙女又发现甲男隐瞒了年龄,双方发生争执,乙女要求离婚。甲男在向法院询问得知“履行结婚登记后即为合法夫妻”后,将乙女骗至其住处,使用暴力强行将乙女奸污。对这样严重侵犯妇女人身权利的行为,编者的结论居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪?!

    一部符合法治社会要求的刑法,应当以追求人权保障和社会保护两大功能为要,并尽可能寻求这两者的最佳结合,而不应该有过大的偏向。以上所言的夫妻双方同居的“权利义务”论与前述的女方承诺论如出一辙,而所谓的“有利于家庭和社会稳定,也符合我国国情”是根本无法立足的。难道为了所谓的“稳定”,以“国情”为由,就可以无视个体的独立人格和尊严吗?在“稳定压倒一切”、“整体利益至上”的观念下,个体的权利遭受漠视,权利、义务的概念也往往发生扭曲。权利意味着一种自主选择行为方式的可能,每个人都能做出自主选择,只要他不侵犯别人同等的自由选择空间;行为涉及两个或两个以上的个体时,只有合意才能使行为获得合法性支持。从这个角度讲,对“婚内强奸”问题的反思,就具有了更深层次上的意义,它有可能带来“新的启蒙”,这种启蒙不但要涤荡千百年沉积下来的诸如男尊女卑之类的封建残余,更要清理半个世纪前以来形成的传统--所谓的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴随保障妇女自由权利(在婚内强奸问题上即是妇女性的自由选择权)带来的启蒙,我们可以唤醒人们沉睡已久的独立意识、自主意识,可以加速构建一个以权利为根基的现代法治社会的进程。尽管现代西方社会的个人本位主义已有向社会本位嬗变的趋势,但鉴于中国“国情”,我们的“底子太薄”,必须补上这一课,才能建设稳固的法治大厦。

    三、刑法规范和司法实践上的依据

    我国刑法第二百三十条明文规定,强奸罪是“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的”。它的本质特征就在于违背妇女意志,它侵犯的客体是“妇女性的不可侵犯的权利”,即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。争论主要在犯罪的主体上。由此罪的性质决定,它的犯罪主体一般是男子,妇女仅可能在共同犯罪中成为强奸罪的教唆犯或者从犯。目前我国的法律及相关的司法解释均没有特殊或例外的规定或说明,把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。按照罪刑法定的原则,我们同样也没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。更重要也是最核心的还在于,承认婚内强奸在法律上的存在,乃是充分保障妇女权益的需要,这与罪刑法定原则的人权保障的价值内涵是不谋而合的。

    承认“婚内强奸”,并不是说丈夫在任何情况下只要违背妻子意志强行与之发生性关系就能够成强奸罪。依刑法第十三条的精神,只有行为完全具备犯罪所需的法定的构成要件才能构成犯罪,如果是“情节显着轻微、危害不大的”,“不认为是犯罪”。婚内强奸涉及夫妻之间的特殊关系,一般又是极为隐秘的行为,需要保合考虑人保障权和维护家庭、社会利益以及司法实践中具体操作的问题。

    有学者提出的一种观点基本上值得肯定(7)。他们认为,我国婚姻法规定婚姻以夫妻间的感情为基础,性关系是夫妻间感情的生理基础,是婚姻关系的重要内容。丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系的行为一般不违法(?),更不构成犯罪,但这种行为并非可以肆意妄为而不受任何限制,一旦超出感情可以容忍的领域则可能构成犯罪。构成犯罪的一般限于两种情况:一是丈夫违背妻子意志,以暴力手段强行与妻子发生性行为,并以此为手段长期对妻子进行性虐待,情节恶劣的,可认定为虐待罪。二是夫妻感情已经破裂或本无感情,婚姻关系名存实亡,丈夫违背妻子意志以暴力手段强行与妻子发生性行为,在两种情况下可认定为强奸罪:双方虽已登记结婚,但并无感情,并尚未同居,也未发生过性行为的,或者夫妻感情确已破裂,并且长期分居的。

    这种办法有充分的法律依据,较合乎情理,在司法实践中也容易把握,但也有值得产同确之处。首先是在第一种情况中,如果丈夫对妻子长期进行性虐待,认定为虐待罪是合适的。但如果丈夫的行为不具有虐待罪所需的在一定时间内经常实施,持续实施的特点,而又情节恶劣,造成严重后果,“不处理不行的”,就不能定虐待罪,而只能也必须以强奸罪论处。另外,第二种情况还应包括夫妻感情破裂,已发生离婚纠纷,特别是进入离婚诉讼过程的。

    有的观点认为婚内强奸是隐秘行为,难于取证。还有人担心允许妻子控告丈夫强奸可能导致妻子随意以控告丈夫强奸来要挟或报复丈夫,甚至可能助长妻子扞造事实或歪曲夫妻生活的真相,使其报复手段合法化,从而造成男方人人自危,不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。其实,取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由,这只是刑事侦察和司法鉴证中的问题。任何刑事诉讼都可能面临这一问题,如果以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪,则完全违背了刑法作为一种法律规范的性质。一切要以刑法的功能、目的和任务来定,而不是因为对一种“犯罪”容易取证才确定之为犯罪。

    至于担心来自女方的报复,也是不足为由的。刑事诉讼是严肃和利害攸关的事情,任何一个具有理性的人都不会视之为儿戏而随意用之来作为要挟和报复的工具。夫妻关系是以感情为基础的,一个存在于仍有感情基础的婚姻关系之中的妇女,当然不会用如此恶毒的方式去要挟或报复她的丈夫的,承认婚内强奸顶多能够为她提供一个开一个“很刁”的玩笑来“警告”其丈夫的机会。至于处于感情已破裂,婚姻关系已名存实亡之中的妇女,以控告丈夫强好作为一个可能性选择来保护自己合法权益,根本不可能出现“不利于婚姻的和谐和家庭的稳定”的情节。而扞造事实、歪曲真相来借故报复的情况,则是在其他刑事诉讼中也有可能出现的。只要法院根据严格,科学的司法程序操作,就不会接受那些子虚乌有的控告。因此,那种担心是不必的,也是没有多大说服力的。

    四、后话

    婚内强奸是否存在作为一个在刑法界一直有争议的问题,时至今日,持否定态度的论点已被越来越多的法学家所抛弃,而持肯定态度的论点正在被采纳。1997年,上海市青浦区法院对一起离婚中丈夫违背妻子意志用暴力手段强行与妻子进行性行为的案子作出了丈夫构成强奸罪的判决。该案中的检察官陈为明认为,法律只给予夫妻双方平等地自愿地享受性生活的权利,法律并没有给予其中一方以暴力的形式强迫他人而行使其性权利的权利。梁根林副教授针对此案,呼吁最高司法机关“本着对法律的本质的、实质性的理解,本着尊重法律、尊重妇女、维护社会治安的实质精神”,来对强奸罪作出适当的解释,以弥补因刑法无明文规定而给司法机关适用法律时留下的过大的空间,而不能任由“各地,特别是各个区县的基层法院、基层司法机关根据各自的理解去解决”。(8)我想,倘能如此,“婚内强奸”问题便算有了个初步的解决,至于本文第二部分中所言的那些或许已“上纲上限”的问题,还会引起人们更多的思考。

    参注:

    ①参见杨大文主编《亲属法》,法律出版社。

    ②参见《法学》2000年第3期,张贤钰,《评婚内无奸》。

    ③参见李遁《个体权利与整体利益关系--婚内强奸在中国的法律学分析》,载于《刑事法判解》1999第一卷,张兴良主编,法律出版社。

    ④参见《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》,中国检察出版社1992年版。

    ⑤参见《新中国刑法的理论与实践》,高铭暄等主编,中国检察出版社。

    ⑥参见《刑法学案例选编》,高铭暄主编,中国人民大学出版社1989年出版。

女性与法律论文篇(7)

关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华人民共和国妇女权益保障法》

2002年 10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。

中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。

一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果

新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定， 1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。

为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市 （地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]

现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③] 恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。

在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。

二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法

法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。

1. 创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节

这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。

2. 现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视

相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使 “效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。

3. 制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式

从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。

4. 制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度

马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。

5. 创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求

法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。

当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。

三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见

反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。

（一）《妇女权益保障法》的缺陷

现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：

第一，整部法典的内容尚待充实。

从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。

第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。

第二，适用法律困难。

制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。 1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。

第三，立法技术滞后。

举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。

（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案

鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：

第一，关于总则部分。

总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。

我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：

（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。

各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！

笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：

（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。

第二，关于分则部分。

本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。

（1）关于妇女权益的内容。

我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。

当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。

（2）关于妇女权益的组织保障问题。

妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。

妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：

首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]

其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。

工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]

（3）关于法律责任问题。

法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：

第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。

现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。

针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”

第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。

目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”

四、尾论

至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。

无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。

注释：

[①] 《中国妇女报》2002年9月8日。

[②] 《中国妇女报》，2001年9月4日。

[③] 《中国妇女报》，2002年4月4日。

[④] 法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

[⑤] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。

[⑥] 案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。

[⑦] 《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”

[⑧] 2002年，北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查起诉部门设立“妇女犯罪审控组”，这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如强奸、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。