上市公司收购管理办法篇(1)

收购人的权利包括一般权利和收购过程中的具体权利两种。

(1)一般权利。一般权利是收购人作为上市公司收购当事人所享有的基本权利，贯穿于上市公司收购的全过程。根据我国《上市公司收购管理办法》，收购人的一般权利主要表现为，其作为投资者和收购人的合法权益应当受到法律保护，而不应受到侵害。具体来说，收购人同时也是证券市场上的股权投资者，应当与一般投资者享有平等的权利，不应有凌驾于一般投资者之上的特权，但应当维护他作为一个投资者的合法权益。此外作为收购人，有权利按《上市公司收购管理办法》和其他有关规定发动和实施上市公司收购，其合法权益受到保护。

(2)收购过程中的具体权利。A、根据《上市公司收购管理办法》和其他有关规定，选择（在要约收购时）或协商选择（在协议收购时）收购支付方式。B、按照证券交易所和证券登记结算机构的业务规则和要求，申请办理股份转让（在协议收购时）和过户登记手续。C、收购人取消收购计划，未涉及不当行为调查的，可以申请解除对履约保证金的冻结或者对证券的保管。D、收购人在收购要约有效期限内可以按照《上市公司收购管理办法》的规定更改收购要约条件。E、按照《上市公司收购管理办法》的规定选择收购方式。F、收购人向中国证监会报送要约收购报告书后，可以按规定申请取消收购计划。G、按照《上市公司收购管理办法》的规定申请和取得要约收购义务豁免的权利。H、在出现竞争要约时，所有要约收购人享有被收购公司董事会公平对待的权利。

2、收购人的义务

同样，收购人的义务也包括一般义务和收购过程中的具体义务两种。

(1)一般义务。与一般权利相对应，一般义务是指收购人作为上市公司收购当事人所应履行的基本义务，贯穿于上市公司收购的全过程。根据我国《上市公司收购管理办法》，收购人的一般义务主要有：A、收购人应当遵守国家法律、法规、规章和证监会的有关规定。这是收购人应当履行的最基本的义务。B、收购人进行上市公司收购，应当遵守该办法规定的收购规则，并按照该办法的规定及时履行报告、公告义务。也就是说，收购人应当认真、忠实地履行信息披露义务。C、收购人应当遵循公开、公平、公正的原则，应当诚实守信，自觉维护证券市场秩序。这是确保证券市场规范、稳健运作所应遵循的基本法则，当然也是收购人必须恪守的基本原则。D、收购人所报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。这是为了加大上市公司收购方面的信息披露力度，促使信息披露更加充分，增强上市公司收购的透明度。E、收购人不得利用上市公司收购散布虚假信息，扰乱市场秩序或者进行其他欺诈活动。其目的是为了维持一个公平、高效和透明的市场秩序，这是保证上市公司收购活动正常、顺利开展的前提条件之一。F、收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。G、收购人应当具备实际履约能力，不具备履约能力的，不得发动上市公司收购。显然，这是收购人发动上市公司收购的重要前提。H、强制要约收购义务。I、收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。这就要求收购人在作出上市公司收购决策时必须诚实善意，合理地相信其行为符合被收购公司及其股东的正当利益，并且在具备实际履约能力的必要前提下，切实有效地履行各项应尽的义务。

(2)收购过程中的具体义务。根据上市公司收购方式的不同，收购人的具体义务可以划分为协议收购情况下应当履行的具体义务和要约收购情况下应当履行的具体义务。参见《上市公司收购管理办法》的第二、三章的有关条款规定，这里不再赘述。

3、收购人违反《上市公司收购管理办法》应承担的责任

这部分内容参见《上市公司收购管理办法》第五章的有关条款规定。

综观该管理办法的条文，我们可以看出，《上市公司收购管理办法》规定的收购人义务、责任条款明显多于权利条款，使得收购人的权利、义务和责任之间不匹配、不适应。从上市公司收购立法的价值取向上来讲，监管层对收购人的收购行为进行了比较严格的约束。虽然这有利于规范上市公司的收购行为，维持一个公平、高效、透明的市场秩序，保护被收购公司及其股东的合法权益，但是如果对收购人的收购行为限制或约束得过多，将会阻碍收购活动的正常、有序开展，影响控制权市场的培育和发展，不利于提高资本的配置效率和利用效率。因此，如何促使收购人的权利、义务和责任相匹配、相适应，是上市公司收购立法价值取向所应考虑的重要因素。当然，我们不得不承认，这种立法的出发点主要是考虑到，目前我国上市公司收购市场的法制化环境还很薄弱，从严规定有其合理性。但是，随着我国收购法律制度的逐步完善，应当促使收购人的责权利相匹配、相对等，并逐步放宽有关的限制，从而促进我国控制权市场的规范、稳健发展。

二、被收购人

1、被收购人的界定

对上市公司的收购是指投资者依法购买上市公司已发行的股份以达到对其控股或者兼并目的的行为，被收购人是指上市公司收购所指向的目标和对象，即被收购的上市公司。被收购人是一个比较笼统的概念，其内涵不是很明确。在我国《上市公司收购管理办法》中，被收购人有三种表述，即被收购公司、被收购公司的股东和被收购公司的董事会，这种表述比较科学、合理。被收购人按通常理解为目标公司。需要注意的是，无论是协议收购还是要约收购，交易标的虽然均为上市公司的股票，但收购人的交易对方为持有该等股票的股东，这属于两个不同层面的问题。此外，由于被收购公司、被收购公司的股东和被收购公司的董事会属于不同的民事主体，所以从道理上讲，应当对他们各自的权利、义务和责任严格区分，不能加以混淆。但下文讨论的被收购人的权利、义务和责任不是以被收购人的划分为依据，而是以上市公司收购的类型划分为依据，因此将这三者的权利、义务和责任还是归结为被收购人的权利、义务和责任。

2、协议收购和要约收购中被收购人共同的权利、义务

根据我国《上市公司收购管理办法》的有关规定，协议收购和要约收购中被收购人可以享有的共同权利有：(1)收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。反过来说，被收购公司及其股东的合法权益享有依法得到维护的权利。(2)收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。也就是说，被收购公司及其股东有权要求收购人在作出上市公司收购决策时必须诚实善意，合理地相信其行为符合被收购公司及其股东的正当利益，并且在具备实际履约能力的必要前提下，切实有效地履行各项应尽的义务。

协议收购和要约收购中被收购人应当履行的共同义务有：(1)禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。这里，后一句话是对前一句话的补充说明。因为具备实际的履约能力是收购人发动上市公司收购的重要前提条件，否则他就不能发动上市公司收购，因此被收购公司也就不能向收购人提供任何形式的财务资助。(2)上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。被收购公司在收购期间有更换董事或者董事辞任情形的，公司应当说明原因，并做出公告。

3、协议收购情况下被收购人的权利、义务

参见《上市公司收购管理办法》第二章的有关条款规定。

4、要约收购情况下被收购人的权利、义务

参见《上市公司收购管理办法》第三章的有关条款规定。

上市公司收购管理办法篇(2)

【关键词】上市公司收购；制度背景；条件；基本制度

一、制度背景

上市公司收购以及权益变动的主要形式包括证券市场的交易（集中竞价交易和大宗交易），协议转让（直接或间接），要约收购（全面要约或部分要约），国有股份行政划转，上市公司定向发行新股，换股方式吸收合并，司法拍卖或裁定，以上市公司股权作为出资设立新公司，信托或资产管理安排、继承、赠与、合并计算等，控股股东改制（间接收购的特殊形式）。自2005年10月起，国务院批准证监会关于提高上市公司质量意见的通知（26条意见）14条：支持优质企业利用资本市场做优做强；支持具备条件的优质大型企业实现整体上市；支持上市公司通过多样化的支付手段进行收购兼并，提升公司的核心竞争力。相应一系列法律法规制度出现了新的变化以适应新的兼并制度的运行和证券市场的发展：2006年9月颁布《上市公司收购管理办法》以规范上市公司股东权益变动信息披露、上市公司的收购及要约义务豁免的程序；2008年5月，《上市公司重大资产重组管理办法》鼓励以市场为导向的实质性重组，增强上市公司持续经营能力；2008年8月，《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》对财务顾问进行资格管理，发挥财务顾问在并购重组中的积极作用；2008年9月，关于修改《上市公司收购管理办法》第六十三条的决定上市公司30%以上的股东增持股份，一年之内不超过2%的，可以先增持再进行备案豁免；2008年10月，《上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》规定符合条件的上市公司回购股份可以自主进行，无须报证监会审核无异议，也无须聘请财务顾问发表意见。

二、上市公司收购应具备的条件

上市公司收购在本质上即为证券买卖，具有证券交易的性质。公司收购通常涉及三方利益关系人，即收购方、出售者及目标公司。主要参与主体有：受让人（包括一致行动人）、出让人（原持股股东）、被收购公司的董事会、财务顾问及其他中介机构、监管部门（证监会和相关主管部门）、证券交易所、登记公司。要成功的完成上市公司的收购必须具备客体条件、市场条件和目的条件等。客体条件即为上市公司收购针对的客体是上市公司发行在外的股票，即公司发行在外且被投资者持有的公司股票；市场条件即上市公司收购须借助依法设立、经批准进行证券买卖或交易的证券交易场所完成；目的条件，收购上市公司是否须以控制上市公司为目的，投资者若以控制上市公司为目的买进股票，其行为则属于公司收购。

三、上市公司收购基本制度

（1）信息披露制度。我国证券法颁布了大量持股披露制度，即股东在持股达到一定比例时，有报告并披露持股意图的义务。大股东的持股报告义务。进行信息披露，要遵循阶段性、分层次的基本要求，按照持股比例，提交相应权益变动报告书。（2）慢走规则。“慢走规则”即投资者在其所持股票超过上市公司总发行量的5%时及在此之后其所持股份比例每增减5%，应在法定期限内不得再行买卖该上市公司的股票。慢走规则的重点，是控制大股东买卖上市公司股票的节奏。（3）收购制度。证券法中的收购制度包括继续收购与协议收购制度制度。《证券法》第81条规定，继续收购，是指已持有上市公司30%以上股票的投资者继续收购上市公司上市股票或非上市股票的行为。协议收购，是指收购人与公司股票持有人依照收购协议或者股份转让协议，取得其所持国家股或法人股的收购行为。协议收购须受《证券法》和《公司法》的双重管辖，仅适用于非上市股票。要约收购是通过证券交易所交易系统收购股票的行为，有广义和狭义之分。广义上，要约收购是指持有公司股票5%以上的收购人，通过证券交易所交易，向其他持有人购买所持流通股股票的收购行为。狭义上，要约收购仅指持有公司30%以上股票的收购人，通过证券交易所交易，采取“收购要约”形式，向其他股东收购所持股票的行为。协议收购的标的是公司发行在外的非流通股票，即国家股、法人股、内部职工股三类。协议收购以双方当事人之间达成书面的收购协议作为成立标志。《证券法》第90条规定，采取协议收购方式的，协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票，并将资金存放于指定的银行。证券登记结算机构作为负责办理股票过户登记的专门机构，对各上市公司的股东及股权变动情况十分清楚，由该机构接受股票的临时保管，将有助于消除风险。

所以，严格的说，公司收购兼并是投资者的正常交易行为，防止恶性收购，以稳定股市保护中小投资者的利益。在我国建立起广泛的健全的的上市公司收购制度，对于维护正常的经济秩序，实现企业资产良性整合，优化产业结构具有深远的意义。

参 考 文 献

上市公司收购管理办法篇(3)

我国现行上市公司收购法律体系主要存在以下问题：首先，上市公司收购立法层次过多，而具有实际操作性的规范以行政规章为主，效力层次有欠缺。其次，尚欠缺关于反垄断的规定，而这与我国整体上欠缺反垄断法律制度有关。

上市公司收购的当事人

上市公司收购是一项复杂的交易，牵涉到收购人、目标公司、目标公司股东、目标公司董事会等各方当事人。这些当事人在上市公司收购中所处的地位和所起的作用各不相同，其中处于主要地位的是收购人和目标公司股东。

收购人是指通过受让上市公司股份获得或者试图获得上市公司控制权的人，包括法人、自然人或者其他经济组织。在上市公司收购中，收购人承担信息披露、发出强制性收购要约等义务。但收购人往往通过某种安排和其他人一起购买目标公司股份，以规避这些义务。为防止出现该情形，各国上市公司收购制度大都引入了一致行动人的概念。综观各国有关规定，一致行动人是指通过某种安排，互相之间积极合作，通过其中任何人取得某公司股份以取得或巩固对公司的控制权的人。一致行动人的概念存在以下特点：存在行动的合意、取得一个目标公司的投票权、积极地进行合作、以获得或巩固对目标公司的控制权为目的。

我国《披露办法》也对一致行动人做出了界定：通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。可见我国在一致行动人定义中增加了对其在行使表决权时的“一致行动性”的要求，我们认为这样的限制固然可以增加一致行动人认定的准确性，但同时又可能造成困境。因为行使表决权是取得股份的结果，而认定一致行动人的意义在于其取得或者将取得股份时令其承担一定义务，但是此时其可能尚未行使过表决权，而等到行使表决权再认定其构成“一致行动人”，则认定意义已经丧失。因此，我们诊断不应把行使表决权时的一致意思表示作为认定一致行动人的必要条件。

被收购人是指上市公司收购所指向的目标，即被收购的上市公司。被收购人是一个比较笼统的概念，其内涵不是很明确。在我国《收购办法》中，被收购人有三种表述，即被收购公司、被收购人公司的股东和被收购公司的董事会，这种表述比较科学、合理。需要注意的是，无论是协议收购还是要约收购，交易标的虽然均为上市公司的股票，但收购人的交易对方为持有该等股票的股东，这属于两个不同层面的问题。此外，由于被收购公司、被收购公司的股东和被收购公司的董事会属于不同的民事主体，所以从理论上讲，应当对他们各自的权利、义务和责任严格区分，不能加以混淆。

上市公司收购的方式

综观各国上市公司收购制度，上市公司收购的方式主要有要约收购、协议收购和集中竞价交易收购，本文主要讨论要约收购和协议收购。

（一）要约收购

要约收购是指要约人通过向目标公司所有股东发出在要约期满后以一定价格购买其持有的股份的意思表示而进行的收购。收购人发出的收购要约具有以下特征：第一，是按照一定价格购买股份的意思表示。由于控制权本身具有价值，因此一般认为收购价格应该高于市场价格；第二，向目标公司所有股份持有人做出；第三，除收购失败的约定以外，要约不得附有条件。

根据收购人是否自愿发出收购要约为标准，要约收购可以分为强制要约收购和主动要约收购。前者是指收购人已经持有目标公司股份达到一定比例并拟继续增持或者从一定比例以下拟增持并超过该比例股份时，必须向目标公司全体股东发出购买其持有的股份的要约，以完成收购；后者是指收购人自主决定通过发出收购要约以增持目标公司股份而进行的收购。

根据要约收购的标的是否是目标公司股东持有的全部股份，要约收购可以分为全面要约收购和部分要约收购，前者是以目标公司全部股东持有的全部股份为标的的要约收购，后者是指以目标公司全部股东持有的全部股份的一部分为标的的要约收购。

强制要约收购是一个颇多争议的制度，采用的国家主要有法国、英国及其原属殖民地。支持该制度的观点认为，收购人在收购成功后可能会以其控股地位侵害少数股东利益。因此，有必要要求已获得控制权的收购人以不低于其为取得控股权所支付的价格向其余所有股东发出收购要约，为小股东提供退出机会。

反对该制度的观点认为，首先，强制要约收购不过赋予受要约人全部出售其股份的机会，不能消除要约过程中小股东的受“压迫”问题。其次，强制要约制度会大大增加收购人的收购成本，减弱了证券市场优化资源配置的功能。在我国，《股票条例》和《证券法》建立了强制要约收购制度，证监会颁布的《收购办法》对该制度进行了补充和完善，将触发强制要约收购义务的持股比例定在30%，规定收购人不论以何种方式从30%以下拟增持至30%以上，或者已持有30%而拟继续增持的，均应发出收购要约。

主动要约收购因其收购股份比例一般低于100%，因此各国在对待主动要约收购的态度上各不相同。如英国采取个案审批主义，《城市守则》规定，所有主动要约收购均应取得收购与兼并专门小组的同意。如果要约不会引致要约人持有目标公司30%以上投票权，该要约收购通常会获得同意。如果要约可引致收购人持有目标公司30%以上股份，则一般不能获得同意，在这种情况下一般要求进行强制要约收购。而美国等国家对此则采取法律许可主义，收购人可自由地进行要约收购，这些国家通常没有强制要约收购制度。

我国《收购办法》确立的主动要约收购制度和世界上大部分国家都不同，即如果要约收购30%以下的股份，采取法律许可主义；当收购方预定收购的股份超过被收购公司已发行股份30%，又只打算继续进行部分要约收购时，必须向中国证监会申请豁免强制要约收购。从这点看，这种情形则又采取个案审批主义。简而言之，我们认为，根据现行规定，收购人可以主动要约的方法收购目标公司30%以下的股份，也可以以主动要约的方法向全部股东的全部股份发出要约。但是如果要以主动要约的方式向全部股东介于30%-100%的部分股份发出要约，则必须事先得到中国证监会的批准。

（二）协议收购

协议收购是指收购人在证券交易所之外，通过和目标公司股东协商一致达成协议，受让其持有股份而进行的上市公司收购。协议收购具有如下特点：

第一，协议收购的主体具有特定性。协议收购的出让方为目标公司的特定股东，受让方为收购人。而要约收购方式和集中竞价交易方式的出让方都是不特定的。第二，协议收购以收购人和目标公司股东订立股权转让协议为形式要件。第三，协议收购的交易程序和法律规制相对简单，交易手续费低廉，可以迅速取得对目标公司的控制权。第四，协议收购方式可以和集中竞价交易方式同时使用，而要约收购只能单独运用。第五，虽然《收购办法》明文规定允许协议收购上市公司流通股，但在实践中协议收购的标的主要是上市公司的非流通股。原由在于：我国上市公司的大部分股份都是非流通股，往往只有收购上市公司的非流通股才能达到控股目的，而且其收购成本远较要约收购低。

《收购办法》还明确规定了协议收购流通股的相关程序，对《证券法》规定的协议收购的标的是否包括流通股做出了明确，体现了我国证券市场发展、监管与时俱进的精神。这些合理规定有必要通过《证券法》的修改，上升为法律。

收购中的信息披露

上市公司收购信息披露制度之价值目标在于：保证收购各当事人处于一个公平竞争的环境，尤其是保障目标公司中小股东免受收购人在收购过程中类似突袭行为以及有关当事人内幕交易、操纵价格等行为的侵害。因此，上市公司收购信息披露制度是整个上市公司收购法律制度中的重点，也是监管机关对上市公司实施监管的有效手段。

和证券发行、交易信息披露制度的基本出发点相同，上市公司收购信息披露制度目的也在于使投资者充分获得信息，避免因为证券市场信息不对称造成目标公司中小股东利益受损、操纵价格等现象发生。但是上市公司收购信息披露制度又具有不同于证券发行、交易信息披露制度的特点，其主要表现在以下两个方面：第一，信息披露义务人不限于发行人，上市公司收购人也承担信息披露义务；第二，在信息披露的具体制度上不仅要求收购人披露收购交易的详细内容，还要求收购人根据其持股情况逐步披露其持股情况，用以提醒目标公司股东上市公司收购的情况。

和国外相关制度比较，我国上市公司收购信息披露制度存在以下一些问题。首先，信息披露制度缺乏弹性，更多地采取一刀切的方式。例如，在信息披露的持股信息披露制度中，未根据披露人是否具有取得控制权的意图对股东持股变动的披露义务做出区别。投资者在购买股票时不一定是出于获得控制权的意图。再加上由于我国上市公司的股权结构非常集中，使得对于不具有取得控制权意图的股东来说，根据持股变动报告书的规定所作的信息披露似乎过于严格。因此，本文认为可根据购买股票的意图确定披露内容，一方面既可以提高信息披露的效率，同时也节约整个社会信息披露的成本。

其次，信息披露制度在遵循重要性原则方面有待进一步完善。所谓重要性原则主要是指信息披露不是越全面越好，而应将那些足以影响投资者决策的信息予以披露。这一方面有利于投资者及时准确地获知信息，而不至于很多重要信息被湮没在信息的海洋中；另外从整个社会的角度和收购过程来看，则可以达到节约成本与提高收购效率的双重目标。

第三，在收购信息披露制度的一些具体规定方面，仍然存在一些问题。例如在确定收购人意向阶段，潜在收购人是否应当披露有关信息，这些信息的具体内容如何规定等。

第四，目标公司董事会信息披露制度中，没有规定在发生收购活动时，目标公司董事会应在可知晓的范围内披露自身利益与要约收购成功与否之间的关系。而《被收购公司董事会报告书》规定：董事会应声明公司全体董事没有任何与本次收购相关的利益冲突，如有利益冲突，相关的董事已经予以回避。这一规定令人费解，因为出具董事会报告是一项披露义务，并非就一项决议进行表决，有利益冲突的董事应当重点披露，何来回避之说？我们认为应予以完善。

最后，我国现行上市公司收购信息披露法律制度对违反有关收购信息披露规定的法律责任问题内容涉及比较少。《收购办法》涉及上市公司收购信息披露法律责任的规定只有两条，而且这两条主要是针对收购人的，而对其他信息披露义务人的法律责任没有涉及。我们认为，应当就进一步细化收购信息披露的法律责任。

上市公司收购的监管

国外对上市公司收购监管的模式大体可分为集中型、自律型、综合型三种类型。所谓监管模式一般包括监管法律制度体系、监管主体设置及监管方式等。集中型监管体系模式是政府设有专门的证券监管机构，它是以统一的证券监管立法为基础，以权威的证券监管机构为中心，以规范管理为特色的体系。美国是该模式的典型代表。自律型监管体系模式指政府相对较少对证券市场进行集中统一的干预，而对证券市场的监管主要依靠证券交易所、证券商协会等组织实施自律性监管。它是以非独立性的证券立法为基础，以自律组织为中心，以自律监管为特色的体系。英国是该模式的典型代表。综合型监管模式是介于集中监管型与自律型监管体系模式之间的一种监管模式。既强调集中统一的立法管理，又注重自律约束。实施该模式的国家以德国为典型，其特点是证券监管既有立法管制的成分，又不失自律管制的色彩，而两者的结合又不同于集中管理的美国模式与自律管理的英国模式。

证券市场监管的法律框架是以各国的证券法为主，各个相关法律以及证券交易所的章程和业务规则为辅，形成对证券市场的全面覆盖。从国际范围来看，证券监督管理委员会（以下统称“证监会”）与证券交易所在证券市场监管方面的职责已经越来越明确，证监会和证券交易所之间的监管分工的一般模式是：证监会主要监督整个证券市场的法律执行情况。证券交易所则负责上市公司信息的持续披露、防止市场价格的异常波动、对市场参与者的一般违规行为按照交易所规则进行处罚。

《收购办法》中对于监管主体在上市公司收购中的定位是，证监会依法对上市公司收购活动实行监督管理；证券交易所和证券登记结算机构根据中国证监会赋予的职责及其业务规则，对上市公司收购活动实行日常监督管理；中国证监会可以设立由专业人士组成的专门委员会，就具体交易事项是否构成上市公司收购、当事人应当如何履行相关义务、具体交易事项是否影响被收购公司的持续上市地位以及其他相关实体、程序事宜提出意见。但是，依据上述法律法规对上市公司收购进行监管仍然存在以下问题：第一，上市公司收购监管中缺乏反垄断的内容。我国现行法律规范在上市公司收购的反垄断方面依然是盲区，处于无法可依的阶段。第二，证券交易所一线监管的效力还有待进一步加强。证券交易所对上市公司收购的监管主要体现在监督证券交易、对会员和上市公司进行监管以及管理和公布市场信息等三个方面。在实践层面，证券交易所的监管权限还有待明确。例如，在上市公司收购过程涉及到非上市公司或者上市公司的股东，证券交易所是否有权监管，如何监管，能采取什么样的监管行动。只有解决好此类具体问题，才能有效发挥证券交易所对上市公司收购活动的监管职能。

针对这些问题，我们认为可以从以下方面着手改善，第一，制定反垄断法，并在此基础上制定专门针对收购过程中有关市场垄断的禁止收购规则。第二，在证券交易所成立收购与兼并专家小组，该小组主要由金融、证券、会计、财务以及法律等方面的专家以及交易所有关部门人员共同组成，属相对松散型的。其主要职能是对具体的上市公司收购个案中涉及到有关问题进行分析并做出决定，从而在一定程度上缓解现行制度跟不上实践的矛盾。第三，设立一个基于收购人及其实际控制人的收购信用管理系统。由于证券交易所在上市公司收购过程中存在一定的裁量权不清和效力不足的局面，交易所通过其先进的信息披露系统，可以建立一套专门针对收购人及其实际控制人的收购信用管理系统，主要收集收购人及其实际控制人在收购过程中所发生的信用记录，并定期或不定期予以披露。

收购监管的法律冲突和国际协调

各国证券市场正在经历着前所未有的国际化过程，随着证券市场的国际化，上市公司收购过程常常涉及外国因素，导致多个证券监督管理机构试图对同一项收购予以监管，由于各个国家关于上市公司收购的法规在收购程序、信息披露、会计准则等方面存在不同之处，因此会不可避免地导致上市公司收购监管法律之间的冲突，这种冲突带有公法冲突的性质。为了促进收购以更低成本、更高效率进行，同时使收购各方特别是投资者的利益得到妥善安排，各国证券监管机构试图协调其监管职能，消除法律冲突带来的消极影响。

上市公司收购管理办法篇(4)

2016年7月17日是《上市公司重大资产重组管理办法》公开征求意见的最终反馈日。目前看修改《上市公司重大资产重组管理办法》可能已经对市场产生了一定的影响。 严控标准

2014 年11 月23 日实施的《上市公司重大资产重组管理办法》分总则、重大资产重组的原则和标准、重大资产重组的程序、重大资产重组的信息管理、发行股份购买资产、重大资产重组后申请发行新股或者公司债券、监督管理和法律责任、附则8章61条。其中“重大资产重组的原则和标准”最重要的作用就是对“借壳标准”的界定。

在7月17日结束征求意见的《上市公司重大资产重组管理办法》中，对于借壳的标准有了更为详细的表述，具体： 第十三条

原管理办法：自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，除符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求外，主板（含中小企业板）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）规定的其他发行条件；上市公司购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由中国证监会另行规定。

征求意见稿：上市公司自控制权发生变更之日起60 个月内，向收购人及其关联人购买资产进行重大资产重组，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准：一，购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务报告期末资产总额的比例达到100%以上；二，购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上；三，购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到100%以上；四，购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到100%以上；五，为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份比例达到100%以上；六，上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第一至第五项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化；七，中国证监会认定的其他情形。

从第十三条的变化上可以看到，“借壳”从原来资产总额单一标准扩展为资产总额、资产净额、营业收入、净利润、股份等5个指标，只要其中任一达到100%，就认定符合交易规模，也就是界定为借壳；除量化指标外，第十三条第六款还增设了主营业务根本变化的特殊指标。这样一来想通过规避条款来绕开“借壳”的条款就不容易了。 并购复杂化？

这只是表面的现象，本质上来看，这加强了监管部门对借壳的监管力度，目标是增加借壳难度，从而降低壳资源的价值，进一步使得退市正常化，最终为以后注册制的实施铺平道路。

或许这就是本次《上市公司重大资产重组管理办法》修改的核心意义，但是不少媒体将大众引向了另一个关注点，即：上市公司发行股份购买资产的同时不得再募集配套资金――其影响不可谓不大。若真如此，首先，该规定使上市公司运用外延方式发展的行政时效复杂化，第二，这也可能造成市场活力和成长速率下降。

在这里我们先将涉及此事项的《上市公司重大资产重组管理办法》及修改后的条款做一对比，然后再详细说明，具体： 第四十四条

原管理办法：上市公司发行股份购买资产的，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。上市公司发行股份购买资产应当遵守本办法关于重大资产重组的规定，编制发行股份购买资产预案、发行股份购买资产报告书，并向中国证监会提出申请。

征求意见稿：上市公司发行股份购买资产，除属于本办法第十三条规定的交易情形外，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。上市公司发行股份购买资产应当遵守本办法关于重大资产重组的规定，编制发行股份购买资产预案、发行股份购买资产报告书，并向中国证监会提出申请。

从上可见，第四十四条最大的变化是征求意见稿比现行办法多了一句话：“除属于本办法第十三条规定的交易情形外。”回顾前文，第十三条恰好是《上市公司重大资产重组管理办法》征求意见稿对“借壳”标准的划定，也就是说上市公司发行股份购买资产的，只要不构成借壳上市的，就可以同时募集部分配套资金。

所以笼统地说“上市公司发行股份购买资产的同时不得再募集配套资金。”是错误的，是对大众的误导。

当然，管理层对于募集资金使用的监管将趋于严格，比如：募集配套资金不能用于补充上市公司和标的资产流动资金、偿还债务。所募资金仅可用于：支付本次并购交易中的现金对价；支付本次并购交易税费、人员安置费用等并购整合费用；投入标的资产在建项目建设。

上市公司收购管理办法篇(5)

关键词：收购；少数股东；信息披露；要约收购；欧盟收购指令

一、公司收购概述中少数股东保护的意义

公司收购（corporate take-over），是指投资者以控股或者兼并为目的而取得他公司的股份或者资产的行为。[1]公司收购按照不同的标准可以划分为不同的类型，如按照我国《证券法》的划分，公司收购可以分为要约收购、协议收购与场内收购。世界上最早的公司收购发生在美国，且具有典型的周期性，出现了五次收购浪潮，每一次都具有自己的特点[2]。

（一）少数股东的含义与认定标准

股东者，公司之出资人也。股东可以通过直接方式出资而成为公司的原始股东，也可以通过间接方式继受股东身份。[3]股东身份的认定需要两个条件，即向公司出资或者认购股份，以及股东姓名或者名称被记载在公司章程或者股东名册。[4]二者分别为实质要求和形式要求。

持有公司多数表决权的股东被称为多数股东（majority shareholder）或控制股东；其他不具有对公司决议具有控制性影响的股东被称为少数股东（minority shareholder）。少数股东与多数股东的区分标准是股东对于公司的实际控制程度。在某一具体事件中，原来的少数股东可能由于利用累积投票权或者其他联合方式而对公司决议产生控制性影响，此时这些股东应被视为控股股东。

（二）公司收购中目标公司少数股东权益易被侵害的原因

首先在于公司制固有的资本多数决原则。资本多数决是指股东（大）会在决议过程中，股东依其出资比例或者持有的有表决权的股份占公司股份总数的比例行使表决权。从形式公平的角度来说资本多数决原则是公平的，保证了公司筹资和运营的效率。然而另一方面，控股股东及其人容易滥用控制权，损害公司和少数股东利益。股东（大）会的决议最终体现为控制股东的意志。这种资本民主制度十分类似于民主政治中的投票制度，因此也同样会产生多数人的暴政。少数股东的意志容易被埋没，其利益经常遭受大股东的侵害。

其次在于收购者的歧视与压迫。公司收购与反收购是为了获取和保持目标公司的控制权而在收购者和目标公司之间展开的一场争夺战。[5]收购者会采取各种各样的策略，以尽可能低的成本获取对于目标公司的控制。因此收购者倾向于给予目标公司大股东和中小股东的股权以不同的对价。

第三在于目标公司管理层的反收购措施。目标公司的董事是敌意收购的最大利益受损者，往往丧失工作和名誉扫地。[6]他们会以公司股票价值被低估等借口实行反收购措施，为了挫败收购而挥霍公司的财产。

还有就是少数股东因信息不对称而处于劣势。无论是要约收购还是协议收购，少数股东始终处于缺乏信息和专业知识的弱者地位。收购涉及的股份数量很大且时间有限，这对于目标公司股东产生强大的压力。少数股东既不能抵抗收购者的歧视、逼迫和掠夺，也不能对抗大股东和管理层的压榨，在股份的出售与否上难于作出理性的决定。

二、欧盟公司收购的相关制度考察

欧盟对于公司收购中少数股东保护的法律主要体现于第十三号公司法指令（Takeover Directive），这一收购指令旨在协调各个成员国的收购法律，使之逐渐趋同。欧盟成员国应根据本指令设置监督机构，以监管公司收购中的各种行为。监督机构可以是公权力机关、组织，也可以是国家法律承认或当局明确授权的私人机构。监督机构应中立地和独立地行使权力。[7]

收购指令规定了目标公司的股东待遇一律平等的原则。[8]少数股东和控制股东平等地享有转让公司股权的收益，股东应由充足的时间和信息来考虑是否接受收购要约。目标公司董事会应该提供给股东必要的建议和帮助。这一平等原则表明，目标公司的少数股东与控制股东应该平等地分享转让股份的控制权溢价，而不是由控制股东独占。这就为强制要约收购制度的设立奠定了理论基础。

收购指令为成员国引进了起源于英国《城市法典》的强制要约收购制度，规定了收购人的挤出权[9]和目标公司少数股东的出售权[10]。这维护了双方当事人利益的平衡，避免了目标公司少数股东因为控制权变更而面临的风险。收购人可以完成对于剩余股份的收购，排除少数股东而完全控制公司；目标公司的少数股东也可以要求收购人以公平的价格收购手中的股份以退出公司，避免受到新的控制股东的倾轧。

收购要约必须予以公开以使股东能够做出理性的决策。收购公司和目标公司的管理层都负有向雇员代表或者雇员进行信息披露的义务，这一点非常重要，因为目标公司的管理层和收购公司一样有着信息优势。不仅是两方的股东，雇员也应该享有获得充分信息的权利。[11]

三、我国关于目标公司少数股东保护的立法现状及其分析

（一）股东会决议制度

第一，作出关于收购决议的权力归属。我国公司法规定了公司合并等重大事项需要经过股东（大）会特别决议的批准，[12]但并无关于公司收购方面的批准权限规定，例如目标公司的反收购措施的决议。收购的决议权力是归股东会还是归董事会成为争议。实践中公司往往将这一重大权力交由董事会行使以迅速果断地应对收购者提出的各项条件。可是公司的控制权变更涉及公司及股东的重大切身利益，因此建议由股东会来行使这一权力更为妥当。公司法可以借鉴德国股份法的规定，公司对别的公司的投资应得到投资之公司的权力机关的四分之三多数的批准。[13]

第二、出席要求与表决要求。我国的《公司法》只规定了股东会召开的表决要求，而没有规定出席要求。[14]这种人为的法律漏洞使得大股东及其控制下的董事会能够方便地操纵股东会，利用各种手段减少股东会的出席人数，争取有利于自己的股东会决议获得通过。

（二）评估权制度

评估权是指在特定交易中，法律赋予对该交易有异议的股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。[15]我国《公司法》于第75条和第143条第四项分别规定了有限公司和股份公司股东的评估权。《公司法》只规定了少数股东可以因对公司合并持有异议而退出公司，却没有规定因公司的控制权发生转移而退出公司的权利。[16]

收购过程中目标公司的控制权转移对于少数股东来说是重大变更。公司法没有规定控制权转移时少数股东的评估权是不合理的，建议在今后的公司法修改过程中予以补充。另外，如何确定出售股权的具体价格，可以建立专家审查制度，对于股权出售的价格等问题进行中立评估。

（三）受信义务与股东诉讼制度

受信义务可以分为注意义务和忠实义务。注意义务要求控股股东及管理层应该以理智和谨慎的态度决定是否接受收购计划，向股东会提出收购建议，以及是否实施反收购措施。目标公司的管理层在决定是否接受收购之前负有尽职调查义务，以避免公司落入恶意收购人手中。忠实义务要求公司的管理者应将公司利益置于自己利益之上，在决定是否接受收购计划时能从公司最佳利益出发。为了落实受信义务，我国公司法规定了公司管理层的赔偿责任和股东派生诉讼和直接诉讼制度。[17]

受信义务和股东诉讼是美国采取的保护目标公司少数股东利益的主要制度，这一制度取代了英联邦国家的强制要约收购制度，但却具有相似的功能。中国的股东诉讼无论数量还是质量都远没有达到西方国家的水平。少数股东通过诉讼追究目标公司管理层的责任，往往面临证据不足等窘境。我国公司法应该继续完善受信义务和股东诉讼制度，可以适当地增加举证责任倒置等规则，同时不应该仅仅靠这一制度来保护目标公司少数股东，毕竟中国和美国的收购市场环境不同。

（四）信息披露制度

首先，关于持股权益披露。收购人大量持股及其变动的披露，使广大投资者对于迅速积累股票的行为有足够警觉，重新评估所持有股票的价值，以在充分掌握信息的基础上及时自主地作出投资判断。[18]我国《证券法》规定了持股权益披露的触发阀值为5%，披露时限为3日。[19]

在持股信息变动的披露方面，我国《证券法》的规定相对西方国家而言，披露点规定的较高，披露期限也较长，[20]体现了鼓励收购的政策导向。[21]证监会制定的《上市公司收购管理办法》第二章“权益披露”规定了更为详细的持股权益披露要求。持股比例分为5%，5%-20%和20%-30%几个区间，并分别规定了不同的披露要求。

其次，关于收购要约发出时的信息披露制度。我国《证券法》规定收购要约发出时，收购人向证监会报送上市公司收购报告书的义务，并提交证券交易所，公告收购要约。[22]这些规定的缺陷在于内容过于机械简单，没有规定收购者的背景资料和收购后的计划安排等。

再次，目标公司管理层的披露义务。《证券法》对于目标公司管理层的信息披露义务只字未提。《上市公司收购管理办法》弥补了这一立法漏洞，使得目标公司的管理层同样负有信息披露义务。[23]目标公司董事会应当对收购人进行调查，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。

（五）强制要约收购制度

我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》规定，当收购人持有的目标公司股份达到30%而继续进行收购时，则必须转为采取要约收购的方式。要约收购相对于协议收购等收购方式而言，对于少数股东的保护更为有利。收购要约的条件对目标公司所有的股东一律平等，具体表现为全体持有人规则、按比例接纳规则、[24]最好价格规则和强制收购规则。[25]

对于强制要约收购，学者们有着不同的看法。有学者主张强制要约收购阻碍了中国收购市场的发展，且少数股东没有退出的必要。本文主张保留这一源自英国《城市法典》的收购制度。我国的董事义务、股东诉讼等监管制度还远没有达到美国的完善程度，因此采取强制要约收购对于保护我国的投资者而言具有难以替代的作用。当然我国的强制要约收购制度还没有达到很完善的程度，例如并没有规定较合理的收购价格，控制权门槛过于僵硬。

（六）反收购制度

对于目标公司管理层为了维护自己利益而采取的牺牲股东利益的反收购措施，法律当然要加以禁止。但对于良性的反收购措施法律则不应干涉，例如管理层通过反收购措施可以与收购人进行讨价还价，为股东争取最大化的利益。因此应该以反收购措施是否损坏少数股东的利益为判断其是否具有合法性的标准。[26]《上市公司收购管理办法》对反收购进行了规定。[27]公司的管理层不得使用危害公司利益的反收购措施，比如焦土政策。《上市公司收购管理办法》对于公司管理层的反收购措施采取了的宽容政策，体现了对公司自治和市场规律的尊重。法律不应该笼统地禁止某些反收购措施的使用，而应该在具体的环境中由法院加以判断。

参考文献：

[1]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年7月第2版，第481-482页.

[2]朱宝宪：《公司收购与重组》清华大学出版社2006年2月第1版.

[3]朱慈蕴，《公司法原论》2011年6月第1版，第240页.

[4]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年7月第2版，第227页.

[5]郭富青：《论公司要约收购与反收购中少数股东利益的保护》，《法商研究》2000年第4期.

[6]同上.

[7]Article 4 of the Takeover Directive.

[8]Article 3 of the Takeover Directive.

[9]Article 15 of the Takeover Directive.

[10]Article 16 of the Takeover Directive.

[11]Article 6 of the Takeover Directive.

[12]《公司法》第44条.

[13] 吴越：《企业集团与少数股东保护研究》，《河北法学》2003年11月第21卷第6期.

[14]《公司法》第104条.

[15]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年7月第2版，第555页.

[16]《公司法》第75条，第143条.

[17]《公司法》第152条，第153条.

[18]郭富青：《论公司要约收购与反收购中少数股东利益的保护》，《法商研究》2000年第4期.

[19]《证券法》第86条.

[20]同上.

[21]郭富青：《论公司要约收购与反收购中少数股东利益的保护》，《法商研究》2000年第4期.

[22]《证券法》第89条，第90条.

[23]《上市公司收购管理办法》第32条.

[24]《上市公司收购管理办法》第43条.

[25]《上市公司收购管理办法》第44条.

上市公司收购管理办法篇(6)

第一章  总　则

第一条　为规范公司科技创新市场管理，进一步提升公司的自主创新能力,加快科技成果的推广应用和转化,根据河南能源和义煤公司有关文件的规定，结合本公司实际，特制定本办法。

第二条  巩铁公司科技创新市场是内部模拟市场化运作的一种科技创新管理机制，是科技成果交换和推广转化的平台。通过内部市场化运作，把科技成果作为科技商品进行收购、交易，形成内部市场买卖关系，给予成果主要完成人一定物质激励作为智力付出的补偿。

第三条  公司内部开展的一切科技活动全部纳入科技创新市场管理。科技活动主要包括科技项目招议标、科技项目研发、科技攻关、新产品开发、产学研合作、职务专利申请、标准制定、科技、科技成果评价、科技成果收购、科技成果转化、新技术推广、技术承包、技术服务、技术培训等。

第二章  科技创新市场运作

第四条　公司科技创新技术委员会是公司科技市场运作的领导组织，负责公司科技市场运作的领导、指导工作。委员会下设科技创新管理办公室（以下简称创新办，设在生产科）具体负责组织科技市场运作并实施考核验收工作。

第五条　科技创新市场遵循公平、公正、科学规范、管理有序的原则，实行统一管理。

公司科技创新市场运作内容包括：本公司年度科技攻关项目和群众性创新活动的开展，科技项目的实施、成果验收、成果收购、成果交易、成果奖励、成果推广应用等工作。并建立科技统计台帐

第六条  科技创新市场交易商品的范围：

（一）取得专利权的技术进行专利转让、专利申请权转让、专利实施许可等；

（二）通过鉴定的新技术、新产品、新工艺、新材料等研究开发成果和应用软科学成果；

（三）经过论证或行业评议认可的专有技术、工艺、配方和其他可以转化为科技成果的知识及技能（包括技巧、诀窍）等；

（四）运用科学技术知识改进产品结构，提高产品质量、降低产品成本、节约资源能源、保护生态环境、改善经营管理、提高经济效益或有特殊科技要求的设计、安装等技术服务。

第三章  科技创新市场项目管理

第七条  按照义煤公司科技创新市场分级原则，本公司应建立完善的科技项目管理体系，根据科研项目的管理权限实行管理。

第八条  项目申报：公司创新办在每年11月底前组织申报下一年度科技创新项目，按要求填写《企业研究开发项目立项书》和《新技术推广项目立项书》，报送到义煤公司科技中心。

第九条　评审立项：创新办根据义煤公司批复的年度科技项目计划，进行项目立项。不经义煤公司研究决定所有单位不允许对外签订科技合同，否则一经发现将对相关责任人按照河南能源员工奖惩办法处理。

第十条  项目实施：所有项目必须成立项目管理小组，设立项目负责人，负责项目实施，并编制科技项目季度实施计划，计划内容完善，明确主要控制节点及任务。每月上报项目阶段性进展情况。创新办每季度召开一次科技项目推进会，协调解决项目实施过程中的有关问题。

第十一条  项目验收和鉴定：项目完成后，项目组应及时编制研究报告，提交验收申请，进行结题验收。创新办负责对项目组提交的验收申请材料进行审查，并报义煤公司创新办批准验收，同时根据验收结果对科技创新项目进行评价后，对具有推广借鉴意义的项目列入推广计划，明确推广责任和范围，发挥项目带动效应。凡是要申请上级科技管理部门验收鉴定的必须经义煤公司创新办备案。

第十二条  通过验收的科技成果方可进入收购程序，并由义煤公司创新办颁发验收证书。科技成果项目负责人应根据专家评价意见将研究报告进行完善，将成果验收技术资料整理齐全，填写《义煤公司技术创新成果验收登记表》，到义煤公司创新办进行登记和备案归档管理。

第十三条  实行重大科技成果制度。公司创新办应及时向义煤公司上报重大成果验收和鉴定情况。创新办负责重大科技成果及管理，及时通过OA办公网的管理系统平台进行，以便相互学习，扩大推广。

第四章  科技成果收购

第十四条  根据义煤公司规定，按照我公司科技成果管理权限实行收购。收购费用从技创新奖励资金中支出，科技创新奖励资金数额按照公司月工资总额的5%控制使用。

第十五条  公司每季度（月）对科技成果进行一次收购，坚持效果优先原则，凡具有实用推广价值且创造明显经济效益并通过验收的科技成果方可予以收购。科技成果收购范围：

（一）对公司各单位由项目组或个人自主完成的科技研发成果（包含应用研究成果、技术开发成果、技术攻关成果、引进再创新成果四类）、新技术推广成果、软科学及管理创新成果、技术革新成果、QC成果、五小成果，由公司进行收购奖励。

（二）对列入集团公司级、义煤公司级科技计划、旨在推动产业科技进步的项目、完成并经验收鉴定的成果和横向产学研合作成果，由集团公司或义煤公司进行收购奖励。

（三）对于由个人在工作之余完成的非职务成果在收购时应签订科技转让或使用协议，在协议中应明确指出所有权归属。成果被收购后其所有权和使用权由收购方优先享有，可在所属单位进行全面应用。

第十六条  科技成果收购奖励申报条件：凡经公司及以上单位组织验收或鉴定，已应用于生产实践，且在本公司安全生产经营中取得良好经济效益或社会效益的科技成果，同时符合下列条件之一者，可进行申报。

（一) 研发应用于安全生产经营的新技术、新工艺、新产品、新材料，其技术水平在国内领先，实施后产生显著效益的应用研究成果；

（二）为进入企业经营新领域进行的新技术、新工艺研究成果，对企业发展起到关键作用，达到公司领先水平的技术开发成果；

（三）结合高、难、新的重大科技项目，开展技术攻关，解决技术难题，取得较好成效的技术攻关成果；

（四）在引进机械、装备中，积极消化吸收并有所创新发展的引进再创新成果；

（五）首次在公司内推广应用的新技术、新产品、新工艺、新材料，对解决技术难点、技术关键有较大创新的推广成果；

（六）改进完善现有各种操作方法、软件、工艺、标准、规程、检验方法经采纳对公司高效生产、经营管理、安全环保等方面有较大影响的软科学及管理创新成果；

（七）对公司某领域（环节）中的生产工艺或操作方法有重大改进，局部改进设备和工艺装备，达到提高工效和节能降耗目的的技术革新成果；

（八）职工群众性创新活动中对生产经营现场出现的问题进行改进完善而形成的“五小”成果；

（九）职工群众性创新过程中围绕生产经营中出现的技术难题和管理局限，为了提高工作和产品应用全面质量管理方法开展活动而形成的QC成果。

（十）对给公司带来效益和荣誉的已颁发技术标准、获得国家授权的并对公司安全生产、提高效益具有作用的职务专利等知识产权成果可进行知识产权收购奖励。

第十七条  科技成果收购流程:

（一）提交义煤公司技术创新成果收购奖励申请表（见附件2）。

（二）提交科技成果验收鉴定证书、应用证明、效益证明、评价结果。以上材料均为原件，其他证明材料如专利证书、查新报告、检测报告、出版论文等可为复印件，所有申报材料装成一册(研究报告也可单独成册)。

（三）科技项目材料审查

创新办负责对提交的评价材料进行初审，将符合评价条件的科技成果上报领导小组审查，并报义煤公司创新办。

（四）成立科技成果收购评审专家组

由义煤公司创新办组织评审专家组进行评审。

（五）科技成果收购、评审及结论

由项目负责人对项目研究过程进行汇报，详尽阐述成果的创新性，并对成果所产生的经济、社会效益进行描述。项目评审专家组根据成果评审材料、答疑情况以及科技鉴定部门的鉴定意见，按照《义煤公司创新成果评价收购标准》（见附件3）进行评估，并提出收购评估意见，然后报请领导小组批准，由人力资源和财务部门按季度兑现。收购资金纳入科技创新奖励基金管理。

第五章  科技成果推广转化

第十八条  科技成果推广转化是指具有应用前景的技术成果被推广转化到生产经营实际中进行应用、推广和再创新的活动。科技成果包括义煤公司职务科技成果和外来引进科技成果。

第十九条  公司应建立科技成果推广体系，大力实施科技成果推广转化效益激励机制，使科技成果完成者从推广转化中受益。

第二十条  公司总经理是科技成果推广转化的第一责任人，要加强自主创新成果的推广，着力把有价值的科技成果推广转化到生产经营中，使科技成果落地生根。

第二十一条　加强科技成果信息管理，健全和完善科技成果信息平台，同时加强宣传，扩大科技成果的影响力，促进其推广应用。

第二十二条  公司应积极组织进行年度科技成果推广计划的编制与实施工作。

第二十三条  推广计划下达后，应成立项目推广小组，由成果完成单位配合，进行必要的理论培训、实操培训和现场技术指导，在适宜范围内进行推广应用。重大科技成果的研发项目组根据需要也可直接转变为推广项目组，形成成果转化一条龙服务体系，参与成果推广转化的各个阶段。

第二十四条  列入推广计划的项目要填写成果推广计划任务书，并按照成果推广计划任务书规定的各项内容进行推广，定期填报推广应用进度报表。计划完成后应及时进行总结，提交推广应用总结报告及经济和社会效益证明等有关材料，上报创新办。

推广项目组在推广过程中应进行再创新，若通过进一步开发，在原有成果技术基础上，又有重大创新或超过了原有技术水平，取得了新的成果，可按照有关程序继续申请科技成果验收、鉴定，进一步推广。

第六章  科技成果验收结算

第二十五条  公司应建立科技成果验收结算体系，负责对科技成果推广转化效益进行评估，实事求是、客观公正地衡量科技成果产生的经济和社会效益。

第二十六条  科技成果验收结算应提交成果推广验收结算申请、推广应用总结报告以及经济和社会效益证明等有关材料。由创新办上报义煤公司审查结算。

第七章  科技创新市场考核

第二十七条  科技创新市场运作考核验收每季度进行一次，年终总评，采取现场检查考核的方式。考核标准按照《义煤公司科技创新市场考核评分标准》（见附件5）执行。

第二十八条  义煤公司考核前我公司要先自行按照考核标准对本单位科技创新市场化运作情况进行自评和整体总结，并于每季度第三个月20日前上报义煤公司创新办。

第二十九条  考核内容分科技创新市场运作及科技创新绩效两部分，其中科技创新市场考核得分占总成绩的90%；科技创新绩效得分占总成绩的10%，科技市场考核结果按百分制进行。考核结果按百分制分为A、B、C、D四个等级，并与各单位创新绩效工资及各单位领导绩效挂钩。95分（含95分）以上为A级，90-95分（含90分）为B级，85-90分为C级（含85分），85分（不含85分）以下为D级。

上市公司收购管理办法篇(7)

关键词：公司收购；目标公司；信义义务

前言

现代公司所有权与经营权的分离已成为不争的事实。两权分离是公司发展过程中的进步，亦由此带来成本的问题。运作公司的受托人或人不一定尽职尽责，他们甚至会背离公司和股东利益而追求自身效益的最大化。问题在公司面临收购时表现尤为突出。为此，通过强化董事的义务来降低成本是各国立法关注的重点。近年来，我国众多学者从不同角度对董事的义务进行了分析，但是对于公司收购中目标公司董事的义务则鲜有研究。本文仅就公司收购中目标公司董事义务问题进行初步探讨。

据国际著名金融数据公司ThomasFinancials统计，1997年到2001年中国企业收购兼并的个案以每年16％的速度增长，并购交易额每年的增长速度达38％。因此，我国被称为亚洲乃至全球最为活跃的并购市场。与收购市场的活跃相对应的是，收购中存在的问题越来越突出。因为缺乏对目标公司董事行为的规范，导致投资者利益受损的事件屡见不鲜。这就有必要对目标公司董事行为进行规范。

在我国，通过确立董事的义务来规范目标公司董事的行为尤为关键。我国大量上市公司由原国有企业改制而成，存在所有者缺位和内部人控制现象。随着企业自主权的扩大，问题在中国因为产权和其他制度性的原因比西方还要严重得多。面临公司收购引发的利益冲突，期望董事会心甘情愿的抛弃既得利益，从而做出维护公司利益的经营决策是不现实的。在我国股票期权等相关激励补偿机制尚未普遍实施之前，如何运用董事信义义务理论规范目标公司董事的行为，应是我国公司收购立法中的核心问题。

我国涉及目标公司董事信义义务的法律主要有《公司法》和《上市公司收购管理办法》。多数学者认为：《公司法》第123条概括规定了董事的义务。第59条、60条、62条规定了董事不得滥用公司财产和保守商业秘密的忠实义务；第61条规定了董事竞业禁止的义务和自我交易的限制。关于目标公司董事的信义义务主要体现在《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)中，我国立法对董事义务的规定还是比较具体的，但与其他国家的有关立法相比，仍存在一些不足。首先，缺乏系统性。这是我国立法中董事信义义务的明显缺陷。尽管两大法系对董事义务的内容有不同表述，但实质上大同小异。均要求董事处理公司事务时应当谨慎、勤勉，应当以公司利益为重，不得谋取个人私利。英美法系将董事信义义务又具体划分为注意义务和忠实义务。纵观我国《公司法》与《收购办法》，对于董事信义义务内容的规定很不明确。《公司法}123条是一个将注意义务与忠实义务融合在一起的一般性条款，由于本条过于概括，因此对于其是否包括了注意义务的内容一直存在较大争议。《公司法》关于董事义务的其他条款列举了董事具体的忠实义务要求，因此，多数学者认为，我国关于董事信义义务缺乏一般性地规定，其中董事注意义务的规定在公司法上是空白。为了弥补《公司法》的不足，针对公司收购中董事地位的特殊性，《收购办法》第9条一般性地规定了董事的诚信义务。但是如何理解该条的“诚信义务”?是否包括了注意义务的内容?从《收购办法》对于董事具体义务的其他条款看，似乎应当包括。如果结合现有其它法律规定进行解释，则让人感到此处的“诚信义务”语焉不详。其次，缺乏全面性。《公司法》中对于董事忠实义务的规定范围较窄。董事的利益冲突交易各式各样，英美学者通常把冲突事项划分为自我交易；经营者报酬的确定；滥用公司财产；动机不纯的公司行为。‘我国《公司法》仅规定了其中自我交易和滥用公司财产。《收购办法》第33条规定在要约收购中收购人做出提示性公告后，目标公司董事会不得采取6项反收购措施。如果目标公司董事在协议收购中采取反收购措施，或在要约收购之前采取反收购措施，或者采取除该条规定的六项措施之外的措施，目标公司董事是否违反信义义务?这一系列问题在该条款中部没有规定。而现实中又大量存在上述问题，如某些上市公司董事会为了防止被收购而在章程中设计的“驱鲨剂”条款得不到法律的规制。另外，缺乏可操作性。《公司法》和《收购办法》虽然对董事的义务做了相应规定，但稍作分析便会发现这些规定大多流于形式，难以落实。如《公司法》对竞业禁止义务和董事利益的反向交易问题等都作了原则规定，但是，对董事如何履行披露义务，公司股东会如何行使否决权，谁代表公司对违反上述义务的董事提起诉讼，归人权与损害赔偿请求权的行使有无时效限制等问题却没有规定。

我国关于目标公司董事信义义务的法律规定之所以漏洞百出，根本原因在于我们在借鉴其他国家相关规定时，舍本逐末，照搬了法律条文，却忽视了条文背后的法律体系和法律传统。董事信义义务的内容浩如烟海，即使列举的再详细周全，随着商事活动的开展，仍有挂一漏万之嫌。对此，英美对于董事信义义务既有成文法的概括列举，又有灵活的判例法拾遗补缺，足以应付董事信义义务的千变万化。大陆法系中德国在其公司法中明确规定了董事对公司的善管义务；日本尽管长期以来未明文规定董事的信义义务，但其商法中规定了董事与公司的关系适用民法的委任关系。(民法的博大精深也足以约束董事的行为。比较而言，我国董事信义义务的规定则处境尴尬。我国公司法中对于董事的忠实义务、注意义务没有一般性的确切规定，也没有明确规定董事与公司的关系，仅在《公司法》中列举了董事忠实义务的有关事项，在《收购办法》中列举了目标公司董事信义义务的有关内容，但这些列举显然不足以涵盖董事信义义务丰富的内涵，由此形成了我国董事信义义务领域的法律漏洞。

针对我国《公司法》和《收购办法》关于董事信义务存在的问题，当务之急是在《公司法》修订中增加董事信义义务内容的一般规定。关于该内容的具体规定，有学者主张在增列董事注意义务一般条款，补充忠实义务的有关内容。也有学者认为引用委任关系说明公司与董事的关系比较符合中国人的习惯和传统。对于董事义务的规定是采用大陆法系的善管义务还是采用英美法系的信义义务，在我国学术界尚未取得一致意见。学术的争议也导致了我国立法上的缺憾。对此，笔者认为，不管是善管义务还是信义义务内容上都要求董事对公司应尽的勤勉与忠诚义务，因此我国《公司法》不妨明确将董事的忠实义务和注意义务分别做出一般性的规定，并列举董事的具体义务内容，将董事义务法定化。同时考虑到董事义务的可操作性，应规定董事违反信义义务时所应承担的责任。

有学者认为公司收购属于商业决策，应为董事注意义务的内容；也有学者指出公司收购中董事存在利益冲突，应履行忠实义务。应该说，目标公司董事既应履行注意义务，也应遵循忠实义务的要求。在公司收购中，目标公司董事一方面应善意地尽一个普通谨慎之人，在具有相同知识和经验．出于相同地位和相似情形下，应该尽到注意程度，积极、谨慎、勤勉地履行收购中的披露、建议、公告、报送等义务，尽职尽责的维护公司利益；另一方面，目标公司董事在收购中只能为公司整体利益而行使权利，在公司利益、股东利益与董事利益发生冲突时，应以公司利益和股东利益为重。具体而言，在不同的收购类型中，目标公司董事信义义务内容应各有侧重。

在协议收购中，《收购办法》涉及目标公司董事信义义务的规定主要有两个条款。第l5条规定了目标公司董事对收购可能对公司产生的影响及时发表意见，在必要时聘请独立财务顾问的义务；第20条规定了在控股股东转让控制权有损公司利益的情形时，目标公司董事聘请审计机构进行专项核查的义务。从《收购办法》的规定看，主要侧重于目标公司董事在协议收购中的注意义务，而忽视了忠实义务的内容要求。而且现有规定缺乏准确和全面。在协议收购中，应根据目标公司董事扮演的不同角色，区分不同情况，具体分析董事信义义务的内容。一种情况是，收购方越过目标公司董事及管理层，直接与目标公司股东达成股权转让协议，在内部人控制严重的目标公司，这种情况常会遭到事的极力反对。为此，在协议收购中，应当增加限制董事采取反收购措施的条款，明确规定未经股东大会同意或章程许可，董事会无权采取反收购措施。并要求董事严格履行忠实义务，以公司和股东利益为重，不得有维护公司控制权等不当目的。不可否认，这种情形的例外是控股股东在转让上市公司控制权时，存在损害公司利益的情形，在这种情况下，董事可否采取反收购措施，阻挠股东控制权的转让?理论上分析，为了维护公司整体利益，董事应有权采取措施。但实践中董事采取的反收购措施是为了维护公司整体利益还是为了维护自己私利难以分清，为了防止董事借公司之名行个人私利之实，笔者认为在这种情形下同样不宜授权董事反收购。可以通过强化控股股东的信义义务来解决这一问题。当然出现这种情形时，董事可以通过发表意见、向股东大会提出建议、信息披露、聘请独立财务顾问提供专业意见等途径对控股股东行为进行约束。这既是目标公司董事的权利，也是目标公司董事维护公司整体利益所应履行的义务要求。另一种情形是目标公司董事俨然是控股股东的化身，董事能够代表、左右控股股东同意接受收购要约，从而与收购方联手侵犯目标公司。这种情形通常发生在控股股东为国有股股东，存在事实上“所有者缺位”状况的上市公司。在这种目标公司中，国有资产所有者的人格化代表及监护机构缺位，上市公司的董事及管理层究竟代表出资人还是代表公司，身份不明晰。在这种情形下，目标公司的董事完全可以控制目标公司。在与收购方进行协商中，董事常常为了个人私利，通过与收购方进行不正当交易，在明知收购方怀有不良企图或对收购方的收购意图漠不关心的情况下，将目标公司的股权拱手相让。对此，仅仅要求目标公司董事履行提出建议、进行披露等义务远远不够。而应双管齐下，要求目标公司董事应尽忠实义务，始终将目标公司整体利益放在首位，不得在收购中出现不正当交易，不得谋取个人私利；不应要求目标公司董事必须履行以下注意义务：一是为公司聘请独立财务顾问提供专业咨询意见；二是独立董事单独发表意见；三是详细披露目标公司董事在收购中存在哪些利益冲突；四是尽职调查收购方的经营状况、收购目的、收购方式，收购完成后的后续计划等信息；五是目标公司董事应将所掌握的收购方的信息及发表的意见、提出的建议予以准确、完整、及时的披露。

《收购办法》关于要约收购中目标公司董事信义义务的规定是重点，分别在第3l条规定了目标公司董事会应当聘请独立财务顾问义务；第32条规定了将董事会报告书及财务顾问的专业意见报送、公告等义务；第33条规定了在要约收购过程中董事不得提议的事项；第45条规定了公平对待要约人的义务。以上涉及目标公司董事信义义务的规定既包括了忠实义务的内容(如第33条)，也包括了注意义务的内容(如第31条、32条、45条)，与协议收购中目标公司董事信义义务比较而言，要约收购中的规定较为全面与详细：但具体分析仍存在一些缺陷。一是未规定目标公司董事的责任条款：如果目标公司董事不履行《收购办法》所要求的义务，应当承担什么责任，如何承担，《收购办法》都没有规定。一一是某些条款规定不明确，如第33条没有明确规定目标公司的董事会是否有权采取反收购措施，对于禁止董事提议的事项存在法律漏洞。对此，针对要约收购中目标公司董事所处地位，对其信义义务的要求应注意以下几点。

第一，明确规定董事无权采取反收购措施。与协议收购相比，要约收购的最大特点是无须争得目标公司董事及管理层的同意，直接向目标公司所有股东发出收购要约。这种收购方式在国外多为敌意收购所采用，所以通常情况下，要约收购又是敌意收购的代名词。因为要约收购未曾征得董事同意，所以董事为了维护对公司的控制权，对于要约收购常常有一种本能的抵抗。在我国控股股东操纵上市公司的情况下，不管将反收购的决定权交付给股东大会还是董事会，都是吉凶难料。但从我国当前实际看，因为法制的不健全，行政的干预以及法官素质的不尽人意，暂不具备通过严格的司法审查约束董事行为的社会条件。因此，可借鉴英国模式，将反收购的决定权归属于股东大会，董事会可享有提议权。这有助于明晰目标公司董事信义义务。