民事诉讼法论文篇(1)

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

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民事诉讼法论文篇(2)

论文摘要 财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。 民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法 。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。 论文关键词： 民事诉讼；财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.一 财产保全的种类民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。 （一）、涉外财产保全涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”（二）、国内财产保全在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商 品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。1．诉前财产保全 诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件： 第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。 第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。 第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。 人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。 申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。 2、诉讼财产保全 诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。 当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非 受诉人民法院也不得受理申请。当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。 可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。 二、财产保全的管辖及申请无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。 （2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。 （3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。 （4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。 如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。 三、保全财产的监督及费用负担 人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。 四、财产保全的范围 无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物” ,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。 五、财产保全的措施 对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。 在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得滥用职权。 六、财产保全的解除及救济 财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全： 1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末起诉的； 2、被申请人向法院提供担保的； 3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的 4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的； 5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义； 另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全 ，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。 七、申请保全错误的责任 申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。 从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。 总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

民事诉讼法论文篇(3)

人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。

作为大陆法系的一个传统基础学科，民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视，1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动，1956年法律系成立了审判法教研室，专门负责司法制度、法院组织、诉讼程序的教学和研究。教学内容以苏联民事诉讼法为主，到1953年后才开始结合中国的实际。在这种边学边教的教学模式下，人大法律系培养出了新中国第一批民事诉讼法学者。1950年入学的杨荣馨、1951年入学的常怡、1952年入学的江伟，此后逐步成长为新中国民事诉讼法学的奠基人，并且入选当代中国法学名家。

当时人大民诉法学的科研重点是翻译苏联学者编写的民诉法教材和著作。例如，1951年人民出版社出版的克林曼著《苏联民事诉讼法概论》、1954年民法教研室翻译的苏联著名民诉法学家C·H·阿布拉莫夫的体系性著作《苏维埃民事诉讼》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事诉讼中的检察长》、[1]《诉讼当事人的辩解》、[2]《诉权》[3]等前苏联民事诉讼法学作品，也均系人大民法、审判法教研室组织翻译。其中，顾尔维奇·М·А·所著的《诉权》，至今仍然深刻影响着中国民诉法学界关于诉权理论的认识。

在学习和介绍前苏联民诉法的同时，民法、审判法教研室从1953年起开始收集和整理新中国成立后的的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》，先后共六辑。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为后民诉法教科书的编写和民诉法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。

1978年以后，民诉法学科在经历了政治运动的冲击后逐步复苏和发展。其首先表现为，以教科书编撰为中心的注释法学得到了长足的发展。1980年，人大法律系江伟、范明辛等编写了《中华人民共和国民事诉讼法讲义》，在人大油印发行，此讲义经试用和修改后，1982年由法律出版社出版。本书分四篇：概论篇、总则篇、程序篇（上篇审判程序、下篇执行程序）、人民调解仲裁和公证篇。本书为承上启下之作，深刻塑造了民诉法教科书的面貌，奠定了新中国民诉法教材和理论体系的雏形，是“开辟民事诉讼法学这门学科领域里作的大胆尝试”。[4]另一方面的表现是，除了常规的教学和科研外，江伟老师所代表的人大民诉法学科在立法上的巨大贡献最值得关注。

1979年，立法机关决定制定民诉法和民法，江伟等老师受邀为民诉法起草小组成员参与起草民事诉讼法典。但因当时民事政策不成熟，民法起草小组提前结束，由此给民诉法起草小组带来的困惑是：在不制定民法的情况下，先行制定民诉法是否可行？起草小组对此有顾虑。江伟随即撰写了《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》[5]一文，较早地从立法技术层面阐明了程序法的独立性，解除了横亘在起草小组前面的最大障碍，最终促成了新中国第一部民诉法典——1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的诞生。

1990年，立法机关决定对施行了8年的民诉法试行进行首次全面修订，江伟老师再次参加了这次修法活动，并被聘为民诉法修订小组组长之一。这次修改有多项重大突破，其中江伟老师完成的理论研究课题“集团诉讼”[6]被引入法律，成就了1991年民诉法第54、55条的代表人诉讼制度。

1993年人大法律系申报诉讼法学博士点，1994年获教育部批准，同年开始招收民诉法博士生。以此为契机，人大民诉法学科由过去的“注释法学”开始转向“理论法学”，在全国范围内开民诉法学基本理论研究的风气之先。1996年，江伟老师在其影响深远的论文《市场经济与民事诉讼法学的使命》中，将大陆法系学者主张的“三论”扩展为“六论”：民诉法的独立价值、民事诉权、诉讼模式、诉讼目的、诉讼标的、诉讼关系、既判力，引起了民诉法学界的强烈共鸣，也成为迄今为止引用率最高的民诉法学论文之一。

自1999年开始，人大民事证据法学也得到了长足发展。江伟、王利明老师在各种场合推动民事证据法的立法和司法解释工作。1999年人大法学院与最高法院联合召开民事证据法研讨会，拉开了新中国民事证据法的立法和大规模研究的序幕，会议还出版了影响深远的论文集《中国民事证据的立法研究与应用》。此后，人大在北京、广州等地还召开了数次高端的学术会议，讨论“民事证据法（专家建议稿）草案”。与此同时，人大民商法研究中心还将“统一证据法草案（建议稿）及立法理由书”列入中心的重大课题，由江伟老师主持完成。人大师生出版、发表的民事证据法教材、著作和论文对民诉法理论和司法实践影响巨大，并且积极参与了最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定（江伟、陈桂明、汤维建）。

同期发展迅速的是比较民事诉讼法学。由人大法学院江伟教授主持，范愉、汤维建和傅郁林作为项目组成员，在美国福特基金会的资助下，人大举办了2000年的“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”以及2002年的“比较民事诉讼法国际研讨会”。上述活动，培训和教育了一大批中青年教师从事比较民诉法学的教学和研究，推动了比较民诉法学在中国的发展。此后，人大比较民诉法学的研究，以汤维建为代表，取得了丰硕的成果，[7]既有专著，也有译著，既有国别研究，也有比较研究，对于民诉法学界产生了深远的影响。2000年以后，ADR的研究成为人大民诉法学的又一亮点。江伟、陈桂明相继编写了《人民调解学概论》、《公证法学》、《仲裁法》、《仲裁法论》等教材著作，承担了教育部、国家社科基金相关课题的研究。此外，参与国家的ADR立法，是人大民诉法学的一个鲜明特点，《公证法》（江伟、陈桂明、汤维建），《人民调解法》（范愉、陈桂明、肖建国），《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（肖建国）等法律的起草制定，均融入了人大民诉法学的立场和观点。

人大在培养民事诉讼法高级人才方面取得了显著的社会效益。人大毕业的民诉法学子在各个领域都取得了不菲的成绩：他们或是高端律师事务所的合伙人，或是各级法院的院长、庭长，或是政府机构的优秀公务员……。尤其要提及的是，人大民诉法学科培养了新中国一流的教师、研究人员，成为全国多个著名高校、研究机构的业务中坚，在民事诉讼法学界享有崇高的学术声望，如北大法学院傅郁林、社科院法学所徐卉、复旦法学院章武生、北师大法学院副院长熊跃敏、湘潭大学法学院党委书记廖永安、南京师大法学院副院长刘敏、武汉大学法学院刘学在，等等。

值得欣慰的是，人大民诉法学科的教师规模目前达到了历史最高水平、梯队越来越趋于合理，已经形成了老、中、青相结合的民诉法研究队伍。除了老一辈的民诉法学泰斗江伟老师外，还有入选全国十大杰出中青年法学家并担任中国民事诉讼法学研究会会长的陈桂明、担任研究会副会长的汤维建等，可以说凝聚了国内民诉法学的一流学者，成为我国民诉法学研究的重镇。学术研究的范围覆盖了民诉法基本理论、民事证据法、民事审判程序、民事执行法、ADR等领域，直接参与了我国民事程序法的立法、司法解释的制定和论证，培训全国各地法官、律师和检察官，既发挥了为全国培养民诉法学人才的“工作母机”的作用，又引领着新中国民诉法学研究的方向。人大民诉法学科的辐射力遍及全国，一个典型例证是：迄今为止，由江伟老师主编的《民事诉讼法》是国内最畅销的民诉法教材，入选为教育部十五、十一五规划教材。[8]在传播民事诉讼法理念上，陈桂明教授参与了中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会统一部署的“百名法学家百场报告会”法治宣传活动，并且荣获“最佳宣讲奖”，拉近了民诉法与社会的距离。

二、人大民事诉讼法学的学术特色

（一）民事诉讼法学体系的建构

以新中国民事诉讼法的诞生为分界，人大民诉法学体系的建构经历了以下两个阶段。第一阶段：民事诉讼法典的制订和解释。以民诉法的立法为目标，以法条的解释为方法，探究立法本旨，阐释法条精义。第二阶段：超越民事诉讼法典的研究。注重融理论与实践、实体与程序于一体的研究方法，发掘实体法中的程序规范，探求实体权利的保护对于诉讼程序的特殊要求，关注民事审判实践中的新情况、新问题，以学术眼光透视诉讼现象，提炼出符合民事审判实际的学术范畴（如诉讼欺诈、[9]行为保全、[10]诉中监督[11]等）和理论框架。[12]目前正处于这一阶段，但尚未完成，大量基础性的工作，如实证调查、案例收集、类型化分析等刚刚开始。

（二）民事诉讼法学的原理性研究

从20世纪90年代中期以来，注重原理性研究成为人大民诉法学的重要特色之一。无论是基本理论的研究，还是制度性原理的研究，均有显著提升民诉法学研究水平的重要成果。

1.基本理论研究。民事诉讼程序价值论、[13]诉权（裁判请求权）理论、[14]诉讼标的论、[15]既判力理论、[16]程序安定论[17]等元法学的研究，均以民事争讼程序为主要研究背景，填补了国内相关研究的空白。人大民诉法学的相关研究结论，也成为民事诉讼法学界的主流学说。如裁判请求权的宪法权利说、诉讼标的之新二分肢说、既判力的诉讼法性质说，等等。

2.制度性原理研究。民事诉讼主管理论、[18]审级制度理论、[19]基本原则论、[20]当事人理论、[21]管辖权理论、阐明权理论、公益诉讼理论、[22]民事检察监督[23]等制度原理的研究，都产生了一批标志性成果。如关于基本原则，人大民诉法学认为，民事争讼程序、非讼程序和执行程序之间具有不同的程序构造，既有共性，也有个性。程序参与原则、比例原则、程序安定原则和诚实信用原则等构成广义民事诉讼程序的基本原则。

还如民事检察监督，人大民诉法学认为，民事检察监督应当定位于“形式化”、“程序化”的监督。民事检察监督不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼，根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是应充分尊重法院的判决结果。改革民事检察抗诉制度，增设人民检察院提起公益诉讼制度，规定检察机关参加诉讼的权利。目前民事检察监督面临从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督的制度转向。

（三）民事证据法研究

人大民事证据法学既有体系化的研究成果，[24]也有证据制度疑难问题的专题研究成果。[25]关于民事证据立法的模式与统一证据法的制定，[26]人大民诉法学认为，我国不宜恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。证据立法形式上宜采用英美法模式，有总则与分则之别，制订单行的证据法典；内容上则要适当吸收大陆法的合理因素，不仅要规定证据法的指导思想和价值取向，而且要用主要的篇幅规定证据原则、证据制度、证据规则和证据程序。

关于民事证据制度的目的[27]——“客观真实”抑或“法律真实”的追问，人大民诉法学认为，在立法中确立法律真实的证明要求，并不意味着放弃对客观真实理念的追求。因为，发现真实是保障诉讼结果正当性的关键。

关于法定证据与自由心证的抉择，人大民诉法学认为，我国的证据制度既不能采绝对的法定证据主义，也不能采绝对的自由心证主义，应当是两种制度的融合：在证据的收集、整理、审查、认定的程序方面，应主要借鉴大陆法系的立法例，以自由心证主义为主；借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面以成文证据规则的形式做出补充规定。

（四）民事审判程序研究

关于法院调解，[28]人大民诉法学认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。具体包括：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的案件不适用调解制度；2.调审分离，形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则。

关于审前准备程序，[29]人大民诉法学主张在我国民事诉讼法典中确立自足性审前准备程序。基本思路是：在审前阶段设立准备程序，给予当事人充分提出主张、证据的空间，由当事人确定争点，决定审判内容，法官进行适当的引导。其具体设想是：1.适用范围：并非所有的案件都进入审前准备程序，只有比较复杂、争议较大的案件才需要进入审前准备程序；进入准备程序的案件由当事人请求，法官决定；2.改革我国目前以法官为主导的审前准备活动，建立以当事人为主导的审前准备程序。为防止当事人滥用审前程序而拖延诉讼，法官可以限期交换证据，决定期日，召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，引导双方当事人和解；3.建立证据失效制度；4.确立审前程序和庭审程序并立的改革观。

关于庭审程序的改革，人大民诉法学认为，革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。

关于二审程序，人大民诉法学认为，要协调我国民事诉讼一审与上诉审的关系，在续审制与事后审制之间作出妥当的选择；建立附带上诉制度，确立上诉利益变更禁止原则。

关于再审程序，[30]人大民诉法学认为，再审程序的功能在于恢复裁判的公信力而不仅在于纠错，不应当将实质性的裁判“错误”作为再审的事由，防止再审程序适用的扩大化。

关于小额诉讼程序，[31]人大民诉法学认为，基于小额诉讼程序与简易程序在制度合理性上的区别，主张在简易程序之外确立小额诉讼制度，即建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。在机构设置上，将基层法院的派出法庭改造成专门的小额法庭；在程序适用上，小额诉讼程序应比简易程序更为简便，要点包括：格式化诉状、一次开庭、禁止、限制反诉、简化裁判、一审终审等。

（五）民事执行法研究

人大是国内较早开设“民事强制执行法”课程的法学院校之一，从2005年以来，承担了民事执行法研究课题多项，包括教育部、最高人民法院和国家社科基金项目，江伟、陈桂明、汤维建、肖建国先后多次参与全国人大法工委的民事执行立法咨询会议，并且多次参与最高人民法院民事执行司法解释的研讨。研究的主要内容包括：民事执行法的编制、民事执行权性质、执行体制、审执关系原理、责任财产理论、平等主义与优先主义、财产刑执行、执行救济、执行依据、强制拍卖、执行和解等领域。[32]不少学术观点被立法机关、中央政法委、最高法院采纳。例如，人大民诉法学认为，民事执行权虽然具有浓重的行政权色彩，但归根到底属于司法权的范畴；建立统一的执行体制，下级执行机制直接隶属于上级执行机构，以免受到地方保护主义的影响和制约；财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论；案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利，权利判断标准是物权公示原则（有体物）和权利外观主义（有体物以外的其他权利和利益），等等。

注释:

[1][苏]В•Н•别里鸠根、Д•В•什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译，卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版。

[2][苏]ѕ•库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[3][苏]顾尔维奇•М•А：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[4]柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，“前言”。

[5]江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，载《民主与法制》1981年第5期。

[6]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上、下），载《中国法学》1988年第6期，1989年第1期。

[7]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版；汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版；《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第4版；《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版。

[9]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

[10]江伟、肖建国：《民事诉讼中行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。

[11]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》，2008年11月3日。

[12]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[13]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[14]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版；陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，载《法学家》2007年第4期。

[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[16]江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。

[17]陈桂明、李仕春：《程序安定论──以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。

[18]廖永安：《民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》，中国人民大学出版社2007年版。

[19]傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2000年第4期。

[20]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版；邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。

[21]江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，载《法学家》2008年第5期。

[22]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。[23]江伟、刘家兴：《试论人民检察院参加民事诉讼》，载《法学研究》1981年第1期；陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期；汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载《法学家》2010年第3期。

[24]邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版。

[25]汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版。

[26]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

[27]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。

[28]江伟、李浩：《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。

[29]陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期；汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。[30]陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期；汤维建：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。

民事诉讼法论文篇(4)

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。超级秘书网

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼法论文篇(5)

关键词:民事诉讼档案社会事实

黄宗智关于表达与实践的区分,尽管在关于清代司法的研究中由表达与实践的背离得出结论——清代司法具有保护产权的性质,但这一区分对于解读民事诉讼档案仍然有相当重要的方法论意义,民事诉讼中的法律事实部分更多的是一种表达,而表达也是一种现实,与所谓的客观性现实存在着一定的背离。黄宗智在关于中国革命中的农村阶级斗争的研究中,揭示了表达与实践的不一致性,正是二者的不一致性强烈地影响了共产党的选择和行动[2]。这里所说的阶级斗争的表达与实践的背离,本身也成为农村阶级斗争实践的组成部分,比如共产党以阶级斗争话语在过程中进行政治动员,即已成为不可分割的部分[3]。因此,表达性现实与客观性现实的界分只是相对的,而民事诉讼档案所呈现的表达与实践之间的背离则更为突出,这也是黄宗智对民事诉讼档案珍爱有加的原因。他认为:“比起其他的材料,法律文件更能阐明习惯性实践和官方意识形态二者的逻辑,以及二者之间关系的逻辑,它们本身尤其便于寻找一些隐含的原则和遵循的逻辑……法律档案记录为我显示了表象的重要性,但是它也提醒我注意真实的证据和虚假的证据、真相和虚构之间的关键性差异。”[4](p269)尽管存在着当事人基于自己的权利主张(准确地说,是“利益主张”)而提供虚假证据的情况,但即使双方当事人的主张

都有理,且能提供真实证据,也仍然会存在表达与实践的背离,那是因为关于公平和正义的想像不可避免地融人当事人的话语中,以此为基础的法律事实的建构自然表现了相当程度的表达的不确定性。

基于对司法实践与民间习俗关系逻辑的问题意识.黄宗智更多的是关注法律档案中显示的表达与实践的背离,实际上是法律事实与社会事实之间的差异。我的问题意识的侧重点是在地方性秩序场境中揭示民事诉讼的多元化实践面相,因此我会更倾向于将民事诉讼档案中法官和当事人关于法律事实的表达也视为法律实践的一部分,无疑会在相对化的意义上消弭法律事实与社会事实的差异,尽管这种差异是存在的。

做表达与实践的区分,仍然是一个理论的逻辑,可能会妨碍对充满模糊感和权宜性的实践逻辑的理解。就我所接触的宅基地纠纷的民事诉讼案卷看,庭审记录和法官庭外调查所反映的当事人和证人对于事实的表达,已经很难做法律事实与社会事实的二元界分了。与其如此,倒不如将其视为法律实践的连续性整体,以在社会事实的多维视野中透察其内在的逻辑。我阅读案卷的一个感触是,当事人和证人的话语表达实际上也深刻地反映了地方性秩序的主要侧面,他们的声音在我的研究文本中必须占有一席之地,而不是“把他们打发去度假”或作为自己建构结构式概念的“人质”。这就不仅是档案资料的解读问题,而是在方法论层面上如何运用资料的问题了。这里,可以进一步厘清两个问题,一是民事诉讼当事人作为地方社会成员的表达和社会记忆本身就构成关于地方社会的想像,因而也成为地方性秩序场境的组成部分;二是可以通过由以往的“分析文本”转向“叙事文本”,尽力发现隐藏在社会事实深处的当地人的社会主体性,

民事诉讼档案中当事人的表达有诸多相互抵牾之处,我们也无法以法官的角色去做法律事实的剪裁,以公平的判决分清是非,更何况在实际的纠纷中根本无法分清谁是谁非。因此.研究者的任务不在厘清是非,而在于透过当事人的表达来揭示地方社会秩序的逻辑。陈春声对乡村故事与传说的史料解读视角.对我解决这一问题有相当大的启发:“在是否更接近事实真相的意义上争论口述资料和本地人记述的学术价值,是没有价值的。研究者的责任不在于指出传说中的事实的对错,而是要通过对百姓的历史记忆的解读,了解这些记忆所反映的现实的社会关系是如何在很长的历史过程中积淀和形成的。正是在这个意义上,口述资料和本地人的记述,可能更深刻地反映了乡村历史的事实和内在脉络。”[5](p31-32)也不妨将民事诉讼中当事人的表达看做是一种带有口述史资料性质的历史记忆,特别是在老宅基地纠纷中,当事人往往以“痛说革命家史”的方式来“说事”,以图实现自己的利益主张。就此而论,此类资料确也反映了利益分配机制层面的部分事实,而民间故事、传说则附会了更多的理想、信仰意识。但作为口述史的不同形式,上述资料的意义则是相通的,不能简单地以研究者的逻辑考证其对错,而须将其放到充满“当地感”的地方社会历史场境中去揭示其所象征的意义世界,即是“把当事人的行为归位到他们的生活史中,再把他们的行为归位到他们所属的那个社会场景下的历史中。个人生活的叙述,是相互关联的一组叙述的一部分,它被镶嵌在个人从中获得身份的那些群体的故事中。因此,我可能不会像苏力那样就一两个案件进行法律社会学分析,而是将案件及当事人的表述置于当地社会的历史脉络中加以把握,这离不开田野调查中所获得的那种对地方社会历史的体验。

口述史方法还可以帮助研究者实现由以往的分析文本转向叙事文本,以发现久已湮没的当地民众的社会主体性。在现代性的分析性文本中,我们所看到的只是作者话语霸权式的理论逻辑的推演,而民众的声音则听不到了。口述史并不是简单的资料搜集方法,其颇具革命性和颠覆性的意义在于,通过有意识地记录下人民大众自己的表达,让老百姓自己讲述自己的故事,在历史的磁带上留下自己的声音。“口述史正是用人民自己的语言把历史交还给了人民。它在展现过去的同时,也帮助人民自己动手去构建自己的未来”[6](p327),进而充分凸显人民大众的社会主体性。这里所说的社会主体性可能有两重含义:其一是在文化人类学方法论层面上.主位与客位的关系原则、参与式观察的文化相对主义立场要求研究者对当地民众保持相当程度的“理解之同情”;其二,在此基础上,也必须承认在地方社会生存的人们才是地方社会历史的主人,当然这和群众史观尚有相当大的理论距离,兹不祥论。

近年来兴起的新文化史方法,对此也有一定的借鉴意义.周锡瑞比较了社会史与新文化史研究,以为社会史“在其更接近社会科学形态上的一个特点是关注塑造和限制人类行为的社会制度,却倾向于否认个体行动者的力量,而新的文化史的引人之处在于它给予了历史行动者以声音和主体性,因此帮助他们成为历史过程的动

因,不光是历史过程的人质”[7]。当然,就我的阅读经验,还很难说新文化史范式从根本上否定或替代了社会史范式,但在具体的实证研究中,我们确实也可以融二者之所长。黄宗智结合诉讼档案的史料价值深有体会地说:“诉讼档案,它同时包含了有关表达与实践的资料、有关结构与抉择的资料,它要求我们同时从文化史和社会经济史的角度来考虑法律制度。”[8]地方民众的社会主体性不是抽象的理论原则,而是在地方性秩序场境和他们的日常生活实践中得以自然的流动.研究者的任务只是尽力发现并以叙事文本的方式尽量呈现其内在的逻辑。在此,既不是结构决定论,也不是话语决定论,而是打破二元疆界,展现地方社会法律实践的多元而又模糊的面相。[作者简介]张佩国(1966—),男,山东成武人,上海大学文学院社会学系教授,博士生导师,历史学博士,主要从事中国社会史和法律人类学研究。

参考文献:

[1]苏力.纠缠于事实与法律之间[A].送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[2]黄宗智.中国革命中的农村阶级斗争——从到时期的表达性现实与客观性现[A].中国乡村研究:第二辑[C].北京:商务印书馆,2003.

[3]张佩国.山东老区与农民日常生活[J).二十一世纪,2003,(4).

[4]黄宗智.学术理论与中国近现代史研究——四个陷阱和一个问题[A].贺照田.学术思想评论:第五辑[M].沈阳:辽宁大学出版社,1999.

[5]陈春声.乡村的故事与国家的礼史——以樟林为例兼论传统乡村社会研究的方法问题[A].中国乡村研究:第二辑[C].北京:商务印书馆,2003.

[6][英]P·汤普逊.过去的声音——口述史[M].沈阳:辽宁教育出版社,2000.

民事诉讼法论文篇(6)

审判监督程序是我国民事诉讼法规定的一个试图纠正错误裁判的一种启动再审的程序。然而，我国却并没有一个较为完整的再审程序。当然，许多学者将审判监督程序与再审程序混为一谈，认为审判监督程序就是再审程序。如：有人认为，人民法院对案件再次审理并依法作出裁判或达成调解协议的程序，就叫做审判监督程序，也称再审程序。（1）当然限于本文之主题，我们不去探究这其中的区别，但这样的定义却会对我们后面的论述产生影响，因此，需要在此略加说明。我们认为，审判监督程序与再审程序是有所区别的，表现为：1、权利主体不同。前者的主体为最高人民法院、上级人民法院和各级人民法院院长、当事人；后者的权利主体只是双方当事人，即只有当事人才能提起再审之诉。2、权利客体不同。审判监督的客体是确有错误的裁判或调解协议，而再审的客体只是确定的裁判，并不包括调解协议。3、法院管辖不同。4、期限不同。5、两种程序的审查范围不同。因此，需要强调的是，笔者对本文内容所作的分析，是建立在两种程序具有区别的基础上的。 我国民事诉讼法第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。这个规定说明，再审程序中审理案件，究竟是适用何种程序审理，应依照原来审理案件的审级来确定。那么，我们就要提出这样一个问题：再审程序中的诉讼中止以及诉讼终结是否也与原审程序相同？显然，回答应当是否定的。因为，这不仅会在现实中发生许多冲突和矛盾，而且还蕴含着许多诉讼法学理论上的问题。所以，归纳和总结再审程序中诉讼中止、诉讼终结方面的规律，就显得尤为重要，且具有一定的实践意义。 一、关于再审程序中的诉讼中止 其实，笔者所说的再审程序中的诉讼中止，在许多方面可能会与原审程序规定的是一样的。所谓诉讼中止，是指在诉讼程序进行过程中，由于发生了不依法院和当事人的意志为转移的特殊情况，造成中途暂停诉讼活动，待停止诉讼的原因消失后，诉讼继续进行的一种制度。我国民事诉讼法关于诉讼中止的条件或者说原因是这样规定的：1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；5、本案必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的；6、其他应当诉讼中止的情况。显然，上述这些情况在再审程序中都会遇到，遵照执行倒也无妨，即再审程序中的诉讼中止情形可与原审的相同。 但是，我们无法回避的一个问题是：当我们对某一个案件决定再审的时候，根据《民事诉讼法》以及《行政诉讼法》的司法解释的规定，要同时裁定中止原判决的执行，虽然这样的规定确实是提高了再审程序的法律地位和法律效力，可有没有人想到过，为什么法院生效的判决在没有被撤销的情况下却不能得到执行兑现？为什么决定再审一定要中止原判决的执行呢？许多当事人借助于再审程序的中止执行效果，明知再审还会维持原判，但为了拖延对生效判决的履行，仍想方设法创造再审的条件以进入再审。“再审程序，原本是为了回应当事人申请再审的合法愿望；进入再审程序也并不意味着原案本身必须得重新审理，除非其再审理由成立而确有进入原案重新审理之必要；决定再审更不意味着原生效判决当然失去法律效力，因为重新审理，仍有可能做出维持原判而并不当然地改变原来的裁判。”（2）我们提出这样的问题，目的是想要表达，如果在再审程序中案件因法定原因而中止审理，原先裁定中止原判决的执行的裁定是否要考虑撤销从而继续执行原生效判决，即再审诉讼一旦中止则原则上恢复执行？否则，原本就不合理的再审中止原判决执行的制度，便会在再审诉讼中止制度中得到强化，产生更加不合理的效果。 笔者认为，在法律尚未改变一旦决定再审便裁定中止原判决执行的规定的情况下，在遇到再审程序的诉讼中止情形时，应当视情况恢复对原判决的执行，以保证生效判决的严肃性和权威性，最大限度地维护民事裁判的既判力。既判力的基础功能就在于维护法的安定性，维护经济秩序，如果在尚不能确定原审裁判是否违法的情况下， 便中止原裁判的执行，从而使得生效裁判又处于效力待定状态，就不利于维护司法的权威性和既判力。（3）所谓“视情况”是指根据案件的性质、执行标的的性质进行裁量。比如，对原审作出的子女给付父母赡养费的判决，一旦再审，本来就不应当中止执行的案子，若诉讼中止却不能恢复执行，则老人的合法权益将如何得到保障？再比如，对返还生产工具的案件进行再审，已经裁定中止原判决对被告返还财产的执行，如果再审案件诉讼中止，则财产可能就一直为被告所占有，而再审案件何时恢复审理尚为无期之待，原审的裁判又未得执行，待经过一定时期后，财产可能已经没有利用的价值或被毁损，或者被告已经使用该财产创造了许多财富。在此情形下，已经在原审中获得胜诉的原告的权益如何保障？因为再审的结果并不意味着必然改判，为什么要让已经胜诉的原告承担不利后果呢？这和原告没有经过诉讼有什么不同？其实，我们所列举的例子还较为肤浅，并不具有代表性，只是为了说明问题的存在，实践中的许多案件可能会因中止诉讼产生令我们难以预料的、更为不良的效果。 其实，笔者的观点已经非常明确，因为我们反对进入再审便一律中止原判决执行的做法，所以，我们就更加反对再审程序遇有诉讼中止情形时不恢复执行的做法。我们认为，进入再审的案件，原则上应当不停止对原判决的执行，而对一些不停止执行可能会导致重大损失或损害的特殊案件，则可以同时裁定对原判决的中止执行。在这样的前提下，一旦遇到再审诉讼中止的情形，就不会有前述的冲突和疑问。但这样的观点，仅是一种理想化的设计或者叫立法建议。在现有的立法框架下，我们仍然要立足现实，我们提出这样一种思路，即对于已裁定中止原判决执行的再审案件，即使再审诉讼中止而不能恢复执行，也要让原审裁判的义务人提供足够履行义务的担保，从而维护胜诉一方的合法权益。更为重要的是，法院裁判的既判力便可在这一制度中得以更加充分的体现。 二、关于再审程序中的诉讼终结 由于我国民事诉讼法并没有严格意义上的再审程序，因此，对有关再审程序中的诉讼终结，就无具体的、相关的规定。并不是再审程序中没有需要诉讼终结的案件，而是因为有关这方面的内容在理论界尚有争议，在实务界也规定不一，因而有必要作些探讨。 我国现行的民事诉讼法第一百三十七条规定，在第一审普通程序中，有下列情形之一的，终结诉讼：1、原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；2、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；3、离婚案件一方当事人死亡的；4、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。我们可以直接地感受到，这些情形中，有一个存在也会导致诉讼已经成为不必要，因而诉讼终结就当然在情理之中。“民事再审程程序作为一种特别的纠错和救济程序，蕴含着深刻的诉讼理念和哲理，渗透着法的安定与正义的冲突和取舍，需要考量的因素很多，……。”（4）从中可以看出，再审程序具有自己独特的性格，因而在终结诉讼程序方面，一定也有与原审不同的地方。诚然，我们完全可以比照上述民事诉讼法第一百三十七条规定，把与原审一致的内容借鉴过来，即上述诉讼终结情形之规定，有些也可在再审程序中得到应用。比如，申请再审的自然人死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的，人民法院就可以裁定终结再审诉讼；比如，被申请再审人死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的，人民法院也可以裁定终结再审诉讼；再比如，申请再审的法人或者其他组织被依法撤销后，没有权利义务继受人，或者权利义务继受人放弃诉讼权利的。所有这些都应当产生诉讼终结的效果。但是，我们现在面临的问题却是我们必须探寻出具有再审程序特色的诉讼终结的情形，以便指导司法实践。 我们认为，除了上述比照、借鉴而适用的三种情形之外，再审程序的诉讼终结情形外，还应当有以下几种情形。也就是说，若再审案件又出现以下情形的，可以裁定终结再审程序—— （一）被申请再审人是法人或者其他组织，被依法撤销或者注销后，没有财产，也没有应当承担义务的人的。这就是说，在这种情况下，再审诉讼已经没有任何意义，而且客观上也无法继续进行。故应当终结再审诉讼程序。在此情形下，原判决的执行亦称为不必要，其执行程序也可裁定终结。 （二）当事人达成和解协议，且已经全部履行完毕的。其实当事人达成和解协议就是意味着双方之间的民事争议已毋庸司法强行决断，终结诉讼程序当然无可厚非。但是，我们仍然要提出这样一个问题，就是在抗诉案件中，当事人达成和解协议的，能否适用裁定诉讼 终结。有一种观点认为：因为原审裁判的错误才提起抗诉的，所以再审应当围绕抗诉主张进行，以维护享有抗诉权的检察机关的权威，而不应当允许当事人任意达成协议，如果一定要协商解决，可在执行程序中进行和解。（5）我们认为，当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和诉讼权利。在再审程序中，人民法院完全可以按照一审、二审程序的规定，主持调解以促成当事人达成协议，发给调解书，并以调解方式结案。（6）依此类推，若当事人达成和解协议而不愿意继续诉讼，即使人民检察院不撤回抗诉，人民法院也可以裁定终结诉讼程序，以了结纠纷。当然，当事人双方的这种和解，并不产生当然否定原审裁判效力的结果，相对于执行程序而言，再审程序中当事人的和解，可产生类似于执行和解之效应。 （三）申请再审的当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭允许中途退庭的。当事人申请再审，表明当事人对原审判决持有异议，当其异议理由成立时，人民法院便会对案件进行再审。但是申请再审人在再审过程中却经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，则不仅意味着藐视法庭规则，也意味着申请再审人已经放弃再审的要求，可推定其服从了原审裁判。在这样的情况下，人民法院当然应当裁定终结再审诉讼程序。双方当事人应当尊重原审裁判的既判力，维护原审裁判的权威性。 （四）再审申请人书面申请撤回申诉或申请再审的。有观点认为，撤回申请无需经人民法院审查，可直接产生终结再审诉讼的效果。我们认为，对于当事人的撤回申请要求，人民法院应当根据国家审判权慎重行使的责任性或义务性要求，对其申请进行审查。只要其申请不违反法律规定，人民法院均应当裁定终结再审诉讼程序。还有一种观点认为，若再审是因抗诉而引起的，则当事人要撤诉，只能向检察机关提出，然后由检察机关决定是否撤回抗诉，人民法院直接准予撤诉从而终结再审诉讼程序，是对人民检察院行使抗诉权的一种漠视的规避。（7）我们认为，抗诉的作用和法律效果就是启动法院对案件的再审程序，只要法院对案件再审了，监督的目的也就达到了。所以，因当事人撤回申请而导致的再审诉讼终结也是抗诉的结果之一。只要当事人处分自己的权利不违反法律规定，即使检察院不撤回抗诉，人民法院也可在审查撤诉申请后裁定是否终结再审程序。这种诉讼终结的后果，当然会导致原审裁判继续生效，当事人依然要尊重原审确定的裁判。 （五）再审申请人经通知预交再审案件诉讼费后，无正当理由拒不交纳的。诉讼费用是世界各国在民事诉讼立法中规定的一项法律制度，我国德民事诉讼法律也未能例外。因此，预交诉讼费用是原告或者具有原告性质的当事人的一项诉讼义务。当事人无正当理由拒不交纳再审案件诉讼费的，说明其对案件是否进行再审并不关注。当事人对待再审的态度，相对于已经发生法律效力的原审判决来说，我们会明显感觉到人民法院根本没有必要对案件进行再审。由于已经进行了立案，所以，对于没有必要进行再审的案件，适用裁定诉讼终结是最合适不过的处理方法。双方当事人仍然应当按照原审生效的裁判执行。 需要强调的是，人民检察院以人民法院生效判决损害了国家或者社会公共利益为由提出抗诉的，即使出现当事人撤回申请、经传票传唤而申请再审人却拒不到庭或中途退庭、双方当事人达成和解协议的情况，人民法院也应依法继续审理并及时作出裁判，而不应当裁定终结再审诉讼程序。 注释： 在许多教材和专著中，类似的观点较多。例如：李春霖、潘永隆主编：《中国新民事诉讼法学通论》，北京出版社1991年版，第441页；王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社 1992年版，第323页；周道鸾主编：《民事诉讼法教程》（第二版），法律出版社1992年版，第306页；刘家兴：《民事诉讼原理和实务》，北京大学出版社1996年版第289页；谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第346页；等等。 虞政平：《我国再审制度的渊源、弊端及完善建议》，载《政法论坛》2009年第2期。 拙文：《论抗诉程序和再审程序的分离——改造民、行检察监督制度的新思路》，载沈德咏主编《审判监督指导》总第16辑，人民法院出版社2009年5月版，第138页。 花玉军：《民事再审程序证据适用问题研究——以再审之诉为视角的探讨》，载《审判监督指导》总第13辑，人民法院出版社2009年4月版，第133页。 李晓明 李文军：《民事抗诉案件再审程序若干问题探析 》，载《法学》1997年第7期。 同，第130页。 李祖军：《论民事再审程序》，在《现代法学》2009年第2期。

民事诉讼法论文篇(7)

证人是指了解案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人。证人就自己知道的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述即证人证言①。它与书证、物证、视听资料等其它证据相互印证，使民事诉讼证据链条的各个环节成为有机的整体，共同证明案件的事实。随着审判方式改革的不断深入，证人证言作为证据的价值被越来越重视。然而，由于证人本身具有的容易受客观环境、智力水平，法律意识以及各种人为因素影响的特点，再加上证人制度的不完善，致使司法实践中，证人拒不作证、拒不出庭、作伪证，甚至前后矛盾作证的现象普遍存在。其一，证人不出庭冲击了公开审判原则和直接言词原则②的贯彻执行，致使公开举证、公开质证、公开认证无法落实。其二，使原本匮乏的证据资源更加匮乏，影响了当事人正当诉讼请求的实现；其三，增加了法官查明案件事实的难度，增大了诉讼成本，影响了诉讼效率和办案质量的提高，最终损害了法律的尊严和司法机关的权威。因此，剖析证人制度存在问题的根源，建立全面规范的证人法律制度③，成为深化民事审判方式改革的重要一环。一、存在问题的原因分析：(一)证人方面的原因：由于自身法律意识淡薄和其他因素的限制，证人缺乏爱憎分明、嫉恶如仇的正义感，缺乏依法作证的责任感。具体表现为：1、证人害怕卷入当事人之间的矛盾。普遍认为作不作证作用不大，作证是多管闲事，于是抱着“事不关己、高高挂起”“不倚不偏”的中立态度，或寻找各种借口能推就推，能躲就躲，不出庭作证、敷衍作证。2、证人害怕遭到当事人打击、报复。特别是“黑恶势力”为霸一方，乡霸、地霸、村霸比较严重的地方，证人出于作证会招至不利方当事人怨恨、报复，甚至使自己及家属的人身、财产、前途遭到不测的自我保护意识，不敢出庭作证。3、证人怕耽误时间，影响自己事务。认为作证对自己没有好处，且出庭的有关费用无法列支，既浪费了自己的时间、精力，又直接损害了自己的经济利益，甚至可能有损于自己的身份和形象。4、证人与案件处理结果有一定利害关系；或与一方当事人有亲属、朋友、同事等亲情、人情关系，如实作证对其不利；或与一方当事人有过节，如实作证对其有利；或因当事人利诱，贿买而抱有饶幸心理等原因，而不愿作证或作伪证。(二)立法方面的原因：证人制度立法内容的不完善是造成证人拒不作证、拒不出庭作证和作伪证的最主要、最直接的原因④。1、立法内容过于笼统、缺乏严谨的科学性。民事诉讼法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一条款过于原则。其一，承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求。实践中，单位证人往往只提供盖有单位印章的一份书面证言，其证据效力难以把握，一旦出现伪造，其责任也难以追究。其二，对证人出庭的方式，作证的程序规则等，都未加以全面的设置和规范，使得证人出庭履行义务的可操作性大打折扣。其三，没有规定证人不履行作证义务的相应的法律责任。即未规定无正当理由拒绝出庭作证的法律责任。这无异于说明证人违反了该法定义务并不产生任何法律后果，也无需承担任何法律责任，致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。2、立法内容的不明确或相互矛盾。民事诉讼法规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，未排除证人与当事人有否亲属、利害关系以及从事的职业问题。这一方面与特种行业，如《律师法》《公证暂行条例》规定的律师及公证员的保密义务相互矛盾；另一方面直接冲击了传统的亲情伦理关系理念，使得证人作证与否无所适从，显然与立法本意相违背。再如：民事诉讼法未对“确有困难不能出庭”的具体情况作出明确界定，以致于司法实践中随意扩大“确有困难”的适用范围，使得一些本应该出庭或可以出庭的证人推托困难而不出庭，只好以书面证言代替口头证言，以证据出示代替当庭质证。3、立法内容中证人权利义务严重失衡。民事诉讼法特别强调证人的作证义务，而对证人应享有的权利未予重视。如因出庭作证所支付的费用和造成其正常收入的减少等经济损失的补偿问题；如因作证引发其本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题，均没有任何法律规定。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。(三)执法方面的原因：审判人员执法过程中思想上的疏忽，工作上的懈怠，使得现有证人制度在具体实施中落实不到位，打击了证人作证的积极性和主动性，成为证人拒不作证的又一原因。1、审判人员对证人拒不作证或作伪证行为危害性认识不足。对证人拒不作证或作伪证的现象听之任之，未采取相应的措施加以 制止或处罚，致使作不作证无所谓，作假证也没有法律责任的错误认识滋生。2、证人因出庭作证而支出的交通费、住宿费、伙食费、误工损失费等补偿落实不到位，虽然《人民法院诉讼收费办法》第二条第二款规定证人费用……，应由法院向当事人收取后，再支付给证人。但实践中，由于操作麻烦，且数额界定不明确，一般均没有落实。使得证人出庭作证支出的实际费用和经济损失得不到补偿，以致不愿出庭作证。3、对证人因作证遭受打击、报复、陷害的行为处理不力。一些证人因作证，其本人及亲属的人身安全、财产安全等合法权益受到了损害无法得到及时、有效的处理，造成社会负面影响。二、解决问题的几点思考综上所述，导致证人不出庭作证或作伪证现象的普遍存在，是多种社会因素综合作用的结果。既有证人自身素质和社会环境的问题，又有立法环节上的不完善，执法环节的不严肃。这不仅影响到具体案件审理的结果，影响了审判效率、办案质量的提高，而且妨碍了民事审判方式改革的进程。因此，解决问题的根本途径除了努力营造证人作证的社会环境，使证人作证的观念深入人心，如实作证、出庭作证成为人们的自觉行动外，关键还必须从立法和执法上完善证人制度，以期最终实现证人证言的证据功能和价值。(一)关于完善证人适格条件的几点探讨证人适格是解决什么样的人有资格作为证人的问题。从上文的分析中，笔者认为对证人适格问题应作以下修改与完善。1、应删除单位作为证人的主体资格⑤。虽然承认单位证言资格可以扩大证据资源，但单位证言它必须借助特定自然人对案件事实的感知所作的陈述，而单位本身的作证方式，证言效力在实践中难以统一把握，且《刑法》第306条规定，伪证罪的主体只能是自然人，若单位作伪证，难以追究相应的法律责任，因此，该主体资格应予以删除。2、应赋予证人免除作证义务的权利。即在特殊情况下，赋予知道案件情况的人，有免除作证的权利。台湾民事诉讼法规定，证人在五种情况下，可以拒绝作证⑥。根据我国实际，可包括与当事人有近亲属关系的证人和具有特殊职业身份的证人。如律师。这样一来，既可以减少证人拒证、伪证现象的发生，减少审查判断取舍证人证言真实性的难度，促使证人作证制度更趋公正、合理，又可以确保亲情伦理关系的稳固和对特殊职业信任的增强。3、应严格限制证人庭下作证的范围和条件。证人出庭是证人作证的主要形式，而庭下作证，即证人提交书面证言只是在证人确有特殊原因无法到庭的情况下采取的补救措施。因此证人提交书面证言应予严格限制。其一应将“确有困难”修改为“确有正当理由”为妥，主要界定在以下几种情况：①具备作证条件的未成年人，但在法庭上作证可能不利于其身心健康。②路途特别遥远，交通不便或费用高昂的，如出国短期不回来的。③开庭期间患有严重疾病或因年迈体弱、残疾而行为极为不便的。④发生自然灾害、意外事件等不可抗力的。⑤开庭时证人已经死亡，或下落不明，或通讯地址不详，无法传唤的。其二应严格掌握“确有正当理由不能出庭”和“经人民法院许可”两个条件。4、应修改自然人作证的适格标准。法律规定“不能正确表达意志的人不能作证”，即说明正确表达意志是自然人作证的适格标准。而实践中，如何审查证人对案件事实的辨别能力、表达能力；如何认定不同证人，特别是年幼的，有精神障碍的证人证言效力，法律尚没有具体的标准。因此，该部分法律内容应修改，而确定民事行为能力作为自然人作证资格的标准。即有完全民事行为能力人有独立作证的资格，无民事行为能力人则无作证资格，限制民事行为能力人可以在与其年龄，精神状况和智力程度等相适应的范围内履行作证义务。(二)关于保障证人出庭作证的几项措施1、明确证人无正当理由不出庭作证的强制措施和法律责任。没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的。证人出庭作证是一项强制性的法律义务，我国法律却未规定无正当理由不出庭作证的强制措施及相应的法律责任。这是立法上的又一盲点。借鉴外国立法，如英国对无正当理由拒不到庭的证人，可以逮捕，必要时，可处以藐视法庭罪；日本也规定了法院可以命令其负担因此而发生的诉讼费用并处以5000元以下罚款，并可追究刑事责任，判处包括罚金、拘留在内的刑罚，必要时，法院还可命令拘提证人（第277-278条）⑦。因此，结合我国司法实践的现实状况和国际诉讼立法走势，可作如下修改和增置：其一，对必须到庭的证人应改变用通知的形式，而采用传票传唤，对两次传唤不到庭的证人，增设适用拘传传唤的条款。从而体现证人出庭作证是以国家强制 力作保障的一项法定义务。其二，对拒不出庭作证给诉讼活动造成严重后果的行为由法律或司法解释明确可予以罚款、司法拘留；情节特别恶劣或后果特别严重的，可以妨害司法罪科处刑罚。2、完善证人及其近亲属人身和财产安全的保障措施。民事诉讼法第102条第四项规定“对司法工作人员、诉讼参加人、证人……，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的”“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。一者，报复者往往不仅仅针对证人本身，还会针对其近亲属；不仅仅针对其人身权益，还会针对其财产权益，立法上主体与对象的特定性，给报复者留下可乘之机，也造成证人自我保护上的防不胜防。正所谓明枪易躲，暗箭难防。二者，打击报复行为往往发生于案件审理，甚至执行程序终结之后。其事后性使得执法人员因情节不好认定或者怕惹麻烦，以致于对侵害证人人身和财产权利的违法犯罪行为认识不够，打击不力。因此，一方面立法上要明确规定对证人因出庭作证产生其本人及近亲属的人身和财产安全的保护条款，还包括事后保护和事前保护。另一方面，执法人员要从思想根源上提高对证人遭报复打击的认识，从业务素质上提高执法水平，严肃执法，及时，快速从严惩处打击报复证人的违法行为，从根本上消除证人的思想顾虑和后顾之忧。3、完善证人出庭作证支出费用及经济损失的补偿制度。虽然我国法律尚未规定证人求偿制度，但是，根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，借鉴国外立法例，可以看出对证人出庭前后所作的准备，支付的费用及造成的经济损失给予适当的经济补偿是应该的，也是必需的。因此，一方面，建议立法建立证人求偿制度，可先对证人的误工损失、交通费、生活费、住宿费等属诉讼费用范畴的这些费用标准，预交方式和负担作出具体规定，后逐步扩大并规范证人出庭前后所作准备的费用及其他实际经济损失的补偿范围。另一方面，鉴于当前的司法实践之需，可在证人出庭作证时，由法院告知其向法庭申报具体费用，经核实后，根据该证据采纳情况分别处理：即若该证人证言属对案件真实陈述，可作定案依据，该费用由败诉方负担；若该证人证言与案件事实无关，不被采纳，该费用由举证的当事人负担；若证人出庭不作证或作虚假证明，该费用除由其本人自行负担外，还根据情节轻重，依照作伪证的有关规定承担法律责任。(三)关于防治证人作伪证的几点建议出庭作证是证人的一项法定义务，而如实作证更是国家法律对证人作证的一项最基本的要求。作伪证的社会危害性比不出庭作证更为严重。一是其主观上是故意的，无视于国家法律的严肃性，且有损害一方当事人合法权益的恶意；二是客观上混淆了黑白，颠倒了事实真相，从而增大了法官认证的难度，扰乱了审判秩序，容易导致错判、误判。因此必须予以高度重视，并严厉打击。1、严格庭审程序，实现以程序公开、公正确保证人不作伪证。其一，应严格审查证人的资格身份，审查其基本情况，其与案件当事人之间或案件结果所存在的关系，审查其作证能力，作证资格，防止不适格证人的证言材料成为定案依据。其二，应告知证人诉讼权利与义务，以及作伪证的法律责任，要求其宣誓或具结不作伪证。其三，应严格执行公开质证程序⑧。出庭作证的证人必须分别接受双方当事人及辩护人的质疑，从而达到去伪存真的诉讼目的。其四，应坚持公开认证。这里主要讲一下证人不到庭的书面证言认证问题。若证人无法定理由而拒不到庭，其提供的书面证言一般不能作为定案依据；若证人有正当理由，经法庭准许不到庭，其提供的书面证言，经双方当事人质证，无异议的，可以作为定案依据；若一方当事人提出异议，根据其是否有充分证据证明该证言不能成立而区别处理。2、建立证人宣誓或具结不作伪证的制度。宣誓或具结不作伪证是指证人在依法出庭时，向法庭保证对案件事实不作虚假陈述，不提供虚假证据，否则将承担相应的法律责任。我国民事诉讼法尚未对证人出庭作证宣誓或具结不作伪证的形式作出规定，但在司法实践中，有些法院已经试行证人宣誓制度，或具结不作伪证制度，并取得良好成效。一方面约束了证人作证义务，强化证人的责任心和义务感，如实作证，有效地减少伪证和证言反复现象的发生；另一方面，严肃法庭审理秩序，体现了法庭的庄严和法律的权威，对证人作伪证起到法律震慑作用。因此，建议建立证人宣誓或具结不作伪证的制度⑨。其形式可为：由证人当庭宣读誓词，并在宣誓词或具结书上签名或盖章。誓词内容可为：我宣誓，今天在庄严的法庭上作证，将忠实履行法律规定的作证义务，如实陈述，接受法官询问，当事人发问和质证，不作任何伪证，如有 违反，愿依法接受法庭的处罚和制裁。宣誓人×××。3、完善证人伪证惩罚制度。民事诉讼法第102条规定对伪证行为可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是处罚伪证的法律依据。但这一条款过于笼统，尚欠明确与具体，致使可操作性差。其一，没有认定伪证行为情节的标准；没有区分庭审前、中、后伪证行为的性质；没有考虑伪证危害后果的情节等。其二，该条款规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而刑法规定的证人伪证行为明确界定在刑事诉讼中，使得上述规定成为一纸空文。其三，司法实践中，通常把伪证行为指向当事人，而非证人，且执法中适用不多，不足以对证人伪证行为形成足够的威慑。因此，有必要在实践的基础上对伪证行为的具体特点，表现形式加以总结，并通过立法或司法解释对惩罚伪证行为作出具体规定，以利于司法机关有效的打击伪证行为，维护正当司法秩序。 注 释：①参见齐树洁主编《民事程序法》 厦门大学出版社 2000年10月版 第117-118页②参见王茂华、邓运日《试述民事诉讼的直接言词原则》 载于《福建审判》1998年第3期。③参见《人民法院五年改革纲要》第11条。④参见李永光、赵素君《证人出庭作证难的成因、危害及对策》 载于《人民司法》1994年第6期。⑤对此学术界看法并不统一。持应删除观点的可参见：毕玉谦《民事证据法及其程序功能》 法律出版社 1997年版第57页；齐树洁主编《民事司法改革研究》 厦门大学出版社 2000年10月版；张淑兰主编《民事诉讼法学》 中国政法大学出版社 1999年3月版第229页。持相反观点的可参见：江伟主编《民事诉讼法教程》 中国政法大学出版社 1999年2月版第146页；陈桂明主编《民事诉讼法通论》中国政法大学出版社 1999年11月版第142页。⑥参见齐树洁主编《民事程序法》 厦门大学出版社 2000年10月版第129页。具体表述为：①证人为当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内血亲、三亲等内姻亲或曾有此亲属关系的；②证人所作证言将对自己或亲属造成财产上直接损害；③证人所作证言将导致自己或亲属受刑事追诉或受到耻辱；④证人就其职务或业务上有保守秘密义务的事项；⑤证人作证将泄露其技术或职业上秘密的。⑦参见曹书瑜《关于民事、经济诉讼中证人拒证与伪证的原因与防治措施》 载于《法律适用》1997年第3期。⑧参见赵明山《民事诉讼中的伪证防治》 载于《人民司法》1994年第3期。⑨参见钟良生《设立民事诉讼宣誓制度初探》 载于《人民司法》1999年第10期