民事法律关系的类型篇(1)

「关键词中国民法　法律漏洞　补充方式

自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。有些民事法律虽然制定并颁布实施了，但因过于概括简单，欠缺相当的具体规范，也存有法律漏洞。

一

所谓法律漏洞（Gap in Law），是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。它具有两个特征：一为违反立法计划性，一为不圆满性［（1）］。

欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间（即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范）和反面推论（系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论）即属此类。欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违反立法计划。关于违反立法计划的判断、学说存有分歧。一种观点认为，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为标准［（2）］。批评者则认为，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性［（3）］。另一种观点主张，应以某一违利益的行为是否无法律规定可资规范为标准，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞［（4）］。反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很可能是让位于法外空间的［（5）］。还有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为标准，也就是说，应以内在于法律的法理念为标准［（6）］。这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被认为比较妥当［（7）］。

所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。关于欠缺法律规范调整事实类型是否即为法律体系存在不圆满性，其确定以解释为前提。如果法律对特定案型A已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释方法可以将B纳入A的类型范围内，则基于“等者等之”的原则，将A类型的规范适用于B案型。在这种情况下，就不存在法律漏洞。只有在依“可能文义范围”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞［（8）］。

我国民法上的法律漏洞，不仅具有上述特征，而且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性地欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺。例如，所有权保留、让与担保、押金等制度整个地付之阙如。再如，抵押权、留置权、保证等制度的许多法律效力欠缺。二是不明知漏洞较多。由于我国的民事立法基本上是在理论准备不足的情况下进行的，许多问题尚未加以研究，导致立法时根本未意识到存在法律漏洞，形成不明知漏洞。

法律漏洞依时间因素为标准，分为自始漏洞与嗣后漏洞。所谓自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之时即已经存在。嗣后漏洞是指法律制定之后因社会发展，尤其是技术进步和经济腾飞，产生新问题，而这些新问题未被立法者于立法当时所预见，未设法律规范，从而呈现不圆满状态，构成法律漏洞。这两类法律漏洞在我国民法上都有存在。前者如《中华人民共和国经济合同法》（以下简称为《经济合同法》）制定之时就欠缺合同自始不能履行时无效的规定。后者如土地使用权制度中尚未包括目前已不断出现的“空间土地使用权”（亦称区分土地使用权）问题的调整规范。

以立法者在立法当时对法律漏洞的存在是否已有认识为标准，法律漏洞可分为明知漏洞与不明知漏洞。前者是指立法者对某问题的法律调整把握不准，无法设置法律规范，或者惟恐设置法律规范会对将来的社会发展产生不良后果，于是有意识地不设置法律规范，留给司法裁判去建立调整规范，甚至于留给学说去探讨合理的规范模式，从而形成的法律漏洞。后者则指立法者因其疏忽而未设置法律规范调整依立法计划及规范目的应予调整的问题，或者对此类问题误以为已设调整规范实际上却未设置，或者即使立法者尽其最大注意也不能发现尚有未被调整的问题，因而未设法律规范，从而形成的法律漏洞。在我国民法上，存在着相当数量的明知漏洞。例如，在侵害人身权制度中，不法侵害他人的隐私权、住宅自由权、夫妻间的忠实权时，是否构成精神损害赔偿，立法时就因把握不准而未设规定，留给司法裁判、司法解释去建立调整规范。再如，所有权保留本是分期付款买卖的最佳担保方式，但因中国目前的信用欠缺，在实际操作上尚有一定难度，故在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。不明知漏洞在我国民法上也有存在，如融资性租赁，在我国经济合同法制定时就未曾考虑到这种特殊类型的合同，因而未加规范，形成不明知漏洞。

以法律对系争问题是否设有规范为标准，法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞又称公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，应对某个法律问题积极设置规定却未加规定。后者则指法律对某个问题虽然已经设有规定，但根据法律的内涵体系及规范目的，必须针对该问题的特殊情况设置限制性的特别规定，却付之阙如。明显漏洞在我国民法上存在不少，如《经济合同法》一直不规定同时履行抗辩权、不安抗辩权，未规定物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，未规定财产租赁与加工承揽中的风险负担。我国《民法通则》对抵押权、留置权仅各规定一款，它们的大部分法律效力均未加规定。隐藏漏洞在我国民法上也有存在，如《经济合同法》第7条第1款第3项关于自己与双方的经济合同无效的规定，本意在于保护被人的合法权益，避免被人、人和相对人三方相互之间的不合理的利益冲突，但因未将该规定限缩到一定的适用范围，致使被人纯获利益的自己、双方的合同亦归于无效，显然不妥当。于此场合，应承认隐藏漏洞，依目的性限缩的方法限缩《经济合同法》第7条第1款第3项，承认使被人纯获利益的自己、双方有效。

除上述类型以外，法律漏洞还包括碰撞漏洞。碰撞漏洞产生的背景为：现代法律均为抽象规定，并从不同角度调整社会关系，因此，时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象。按照法秩序的要求，这些法律规范应具有一致性，无矛盾性。为达此目的，对规范矛盾应遵循以下原则加以消除：在异位阶规范矛盾场合，根据“上位阶规范的效力优于下位阶规范的效力”解决；在同位阶规范竞合场合，按照“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”化解。能达目的时，其规范矛盾为可化解的规范矛盾，不存在碰撞漏洞。不能达到目的时，即按照上述原则并未消除规范矛盾，两个以上彼此效力冲突的法律规范呈现着违反立法计划的不圆满状态，对系争案件事实没有妥当的规范效果，这就存在一个碰撞漏洞。碰撞漏洞可分为逻辑碰撞漏洞与目的碰撞漏洞。前者是指就同一法律事实同时存在着数个不同法律效果的法律规定，并无法化解所造成的漏洞。后者是指就具有牵连关系的两个不同法律事实同时存在着数个内容不同、彼此具有对抗效力的法律规范，并无法化解所致之漏洞。碰撞漏洞在我国民法上同样存在，如《经济合同法》与《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）为同位阶法律，两者均有关于房屋租赁的规范，但后者规定房屋租赁合同必须到房产管理部门登记备案，而前者则无此要求。该矛盾又不能依新法优于旧法和特别法优于普通法诸规则化解，形成一逻辑碰撞漏洞。

应该指出，上述法律漏洞的分类具有相对性，如明知漏洞时常为明显漏洞，不明知漏洞有时就是隐藏漏洞，碰撞漏洞多为不明知漏洞。

二

法律漏洞应予补充。法律漏洞补充乃探求可资适用于系争案型的法律规范，并依此解决系争案型。其中，探求适用于系争案型的法律规范，被称为“寻法活动”。虽然法律漏洞补充与法律解释均为寻法活动，但后者是在“可能文义”的范围内寻法，而前者则是在“可能文义”的范围外寻法，是在法律解释活动不足于解决“可能文义”范围外的问题时才发挥作用的，因此，它是法律解释活动的继续［（9）］。并且，因法律漏洞补充系超越法条的文义范围而为活动，形成的法律见解为日后立法提供参考，尤其是在为法院裁判普遍承认时，它便具有“造法尝试”的性质［（10）］。

法律漏洞补充具有消除“法律体系违反”现象的功能。法律出现“不可化解的规范矛盾”，或者“评价矛盾”（按照宪法的基本观念应该予以平等的评价的法律事实，却在部门法上受到不同的对待现象）时，就法秩序而言，就是法律体系呈现矛盾，即所谓“法律体系违反”。基于法秩序一致性、无矛盾的要求，“法律体系违反”现象必须予以消除。法律漏洞补充即为消除手段。对于“不可化解的规范矛盾”，可通过目的性限缩的漏洞补充方式加以消除。对于“评价矛盾”，则应返回法律规定基础的法律原则予以消除［（11）］。

法律漏洞补充依据何种标准？学说见解不一致。一种观点认为，应依据法律的一般原则补充漏洞。诚实信用原则、侵权损害归责原则、危险责任原则、保护未成年人原则等一般原则虽然不是法律本身，却是它的基本思想、立法目的之所在，因而补充法律漏洞应该以此为依据［（12）］。有人认为，应依法秩序的精神为依据补充法律漏洞［（13）］。这与上述观点一致，只不过提法不同。另一种观点认为，应依自然法、正当法为补充法律漏洞的标准［（14）］。但这过于抽象，过于间接。还有一种观点主张，应以法官深具创造性的个案评断为依据，因为创造性的判决系法官体察彼时情势而为补充现行法的不足，或者有意识地改变现行法的规定，显然具有参考价值［（15）］。但法官具有创造性的个案评断只是补充法律漏洞的结果，并且“仅及于个案而不足成全貌”［（16）］。比较起来，还是第一、二种观点可取。

法律漏洞的补充，需采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等具体方式。所谓类推适用，是指就法无明文的系争案型比附援引与其相似性质的案型规范。同由一般到特殊的演绎、由特殊到一般的归纳不同，类推适用是由特殊到特殊的推论。正如J.Esser指出的，类推适用固然与三段论法具有相同构造，但其特征却不在于它是三段论法之一种，毋宁认为在于系争两法律案型的重要“类似性”的认定上。也就是说，基本“类似性”的确定，通过类推适用方式将法未明文规定的案型比附援引与其类似案型的法律规定。并且，由于“类似性”的认定往往同时在区别系争两案型具有同等法律价值，以便作为同一规范的基础，因此可以说，类推适用为一种价值判断［（17）］。

关于“类似性”的认定，学说见解存有分歧。构成要件类似说以构成要件的比较为“类似性”的架构基础，也就是设有法定案型A，其内涵特征可分为M［，1］、M［，2］、M［，3］、M［，4］、M［，5］几点，系争案件B的内涵特征有M［，2］、M［，3］、M［，4］、M［，6］、M［，7］几点，相比较可知A、B两案的相同特征为M［，2］、M［，3］、M［，4］三点，如果这三点在法律评价上对A、B两案具有重大意义，就可以认定两案具有“类似性”［（18）］。实质一致说则主张，“类似性”的认定应视系争法律规定的法定案型与待决案件事实之间是否具有“实质一致”而定，如果有即可类推适用，反之则否［（19）］。同一思想基础说认为，系争案件事实与法定案型事实之间的思想基础相同时，或者说具有同一利益状态时，即可认定两案型具有“类似性”［（1）］。后二说似嫌抽象可操作性差，因而第一说为通说。但应注意，由于依据“类似性”所为法律上的类推适用并不象经验科学上的类推那样要求确切、真实的结论，而是注重推论结果的“妥当性”［（20）］，因此，对“类似性”的认定除应注意系争法条的规范意旨，作为系争案件与法定案型构成要件类似的情形是否属于法律评价上重要因素的评断标准外，还必须注意系争个案的评价、利益衡量，因为类似性的判断属于价值评判活动，而非单纯事实的分析比较［（21）］。

相类似的事物相同处理，在此正义要求下有类推适用的推论。而在不同事物不同处理的正义要求下，则有目的性限缩的存在与运作。目的性限缩也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外，以消除不同案型同处一法律规定的矛盾现象。

目的性限缩与类推适用不但所基于的正义要求不同，而且推论过程也相异。类推适用必须先寻求系争两案型的类似性及其程度，然后方进行推论。目的性限缩的推论则是先审视拟处理法条的文义涵盖案型，是否完全符合系争法条的规范意旨，进而除去不符合规范意旨的案型，限缩系争法条的适用范围［（22）］。

目的性限缩与类推适用的不同，还表现在两者所针对的对象有别。因类推适用系援引既有条文到法无明文的系争案件，故其系针对明显漏洞进行推论；而目的性限缩是限缩既有条文的适用范围，以排除该条文文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型，故其系针对隐藏漏洞予以补充［（23）］。

目的性限缩与限制解释也不相同。限制解释是指法律条文的文义过于广泛，不符合规范目的，于是限缩法条文义，使之局限于其核心意义，以正确阐释法律意义内容的法律解释方法；而目的性限缩则是将法条文义所涵盖的系争案型依该规定的规范目的而排除在该规定的适用范围外的法律漏洞补充方式。此其一。其二，限制解释仅在消极地限缩法条文义；目的性限缩则在积极地将不合规范目的部分予以剔除［（24）］。

目的性限缩有三种类型：其一，仅就某法律规定本身的意旨考虑，将其适用范围予以限缩。这种类型最为常见；其二，兼顾其他相关规定的规范目的而为目的性限缩，使之达到该其他相关规定的规范目的；其三，基于法律一般原则的考虑，就某案型将系争规定予以目的性限缩［（25）］。

目的性扩张也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律目的或基本思想的考虑，系争法条文义涵盖的案型种类显然过狭而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将原应包括在内的法律案型纳入系争法条的适用范围。

目的性扩张与类推适用虽同为扩展系争法条的适用范围，但两者并不相同：（一）类推适用以“类似性”的存在作为推论前提，而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据；（二）导致类推适用的原因是法律对系争案件未设明文规范，而引起目的性扩张的原因是权衡待处理法条的立法目的，认定该法条所规定的案型过于具体以致有适用范围稍嫌狭隘，为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围，使其适用范围扩及应为该立法目的所内含的案型［（26）］。

目的性扩张与扩张解释也不相同：（一）目的性扩张为法律漏洞补充方式，扩张解释为法律解释方法。（二）扩张解释虽然也有目的上的衡量，但其着重在将法条文义与立法目的相比较，而文义过于狭隘，无法表示立法目的；目的性扩张乃从立法目的出发，认定符合规范目的的某种事实类型未被法条文义所涵盖，于是将该事实类型纳入该法条的适用范围中。（三）扩张解释虽然扩张文义范围，但仍在法条可能文义的范围内，亦即日本学者碧海纯一所谓法律文义的“射程”之内；而目的性扩张则已完全超越出法条文义的可能范围。例如，我国《民法通则》第93条关于无因管理的必要费用应予偿还，其必要费用意指进行管理活动所不可不支出的费用，而不包括管理人在管理事务过程所受损失。但该损失不予赔偿显然不符合立法本意，于是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称为《意见》）解释为，该损失亦为一种费用支出，应予偿付。由于这种解释并未超出原法条的可能文义范围，故属扩张解释。与此相对照，我国《民法通则》第62条仅规定民事行为可以附条件，而未言及可否附期限。《意见》解释为民事行为亦可附期限，显然已超出第62条原文可能文义范围之外，属于目的性扩张。（四）扩张解释，必析其文义内涵；而目的性扩张，则应述其扩张目的［（27）］。

应该看到，类推适用、目的性限缩和目的性扩张并不能填补所有的法律漏洞。“解释法律，补充漏洞，虽系法院之重要工作，但法院创造法律之活动，并不限于此，在甚多情形，法院亦得改进现行规定，创造新的制度，但此不得恣意为之，必须合乎法律之基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系。法院此种造法活动，有基于法律交易上之迫切需要者，如让与担保，有基于事物之本质者，如不当得利返还义务上之差额说，亦有基于法律伦理原则者，如缔约上过失”［（28）］。上述“改进现行规定，创造新的制度”，有的学者称为“制定法外法律续造”。我国民法上的漏洞呈欠缺许多法律制度或一项制度欠缺重要效力的特点，在漏洞补充的方式上，因有些此类漏洞不能通过类推适用、目的性限缩和目的性扩张方式得到补充，所以更需要“改进现行规定，创造新的制度”的方式，即“制定法外法律续造”方式。

三

上述诸种法律漏洞补充方式，有的仅能适用于特定类型的法律漏洞，有的则可适用于数种类型的法律漏洞。究竟如何适用，需视具体情况而定。对于明知漏洞，其补充方式不能限定某个或某些特定的补充方式，而应视个案而定。例如，我国《民法通则》仅规定姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时可产生精神损害赔偿（第120条），未规定隐私权受到侵害时如何补救，显然形成一法律漏洞。《意见》第140条解释称：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”众所周知，名誉权不同于隐私权，侵害隐私权虽在造成公民的名誉降低时可同时构成侵害名誉权，但在根本未影响公民的名誉时则不构成侵害名誉权。最高人民法院的司法解释将侵害隐私权一律认定为侵害名誉权，显然是超出了我国《民法通则》第120条规定的可能文义范围，系采用目的性扩张的方式补充了欠缺侵害隐私权的法律漏洞。再如，我国《经济合同法》仅规定了法定解除（第26条），尚未规定约定解除，形成一法律漏洞。该漏洞可由类推适用方式加以补充。因为法定解除中有协议解除类型，而协议解除与约定解除的基本精神是相同的，都是基于当事人的约定将合同解除，只是在技术上存在差异：协议解除是在协商同意后直接发生解除的效力，约定解除是经双方协议先给当事人以解除权，待解除权人行使解除权时发生解除的效力。两者的相同点是主要的，基本价值是一致的，差异点是次要的，因而可以类推适用协议解除，以填补约定解除的法律漏洞［（29）］。还有，整个制度或某项制度中大部分效力欠缺的法律漏洞，其补充多依赖于法律续造的方式。我国《民法通则》仅于第90条规定了“合法的借贷关系受法律保护”一极为概括的条款，许多问题尚付阙如。《意见》于第121条规定了借贷的返还期限：“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还，暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。”于第122条和第124条规定了利率确定准则：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”。“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。于第123条规定了不按期偿还借款的民事责任：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”。于第125条规定了复利约定无效：“公民之间的借款，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。这些规定都超出了我国《民法通则》的立法计划，故应属于法律续造的补充方式。

不但明知漏洞的补充方式因个案而异，并无定式，不明知漏洞的补充方式亦然。例如，对融资性租赁这一法律漏洞，系通过目的性限缩传统意义上的财产租赁，制定融资性租赁规范，加以补充。因为融资性租赁是承租人自己选定供应商与租赁物，由租赁公司向供应商购买该租赁物并支付价款，然后出租给承租人长期使用，租赁期满时，承租人或有权将租赁物返还给租赁公司，或以预定租金续租，或以支付残值为代价购买租赁物，所以与传统意义的财产租赁差异甚大，应该把它从传统意义的财产租赁中抽离出来，也就是限缩传统意义的财产租赁的外延，使之不包含融资性租赁。我国现行合同法关于财产租赁的规定不宜适用于融资性租赁，而应尽快制定新的法律规范加以调整，将法律漏洞填补。再如，土地使用权制度中欠缺“空间土地使用权”的漏洞补充，可依赖类推适用方式，即类推我国《民法通则》第80条，《城市房地产管理法》关于土地使用权的规定，因为上述法律所规定的土地使用权系土地使用者通过出让、转让或行政划拨方式而取得的占有、使用、收益土地的权利，空间土地使用权是土地的上空使用权、地下使用权，后者只是多了“分层立体叠设”的特殊性质，但两者的基本价值是相同的，差异点是次要的，因而可以类推适用我国现行法关于土地使用权的规定。当然，从最佳的解决方式看，还是制定法律明确承认空间土地使用权为宜。

对于明显漏洞的补充，依传统理论是采用类推适用的方式［（30）］。但我国民法上的明显漏洞多为整个制度或一项制度中许多重要效力的欠缺，仅靠类推适用方式尚不能完全解决问题，对于某些法律漏洞来说，无与之相类似的法定案型可供类推适用，只有设置新的规范才能补充原立法欠缺的制度或一项制度中的重要效力。例如，《民法通则》及其他法律欠缺典权规范，最高人民法院通过颁发司法解释填补了这个法律漏洞，其颁布的《意见》第120条规定：“在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算”。

对隐藏漏洞的补充，应采用目的性限缩的方式。因为系争案型本为系争法定案型的规范意旨所包含，只是欠缺系争法定案型的特别、限制性的规定，所以将系争法定案型依其规范意旨予以限缩其适用范围。这种补充漏洞的方式正是目的性限缩。例如，《民法通则》第58条第1款第1项规定无民事行为能力实施的民事行为无效，第2项规定限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效，其规范意旨在于使无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益免遭侵害。但依据这两项规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人纯获利益的法律行为也无效，这显然违反该两项规定的规范意旨，应将此类纯获利益的法律行为排除在该两项规定的适用范围之外，才符合其规范意旨。最高人民法院颁发的《意见》于第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”，限缩了《民法通则》第58条第1款第1项和第2项规定的适用范围，补充了其中存在的隐藏漏洞。

注：

（1）参见王泽鉴著《民法实例研习·基础理论》，三民书局1993年版，第164页；黄建辉著《法律漏洞·类推适用》，蔚理法律出版社，第21、22页。

（2）H.Isay，Rechtsnorm und Entscheiduns，1929，S.224.

（3）（7）（16）（22）（23）（26）黄建辉著《法律漏洞·类推适用》，蔚理出版社，第36、37、72、142页。

（4）F.Schreier.Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte，1927，S.47.

（5）C.W.Canaris，Die Feststellung Von Lücke in Gesetz，1964，S.43.

（6）（9）（25）（30）K.Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft.S.Aufl.1983，S.282f.S.350ff.S.365ff.S.375～381.

（8）W.Knittel，Die Verfassungsgerichtliche Normenkontrolle alsursache Von Gesetzeslücke，Juristische Zeitung 1967，S.79ff.（10）黄茂荣著《法学方法与现代民法》，台大法学丛书1982年版，第80页以下。

（11）K.Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts ，6Aufl，1983，S.75.S.321fl；K.Engisch，Einführung in das Juristische Denken，S.156ff；黄茂荣著《法学方法与现代民法》，台大法学丛书1982年版，第328.

（12）K.Larenz，Wegweiser zu Richterlicher Rechtsschüpfant，F.für Nikisch，1958，S.299ff.

（13）E.R.Bierling.Jur.Prinzipienlehre，IV，1911，S.41ff.

（14）R.Stammler，Theorie der Rechtswissenschaft，1911，S.64ff.

（15）E.Huber，Rechts und Rechtsverwirklichung，1925，S，354.

（17）（21）J.Esser，Vorverstündnis und Methodenwahl in derRechtsfindung，1975，3.Aufl，S.183.

（19）L.Enneccerus/H.C.Nipperdey，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，14.Aufl……1952， §58　Ⅱ 1.S.339.（20）碧海纯一著《法律解释与适用》，译文载《法学丛刊》16卷第1期，第83页以下。

（24）（27）梁慧星著《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，第30页、第28～29页。

民事法律关系的类型篇(2)

目录：一、概论

二、冲突规范的特点

三、冲突规范的结构

四、冲突规范的类型

五、冲突规范的缺陷

六、结束语

关键词： 冲突法 冲突规范 连结点 系属公式

正文：

一、概论

“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？

冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。

冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law）

二、冲突规范的特点

冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：

1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。

2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。

3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。

三、冲突规范的结构

冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。

（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。

因为范围不是一般的民商事关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。

在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。

在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。

为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。

在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突。常见的系属公式主要有以下几类：

（1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

随着国际交往的，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。

（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。

（3）行为地法（lex loci actus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为方面的法律冲突。

（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

（5）当事人合意选择的法律（lex voluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。

（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地。’中的‘适用’就是关联词。”

四、冲突规范的类型

在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：

（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”

虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。

（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。

双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。

（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。

（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。

将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。

五、冲突规范的缺陷

冲突规范是国际私法最重要的之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：

1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。

3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。

以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的。

六、结束语

近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。

总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。

书目：

余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版

赵相林主编：《国际私法》，政法大学出版社2002年修订版

韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版

民事法律关系的类型篇(3)

 

     一、民事诉讼担当制度概述

 

     所谓民事诉讼担当, 是指本不是权利或民事法律关系主体的第三人, 对他人的权利或法律关系有管理权, 以当事人的地位, 就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权, 判决的效力及于原民事法律关系的主体。[1]其意义在于通过诉讼上的授权,使本来没有诉权的人能够起诉或应诉, 使本来不适格的当事人成为适格的当事人, 但诉讼标的之实体权利义务仍存在于直接利害关系人的名义之下。

     根据诉讼担当权的来源不同, 民事诉讼担当一般分为两大类: 法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当, 是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权, 以自己的名义为他人权利进行诉讼。具体而言, 主要包括两种情形:

 

    （一） 法律关系主体以外的就该法律关系享有管理权或处分权的第三人（一般通称为管理人） ,在因被管理财产发生的纠纷中, 代法律关系主体行使诉权, 如破产管理人、遗嘱执行人和遗产管理人等。这三种情形是因财产管理而进行诉讼担当的典型, 产生这种诉讼担当的原因主要是法律关系主体死亡或受破产宣告, 从而不得不在法律上寻求补救措施, 由管理人在因该项财产引发的诉讼中充当当事人。诉讼担当最初所指也即该种形式, 其他形式的诉讼担当均由此发展而来。

 

   （二） 法律关系主体以外, 就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人, 由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑, 在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同, 如《日本人事诉讼程序法》规定: 在夫妻一方提出的婚姻无效或撤销之诉中, 一方当事人死亡的,检察官可作为对方当事人； 当检察官作为对方当事人后对方当事人死亡的, 由法院选定律师为承继人。[2]此外, 《日本商法》规定, 在海难救助费用诉讼中, 请求给付海难救助费的船长是适格的当事人,船长可以自作原告或被告。[3]

 

    与法定的诉讼担当相对应, 任意的诉讼担当是指受托的第三人依据法律关系主体的直接意思表示,以双方合意方式取得诉权, 它分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。法律明确规定的任意的诉讼担当, 是指根据法律的规定, 对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼, 也即法律明确允许一定类型的案件可以由他人担当诉讼。最典型的如德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼以及我国的代表人诉讼等形式。这类诉讼通常一方当事人人数众多, 范围特定或不特定, 其中部分代表或团体基于授权, 就可以代表多数人进行诉讼, 所获判决对所代表的没有参加诉讼的其他多数人有拘束力。由于这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体, 影响面很广, 所以必须由法律明确规定。

 

    二、反思我国民事诉讼担当制度

 

   （一） 我国民事诉讼担当制度之现状

 

由于民事诉讼担当制度使原本不具备实体意义上诉权的第三主体获得了行使程序意义上诉权的资格, 扩大了享有诉权的主体范围, 扩充了诉的利益主体的救济范围, 在解决现代型纠纷方面有无可比拟的优越性, 所以世界各国纷纷确立了该制度, 除上文提到过的德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度以外, 还有英国的私人检察长制度等。

民事法律关系的类型篇(4)

[关键词] 物业服务合同 典型合同 有名化

引 言

物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。

在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8?78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。

一

首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？

契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来， 各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间， 为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于， 合同的一方必须是行政机关， 行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系， 签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中， 行政机关享有优先权， 关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：

第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法， 但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认， 如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理” .[⑥] “其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同） 对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。

在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓 “管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？

笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。

在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主） 行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理， [⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。

而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。

第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。

二

物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。

对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。

第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。

第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析， 物业公司在实施管理行为时有一定的独立性， 也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉， 不象受雇人那样只是机械地服从， 且提供劳务并不是物业管理合同的目的， 只是进行物业管理的手段， 而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。

第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。

笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。

三

作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。

典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。

在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]

一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高， 有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同， 其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等， 都给定型化了， 从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]

综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

注释：

[①] 陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社，1995年版，第206页。

[②] 我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。

当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？” ，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[].

[③] 资料来源：《中国法院网》，.

[④] 陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。

[⑤] 参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。

[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社1995年版，第207 页。

[⑦]同上揭，第209页。

[⑧] 陈华彬：《 物权法原理》， 国家行政学院出版社1998年版，第213页。

[⑨] 参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。

[⑩] 值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈?“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。

在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”

[11] 王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。

[12] 王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。

[13] 夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。

[14] 参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。

[15] 余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。

[16] 周??：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。

[17] 参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。

[18] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。

[19] 潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈?“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。

民事法律关系的类型篇(5)

《民事案件案由规定》已于20*年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自20*年4月1日起施行，《民事案件案由规定（试行）》（法发〔20*〕26号）同时废止。现将《民事案件案由规定》印发给你们，请认真贯彻执行。

我院《民事案件案由规定（试行）》自20*年1月1日起试行以来，在方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作方面，发挥了重要作用。近年来，随着一批新的民事法律的施行，审判实践中出现了许多新类型民事案件，需要对民事案由进行细化、补充和完善。特别是物权法施行后，迫切需要对《民事案件案由规定（试行）》进行修订，增补物权类纠纷案件案由。根据第七次全国民事审判工作会议的要求，最高人民法院对《民事案件案由规定（试行）》进行了修订，形成了《民事案件案由规定》。现就各级人民法院适用《民事案件案由规定》的有关问题通知如下：

一、要认真学习掌握《民事案件案由规定》，高度重视民事案件案由在民事审判工作中的重要作用

民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。

二、要坚持统一的民事案件案由的确定标准

民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。鉴于具体案件中当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是两个以上，为保证案由的高度概括和简洁明了，民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。另外，考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。

对适用民事特别程序等规定的特殊民事案件案由，根据当事人的诉讼请求直接表述。

三、关于民事案件案由编排体系的几个问题

1、《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践，将案由的编排体系划分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等共十大部分，作为第一级案由。为保持体系的相对完整，并考虑规范民事审判业务分工，对某些案由进行了合并和拆分。如知识产权纠纷类中，既包括知识产权相关的合同纠纷案件，也包括知识产权权属和侵权纠纷案件。在第一级案由项下，细分为三十类案由，作为第二级案由（以大写数字表示）；在第二级案由项下列出了三百六十多种案由，作为第三级案由（以阿拉伯数字表示），第三级案由是实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要，在部分第三级案由项下列出了部分第四级案由（以阿拉伯数字加（）表示）。

2、关于侵权纠纷案件案由的编排。《民事案件案由规定》未将侵权纠纷案件单独列为第一级案由，而是分别作了规定。第一，一般民事侵权案件，依民事权利的类型，分别规定在人格权、物权、知识产权等第一级案由项下，根据需要列为第二级或者第三级案由，或者隐含在第三级案由之下。第二，对于一些同时侵害人身权利和财产权利的侵权纠纷案件，以及适用特殊侵权规则的侵权纠纷案件，则单独列在债权纠纷案件案由项下，作为第二级案由，以下列出若干第三级案由。

3、关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题。《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。

4、关于第三部分中“物权保护纠纷”与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”的协调问题。物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法，在《民事案件案由规定》规定的每个物权类型（第三级案由）项下可能部分或者全部适用，多数可以作为第四级案由规定，但为避免使整个案由体系冗长繁杂，在各第三级案由下并未一一列出，在适用时可以按照保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由。如果一个纠纷中同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权，或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的第三级案由时，则可以适用“物权保护纠纷”项下的具体案由。

四、适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题

1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。地方各级人民法院对审判中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型，可以及时报告最高人民法院。最高人民法院将定期收集、整理、筛选，及时细化、补充相关案由。

2、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。

3、在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。

民事法律关系的类型篇(6)

一、法律事实的结构

（一）事实与法律事实

1.事实。事实是法律事实的上位概念。民事事实是指在民事关系范围内没有法律依据的客观情况。民法的发展趋势是不断扩大调整范围，使人们很难找出不受民法管辖的事情。例如婚内关系、家庭关系，随着法律的日益健全现已成为民法问题。

2.法律事实。法律事实是指受民法调整的事实，也就是受民法管辖、具有法律意义、能引起法律后果的客观情况。江平认为“：民事法律事实，是指符合民事法律规范规定的能够引起具体民事法律关系或者具体民事权利产生、变更和消灭的客观情况。”〔1〕169

（二）事件和行为

1.自然事件与人为事件。法律事实分为事件和行为。事件是指由于自然原因和当事人以外的人为原因所发生的客观情况。事件分为自然事件和人为事件。有人认为事件与人的意志完全无关，这是一种错误的观点。事件中的人为事件并非和人的意志无关，它可能是由单个人所为，例如纵火；也可能是由群体所为，例如罢工；还可能是由国家所为，例如战争。有学者把事件称为自然事实，这并不合理，例如战争并非自然现象。所以，人为事件的本质在于它不是由当事人所为。从这一角度来看，如果行为出于当事人的意志和力量，应该叫做“当事人的行为”。

2.不可抗力与情事。按照影响程度，在事件中又可划分出不可抗力。由于情事变更概念的出现，应该在事件中再加一类，就是能引起民事关系变更的重大事件，即情事。情事不属于不可抗力，但是对当事人之间的公平互利有重大影响，由此可以变更民事关系的客观情况。这样事件就可分为不可抗力、情事和普通事件。

3.当事人的行为。民法学有一个重大缺陷，就是没有一个很好的概念可以较为准确地概括当事人的行为。一些人主张应改造民事行为，把它作为所有行为的总概括。〔2〕江平则创立了一个概念，即“民法上的行为”，它“是指民法规定的作为民事法律事实的人的行为”。〔1〕176但这一概念仍有缺陷，即它和人为事件区分不开。笔者认为，使用“当事人的行为”这一概念更为恰当，因为当事人是参加特定民事关系的主体，当事人的行为即民事主体的行为，是民事主体意志和力量之内的行为。

（三）民事和民事活动

1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事。《通则》没有独立使用“民事”概念，江平把它作为独立概念，定义为私人事务。〔1〕30民事包括民的生产和生活，以客体为标准，可分为财产和人身两类。

2.民事活动。《通则》中有13次或处使用“民事活动”作为独立概念，但没解释。如此重要的概念在学术中却没有踪影。民事活动和“民事”、“民法上的行为”、“当事人的行为”含义相同，依据是《通则》中的用法。首先，民事活动是民法的调整对象。《通则》第八条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。民法的调整对象是民事关系，这是从静态上讲的。从动态上讲，就是民事或民事活动。民事关系在根源上都因民事活动而发生。其次，《通则》中的所有基本原则都以民事活动作为调整对象，表述上都以它为主语。可见，民事活动必须具有最宽泛的含义，可以概括民法所调整的所有行为。

二、当事人行为的分类和法律行为的含义

（一）当事人行为的分类

1.按照思想与行动的区别，当事人行为可分为表意行为和事实行为。表意行为把思想和意志向外表达，是行为的思想阶段或方面。法律行为是最重要的表意行为。事实行为是指当事人的实际行动，是思想和意志的实现，它使民事客体———利益得以实际地产生或损害，使民事关系具有物质形式。以典型的合同关系为例，签约是表意行为，履约是事实行为。这一区分在所有行为中都有意义，例如个人孤立的行为，可分为计划和执行两个方面。侵权行为也包括犯意和实施两方面，犯意即是表意。

2.按照民事主体与他人的关系，当事人行为可分为自给、交往和冲突。自给行为即孤立的民事活动，和他人不发生交往也不发生冲突。它在物理上不与他人发生关系，但在法律上产生民事关系。主体在自给中享有绝对权，他人有义务尊重其自由。民事交往是指与他人合作或交换。民事冲突是指在自给和交往中与他人发生的冲突，最为典型的就是民事侵权。例如耕田织布，如果自产自用，就是自给；如果与外人合作或交换，就是交往；如果出售产品，当发生假冒伪劣时，就成了冲突。

（二）交往过程与法律行为

1.民事交往是指当事人积极主动地建立并贯彻民事关系。根据其运动过程，即权利义务的实现程度，民事交往可分为思想和行动两个阶段或方面，即民事关系的制定与履行。在典型的民事交往中两个阶段截然分开，例如典型的合同关系分为合同的订立和履行两个阶段，先订立合同，即民事关系的制定；订好合同后，双方按照规定去做，即民事关系的履行。

2.法律行为是指在民事交往中制定民事关系的阶段和方面，也就是民事关系在思想中的存在。法律行为是高度抽象的概念，要想透彻理解，必须说明它指称的具体事物。如契约和遗嘱属于具体法律行为，具有法律效力，对其进一步抽象和概括，就可称之为“法律行为”。由于具体法律行为限于当事人之间，所以法律行为即当事人之间的立法行为。

民事法律关系的类型篇(7)

关键词：法学教育；民事实体法；民事程序法；教学模式

根据《教育部关于启动高等学校教学质量与教学改革工程精品课程建设工作的通知》以及《法学系精品课程建设五年计划》的规定和有关精神，全国大部分高等院校的法学院均对法学课程进行改革，并且把民法学的改革列入第一批的改革课程之中。民法作为法学专业十四门核心课的重要组成部分，属于法学基础课程，民法课程建设不仅关系到民法课程本身教学质量的问题，而且关乎法学其它相关课程的质量，具有举足轻重的地位。然而，高等教育的民法学课程教学方式一直裹足不前，始终停留在从前的教学理念和模式中，虽然增加了模拟法庭的演练等时间缓解，但却未从根本上解决民法学教学内容的缺失——实体法与程序法的结合问题。

一、 民事实体法与程序法一体化教学的必要性

（一）民法学的基础学科地位决定了教学改革的必要性

从高等院校法学教育课程设置来看，民法学为法学专业十四门核心课程之一，属于必修的重要课程。民法学作为民商法基础理论，也是学习其它核心课程如商法、合同法、知识产权法、婚姻家庭继承法以及经济法等相关课程的重要基础。

从学时上看，根据教育部的规定，设有法学专业的院校在开设民法课时，为保证民法课的教学质量，民法课课时不得少于108学时。在实际教学中，大部分高等院校基于民法课在整个法学体系中的地位，民法课课时都在108学时以上，尤其是政法院校，更是超出了这个数字。此外，大部分法学院还开设了民法类的选修课和专题，大大地增加了民法课在本科教学中的比重。同时，民法在法学理论中被称为万法之基，是学习和理解民法体系中其它法律的基础，如知识产权法、商法、婚姻法、继承法、合同法、经济法、国际私法、国际经济法等部门法课程。

然而，从课程设置的时间上来看，民法开设时间较早，一般在大学一年级下学期或二年级上学期就开始开设民法课，民事诉讼法课程设置时间却与之不同步，学生在民法学课程学习时根本不具备程序法知识的基础，导致民法学的教学事倍功半。因此，必须在民事实体法教学中引进民事程序法的内容，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，重新整合民法学的课程体系，提高民法学课堂教学的效果。

（二）应用型法律人才需求对民法学教学提出了更高要求

目前，由于我国经济体制改革目标的确定和社会经济的发展，对法律专业人才类型的需求也日益突显，就社会总体需求来看，具有扎实的民法理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，并将成为法律人才培养的主要类型。除了法官、检察官外，律师、企事业单位、社会团体所需的法律人才以具有扎实的民法知识的法律人才为主。

从司法实践的现实需求来看，当今中国法院为适应审判方式的改革，呈大民事格局设置。将过去的经济庭、知识产权庭、房地产庭都改为民一庭至民四庭，四个庭均适用民法。此外，从法院受理的案件种类的数量和比例来看，民事案件数量居多，比例远远地超过了其它两类案件。这要求学生对民法知识的掌握不仅要有一定的宽度，而且要有一定的深度，只有通过本科阶段对民法的学习，打下坚实的基础，方能适应实践部门的需要。

随着中国经济参与国际竞争的广泛程度在日益扩大，更多行业和领域都急需民法专业知识理论扎实的应用型法律人才。据调查，对新型的法律项目和高难度的法律服务事项，如：反倾销、涉外贸易、网络信息、电子商务、金融保险、国际法律事务等，能够达到熟练运用相关法律与国外客户洽谈业务、签订合同的法律人才稀缺，而能够从事此类法律工作的人必须有着深厚的民法学基础。

因此就社会总体需求看，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越来越大，并将成为法律人才培养的主要类型。为促进法学专业学生综合运用能力的全面提高，缩短学生毕业后适应社会的进程，培养真正适应社会需求的法学专门人才。必须改革民法学传统的教学方法，探索实体法与程序法相结合的新的教学模式。

二、民事实体法与程序法一体化教学的基本思路

（一）民事实体法课程体系的改革思路

法学本科教育的目标是培养社会所需的应用型的法律人才，为使培养出来的学生能适应社会的需求，应突破原有的学科界线，转变原有的教学观念，改革教学方式，建立起一套符合当今社会实践需要的民法教学课程体系。即以民法的体系为基础，结合民事诉讼法的理论，探讨民事实体法与程序法在实践中的契合点，对民法学教学理论体系进行构建，改革民法学理论教学单项式、封闭式与民事诉讼法全然脱节的传统教学模式，探索民事实体法与程序法的一体化教学的改革思路。

民事实体法与程序法的一体化教学将有助于培养出真正适应社会需求的法学人才，在实际生活中，对于法律问题的解决是需要将实体法与程序法相互融合在一起的。任何一起民事纠纷的处理从来都是先程序后实体，只有程序的正义才能体现实体的公正，在法律适用上采取民事实体法与民事程序法两条腿走路的方法。民法的应用性决定了民法学必须与民诉法相结合，才能使民法课教学达到事半功倍的效果。通过在民事实体法教学中引进民事程序法的内容，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，提高民法学课堂教学的效果，促进法学专业学生综合运用能力的全面提高，培养真正适应社会需求的法学专门人才。

目前全国大部分高等院校民法课程改革的一个总趋势，就是力求改变束缚着民法教学发展的传统教学理念和模式，突出教学观念的改变、教学方式的改革和教学理念的变化，民事实体法与程序法一体化教学探索的提出，突破了传统的民法教学理念和教学模式，体现了教学观念的改变、教学方式的改革、教学理念的变化，正是这一趋势的反映。

（二）民事实体法教学方法的改革探索

民法学的教学方法要服务于最终的教学目标，因此，教学方法改革思路要围绕着深化实践与强调启发性教学来进行改革。

第一、由于现行的民法教学中存在理论与实际结合不够、学生应用能力欠缺等诸多问题，因此必须要深化实践教学。加强模拟法庭的演练，通过模拟法庭让学生扮演将来可能担任的不同职业、职务角色，例如，法官、检察官、律师等，模拟解决这些角色遇到的问题，完成不同角色所担当的任务，检查自己是否已经具备解决问题，完成任务所需要的知识和技能，是否已经做好了从事这些工作的必要准备，让他们了解将来从事这些工作所需要的知识和技能，对照自己现在的水平，从而发现存在的问题，找出差距，正确评价自己已经掌握的知识和技能，从而使学生扎扎实实学习，切实为未来的职业做准备。

第二、注重启发性教学，即在教学过程中启发学生去思考，调动学生学习思考的积极性，其重点在于激发学生去思维，使学生产生新思想，新问题，新观点。强调在教学中引进比较的教学方法，启发学生把具有可比较性的概念、原理、制度放在一起进行比较，以加深学生对知识的理解，使学生在以后的学习中有意识地进行比较，从而达到事半功倍的效果。另外，使用比较教学方法的启发式教学需要教师在教学过程中注重从宏观上向学生介绍整个知识结构体系，重视知识结构的整体性、体系化，使学生能对知识点进行横向联合。

三、民事实体法与程序法一体化教学模式设计

民事实体法与民事程序法一体化教学的关键问题是抓住民事实体法与民事程序法在实践中的契合之处，具体体现在基本原则、民事法律关系、民事主体、制度等内容当中，本文试举例说明：

第一、在基本原则制度中，平等、自愿是民法基本原则中最重要的、具有基础性的原则，是整个民法理论的基石。平等原则表明了任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，平等原则要求任何民事主体在民事活动中享有平等的法律地位，任何民事主体都只能通过平等协商的方法设立、变更、终止它们之间的民事关系。平等原则的这些要求决定了一旦民事主体之间产生纠纷，诉诸法院时，当事人之间也必然处于平等的地位，应享有平等的诉讼权利，是平等的诉讼主体。因此，在民事诉讼法中亦规定了当事人诉讼权利平等原则、同等原则与对等原则，在讲授《民法通则》第3条平等原则时，需要同时讲授《民事诉讼法》第8条和第5条的规定。

自愿原则也即意思自治原则，国家不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，它要求行为人自己行为和自己责任。民法中自愿原则所体现的思想表现在民事诉讼活动中就是调解自愿的原则，当事人可主动申请人民法院以调解方式解决它们之间的民事纠纷，或者同意人民法院为其做调解工作。在讲授《民法通则》第4条自愿原则的同时，可以同时讲授《民事诉讼法》第9条的规定。

第二、法律关系是民法教学中的难点，在任何一个民事法律关系中，必然存在主体、客体、内容三个要素。民事主体是参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人；民事法律关系的客体是民事法律关系的主体享有的民事权利和民事义务所指向的事物，包括物、行为、智力成果和人身利益；民事法律关系的内容是民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。民事诉讼法律关系也是由主体、客体、内容三个要素构成。民事诉讼法律关系主体包括人民法院、当事人及其诉讼人，其他诉讼参与人和人民检察院；民事诉讼法律关系的客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象，如案件事实和诉讼请求。民事诉讼法律关系的内容是民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。虽然民事法律关系要素同民事诉讼法律关系要素在内容上有着差别，但仍然具有某些方面的联系，因此在教学上将这两个内容结合起来，有助于于学生的理解。

第三、在民事主体制度中，结合民事诉讼中当事人制度。民事诉讼主体是以原告、被告、第三人等当事人为核心的，这些当事人是民事权利主体，其诉讼权利和义务是以民事实体权利义务为基础的。民事诉讼中，公民、法人和其他组织都可以作为民事诉讼的当事人，在民事诉讼中，确定是否为当事人时需要运用民法中民事主体的相关理论来做出判断。在民法中，民事主体具有民事权利能力和民事行为能力，相应地，在民事诉讼中，当事人具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，二者的内涵基本一致。特别是在讲授自然人的权利能力和行为能力时，应结合民事诉讼中宣告公民失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制行为能力案件，进行讲解分析。例如宣告死亡、失踪制度，应从实体法角度判断是否符合宣告的条件，在程序法上即为是否受理的条件。

第四、制度中，不仅限于介绍的特征、分类、权等内容，同时结合民事诉讼中的进行讲授，民事诉讼是的一种特殊表现形式，它完全适用民法中的相关规定。诉讼人始终是以被人的名义进行诉讼活动的；诉讼人必须在诉讼权范围内进行活动；诉讼人进行诉讼活动的最终后果又被人承担；民法中的分为委托、法定、指定。在民事诉讼法中相应地存在委托人，法定人。

综上，通过重新整合民法学的课程体系，采取同步教学的方法，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，能够使学生将所学的民法理论和实际问题结合起来，增强学生分析和处理实际问题的综合能力，从而解决民事实体法与民事程序法教学脱节这一长期存在症结，使民法学的教学效果事半功倍。

[参考文献]

[1]魏振瀛 民法 [M] 北京大学出版社 2007年版。