民法法律论文精品(七篇)

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关键词:动物;法律地位;法律保护

长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者以为,这样的规定是很不公道的,由于“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者以为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并以为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现。英美法系也存在同样的题目。

一、民事法律关系的客体

1.民事法律关系客体的概念

民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。

2.关于客体范围的不同学说

关于客体范围存在三种不同的学说:一种以为民事法律关系客体仅为物;一种以为法律客体仅为行为;第三种观点以为民事法律关系多种多样,法律关系的客体形式不是单一的,而是有多种表现形式:物,行为,智力成果,人身利益,权利等等。

二、关于动物的地位和保护题目的不同学术研究观点

1.主张动物在法律上具有完全的权利主体资格

该观点就是主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。其理由是:民法要加强对动物的保护,就要对动物赋予人格权,法律应当规定,动物不仅享有生存权、生命权和健康权,还应当享有人格尊严和人格独立的权利,也就是享有一般人格权,只有这样才可以保护动物,有效阻止人类对动物的不善行动。

2.主张动物在法律上具有权利主体资格,但是享有的范围是有限的

基于这一观点,动物可以作为权利主体,但是并不是所有的动物都可以成为权利主体,一般说来只有野生动物和伴侣动物可以成为法律关系的主体,而为人类生存发展所需的农场动物、实验动物以及工作动物则不在此范围之内。即使是作为权利主体的动物,其所享有的权利也是有限的,只享有某些种类的权利,如生存权、生命权等等,“在主张动物权利的同时,我们也必须考虑,动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样,不同主体之间权利与权利之间的平衡,是我们下一步应思考的题目。”

3.主张动物在法律上不具有权利主体资格,应作为特殊物看待和保护

此观点有二:一是以为赋予动物以“人格”混淆了民事主体和客体的根本区别。在民法中只存在两种不同的存在形式,一是人,二是物,人作为世界的主宰,支配其他的任何物,而物则只能被人所支配;二是以为假如赋予动物以人格,实践中会出现实际题目无法解决:首先,动物享有了主体地位,那么它们又将如何行使权力,履行义务呢?其次,假如赋予了动物人格权,让动物享有了生命权、健康权以及人格尊严和人格独立的权利,那么又将如何解决人类饮食和日常品的需求呢?假如一定要对动物赋予“人格”使其具有民事权利能力,那将会改变民法的性质,也会改变市民社会的性质。

笔者以为:民法是人法,在民法上,一个不可改变的事实就是,动物永远受人支配,永远也不会与人平起平坐,成为世界的支配者。动物的属性是物,是民事法律关系的客体,这个基本事实是无法改变的。《德国民法典》将动物从物的范畴中分离出来,但是并不表明动物因此就具有迈出向主体地位的契机。它仍然与其他物一样,属于客体。即使不这样规定,只要存在动物保***,依据特别法优于一般法的原理,在动物保护题目上,民法也应让位。可以说,没有动物保***,《德国民法典》的规定也是形同虚设;有了动物保***,即使民法不昭示,仍然能实现对动物的特殊保护。因此,笔者以为《德国民法典》只是一个具有倡导性和宣示性的条款,可以为全世界其他国家就动物保护题目敲响了适时的警钟,没有多少具体的规范意义。

但是,究竟应当在法律上怎样落实对动物的特殊保护,还应当符合民法的基本理论原则,并在实践上具有可操纵性和实践性。这就是以下的内容———动物法律物格制度。

三、动物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的资格、规格或者标准。法律物格则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,是表明物的不同种别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。很多学者一致赞同的观点就是建立“物格”制度,具体的设想为:一是野生动物和宠物;二是普通动物和植物;三是人体器官和组织;四是货币和有价证券;五是虚拟财产;六是一般物格。

2.确立法律物格制度的意义

笔者以为,确立民法上的物格制度的意义就在于对物的法律物格的不同。规定权利主体对其行使权力的不同的规则,主要有如下的三点:

第一,确立法律物格制度,能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。区别不同的法律物格制度,就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,确立法律物格制度,能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,确立法律物格制度,有利于对具有不同法律物格的物作出不同的保护。

我们建立法律物格制度,并不是赋予动物以权利,使动物成为民事主体,我们讨论的基础就是在民事法律关系的主体和客体理论指导下,将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,建立一种更为公道的制度。现代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,这应当是基于人的属性,但是在这个世界上,物是各种各样的,千差万别的,假如对物同等对待,显然不公道。假如建立了法律物格制度,对不同属性的物设立不同的规则,可以更为公道地行使权力、保护各种物。

法律主体的法理障碍

1.与民法的基本价值相悖

民法的基本理念之一为私法自治,其旨在于个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系,私法自治表现在民法的各个制度上。意思自治被否认,民法还称得上是民法了吗?动物没有明确意思表示,无法进行自我认知和表达,假如将动物纳进民事主体的范畴,有违民法作为“人法”的根本性制度价值。而法律始终是人制定的,是规定人与人之间关系的规则,动物也不可能参与到法律制定的过程,这样,即使赋予动物权利事实上也没有任何实际的意义。

2.与权利义务关系的逻辑关系相违反

对于动物行为能力的欠缺,有些学者提出建立监护制度来补救,比如为动物设定保护人或人。那么动物的人如何确定;动物的法律诉求有哪些;怎么来定个标准来衡量监护人的行为是否符合被监护动物的利益呢;动物如何行使诉讼权;动物的意思表示和行为能力如何确定;如何追究动物的法律责任等题目的解决都会对传统观点形成一定的冲击,造成立法、司法、执法的混乱。

所以,笔者以为:不管是从民法的基本理论还是从法理上来分析,赋予动物民事关系主体地位都是不妥当的,有其无法克服的障碍,这些障碍的根源实在超出了法律的范围,说到底法律根源于社会现实,只要人类与动物本质差异存在一天,赋予动物民事法律关系主体地位就只能是一种“乌托邦式”的空想。

五、对我国关于动物保护的立法和司法建议

1.应将动物看做是特殊物来看待

我国尚未制定出民法典,因而对民事法律关系的客体题目还缺乏一个原则性的规定。但1986年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定,是将动物作为物看待的,1998年颁布的《野生动物保***》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。这些是值得肯定的。但是笔者还想就动物的法律地位的保护题目提出个人的不成熟意见:

已经明确了的题目:在法律上动物还是物,不是人。但是这种物又不单纯地等同于一般物,这是一种有生命的物,是与人类命运息息相关的物,所以应当加以区分地对待,即作为特殊物来看待。德国立法者的最主要意图只是要表达:“动物是特殊的权利客体”以及动物的所有人不能像对普通物一样随意处分动物的意思而已,其法律上的意义只是对物权的必要限制,说明在无公法施加特殊要求的情况下,动物依然是一类可以适用规则的司法客体;在财产法上,动物依然是一类特殊的具有财产属性的特殊客体。由此可见,在人类社会发展到今天,站在人类生存和发展的角度,立法保护动物的必要性是不问可知的,但是立法保护动物不即是赋予动物权利或者将动物上升为法律主体,这样完全是矫枉过正的做法。

我们对动物的保护的范围还过于狭窄。只对濒临灭尽的野生动植物做出立法,实在对一些在自然生态系统中存在的、对人类和自然有益的动物的保护都应该予以法律化,规范化。

2.对动物致人损害的侵权责任的规定

动物是有生命的,随着现代人生活水平的进步,宠物充斥着人们的日常生活,针对这一特殊的社会现象也应该对此领域加以规范。比如假如宠物出现咬伤他人或者其他人的宠物的时候,究竟如何承担相应法律义务,承担怎样的民事责任和做出怎样的赔偿,都应该有相应的法律、法规对其进行规定。动物的主人应该对他人负担义务,这实际上也就是物权人如何妥当行使物权,不侵害公共利益和他人正当权益的题目。

3.加大动物保护的立法力度

对于动物的保护也应该根据不同的等级进行划分,分为禁止交易物、限止交易物和可交易物,对于不同的范畴,应采取不同的保护措施。医学利用动物进行对人类健康有益的实验———比如用小白鼠来研究攻克癌症的实验,就无需纠正医疗单位的行为。所要做的是应当加强现行立法对动物保护的力度,对动物的滥捕滥杀的罪行进行重办。曾经在网上看见这样一幅真实的画面:在青躲高原上,躺着数以万计的躲羚羊,肚皮被残忍地剖开,内脏统统挖走作为可以变卖的药品,羚羊角也被割下,血几乎染遍了整个山坡。对为了牟取暴利采用如此残暴的手段野蛮掠夺自然资源和破坏生态平衡的行为,法律应该予以深切关注。针对不同的“物”实施不同程度的法律保护,不需要对动物的法律地位做无谓的争论就可以对动物实施最有效最现实的保护,而不仅仅是纸上谈兵。

4.完善动物保***律体系

我国有学者指出:“动物的治理是操纵在一个复杂的系统,构成这个系统的亚系统是:种群、生物环境和人。这三个系统相互影响,互为运动,野生动物治理就是维护三者的平衡。”动物保护的法律应是一个系统。为了更好地保护动物,必须建立一套完整的法律体系。

比如众所周知的“虐猫事件”,相应地应该建立《反对***动物法》。无论是野生动物还是非野生动物,本质都是相同的,他们也有生命,也有感觉,善待动物也是一个人健康人格和美好心灵的折射。人对动物的关爱,也能够体现出人对人的关爱。目前已经建立的《野生动物保***》,主要是针对保护濒临灭尽的动物,实在其范围应该涵盖所有的物种,由于假如不把范围扩大,等到物种濒临灭尽再亡羊补牢恐怕为时已晚,未雨绸缪的有所规范岂不更好。再比如可以单独设立《濒临物种保***》,《自然保护区法》等等,对于以动物为资源的药制品、皮革制品的贸易也应当有相关的法律限制和规范。

民法在将动物定位为特殊物的同时,应该更多地将目光集中在动物的保护上面。究竟任何法律法规确定的出发点和落脚点都是为了实施,利用制定的法律、法规为社会提供更好的服务,才能体现民法的公平和公正等基本理念。对动物的保护,更深层次的意义也就是对环境的保护,对生态平衡的维护。德国人提出的“动物不是物”的理念也并非没有现实意义,正是由于题目的存在才引发了这些相关的思考和初期的探索。我们应当从立法、司法实践的角度来对动物的法律地位及其保护进行理性客观的分析,这样得出的结论才有应用价值。

参考文献:

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论文关键词 思想政治教育　法制教育　大学生　受教育权　权利实现

论文摘 要 大学生受教育权是一项基本的宪法性权利，是一项基本人权，在我国受到宪法、法律和我国批准的国际公约的确认和保障。从宪法精神、行政法、民法、刑法视角来看，大学生受教育权利的实现中存在一些问题，通过对这些问题的分析，对这些问题进行思考，从而得出解决这些问题的对策与建议。

教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的，学生受教育权不容侵犯，而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境，这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯，所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。

一、大学生受教育权利实现问题的提出

1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度，以此来保证大学生受教育权的实现。近年来，由于学生维权意识不强，对侵犯受教育权概念模糊，学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是，在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。

2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现，典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件，这说明近年来行政案例越来越普遍化。

3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”，最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利，并造成具体损害，应承担相应的民事责任”的司法解释。

4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注，是因为它代表了一类特殊人群——大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待，犯罪的同时应当有接受教育的权利，笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。

二、大学生受教育权利实现的学理分析

1.大学生受教育权利实现的宪法学分析

大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前，国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给，当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而，随着我国高等教育体制改革的不断深化，宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力，时至今日更是凸显了其内在矛盾性。

2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析

大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人，大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人，大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时，大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作，大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内，大学生有请求的权利等。

3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析

大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人，大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学，使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时，其“消费者”意识开始觉醒，作为教育资源的“消费者”，大学生享有诸多的权利，如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人，高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。

4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析

大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化，与学生自身的价值观形成反差，激化了学生内心的矛盾，加上大学生的这一群体自身心理特征，校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方，受害者有权利提起诉讼，要求法院追究被告的刑事责任，做出相应的补偿;被告有权利提出上诉，要求律师辩护，在审判期间应当受到人性化对待。

三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议

1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考

宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界，法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权，但是由于我国没有宪法诉讼制度，不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力，不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回起诉，只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。

2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考

行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权，因此只好把人身权和财产权做扩大解释，受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”，直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强，在事件中也会遭遇法院不予受理的结果，在行政诉讼保护范围还不够全面。

3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考

民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为，所以即便学生胜诉，其受教育权也难以得到有效救济，同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的，我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人，以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。

4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作，但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现，在条件成熟时，应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。

参考文献

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关键词：法学；双语教学；课程体系

2001年8月，教育部在《关于加强高等学校本科教学提高教学质量的若干意见》中提出，各高校要积极开展双语教学，推动使用外语进行公共课和专业课的教学，特别是在信息技术、生物技术、新材料技术、金融、法律等专业，意见中还提出高校在三年内开设5%-10%的双语课程。2007年教育部在关于提高大学本科教学水平的多项措施中也提出：各高校要开设一定比例的双语课程，要将双语教学课程建设作为今后高校改革的重要内容。［1］对于应用性很强的法学专业来说，如何科学合理地开展双语教学，提高法学专业本科生的素质就是摆在法学教育工作者面前的重大课题，这也是2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》的战略要求。然而，法学专业有着自身的特点，其课程的开设有着自身的规律。为此，不少学者从微观层面进行了论述，但在笔者看来，双语教学开展的质量如何，关键应在宏观上的把握，如此，才不至于发生方向与目标错误。

一、目标和任务

1.培养国际性应用型人才，服务于我国对外经济的发展。目前，我国涉外法律人才严重短缺，且需求缺口已越来越大。根据中国法律人才网的统计，在法律服务业的现有职位中，85%的职位要求应聘者熟练掌握法律英语。而在我国，82%以上的从业人员只有单一的法律知识背景，近64%的涉外案件，因缺乏通晓法律英语的涉外法律人才而极少有人问津。另据赛伯法律网的统计，目前中国涉外法律人才现状为5000∶50，涉外法律人才的前景需求是现在的5倍。总体上，现在全国能熟练运用外语和法律知识与国外客户洽谈业务、签订合同的涉外律师仅有2000人左右，熟悉国际法和WTO规则的涉外律师尤其稀缺。北京的近1000名律师中仅有300名能够从事涉外法律服务，上海5000多名律师中只有50名左右涉外律师具备这样的素质，其他省区的缺口更为凸显。［2］近几年来，国外侵权案件屡屡发生，但由于涉外法律人才短缺，国内企业或公民主动行使法律权利保护自身利益的情形少之又少，这无疑抑制了我国国际经济的进一步发展。因此，培养一批优秀的国际性法律专业人才已迫在眉睫。而实施双语教学就是培养具有国际合作意识、国际交流与竞争能力的高素质人才的重要手段。［3］故而，法学本科双语教学课程体系的构建也应紧紧围绕这一目标。

2.为培养研究型人才创造条件。法学本科教育人才培养的主要目标是应用型人才。因为，学生毕业后的工作岗位主要是应用型的，譬如：律师、法官、检察官、公证员及企业的法务工作者等。但是，应用型人才的培养绝非法律本科教育人才培养的全部，因此，我们在将本科法学教育定位于应用型人才培养的基础上，也不应忽视研究型人才培养的基础性教育。同时，国际经济的全球化发展，客观上要求高校培养出一批优秀的国际性人才，而从我国目前法学本科教育的现状来看，这个艰巨的任务是难以胜任的。同时，要了解外国的法律，传承外国法律文化的另一个重要方面是：需要一定数量的更高层次的法学专业人才，即研究型人才。而从目前法学本科学生的情况来看，法律专业英语水平普通较低，甚至部分高等院校法律专业尚未开设法律专业英语课程。如此一来，法科学生就不具备直接阅读外国法律乃至法律论文与专著的能力，即便这部分学生通过努力考上了研究生，也影响了他们的研究能力。另一方面，司法考试制度的改革，使得司法考试与研究生考试在某种程度上存在一定的冲突。每年9月份的第三个星期定为司法考试时间，通常为9月中旬；而研究生考试一般为来年的一月份，时间间隔只有4个月。况且学生在长时间准备司法考试后也感到身心疲惫，如没有扎实的外语功底的话，大部分学生就放弃了考研的想法，严重影响了研究型人才的素质。

3.为学生就业创造更好的条件。多年来，法科学生“毕业即失业、毕业即改行”的就业阴影困扰着在校的法学学生，严重地影响了中国高校法学专业的生存与发展。对此，笔者认为，法科学生就业难的问题，其实质是法学教育产品已无法满足社会的需要。按照经济学家的解释，这是一种典型的“非对称性”失衡。一方面，不符合市场需求的教育产品大量过剩，无法对口就业；另一方面，法律服务市场紧缺的涉外法律人才无法得到有效供给，需求缺口已越来越大。［4］为此，我们在法学专业双语课程设置时，就应与社会的需要进行衔接，设置行业紧缺的、针对性强的课程，并辅之相应的国际经济与贸易相关的双语课程，以满足社会的需求。

二、基本原则

1.正确地处理通用英语、专业英语与双语课程的关系。通用英语是法律专业英语的基础，它培养了学生日常的听、说、读、写、译的能力，因此离开了通用英语，法律英语就成了“无源之水、无本之木”了。然而，通用英语能否替代法律专业英语呢？法律英语（Legal English），在英语国家中被称为Legal Language或Language of the Law，即法律语言，是律师、法官等法律职业群体的习惯语言。它有着有别于通用英语的独特的词法与句法规则，即使在英美国家，法律人之外的普通人也视法律英语为外语。因此，通用英语是不可能替代法律英语的。

由于在专业总课时一定的情况下，专业英语的开设无疑会影响到其他课程开设的课时量，为解决这一矛盾，部分高校在开设双语课程的同时，取消了法律专业英语的开设。实际上，双语教学与专业外语教学有着本质的区别。这种区别主要体现在教学目标的不同上：前者是利用外语学习先进的专业知识，后者是在学科背景知识的基础上学好外语。将双语教学与专业外语教学相混淆不利于教学目标的达至及教学效果的取得。我国高等学校双语教学的本质在于在学习该学科文化科学知识的同时掌握与学科发展相关的基本专业外语，将外语作为环境要素，将专业知识的获取作为目的要素，两者相辅相成，密切合作，实现专业知识掌握与英语水平提高的双赢效果。［5］另一方面，法律专业课程的特点决定了不可能在所有主干课程均开设双语课程，这样就会导致学生专业英语的残缺不全，进而不能培养出适应时代需要的国际性人才。因此，双语课程也替代不了法律专业英语课程。而且，法律专业英语还是双语课程开设的基础，因为学生在学了专业英语之后，双语课程的开设才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英语、专业英语与双语课程之间的关系是相互促进的关系，舍弃任一方面均将直接影响到国际性人才的培养。

2.既要加强专业技能的培训，又要谨防脱离专业教育的首要任务。双语教学的主要目标是：让学生在掌握法律专业基础知识的基础上，具有较高的专业英语水平。而法学专业人才培养的目标是：要求本专业学生系统掌握法学的基本理论和基本知识，接受法学思维和法律实务的基本训练，具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事物与解决问题的能力，熟悉国内法和国际法律，能够在司法机关、政府部门、中介机构及企业事业单位从事法律工作的应用型专门人才。因此，在专业课程的教学中习得英语是双语教学的辅助目标，这一点是法学教育工作者必须清醒地认识的。部分高校在民法、刑法、经济法等课程上使用双语教学，结果导致学生虽然英语水平有所进步，但法学专业知识却过于肤浅。可见如果条件不成熟，在法学基础课程上盲目推行双语教学，无异于本末倒置。另外，由于基础课程所占的课时多，知识点细，一旦双语教学试点不成功将会严重影响学生的学习进度与知识结构。［5］

3.把握双语课程开设的“度”与“量”。法律双语课课程的选取是法学双语课教学成功的前提。［6］根据双语教学的要求，结合法学专业课程的特点，双语教学课程的选择应当遵循以下原则：首先，考虑对“国字头”的课程（如国际私法、国际法、国际经济法等）以及与国际密切联系的法学课程（如世界贸易组织法、海商法、西方法律史学等）开设双语教学；［7］其次，考虑中外理论相近、共通性较强的法学课程，诸如商法、知识产权法、公司法、证券法、环境保护法等课程；再次，可以考虑增设英美法的部分课程作为选修课程。而受一国地域、社会文化及政治制度等因素影响较大、有中国特色的国内法律课程并不适合于用双语教学，因为法律的表达与价值判断的特定性局限了这些法律在语言上的转换空间。例如，中国法制史，中国法律思想史，中国宪法、刑法、行政法、经济法等，因其具有一国特定的逻辑体系及法律渊源，使用第二语言教学可能会影响法律所传达的概念和特定的价值评价，从而不利于学生对法律本身的吸收与理解。［4］

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［4］ 郝鲁怡.试论法律职业国际化趋势与法学双语教学模式建构［J］.职业，2008，（30）：97.

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2003年4月17日国家工商行政管理总局了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。此前，国家每年都要成批地认定“驰名商标”，也视其为一种崇高的荣誉用来对外宣传。2003年6月1日开始施行的国家工商总局的《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），则把“驰名商标”变成一种保护手段，采取“个案认定”、“被动保护”的原则。即使企业原来没有“驰名商标”的称号，但当其商标被抢注、复制、模仿或被登记成企业名称时，都可以出示相关证明向商标局申请认定自己为“驰名商标”，撤消侵权方商标或企业名称注册。而已经获得“驰名商标”称号的产品，如果遇到侵权纠纷，可将“驰名商标”提交给工商管理部门进行仲裁。我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对我国驰名商标的认定原则这一做一肤浅的论述。

【关键词】： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构

一、驰名商标的内涵界定

驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。[1]上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。

二、我国驰名商标的认定方式

驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。

被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。

主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。[2]

上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿上。在任何一种商标申请注册时，均把申请注册的商标与专门注册簿上的驰名商标进行比较，以防止与驰名商标相混同的普通商标获得注册。 [3]但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。[4]即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。

笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的实施是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。[5]另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。[6]且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。

所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。

三、我国驰名商标的认定标准

上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。

（一） 驰名商标的地域范围——“中国”

“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。[7]

上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。

（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”

Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准。[8]

上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[9]新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。

（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者

“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的，这从驰名商标的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。

从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。[10]

（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充

从商标的来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获得的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[11]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义也可以看出，该定义去掉了1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》相关规定中的“注册”二字，可千万不要小看这仅仅两个字的差别，从立法指导思想上，新的规定或者说定义标志着一种质的变化，体现了我国在对驰名商标的保护上趋于与世界大多数国家保持一致，也与《巴黎公约》的规定相吻合，标志着我国过去将驰名商标严格限定在注册商标范围内的做法彻底成为了。我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。

四、驰名商标的认定机构

从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。

随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着技术的高度，知识产权制度本身也在不断发展，涉及驰名商标保护的纠纷、驰名商标认定工作都有愈来愈强的技术性，而且愈加复杂。法律具有普遍性，它舍弃了具体案件的特殊性，在驰名商标的认定方面，法律往往对此没有明确、具体、操作性强的规定。而仲裁员裁决纠纷时，不仅可以适用法律的规定，还可适用更为普遍的行业习惯。仲裁员通常是行业的专家，熟悉行业内的惯例。因此赋予仲裁机构驰名商标的认定权应是一种理性的选择。其次，当今技术产品的生命周期已愈来愈短，决定相关知识产权的使用周期也越来越短。这就使知识产权纠纷所要求的快速性具有特殊意义。德国贯彻欧共体1988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重。因此，理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。[12]

五、对我国驰名商标认定保护原则的再认识

“被动保护、个案认定”的驰名商标认定原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。[13]

正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。

当前，由于利益的驱动，很多不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。[14]便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以保护。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。

其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。我国驰名商标“被动保护、个案认定”的原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。

参考资料目录：

[1]. 刘春田 主编：《知识产权法》，高等出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。

[2]. 刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第257页。

[3]. 庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。

[4]. 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。

[5]. 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载（法律图书馆/法律论文库）。

[6]. 杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2002年第1期。

[7]. 普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的对驰名商标的规定》，载《中华商标》2002年第1期。

[8]. 李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）

[9]. 同[7]

[10]. 同[7]

[11]. 同[7]

[12]. 朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州大学学报(科学版)》2002年12月（第4卷第4期）。

篇(5)

关键词：跨国公司责任管制

跨国公司在当今世界经济当中占有举足轻重的位置，它们的活动对世界经济的发展有着相当重要的作用和影响。跨国公司由在母国设立的母公司和在东道国设立的诸多子公司所组成。在法律上，跨国公司母公司与子公司是相互独立的法律实体，但是，在经济上它们又相互联系着，而且母公司管理和控制着子公司。母公司为了其全球战略和整体利益，把子公司作为推行其商业政策的工具，甚至不惜牺牲子公司的利益。在中国，2005年媒体至少对哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件提出了批评。这说明在中国的市场上，跨国公司同样面临企业社会责任的挑战。由此可知，跨国公司母公司对子公司的责任问题，已经成为目前国际社会关注的重要法律问题之一。对此种法律规避行为，应该进行统一的国际监督和管制，这是国际社会，特别是广大发展中国家的共同要求。

一、跨国公司的概念和特点

本文的研究对象是跨国公司，所以应明确一下跨国公司是什么，以及它具有什么样的特点。这样更便于我们分析问题解决问题。

1.1跨国公司的概念

什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。

1.2跨国公司的特征

1.2.1跨国性

跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。

1.2.2战略的全球性和管理的集中性

因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。

1.2.3公司内部一体化

跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。

二、跨国公司的历史发展及其重要作用

哲学认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。

2.1跨国公司的历史起源

跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴工业部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就自然而然成为垄断企业对外投资的主要目标。此外，随着科学技术新成果在通讯、交通、运输、生产等部门的广泛应用，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。

2.2跨国公司的作用

据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，并成为国际经济一体化的重要推动者。跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产网络，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。

三、跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据

回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。

对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱（piercingthecorporateveil），否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。

对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。

3.1对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义

对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的方法可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。

3.2“揭开公司面纱”的特定情况

目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。

3.3母公司对子公司债务责任的法律适用

跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。

在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的法律责任问题我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。

四、对跨国公司法律规避行为的国际管制

首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40%是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。

4.1对跨国公司国际管制的宏观分析

4.1.1对跨国公司管制的种类

（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的影响，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。

（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济发展，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我们称为国家管制。

（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。

4.1.2制定国际统一的行动守则

早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳方法。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。

4.2对跨国公司国际管制的微观分析

通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联企业之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。

4.2.1对跨国公司关联企业之间转移定价的管制

对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法.国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展中国家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。

4.2.2对跨国公司避税行为的管制

随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。

五、对在华投资跨国公司的管制的必要性

几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的研究是必要的。具体如下所述。

5.1是维护我国公有制主体地位的需要

跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。

我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。

5.2是我国有序进行企业转换经营机制的需要

目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。

5.3是我国产业结构调整的需要

产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。

5.4是保护我国民族工业的需要

由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。

六、我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则

党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。

根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和应用的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。

七、结论

总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。

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