民法典拆迁法律法规篇(1)

关键词房屋拆迁条例 民法 公民权利中国论文联盟

作者简介：田蓉，湘潭大学法学院在职研究生。

中图分类号：d920.4 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)04-164-02

一、当前我国房屋拆迁条例与民法基本情况概述

（一）我国房屋拆迁条例基本情况概述

近年来，因为房屋拆迁引发的社会问题与日剧增，与构建社会主义和谐社会的要求背道而驰，相去甚远。房屋拆迁问题受到了社会各界的广泛关注与研究。本文所指的房屋拆迁主要是指城市房屋拆迁。关于法律意义上的城市房屋拆迁目前在理论上和实际操作中都存在一定的争议，尚无统一的标准与定论。笔者对学界的主要观点进行梳理归纳，发现大致可以从以下几个不同的角度进行界定或使用。一是作为法律行为的城市房屋拆迁，主要的法律根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》，《条例》中所指的城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。这是一种行为意义上的界定，城市房屋拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，它可以引起拆迁法律关系的产生变更和消灭，因而是一种民事法律行为。二是作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁，这里的法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人的各种行为过程中所形成的相互之间法律上的权利和义务关系。这一界定使得城市房屋拆迁是一种民事法律关系与行政法律关系的综合行为。三是作为一种拆迁制度的城市房屋拆迁，主要是指规范城市房屋拆迁法律关系的一系列法律规范的总和。这是把城市房屋拆迁作为一种相对独立的制度规范进行界定的。笔者结合自己的思考，在本文中使用城市房屋拆迁的概念，主要是在拆迁行为的意义上使用的。关于我国城市房屋拆迁的法律依据其实早已有之，早在1983年的《中华人民共和国城市私有房屋治理条例》中就已经有了房屋拆迁的内容，成为以后强制拆迁规定的源头。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁治理条例》，与1983年的条例相比较而言，具有重大的进步意义。当前我国的城市房屋拆迁主要是根据2001年6月6日国务院第40次常务会议通过的《中华人民共和国城市房屋拆迁治理条例》，但这并不是唯一的法律根据，其他各省（自治区、直辖市）人大常委会以及政府依据该条例结合本地区的实际情况制定的关于城市房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。此外，我国的其他有关土地和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地储备管理办法》与《中华人民共和国城乡规划法》等。然而这些法律法规在运转过程中仍然存在较多的问题，新的城市房屋拆迁条例正在酝酿之中。

（二）我国民法的基本情况概述

孟德斯鸠曾有“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家”的著名言论，深刻阐明了民法的本质。民法是用于规定并调整各个平等民事主体的公民与公民之间、法人与法人之间以及公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范。在我国，《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象以及其任务的角度出发，认为民法是调整平等民事主体的自然人、法人以及其他各种非法人组织之间的人身财产关系的法律规范，而对于城市房屋拆迁的有关调整与规范与显然属于民法对于财产关系调整的重要内容。民法在我国的社会主义法律体系中的一个极其重要的法律部门①，较之于城市房屋拆迁条例而言，我国民法的历史更加悠久，早在1954年宪法颁布以后的冬天，全国人大常委会就成立了起草民法典的班子，到1956年终于形成了一个包括总则、所有权以及债和继承四遍包括525条的民法典草案。这一时期物权制度的核心是土地权利，债权制度的核心是契约自由。改革开放以后的民法既在理论上阐述民法与商品经济的关系，即民法与市民社会的关系；又在立法上完成了民事基本法—《民法通则》的起草和颁布，从立法上对民法的“领地”予以确认。特别是1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。在我国社会主义社会，民法的作用还具体体现在以下几个方面。一是民法为现代化的社会主义市场经济提供一般规则规范和市场活动的行为规范，保障和促进社会主义市场经济的良好秩序，社会主义市场经济从根本上来说一种竞争经济和法制经济，我国民法调整的社会关系包括各个平等民事主体之间的人身关系和财产关系，能够有力促进社会主义市场经济的发展。此外还可以维护社会公平正义、促进民主政治发展和保障基本人权。

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中国论文联盟二、当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突

学界关于我国城市房屋拆迁条例的讨论较多，对其立法基础，具体条文与实际操作均有诟病，笔者认为当前我国城市房屋拆迁条例与民法的冲突最为核心的体现在二者在原则上与具体条文两个方面，弄清楚这两个方面的矛盾与冲突对于我们找到二者的平衡路径具有十分重要的意义。

（一）城市房屋拆迁条例与民法原则上的冲突

这里所指的城市房屋拆迁条例是指2001年的条例，该条例的核心条款主要是第4、第6等条，在城市房屋拆迁条例的这些条款里，从法律形式上将房屋拆迁过程中国家征收、征用私有财产的权力给予了开发商，这必然导致房屋拆迁主体和补偿主体的错位。城市房屋拆迁涉及土地使用权与所有权，众所周知，这属于只能由国家行使的公共权力，依照我国2004年修改后《土地管理法》第58条的规定来看，土地补偿的主体只能是国家，而不是所谓将要取得土地使用权的个人、企业等私人。

我国民法坚持的六项基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及民法所调整的财产关系是系平等的民事主体之间的财产关系。显然城市房屋拆迁条例与土地资源管理办法这些核心条款的规定与民法所秉承的平等原则、自愿原则与禁止权利滥用原则存在明显的冲突。

（二）城市房屋拆迁条例与民法条款具文上的冲突

当前我国现行实施中的城市房屋拆迁管理条例在保障城市建设速度方面确实发挥过积极作用。但是根据该条例的相关条款，城市房屋拆迁人不是政府，而是业主或开发商，被拆迁人是房屋所有人，拆迁补偿安置协议可以说是在政府压力下，由被拆迁人与开发商缔结的。值得一提的是该条例还规定，如果拆迁人与被拆迁人在拆迁补偿安置协议达成后产生争议，可以通过仲裁或诉讼方式解决争议，但拆迁人可以申请人民法院先予执行；如果当事人之间达不成协议，由房屋拆迁管理部门或同级政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提讼，但如果拆迁人已经提供了补偿或安置用房、周转用房的，不论补偿和安置是否合理、是否公平，都不得停止拆迁。然而，我国自1987年开始实施自今的《中华人民共和国民法通则》第75条明文规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。显然，城市房屋拆迁条例与民法通则的具体条款具文上存在冲突，可以说前者是以牺牲公民的基本权利为基础的，而后者的出发点与归宿在于保护公民的合法权利，二者在法律条文上的冲突，使得在现实生活中常常存在不同利益主体从各自的立场利益观点出发，采用不同的法条，造成了许多摩擦与冲突。

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中国论文联盟　三、当前我国房屋拆迁条例与民法的平衡之路

（一）在民法的基本原则基础上解决城市房屋拆迁条例的法源问题

在前文的分析中我们可以清晰的看到当前城市房屋拆迁条例与民法基本原则的冲突，笔者认为，对于城市房屋拆迁的调整属于对财产关系的调整，而我国调整财产关系的基本法律依据为民法，所以在城市房屋拆迁条例的设计之时应该以民法的基本原则为基础。诚然，我国宪法及其修正案中也有诸多关于国家保护公民合法财产的规定，任何法律法规的制定都不得与宪法的相关条款相抵触。所以城市房屋拆迁条例必须以宪法与民法为其基本法源，其理念与具文都应该与宪法与民法保持原则上的一致。此外，2007年10月1日生效的《物权法》第42条的规定中也可看出，该规定指出，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。而《物权法》的这些规定与城市房屋拆迁条例存在较大的差异，按照物权法，征收单位、个人的城市房屋及其他不动产，“应当依法给予拆迁补偿”，这里的“法”可以理解为既包括法律，也包括行政法规。所以，解决城市房屋拆迁条例的法源问题，对其进行修改完善已经具备必要性与可能性。

（二）在民法保障人权维护社会公平正义的指导下解决城市房屋拆迁条例的理论设计问题

当前我国城市房屋拆迁的理论依据是由于土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权。事实上这一理论并不能成立，我国民法作为保障公民基本权利维护社会公平正义的基本法律规范之一，在人权保护上与宪法一致，认为人民是国家的主人，政府作为人民的“人”，并不拥有土地所有权，不能违反人民利益处置土地。另外，政府不应随意收回土地使用权。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，政府将该块土地的使用权以招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。如果不是因为公共利益而是为了商业开发，等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民事主体的利益。

（三）城市房屋拆迁条例与民法在具文上应力避冲突

这就要求二者在设计与表述上，充分考虑以下问题：一是二者都应该合宪，并与其他法律衔接配套；二是考虑我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和为商业开发等目的而进行的拆迁活动区别开来；三是二者在具文与实施中要以充分保障公民的基本权利为基本原则；四是二者都应该要体现程序公正，兼顾效率和公平；五是在立法与执法过程中平衡国家利益和公民个人的财产利益。

注释：

①我国社会主义法律体系分为三个层次、七个主要法律部门，三个层次是指法律、行政法规与地方性法规；七个法律部门，除民法商法之外，还包括宪法及其相关法律、行政法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法。

参考文献：

[1]冯其江．城市房屋拆迁引发的系列问题之探讨．法制日报．2005年09月05日．

[2]郑文科．论《城市房屋拆迁管理条例》与民法的四大冲突．河海大学学报（哲学社会科学版）．2004（1）．

[3]刘扬，曹磊．利益平衡：和谐社会构建的基石——从城市房屋拆迁问题分析和谐社会的构建．青海社会科学．2007（5）．

[4]王昭．对《城市房屋拆迁管理条例》中若干问题的研究．现代商业．2007（16）．

[5]刘兴树，王云辉．城市土地出让及房屋拆迁民法适用的法理探析．广州大学学报（社会科学版）．2007（4）．

[6]曾卫，谢春全．当前拆迁补偿中存在的问题及其完善．山西建筑．2007（2）．

民法典拆迁法律法规篇(2)

「关键词城市房屋拆迁，实证主义，文本规则，政策，现实秩序，法治

引言

按照实证主义法学的观点，法律是实在（positive）的，是可以感觉到的，是经验可以验证其存在的。 而在这一思想阵营中，又有持政治学法律观（political view of law）和持社会学法律观（sociological view of law）两大派别，前者的基本观点是，法律作为政治上层建筑的组成部分，是掌握政权的阶级意志的体现，表现为国家机关制定或认可的行为规范，甚至可简单地理解为一批书面上的规则。而后者的基本观点是，真正的法律不是纸面上的规则，而是实际上被人们遵守的规则，是展现在人们的现实行为之中活生生的秩序；书面的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素，甚至是不太重要的一个因素。 笔者观察中国当下的城市房屋拆迁制度中发现，这正是一个尤其典型的由文本规则与社会秩序所共同构建起来的制度，且该制度向外开放并剧烈变化着。由此，本文将从书面上的法律规则、现实生活中拆迁当事人之间的复杂博弈策略（strategy）行为以及介于两者之间的政策三方面展开，探究其中存在的问题。

一、 法律文本的解读

提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》（后文简称《条例》）。它是整个拆迁法的主干，与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。

（一） 拆迁法的构架

拆迁法的构架错综复杂。上至宪法，下至地方规章。我们按照位阶大致可以分成如下几个部分首先自然是宪法。宪法是国家的根本大法，也是一切法的出发。《中华人民共和国宪法》中关于人权的保护、行政机关的职权和组织、财产权的保护、国家利益的维护、人民法院的组织和职权等皆涉及到拆迁问题，这些规定具有最高的法律效力。所有一切其他法律都应合宪。

第二个层面是由全国人大及其常委会制订的法律。这些法律中凡是涉及调整拆迁的内容都是拆迁法的构成部分和表现形式。目前尚没有规范拆迁行为的单行法律，倘列入立法计划，一般也不可能先于《物权法》。而其他具有相关法律规范的法律主要有：民事法律，如《民法通则》、《合同法》、《担保法》；行政法律，如《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《文物保护法》；还有诉讼法律，包括《民事诉讼法》与《行政诉讼法》；此外，《立法法》无论在的实体性法律内容还是程序性法律内容上也都与拆迁制度紧密相关。

接着，由国务院制订的行政法规是拆迁法的最重要的部分，主要由单行法规和其他法规中的相关法律规范构成。作为行政法规的《城市房屋拆迁管理条例》，始修订于1991年3月22日，修改于2001年6月13日。如前文所述，本条例是最直接的法，也是后文将着重分析的纸面规则。其他法规则主要包括国务院制订的《城市私有房屋管理条例》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产经营管理条例》、《文物保护法实施细则》等行政法规中，都含有调整拆迁各方法律关系的规范。

部门规章也是拆迁法的组成部分。近些年围绕拆迁管理的多个部门规章中数量最多的当数建设部所，为加强拆迁管理发挥了较大的实际作用。主要有：《城市房屋拆迁单位管理规定》（1991年7月），《城市房地产中介服务管理规定》（1996年1月8日，2001年8月15日修正），《城市房屋权属登记管理办法》（1997年10月27日，2001年8月15日修正），《房地产估价师注册管理办法》（1998年8月20日，2001年8月15日修正），以及最近的《城市房屋拆迁估价指导意见》（2003年12月1日）和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（2003年12月30日）。当然，还有司法部的《房屋拆迁证据保全公证细则》（1993年12月1日）。

根据《立法法》规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 于是，地方性的政策和规章制度也在指导着实际的拆迁工作。

最后还有司法解释。目前，主要是最高人民法院于1996年7月24日的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。

（二） 文本的缺憾

虽然拆迁法汗牛充栋。但是仔细研读比较这些文本后我们发现，拆迁法并不是一个由诸多法律文本所搭建成的内部严谨、一致、上下左右互为呼应的部门法，事实上，从文本上看，它是一套支离破碎、矛盾重重的规则。 最终，这些政策必定无法顺利推行，实际的制度安排只能是各方面博弈的均衡结果。下面，我们就先从逻辑和语义的角度对这些条文进行剖析。

2.1性质的混淆

不得不承认，尽管存在诸多上位法，但关于城市房屋拆迁的最直接的法律还是《条例》，也正是因为《条例》，造成了当下拆迁制度的混乱。

房屋拆迁的本质，应当是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利。两方面都与政府无关。但《条例》却自始至终地将拆迁的民事行为属性混淆为行政行为性质。

《条例》的立法目的是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”。 这原本无可厚非，政府具有也应当具有对城市中房屋拆迁的行政管理权，但这个“管理人”是中立于拆迁人与被拆迁人的第三方，只是从政府行政的角度来规范一个或民事的、或行政的契约成立前后（主要还是后 ）的问题，且管理的应该是拆迁人具体实施拆迁的行为，而不是市场本身。

《条例》的内容可以精简成四句话：1、拆迁者需取得房屋拆迁许可证（第六条）；2、拆迁人与被拆迁人“应当”订立拆迁协议（第十三条）；3、拆迁人须对被拆迁人给予补偿（第二十二条）；4、被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁（第十七条）。

除了发放房屋拆迁许可证是一种典型的行政许可行为 ，后三条都已经超越了一般行政行为的意义。从这个角度来看，《条例》的本质就是强制推动拆迁协议的签订和执行。这个“应当”订立的协议显然不是民事合同，因为民事合同建立在双方自愿的基础上，只有达成了合意，才有“法”的产生，而协议本身可以订立，也可以不订立，不存在“应当”的问题。换一个视角来看，将拆迁协议视作行政合同，显然也不可能。因为行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，与公民、法人和其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。 显然，行政主体必须是行政合同的当事方，而我们的政府部门并非拆迁协议的任何一方。因此，只能将《条例》中的房屋拆迁视为行政指令，直接充当了拆迁人的后台。拆迁人祭起政府这把“尚方宝剑”走进每一个谈判现场，因此拆迁协议的签署带有强制性。无论各地政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法，有的城市更合理些，有的城市更无理些 ，但都无法改变一个最重要、最基本的事实，即，被拆迁户与开放商签订的所谓协议，是在推土机之下缔结的“城下之盟”。拥有房屋产权的动迁户在这样一种博弈格局下缺乏退出的可能性，甚至他们缺乏事先的知情权，他们完全没有与政府或者开发商谈判的筹码，从而在纳什讨价还价中处于极端不利的位置。

“强制执行”无疑是拆迁中最敏感的区域。《条例》赋予了市、县人民政府责成有关部门强制拆迁的权力 ，这一行为或可归入行政强制的范畴。行政强制必须符合两种情况：第一，行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使不履行行政法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者第二，出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，将相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行为。拆迁显然不是紧急需要，那就只能是第一种，这也就又一次承认了，被拆迁人的搬离不是基于契约的义务，而是基于行政法的义务。接着，《条例》也没有忘记表示一下对法院的尊重，房屋拆迁管理部门也可依法申请人民法院强制拆迁，表面看来，似乎是诉诸司法了，而实际上，拆迁的性质被进一步混淆了。根据《民事诉讼法》，当事人可以向人民法院申请执行的前提是发生法律效力的民事判决、裁定、对依法设立的仲裁机构的裁决调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书的存在，法院的强制执行必然跟在“打官司”或仲裁之后，房屋拆迁管理部门的裁决显然不是司法意义上的可引起强制执行的条件。答案很明显，这只是行政机关在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，向人民法院申请实施强制的另一种“行政强制” .我们自然可以揣测一下，如果房屋拆迁管理部门有心有力自己采取强制搬迁的行动，还会再去劳烦法院吗？在认定强制搬迁为行政强制后，我们只能逆向推演出，在《条例》的眼中，拆迁是一种行政指令行为而非民事行为。

2.2诸法的冲突

《条例》将本应是民事合同行为、即便出于公益也至少应是行政契约行为的拆迁混为了披着面纱的行政指令。因为它混淆了司法与行政的范畴，我们可以合乎逻辑地认定：《条例》一定会和其他法律发生矛盾。

a） 超越立法权限

依照立法法第8条6项：“对非国有财产的征收只能制定法律”，第9条又加以补充到：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，而第10条2款又进一步补充规定：“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”

《条例》第7条是关于许可房屋拆迁的重要条款，该条称：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”

其中第三项“国有土地使用权批准文件”颇令人费解。既为拆迁，则该房屋必然有所有权人，根据我国法律，在拥有房屋的产权同时也必然拥有国家让与的土地使用权，在拆迁谈判开始前国家便已再次拥有了该地的土地使用权，必然只能理解为国家的征收行为，而征收需要制订法律，至少也要有国务院经授权订立法规。即便暂且认定《条例》的确经过人大及其常委会的授权，但是各地地方人大制订的法规或地方政府制订的规章中，明示或暗示了土地使用权收回的内容显然都超越了自己的立法权限，因为国务院是无权再将这一授权转授他者的。

b） 下位法违反上位法

违反民事法律《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”可见对私人拥有的房屋，公民享有占有、使用、收益和处分的权利。

《土地管理法》和《城市房地产管理法》尽管都是行政法律，但前者的13条、后者的19条都确认了依法取得、登记的土地使用权，当土地使用权归属私人时，依据《通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，也自然地成为了私主体不受侵犯的权利。

而依照《条例》，无论是“授权”拆迁人强制性的以补偿方式取得房屋所有权，还是模糊不清地先行取得土地使用权，都侵犯了公民自由处分其财产权利的权利。

再者，既然是认清了是私人权利，则构成了对其他任何主体、哪怕是公共权力的防御，其流转应基于平等的主体意志。由此，《条例》的本质违反了民法的契约自由精神。无论是依照《民法通则》第3、4条还是依照《合同法》第3、4条，合同当事人的法律地位都应当是平等的，合同的订立首先建立在自愿的基础上，一方不得将自己的意志强加给另一方，任何单位和个人不也得非法干预。而《条例》显然背其道而行之，即拆迁安置协议是必须订立的。被拆迁户没有不合作即不订立协议的能力。

再进一步，《通则》否认了通过胁迫手段所为的民事行为的有效性，《合同法》将胁迫列入了可变更、可撤销的范围，当开发上们祭起政府的“尚方宝剑”走进协议谈判现场时，正是《条例》从制度上营造了一个导致合同无效、至少也是可变更可撤销的“胁迫”条件。

下面我们来讨论《条例》与相关行政法律的冲突。

首先，它违反了国家对于土地使用权的保护。还是根据《城市房地产管理法》第19条，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”但依据《条例》第7条，政府部门只需应经其审查通过的5项文件的申请者（拆迁人）之要求就可将土地使用权收回，至于是否具有公益性目的则并无要求。也就是说，收回被拆迁人的土地使用权并进而对其上附着物（房屋）进行拆迁的目的既可能是为公共利益的需要，也可能是非公益性质的（如房地产开发）。倘若拆迁并非公益目的，便同房地产管理法第19条的制定本意全然相背。退一步，倘若是为公益，此时却不可能存在新的作为拆迁人的土地使用者，只是政府收回了土地使用权，也就是典型的征用 了，此时应根据《土地管理法》第46～49条办理，而不适用《条例》。因此，《条例》必然地违反了作为法律的《城市房地产管理法》。

再者，依照《土地管理法》第11条第3款“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”、第12条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”和《城市房地产管理法》第59条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”、第60条“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理”，拆迁的有关管理部门必须履行法定职责、义务，经过必要程序才能在法律规定的范围内做出行政行为。但《条例》第7条之内容却并未对收回被拆迁人的国有土地使用权、房屋所有权证书及收回的时间、手续等程序性要件作出任何规定，这样也就导致缺乏从根本上保障被拆迁人实体权利的基础。

违反诉讼法律《条例》第16条说到，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出；当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”在行政裁决之后再诉诸诉讼，自然只可能进入行政诉讼的程序 ，行政诉讼法第四十四条明确规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的”，清楚表明，为了保证当事人的权利，诉讼期间具体行政行为（如强制拆迁）的不停止执行并非绝对，而是受一定例外情形之限制。同时，这项规范也理应排除了下位法的自行立法。但《条例》第16条将拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房作为不停止执行的无例外条件，也未免显得太自说自话。

违宪根据《条例》第7条，任何取得规定的五项资料并经市、县政府部门审查合格的单位，均可实施对公民房屋所有权进行强制交易和对公民土地使用权进行剥夺的拆迁行为，虽然条例第10条“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托”一条对此作了一定的限制，但只是一个稍显温和的姿态，如此立法直接导致行政权力缺乏约束监督机制而频频干预民事主体合法权益。新宪法第13条突出：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”，结合立法法第8条6项，说明受宪法保障的、作为公民最基本权利之一的房屋所有权（及附着于上的土地使用权）只能由全国人大及其常委会才能做出处分，且只可能通过立法而非直接的行动，其他机关概无此项权力。

再由《条例》第16条，根据前文的分析，法院或政府部门作出的强制拆迁是不在法律范围内的，而由市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，更是行政权非法强行干预民事主体间的行为。因此，同宪法第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相违背。

（三）叠架的无状

庞杂的拆迁法结构已足够让并未经过法律学训练的普通市民头晕目眩，事实上，也没有多少当事人会真正认真审视所有现存的这些法律文本，最易让人注意到的还是那些带着“拆迁”两字的地方和部门的法规、规章，也因为地方法规、规章的存在，更使得拆迁的法律制度显得叠床架屋，令人无所适从。

根据历来的经验，尽管上位法的效力当然地高于下位法，上位法却往往容易被下位法架空。倘使没有实施细则，一部法律可能根本无所施展。不难想象，已经有诸多不合宪法、法律之处的国务院《条例》，为便于操作经由地方各级再依此做出新的条例、规定、管理办法、实施意见后，会产生极大的扭曲，法律之间的冲突将以多大的几何级数增长。而最基层的法规、规章所应遵循的上位法又有多少，尤其是当上一级政府的规章同下一级人大的法规相冲突时，到底应该何去何从？这已经连《立法法》都显得无可奈何了 .举例而言，在已有的国务院颁布的《条例》基础之上，有省级人大立法、市级订政府规章的，如江苏与南京；有省级订政府规章、市级人大立法的，如广东与广州；还有如杭州，既有省级人大立法，又有市级人大立法，同时还有市级的政府规章。

此外，地方立法还普遍存在三个问题：（一）无法操作的原则过多，大部分条款与国务院《条例》非常接近；（二）超越立法权限，即违反宪法和上位法。 暂且不论根据《立法法》第8条第6款以及第9条的规定地方根本无权对处分非国有财产进行，即便是对国务院《条例》，都存在严重扭曲，或肆意扩大拆迁人范围，简化拆迁许可条件，或加大对协议的干预，公告搬迁期限，又或降低补偿金额 ；（三）实行区域、行业垄断，或与其他地方政策相结合。

面对文本的现状，试图“依法”拆迁接近于痴人说梦，整个文本以第22条军规的面目呈现在欲遵守的人面前。我们逻辑地依法判断：所有的拆迁都是非法拆迁。

二、政府政策的施行

政策在整个城市房屋拆迁制度中占据了极其重要的位置，甚至就其现实性而言超过了法律法规，无论是媒体还是普通民众的描述，都会自觉地使用“政策”这一词眼，有时将政策与法律互相混淆，这既可归入中国解放后的历史文化影响，又与政府本身的引导绝然不可分开。

根据本文遵循的实证主义法学的研究方法，政策具有特殊的中间性。一方面，文革结束后我们即已认识到制订政策不可将法律抛开，政策须合乎法律，而政策又由政府部门作出，因此，从政策的制订过程中可看出官员对法律的认识、遵守与采纳程度，是实际生活的“法”；另一方面，政策也与法律法规一样，通过文本的方式表达，并被社会所遵奉、执行，极端些说，也可当作纸面上的“法”。故这个层面的研究不可或缺。

目前可以找到的最重要的拆迁政策是2003年9月国务院办公厅发出的《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（后文简称《通知》）。《通知》在“城镇房屋拆迁引起的纠纷和集体上访有增加趋势，甚至引发恶性事件，影响正常的生产生活秩序和社会稳定” 的大势下出台，目前已成为拆迁工作的指导性政策。 建设部在《贯彻落实<国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知>的有关情况》的讲话中列举了建设部和各地已采取的措施，足可看出《通知》的收效显著。今年3月《国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2004年纠风工作实施意见的通知》中再次提到了对“城镇拆迁不依法办事，滥用强制手段，补偿安置政策不落实，侵害居民利益”的专项整治，《通知》精神必定要得到进一步的落实贯彻。

民法典拆迁法律法规篇(3)

2009年12月14日下午，大量警车和政府人员来到海淀区玉泉山南侧的北坞村，拉起警戒线，包围了该村席新柱家。不久前被打伤住院的席新柱身上泼了汽油，喝令拆迁者不要进来，拆迁者说“别玩这一套”，强行闯入，这时席新柱点燃了身上的汽油。

《京华时报》、《法制周末》等媒体率先报道此事后，舆论一片哗然。因为很多暴力拆迁，再不公平总归还有一个法律手续，拆迁者还要拿一个像样的拆迁许可证，而发生在海淀区北坞村的强制拆迁创造出一个新概念――“村民自愿腾退改造”，没有任何法律手续，以“村民自愿”的名义。

从拆迁到腾退的“进步”

2009年一月始，北坞村作为“城乡一体化”试点工程。3月19日《北京青年报》报道，北坞村回迁房破土奠基，率先动工的A区工程“村民实现10月底上楼”，“腾退”负责人，玉泉村委会书记张泉披露：北坞村的土地用途是“建设一个高标准的酒店，此外玉泉慧谷二期将成为办公和科研区”。2009年3月24日《北坞村腾退改造方案》出台，方案确定是“村民自治”的“自我腾退”。

但《方案》第五条规定：“在腾退公告的腾退期限内，腾退人与被腾退人达不成腾退补偿协议的，自腾退期限届满之日起15日内，经当事人申请由四季青镇人民政府调解，15日内达不成调解协议，由玉泉村委会按《村民委员会组织法》的规定对被腾退人执行强行腾退。”

之后，媒体陆续跟进报道：海淀区政府对北坞村新村建设实施全程监管；“北坞村腾退工作现场指挥部”挂牌进驻北坞村，4月25日就应结束的房屋评估测量工作仍在进行，“北坞村拆迁腾退工作艰难进行”。

2009年6月，我应一些村民的要求到北坞村调研，在村里随机访谈的大约30名村民中，没有一个“自愿”腾退改造，原因很简单，一平方米的土地换一平方米的楼房，价值高低一目了然，村民们自有的土地可以盖成房屋出租，而搬到楼房靠什么吃饭都成了问题。另外，村民根本没地方搬迁，所谓的回迁楼正在建设中，谁也不知道什么时候建成。

为了村民“自愿”腾退，政府部门很多领导频繁来到此地，村里到处是标语，给人一种不可抗拒的压力感。政府要求所有拒签腾退协议的公职人员回家，不签协议就不能上班。还有，自6月1日启动“腾退搬迁”，村里出现一帮身份不明人士四处转悠，村民的门窗不时被砸被毁，院子里被扔砖头，甚至断水、断电、断电话线等。

作为海淀区人大代表，2009年6月，我曾建议有关部门认真依法办理各种法律手续，在给当地村民合理补偿的基础上依法拆迁。在补偿和安置工作妥善解决之前不要急于强制搬迁，但该建议并未得到任何答复。

2009年11月24日下午，应村民要求，我们再次来到北坞村，当天傍晚我们见到了那群穿迷彩服的不明身份男子。就在我们离开北坞村不到一个小时后，在北坞村居住的席新柱、村民于新贵被6个身份不明的人员暴打，席新柱右臂骨折，右小腿骨折，肩胛骨折，身上多处有伤，于新贵被打昏迷，血流满面。

2009年12月12日，玉泉村委会“公告”席家14日8点为腾退最后时限。14日下午，发生了本文开头自焚的一幕。目前，席新柱仍在304医院烧伤重症病房。

自焚事件发生后，海淀区政府对媒体了一则《情况说明》：“北坞村腾退拆迁工作是市委推进北京市城乡一体化工作的试点，目前北坞村试点旧村腾退拆迁正处于最后阶段。截至12月12日，只剩余两户没有签订腾退协议。”

12月18日上午，北坞被拆迁者席新柱委托其弟弟席新强、公民朱福祥以及杨慧文律师到海淀法院北坞自然村所属的玉泉村委会，诉状称，玉泉村委会没有任何法律根据强行拆除席新柱家的合法房屋，要求房屋恢复原状。虽然北坞拆迁背后是政府行为，但出面的是村委会，贴出强拆通告的是村委会，没有关于政府行为的证据，因此只能对村委会提起民事诉讼。

据《法制周末》报道，12月23日，席新柱的律师称，海淀区法院以该事属于村民自治为由，驳回席新柱。

抛开法律程序的创新

与成都唐福珍拆迁自焚事件相比，在北坞席新柱拆迁自焚事件中，强拆是由村委会出面，以“村民自愿腾退”为名义，将集体土地改变用途，没有规划许可证，没有土地征用批文，没有听证，没有拆迁许可证，没有争议裁决，没有申请强制执行，没有任何法律手续，就强拆了席新柱家拥有产权的合法房屋。

诚然，目前我国关于财产征收的法律本身存在严重问题。我国《宪法》规定，“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定，对非公有财产征收事项只能通过法律。据此，征收是政府公权力行为，必须是为了公共利益，必须由全国人大或其常委会制定的法律进行规范。

《城市房屋拆迁管理条例》把为了公共利益的征收和通过谈判定价的商业开发混为一体，而且作为国务院的行政法规，无权规范财产征收行为，违反《宪法》、《立法法》和《物权法》等上位法，当属非法之法。

其实比拆迁条例更为糟糕的是《土地管理法》，它规定农村土地征为国有的补偿按照该土地“原产值”不超过30倍，而且补偿不能归农民，而是给村集体。

这是一个典型的计划经济思维下拍脑袋制定的法律，丝毫不考虑土地的市场价值，也不考虑失地农民的起码公平。现实中各地征用土地大都违背此法――给农民补偿高于法律规定而且补偿给了农民，即便如此农民还不满意，引发，而当他们诉诸法律并不能得到公正，因为法律本身对他们很不利。

但是，作为政府部门，不能因为法律本身有问题就完全抛开法律程序。北坞拆迁应当走城市规划、土地征用、补偿、纠纷裁决和强制执行等法律程序，从2009年村民申请的信息公开答复来看，这些法律程序一个也没有。

如果北坞拆迁真的是“村民自愿腾退改造”，那应当是每一个村民同意，截至目前，国家没有任何法律授权村委会可以以多数表决拆迁少数村民的房子。而事实上，北坞村民绝大部分根本不同意拆迁，如果公共利益必要，也只能走土地征用程序。

我们可以理解地方政府在拆迁问题上的创新模式，比如绿化隔离带等，客观来看北坞拆迁补偿已远远超过土地管理法规定的征用补偿标准，但这不是回避法律程序的理由，事实上在法律程序的前提下，完全可以通过其他方式给村民公正补偿，比如安置费等。政府制定政策完全抛开法律，村民拿着法律求告无门，为了公共利益的市政道路修建该拆的拖延几年都不拆，为了商业利益毫不顾忌村民利益动用黑社会野蛮拆迁，这些现象贬损法治的后果是深远的。

5万人的公共利益

在自焚事件发生前，我们曾建议村民提讼，但是他们没有，不是因为他们不懂法律，而是因为他们太了解国情了。惨剧发生之后，他们终于诉到法院，但法院仍向他们关了门。

席新柱到法院，立案庭长认为律师“不顾大局”，什么是大局?建设法治国家就是最大的局。依法治国，首先必须制定出代表最广大公众利益的良法，法律制定过程中应当经专业人士和社会公众充分讨论。其次，政府必须严格执法，任何人不得有法外特权。最后，必须有中立的司法作为正义底线。

如果没有发生席新柱自焚事件，很多官员可能还真的以为北坞村民高高兴兴上楼了。对于村民而言，虽然也喜欢漂亮的市容环境，但更重要的是生存和发展。

更为重要的是，拆迁中有一个被忽略的庞大群体：那些到城市打工只能租廉价房屋的公民。以北坞旁边的六郎庄为例，目前原住民4000多人，而外来新移民达5万。原住民与新移民相互依存发展，新移民大部分在中关村一带从事服务业，租不起城市房屋，六郎庄对于他们而言非常重要，是市场形成的“廉租房”，一旦被拆’他们又要重新找住处，甚至不得不换工作。而当地村民也因为新移民的居住、饮食增加了就业机会，虽然有点脏乱，但他们和谐共处，安居乐业。

拆迁六郎庄要损害5万多人的利益，对于公众而言，好处在哪?有人说为了保护颐和园周边环境，仅仅是因为附近住了一些穷人，颐和园就不是颐和园了?六郎庄比颐和园建得还早，某些人的市容环境和另一些人的生存哪个更重要?有人说城乡结合部治安差，所以要拆走他们，这和当年收容遣送制度的思维一样，就好比用夹板治哮喘，因噎废食，以为把穷人赶到五环以外就成了发达国家了。

北坞拆迁先说为了商业开发，后说为了建郊野公园。就算是为了建公园，看起来是为了公共利益，但不能说只要涉及公共利益，私人利益就要无条件让步，不能为了公共的蝇头小利而伤害很多私人的生存大益，公盟起草的《征收法》建议草案中参照各国征收惯例明确规定，“征收后拟建项目可实现的公共利益应当大于财政拨付的征收补偿、征收费用和该项目可能导致的环境污染等征收公共成本之和。”

绕不开的过程

这个世界上有两类国家没有贫民窟，一类是欧美发达国家，政府能够解决每一个人的住房，再穷的人也有体面的住处。一类是北朝鲜之类国家，政府过于强势，把穷人赶到乡下去了，城市里也没有贫民窟。而大量的发展中国家，比如印度和巴西，城市化过程中大量农村人口涌向城市，他们又不可能买房或者租高档公寓，只能住破败的房子，而政府又不那么强势，于是就有了贫民窟。

不是一个国家有了贫民窟所以才贫困，而是国家正在高速发展过程中必然会出现贫民窟。以印度孟买最大的贫民窟达拉维地区为例，这里曾经是荒郊野外，但离孟买老市区不远，随着城市化进程，大量农村人口进城后租不起房，只好在这个三不管地带搭起帐篷(印度的城管很弱)，天长日久盖起了房子。很多中国人看到印度贫民窟都觉得很有自豪感，其实如果深入他们的生活就会发现，贫民窟里住的不是乞丐，而是在城市工作的新移民，他们以作为贫民窟的主人而骄傲。印度政府没那么强势，不是赶走最早搭棚子的住户而是发给他们房产证，然后再逐步规范市容环境。

当然，印度模式也许有些极端，政府过于弱势了。但是，我们也不能走到另一个极端去，作为发展中国家，我们和印度面临同样的问题，城市不能短期内提供体面的住房给迅速城市化过程中急剧增加的外来人口，我们只能容忍某种程度上的“贫民窟”存在。

民法典拆迁法律法规篇(4)

关键词：城市房屋拆迁，重庆钉子户，公共利益

 

关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。

《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。

物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]

西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。

公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:

第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。

第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。

第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。

第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。

第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。

[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。

[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。

[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。

[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。

[ix] 林兰贞《私有房屋拆迁补偿若干法律问题——兼议国家征收中公共利益的界定》，载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2008年第1期第67页。

民法典拆迁法律法规篇(5)

摘要:当前城市房屋拆迁问题日益突出,由于其所涉及主体与利益的多样性,以及主体利益之间的碰撞,使得这个进程变得极为复杂。本文着重讨论城市房屋拆迁中的政府职能问题,在阐释城市房屋拆迁中政府职能存在的必要性和正当性的基础上,提出可行性建议以矫正政府职能的不当之处。

关键词:城市房屋；拆迁；政府职能；职能矫正

随着现代化建设的蓬勃开展和城市化进程的加快,我国城市房屋拆迁进程在以极快的速度持续推进。在这场拆迁重建的热潮中,国家行政权的行使体现为政府职能的范围及限度,而政府职能的行使在维护公共利益的同时必然在一定程度上造成了对个人权利的侵犯。问题的关键就在于政府职能能否在法治的轨道上得以规范运行,使得其所扮演的角色能够恰到好处的在维护公共利益与保护公民个人权利之间达成一个良好的平衡。

1 政府职能定位在拆迁中的表现

1.1 政府职能越位。政府管了不属于自己管制范围内的事务。政府部门未能实现与拆迁单位、拆迁评估机构的有效分离，政府部门直接或间接参与到拆迁的具体事务中去，过多地介入拆迁人和被拆迁人之间补偿问题的具体解决过程。如嘉禾县政府公然要求该县党员干部职工在规定期限内完成拆迁补偿工作就是典型。

1.2 政府职能错位。政府做了不应该做的事情。有的地方政府和部门不依法行政，在未经当事人申请，缺乏公开的听证程序下，滥用行政裁决和擅自实施强制拆迁。采用恐吓、停水、停电等手段强迫居民进行搬迁。嘉禾县在未进行规划项目定点的情况下，为开发商发放《建设用地规划许可证》等。

1.3 政府职能缺位。政府部门对拆迁安置资金的监督手段滞后。房地产评估公司可以随意克扣、削减拆迁公司补偿金额，使得拆迁补偿金额严重低于市场价格。拆迁安置资金是否足额到户和专款专用，也缺乏有效的监管机制。除了群众上访寻求权利维护这个渠道外，政府尚未建立起一多层面的被拆迁人维权机制。

2 拆迁中政府职能的必要性

随着经济的发展与社会的进步,无论是从事生产活动,还是维持自身生活,人们都离不开对土地资源的利用,所以从古至今它都是一种支撑经济与社会发展的基础性稀缺资源,尤其是在发展迅速的今天,土地资源更是凸显出巨大的价值。土地资源的稀缺性以及其巨大的价值,要求我们必须合理科学的开发和利用。但是由于科技和社会的不断发展进步,以及人们无法避免的历史局限性,即使当时进行科学规划以期合理利用土地,拆迁重建也是不可避免的。城市房屋拆迁作为一个复杂的动态过程,各方利益的博弈始终贯穿于其中,这个进程既要有利于土地资源的合理利用,又要有利于城市经济的发展,既要有利于提高多数人的生活质量,同时也要注意避免侵害少数人的个人权利和自由,因此不能任意拆迁、过度拆迁,而要依据科学的规划来指导房屋拆迁工作。这就需要某种掌控国家公权力资源的主体,以相对独立、公正的理性思维来对土地资源的使用进行科学规划以及平衡各种相关利益,而在我国目前的法律语境下,能够承担这一重任的唯有代表国家行使公权力的行政机关,所以政府职能也就顺理成章地出现在了城市房屋拆迁过程中。

3 决拆迁中政府职能定位策略

3.1 立法层面是根本。明确界定"公共利益"的范围。公共利益是指在特定的社会条件下，能够满足作为共同体的人类的生存、享受、发展的共同需要等公共需要的各种资源和条件的总合。按照我国的法律和国际惯例，公共利益是政府动用征地权的依据和界限，政府是实现公共利益的主体。因此要明确界定公共利益的内涵和外延，既为公共权力介入征地领域提供法律依据，又为防止公共权力的滥用提供制度保证。立法应有广大的民意基础。在决定立法之初，应把要立的内容进行公示。听证会是保证广大的民意基础的一个好方法，从立项开始就应该召开听证会，只有经过大多数参与听证的公民的同意才能立项。建立公开、公正、合理的拆迁程序。在做建设规划用地立项之初，规划部门应该协同有关政府部门召开有当地人大代表和被拆迁范围内的居民代表参加的听证会，充分听取他们对于该项目的意见。一旦拆迁计划和方案得到3/4以上拆迁地居民认可，政府或开发单位应该为拆迁人提前安排好适合搬迁的经济适用房源和临时周转房。

3.2 执行层面是关键。严格规范拆迁主体的资格和行为。为使拆迁工作在法律框架内规范有序进行，政府部门一方面要严格审核拆迁主体的合法性，要严格实行拆迁许可证制度，认真审核拆迁条件，依法查处未取得拆迁许可证而擅自拆迁的违法违规行为。对未制定拆迁方案、手续不齐、拆迁补偿安置资金不落实的项目，一律不得发放拆迁许可证。另一方面政府部门要坚持执法跟踪服务，监督拆迁建设过程，提高房屋拆迁施工单位的安全意识和拆迁施工行为的规范性。提高拆迁工作人员素质。在拆迁过程中，拆迁工作人员工作简单粗暴，甚至滥用强制手段的现象时有发生，这严重侵害了被拆迁人的合法权益。要做好房屋拆迁管理工作，就必须建立起一支适应社会主义市场经济要求的高素质的房屋拆迁工作队伍。应进一步提高拆迁工作人员素质和执法水平，拆迁工作人员不仅要熟悉拆迁方面的专业知识和法律、法规，还应当掌握《行政处罚法》、《行政复议法》以及民事方面的法律、法规。

3.3 配套制度改革是保障。政绩考核制度。在进行政绩考核时，要坚持正确的政绩观和科学的发展观，不能只注重经济方面的指标，应该看到是否真正做到了"以人为本"，是否在促进城市发展的同时也维护了被拆迁人的合法权益，是否维护了社会的稳定。确保人大审查监督权的正当行使。 随着法治理念日益深入人心，地方人大在社会主义民主法制建设的作用、在防止政府职能异化方面的作用也越来越重要。地方人大对宪法和法律赋予的职权要依法大胆地行使，不能把它做为本地政府不当政策合法化的工具。综合保障制度。拆迁会给被拆迁人带来教育、医疗、就业等方面的问题，因此，在安置被拆迁人的同时，也应该想方设法解决这些问题。

参考文献

民法典拆迁法律法规篇(6)

一般房屋产权到期后，如果由国家回收土地进行拆迁的话，是会对拆迁户进行一次性给予赔偿的，同时会根据房屋一定的价值和市值给到相应的赔偿。

【法律依据】

《物权法》第四十二条规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（《物权法》将于2020年12月31号失效）

《民法典》第二百四十三条规定，征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（《民法典》生效时间为2021年1月1日）

（来源：文章屋网 ）

民法典拆迁法律法规篇(7)

50岁的王剑生没想到自己会以烧伤面积达90qo的残破身体迎接自己“知天命”的年纪。

2014年8月19日，辽宁省北镇市有关政府部门对位于该市鼓楼广场东侧区域的房屋进行征收。在当地攻府有关领导的安排下，北镇市公安局和北镇市住房和城乡规划建设局的工作人员参与了拆迁工作。由于身体有残疾的被拆迁户王剑生认为其房屋每平方米5000元的征收补偿标准低于市场价格，也低于与之一路之隔的其他房屋每平方米上万元的征收补偿标准，便歪绝搬迁。没想到的是，拆迁现场燃起大火，导致以下严重后果：王剑生被烧伤，王剑生的妹妹三淑珍割腕，房屋被抓钩机推倒、铲平。

王剑生被烧伤后，现场无人给予救治。约20分钟后，围观群众帮忙拨打了“120”救护电话，他才被送到北镇市中医院。医生说该院无法救治，王剑生又被送到锦州市解放军205医院重症监护室抢救。据医院诊断，王剑生烧伤面积达90%，属于三度烧伤。 北镇市公安局和北镇市住房和城乡规划建设局在事发当天的拆迁行为是否属于合法拆迁？王剑生的行为是否属于暴力抗法？身体被严重烧伤的王剑生为了讨个说法，将北镇市公安局和北镇市住房和城乡规划建设局告上法庭，要求对方赔偿自己的人身伤害及财产损失。

庭审

2015年3月29日，辽宁省锦州市北镇市人民法院开庭审理了该案。原告为王剑生，第一被告为北镇市公安局，第二被告为北镇市住房和城乡规划建设局。王剑生的诉讼请求为：一是由二被告支付抢救费、误工费、护理费等暂计55800元；二是本案诉讼费由二被告承担。记者到庭旁听了该案审理的全过程。

在庭审时，王剑生的委托人、辽宁钢城正大律师事务所律师边万红强调，房屋强迁应由人民法院依法进行。二被告未依法律程序，违法擅自进行强迁且给原告带来极大的身心伤害，导致其无家可归，二被告依法应承担赔偿责任。恳请法院主持公道，依法维护原告的生命权、健康权、身体权。

对此，二被告表示，“我们的行为是领导安排的，应该是合法拆迁。其他具体情况，如强迁的法律根据或者法院的裁判等，我们都不清楚”。 在举证质证阶段，法官请原告方进行举证。边万红律师代表王剑生首先列举了二被告强制拆迁所造成的伤害及其后果：(1)事件发生后，王剑生被烧伤，且被搁置在地上20多分钟，后被送往锦州市解放军205医院。到医院后，拆迁方的办事人员仅丢下100元钱就离开了。(2)王剑生的妹妹王淑珍胳膊处的动脉及筋腱被割伤，流血不止。她被送往北镇人民医院后，无人管理，也无人支付抢救费。(3)暴力拆迁将王淑珍（残疾人）作为唯一生活来源的鞋棚点燃，当事人拨打火警电话，却无人出警。(4)强拆后，原告及其姐妹共三人均无家可归，有关部门没有给他们安置临时住房，也没有安置就业，让他们失去生活来源。(5)在此次强拆的前几天，多次有人往原告家中扔石头、瓦块等杂物，干扰和侵袭原告及家人的正常生活。

对上述原告的陈述和举证，被告方均没作任何说明。法官让原告方继续举证。原告方先后向法庭出具了残疾证、北镇市政府房屋征收办的通知、政府催告书、法院行政裁定书、北镇市政府执行通知、北镇政府公告等证据。

同时，边万红律师还请二被告出示相关公证处人员现场公证情况。因为根据相关法律，依法进行强制拆迁时，应该有公证人员在场。但二被告均未说明和举例公证人员是否在现场、现场如何进行公证的任何细节。

求偿

在法庭上，律师边万红还阐述了相关赔偿诉求的法律依据。

根据最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第2条规定：“申请机关向人民法院申请强制执行，除提供《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定的强制执行申请书及附具材料外，还应当提供下列材料：（一）征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件；（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；（三）社会稳定风险评估材料；（四）申请强制执行的房屋状况；（五）被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况；（六）法律、行政法规规定应当提交的其他材料。强制执行申请书应当由申请机关负责人签名，加盖申请机关印章，并注明日期。强制执行的申请应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出；逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”

边万红律师请被告方向法庭出示符合上述法律规定的有关他们认为合法强拆的材料。二被告未作任何解释。同时，边万红律师在庭审中向法庭列举了下列情况：

一、原告被征收的房屋是门市房，而不是民宅。原告的房屋是历史形成的门市房，其家族三代人在此生活居住和从事生产经营活动。他们曾将房屋出租给经营日杂店、小吃部、房产中介、经营联通业务的商家，租金颇丰。王剑生也在给媒体请求信中有如下说明：该房屋于2004年办理了工商营业执照，且水、电费均按门面房的商用标准进行缴费。

二、“同地段，同价格”的征地补偿才合理合法。据边万红表示，此次拆迁出现了“同地段不同价格”的现象，王剑生的房屋补偿价格每平方米仅有5000元，低于市场价格，显失公平，明显违背公平补偿原则。

三、剥夺了原告的选择权。根据相关法律规定，房屋征收补偿一是可通过产权置换形式进行，二是可通过货币补偿的形式进行。王剑生曾提出产权置换的愿望，但二被告方的相关负责人对被拆迁房房主王剑生的诉求不予答复，剥夺了王剑生的选择权。

四、法院没有依法给原告方指派法律援助律师。因原告方有两名残疾人士，依法应给其提供法援律师。

对原告提出的上述事实和问题，主审法官问二被告有何意见和说明时，二被告均答没有、不知道或不清楚。

在一段拍摄于强拆当天的录像中，可以见到一些强拆人员进入王剑生居住的房屋后不久，屋内就有大火燃起。边万红律师认为对于到底是谁点燃的火，是谁造成了人身伤害、财产损失等问题，鉴于二被告方是行政执法人员，对事故起因负有举证责任。

边万红律师在最后陈述时表示，二被告的拆迁行为是一起典型的“形式合法，实质不合法”的非法拆迁，严重损害了原告的合法权益，是一起严重违反“公平补偿”原则征收房屋非法强迁的案件。二被告必须对自己的非法行为所带来的一切损失和影响承担责任，故请求人民法院依法判令二被告承担赔偿责任。

上诉

2015年5月18日，北镇市人民法院民事裁定书( 2015)北民初字第0027号，以“原、被告不属于平等主体，故本案不属于民法的调整范围”为由，裁定驳回原告王剑生的起诉。