民法典应用案例篇(1)

论文摘要: 民法法典化与反法典化，反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚，摈弃过时规范，认可新规范的事实。就中国而言，民事法律的法典化如火如荼，但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用，有以下四点:判决预测，促进理论发展，促进法律完善，法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度

一、民法法典化与反法典化的相对性

民法法典化与反法典化，反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚，摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的，任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国，大陆法系以法典为第一法源，以判例法补充法典，判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源，也辅之以成文的法律供法院援用。

中国由于其特殊的历史，在1986 年通过了民法通则，在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上，通过了统一的合同法，1986 年制定了继承法，1951 年制定婚姻法并几经修改，20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法，之后也几经修改，1990 年通过了著作权法，之后也作了修改，中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划，制定物权法之后，还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后，中国的民法体系即形成，是否在此基础上编撰民法典，十届全国人大没有明确列入规划，学者间争论很大，无非两种可能:一是各民事法律单独存在，中国没有民法典，但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者，由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典，而中国独特的民法立法过程，是依据社会的需要分别制定系列的民事法律，少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典，没有必要再重新制定民法典。因此，在中国，存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论，如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨，逻辑性强，松散的法典就不是民法典化的思想，况且，松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？ 不编到一起不是也可以吗？ 而且修改起来更为方便，这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在，但适应中国社会的发展，构成了一个中国完善的民法体系，虽然没有统一的民法典，这可能更类似反法典化的思潮，但作为中国民法体系中的各个法律，又分别为一个小法典，实际是将一个大法典化为若干小法典，这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此，我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。

非法典化，不可能完全实行判例制度，不要成文法。美国是判例法的国家，然而就民法而言，判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典，因为判例必定过于浩繁，不便于人们掌握，而有的民事法律又不可能不是制定法，如西方某些国家，包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化，也不可能完全施行成文法，不要判例。大陆法系各国，民法典之外均有判例，民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况，通过判例弥补成文法典的不足，通过判例的法解释使法典成为有生命的法律，不断进化的法律。中国虽无民法典，但每出台一种民法法律，都以以往的司法案例为基础并通过最高法院发布的典型案例指导法律的实施。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

（一） 最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复

中华人民共和国成立以来，民法长期不完善，按照中国的司法制度，为保证司法统一，下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题，可逐级向最高人民法院提出请示，最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复，下级法院依此批复作出判决，但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院，各级法院必须参照执行，因此，具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期，这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院发布关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见，以供法院参照执行，但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后，加之民法不断完善，这种批复不再像以往那样经常出现，但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后，由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定，天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”，陈的女儿吉××（艺名荷花女） 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载，小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节，陈某认为损害了女儿的名誉权，提起诉讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护，最高人民法院答复天津市高级法院，批复“荷花女（艺名） 死亡后，其名誉权应依法受到保护，其母陈××有权向人民法院提起诉讼。”天津市中级法院依此批复组织调解，当事人达成赔礼道歉，赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988 民字第52 号） 及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布） ，其批复具有法律效力，案例供各级法院参照执行。这种批复，虽非案例，但针对的是具体案例作出的，其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨，具有同样的法律效力。

（二） 最高人民法院公布案例

中国改革开放后，民事法律逐渐完善，20 世纪80 年代中期，民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台，而经济处于急剧变动中，即使刚刚颁布的法律，某些规定也很快显得与实践不一致，许多原则性规定也需进一步具体化，单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要，在这种情况下，中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》，及时发布批复、解释，并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》，目的在于指导地方各级人民法院的审判工作，进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例，教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

中国的案例与国外的判例，有以下不同:

1. 判例具有法源性，案例不具有法源性。

判例在英美法系国家，是第一法源，成文法是其补充，为第二法源；而在大陆法系国家，则为第二法源，判例是成文法的补充，成文法是第一法源。前者如英、美，后者如法、德、日等国。判例的法源性，主要表现在“判旨”，即判例创造的法的规则，这一判旨或者是对法律漏洞的补充，或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则，各级法院必须遵守，但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充，不一定是对具体规范的创造法规则的解释，有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型，尤其是中华人民共和国，案例只具有参考指导价值，不具有法律的强制性，因此不是法源。

2. 判例是经专门的组织机构认可的，案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力，必须经专门机构认可以保证法律的统一。如，在日本，判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例，因不具有法律效力，无须专门组织认可，只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过，也不具有法律效力，仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集，更不是司法解释机关通过的，不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的，中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用，具有事实上的约束力。

3. 判例可变更、撤销，案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销，如同法律的修改、废止，导源于社会变动引起的法律规则的不适应性，而案例仅仅是法院审判的个案，是既成事实，不可能像判例那样变更或撤销。

中华人民共和国最高人民法院公布的案例，虽不是典型的判例，但多具法创造的成分，可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》，确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施，树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定，即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认，转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的，该财产权利归存单受让人所有的规则，创立从权利随主权利转移之法理。[2]以上三例，实质上就是判例。有些案例，只是严格适用法律的案件，如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明，就不是判例的素材，没有什么法创造成分。

（三） 个别地方法院进行判例制度试点

近年来，有的地方法院进行了判例试点，进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是，先例判决仅起参考作用，由各业务庭报研究室，经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看，判决错案少，质量高，效率也高，维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是，就民商审判规定了判例的指导作用，判例由市高级法院审判委员会决定，规定判旨，作出评析，判例限于无法律规定的情况，不能援引，同类案件可作不同判决，但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院，如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实，表明中国的判例制度正在孕育之中。

三、判例（案例） 的作用

判例的作用有以下四点:

（一） 判决预测

判决预测，是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论，最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为，立法与司法不能归于一人，如果司法具有法的创造力，则判决预测是不可能的，必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论，英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张，较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中，适应19 世纪资本主义发展的需要，提倡合理主义的法原理，他的法律观念将“安全”作为唯一目的，主张法解释必须以法的安全为目的，法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决，判决预测是可能的，判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初，在德国兴起的自由法思潮，则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张，法官应从制定法中解放出来进行法创造，要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的，但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造，限于法律漏洞及法律规定不明确的情况，而对于多数判决，仍然是直接适用法律，无须法官的法创造，判决仍然具有可预测性。

中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例，虽仅具指导意义，不具法律强制性，不是法源，但其中某些具有判例实质的案例，因其处理的正确性，下级法院会依此对相同类型案件作同类判决，人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等，人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]

（二） 促进理论发展

判例研究对理论发展的促进作用，取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展，离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格，也就是说，必须进行不断的理论学习，培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官，创造出判例或典型案例；同时，案件审判也以理论为基础，复杂案件，往往需要了解和参照学说。在日本，最高法院设有专门的调查官，负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国，许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定，有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评，可以促进判例的变更。相反，判例也可以促进理论的发展，判例为理论研究提供具体的事例，检验理论的正确性，促进理论研究与实践的结合，从而推进了法学理论的发展。有时，一个典型案例的出现，会引起学界广泛的讨论。比如《， 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏，专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志，其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中，需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究，虽以大陆法系法律为基础，但须广泛借鉴英美法系的经验，对英美法的研究，重要的是对英美判例法的研究，因此，国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究，也包括判例批评，即对判例的不妥之处提出批评意见，为法院将来的判决提供学说，促进判例的更新和发展，促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复，认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎，鸡的所有人不承担责任，法院依此作出判决。此案，原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈，该男孩独自玩耍，被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼，造成“右眼球外伤，角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人，本应该杀掉，而原告未看管好小孩也有一定责任，故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示，最高法院以原告疏于看护小孩为由，函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释，不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道，被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束，系造成损害的主要原因，原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎，但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻， 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分， 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的，对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由，但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因，如属混合过错，不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当，再出现类似案件，就不应适用原司法解释，其案例也无指导意义。

（三） 促进法律完善

法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据判决维护其活跃的生命力，特别是对法律的模糊规定，往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害，由所有人或者管理人承担民事责任。其中，“建筑物”好认定“， 其它设施”就很模糊，有的可根据一般经验作出解释，有的则须通过判例加以认定。比如，路灯依一般经验属其它设施，路旁的广告牌也属其它设施，无须判例认定。但护路树是有生物，与我们一般理解的非生物属其它设施不同，那么，树枝折断伤人，算不算“其它设施”，判例从法律意义上加以认定，这就使法条在实施中增加了新的含义，是扩大解释，增强了法律的生命力。因此，审判的运动就是法的运动。另一方面，判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例，这些判例确定的判旨，就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例，不仅增强了民法通则第126条的生命力，也是制定民法典相关条文的基础，比如民法典草案就树枝折断责任的条文，就是来自于护路树的判例（当然，条文没有限于护路树，规定过宽，不甚妥当） 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例，确认了因情事变更解除合同的判旨，成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果，不只是解除合同，或者说首先不再是解除合同，而是变更合同，变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉，我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例，因此，在全国人大审议时，就提不出更确切的案例。这样的判例国外有，中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例，在人大会议上一介绍，情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然，用国外的判例也可以说明。

再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8]，其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日，失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事，声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影，散场时将一公文包遗忘在座位上，内有汽车提货单及附加费本，表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起，并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久，未见失主来寻，便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币，系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日，李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事，声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚，李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日，双方在约定的时间和地点交接，但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院起诉，要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院（1993） 和民初字第440 号民事判决，认定李珉应将拾得物归还原主，但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位，反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金，对其请求不予支持。李珉不服，上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实，缺乏充分依据。悬赏广告，系广告人以广告的方法，对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为，广告人即负有给付报酬的义务。因此，经调解，朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元，是要约，李珉在1 周内送还公文包是承诺；依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示，事后反悔，违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。

上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬，在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题，制定民法通则时就因意见不统一，未予规定，此最高人民法院公报公布的案例，确立了在悬赏广告情况下，拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案，可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。

（四） 法学教育的辅助手段

法学教育，应以基本理论教学为主，但应随之以判例教学。在日本，除了民法讲义之外，还设有民法判例演习课，且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法，但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材，也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立，应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定，判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展，当然，两者也不是截然分开的。法学教学，不只是让学生掌握法学知识，还应培养学生对法院判决的预见能力，后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》） 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等，作成解题的报告。在图书馆，经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书本上琳琅满目。此种学习法律的效果，甚属有限，因为缺少一个具体的问题，引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！” [9]

判例来自于实际，它反映的事实真实可靠，不同于教学中的一般举例，尤其不同于那些想象出的例子，后者可能不合逻辑，脱离实际。比如，自学考试起初由各省出题，某省的一个考题是，一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵，路的一侧是山涧，另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处，如不采取措施，汽车直行，就会掉入山涧，为保护许多新兵的生命，司机猛一打方向盘，汽车撞向山坡，将两个小学生撞死，问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险，许多学生也这样回答了。但此案是想象出的，不是实际案例，因为既然方向盘失灵了，怎么打了一下就转向山坡了，怎么又灵了，这就自相矛盾，不合逻辑，不是事实。还有，对生命损害，是否可以像财产那样适用紧急避险，用两个小学生的生命换取一些成年人的生命，是否违反保护儿童利益的原则，恐怕难以说清楚。真要发生这样的事，民法上还是要按损害赔偿处理，不会依紧急避险让受益人赔。所以，表面上符合紧急避险要件，实际上是侵权行为，司机的所在部队应赔偿，适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究，因为它是假事。判例教学，就不会发生上述困扰。

判例教学，可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础，而事实认定既是事实问题，又是法律问题。许多案件纷繁复杂，如何准确认定事实，需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实，是经过谨慎分析、提炼概括的，读判例，可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件，又依举证责任认定事实，有的当事人提出的事实，因不能举证，法院也不能认定。因此，事实认定与事实不一定一致。比如，你借我1000 元钱，完全基于信任，没打借条，也无证人，后来我抵赖，你告到法院，没有证据，我不认，法院不能认定这个事实，法院不是认定没借，而是认定你说的空口无凭，不足采信，你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同，打了借条，我还你钱的时候对你太信任了，让你自己毁掉借条，你没毁，事后我们关系不好，你拿借条再跟我要1000 ，告到法院，我说还了，但无证据，你有证据，法院就认定我欠1000 ，我还得还，这个认定的事实就与事实不符，但没办法，我就要承担不要回借条的后果。当然，这是极端的例子，违反诚信的人会受到良心谴责，失信的人，人们不愿借给他钱，也不愿向他借钱，他难以在社会上生存，但在个案中拿他没办法。现在有测谎机，说谎的人心跳快，但没说谎的人因气愤也可能心跳快，可能测不准，还得靠举证责任解决。案例教学，可以培养学生依举证责任认定事实的能力。

四、创立中国的判例制度

中国必须实施判例制度，这一点在理论界认识基本一致，但实施何种判例制度，存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源，实行法、德、日等国的判例制度，另一种意见是否认判例的法源性，认为判例不应有法律的拘束力，实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性，主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度，宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化，判例的拘束性规范狭窄，缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: （1） 判例法是由法官创造的，是不民主的，而制定法可能是比较民主的。（2） 判例法是在适用时创立的，溯及既往，而制定法是适用未来的法律。（3） 判例法以个案为基础，具有片面性，制定法一般是以总的社会条件为基础的，针对的是一般情况。（4） 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5） 判例法是由一个或几个法官作出的，而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6） 判例法相当复杂，诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理，但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权，人民法院行使司法审判权，但人民法院创制案例属司法解释，我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权，而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释，人民法院当然无权制定基本的法律，但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定，就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责，包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分，只是相对而言的，许多实行三权分立的国家，法院都创制判例，中国的人民法院，也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释，不限于对现有法律的解释，法院不能以法无规定拒绝审判民事案件，而审判此类案件，法院就只能找出新的规则，这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象，那是机械法学所致，后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例，创制新判例，僵化的现象就随之消失了，况且在中国，主张实行判例法是作为成文法的补充，是使成文法更具体、详细，也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点，由于处于第二法源的地位，有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造，也是经民主程序产生的，诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过，就是民主程序，是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

判例的法发现问题不是溯及以往，而是以往的纠纷本该按此法解决，法官只是发现或找到了这一法规则，如同立法记载法规则一样，许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础，并不一定具有片面性，反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来，这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的，法官应预想到对社会的影响，应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂，容易出岔子，中国施行作为成文法补充的判例，不会像英美法那样存在大量的判例，中国实行判例制度，实行严格的认定、更改、撤销程序，不会造成当事人诉讼的不便，反而会更加有利于当事人及时诉讼，节省诉讼费用。总之，实行判例制度，是由社会需求决定的，势在必行。

实行民事司法判例制度，以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法，中国的民法体系就达到完善，不管是否编撰民法典，中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后，面对相对稳定的中国民法体系，为适应社会的进步与发展，判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作，进行司法体制改革，为最终形成判例制定创造条件。

实行中国的判例制度，不是现在试点中的地方法院的判例，而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国，判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报，由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释，也包括对法律无规定而适用新规范的解释，总之，要将现行法律具体化或者有新的法发现，不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量，及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例，判例的法发现已制定为法律条文时，应撤销原判例，发现判例错误时，应及时更改或撤销，使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。

注释

[1]参见最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第199 页以下，中华工商联合会出版社，1993 年。

[2]以上三例均选自最高人民法院编辑部编的《典型案例和司法解释精选》，中华工商联合出版社，1993 年。

[3]以上情况来自2003 年10 月20 日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方法论国际研讨会”上郑州市中原区法院李广湖院长、《最高人民法院公报》副总编龚稼立的发言介绍。

[4] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部，1968. 73 - 75. 77 - 78.

[5] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部，1968. 73 - 75. 77 - 78.

[6] [日]中野次雄，等. 判例及其读法[M] . 有斐阁，1997. 112.

[7]王家福，梁慧星. 民法债权[M] . 北京:法律出版社，1991. 526.

[8]最高人民法院公报编辑部. 典型案例和司法解释精选[M] . 北京:中国法制出版社，1996. 94 - 97.

[9]王泽鉴. 法律思维与民法判例[M] . 北京:中国法制出版社，2001. 17 - 18.

[10]参见沈宗灵:《当代中国的判例》，载《中国法学》1992 年第1期。吴伟、陈启:《判例在我国不宜具有拘束力》，载《法律科学》1990年第1 期。

[11]沈宗灵. 当代中国的判例[ J ] . 中国法学，1992 ， （1） .

民法典应用案例篇(2)

    一、指导性案例的编纂

    1、发现机制

    指导性案例,之所以能对其他类似案例产生指导意义,这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开的。在入选标准方面,确定为指导性案例的应至少具备下列条件之一:(1)易发、多发案件,适用法律精当、有典型代表意义;(2)疑难复杂案件,裁量准确、有突出借鉴意义;(3)新类型案件,正确运用法律原则裁判,裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义;(5)其他类型案件,对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。要从纷繁复杂的各类案例中抽丝剥茧,去伪存真查找具有指导性的案例,需要一定程度法律素养,劳动强度之巨也是难以想象的,仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够的,笔者认为:首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例的机制,而这些指导性案例上报程序,与当前法院系统内部案例上报体制相比还是有着更高的制作标准和程序要求的,如所报案例必须附有判解意见,典型意义和指导性案件范围,以及需通过本院审委会讨论通过等;其次,最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决的法律适用问题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总,确定案例指导的重点,向下级法院征集相关案例,有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例;再次,作为指导性案例发现方法的补充,各法律院校、律师团体及其他法律职业者,也可就指导性案例进行推荐,从而进一步拓宽指导性案例选送渠道。

    2、审查机构

    肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调:“最高人民法院建立推广案例指导制度;高级人民法院可以发布案例指导办案,但不宜同最高人民法院发布的案例相抵触”,由此可见,指导性案例的发布主体应限于最高人民法院和各高级人民法院。而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会,因为审判委员会的职责就是“总结审判经验,讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。近年来,理论界对法院审判委员会的质疑之声不绝于耳,然而,绝大多数的质疑集中于审委会只重视这三大职能中的第二项,即“讨论重大或者疑难的案件”,而忽略了审判委员会“总结审判经验”,“讨论其他有关审判的问题”这两项极其重要的职能,而相对于指导性案例而言,有可能是重大或者疑难案件,更重要的是研究如何将这些具有指导、示范意义的案件上升到审判经验,便于今后类似案件的具体操作。这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化的职能,实际操作中可采取如下模式:在日常事务性工作方面,可增设新的机构如“指导性案例编纂委员会”,并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例的初步遴选工作,由其初步审定后,再由其提交到审委会讨论决定。

    3、确定程序

    在入选程序方面,各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报,但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过,报送案例应按规定的格式撰写,并附有判决书,如前所述,对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题,最高人民法院也可以向各人民法院和社会上法律界人士如:律师、检察官、学者征集相关案例,从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后,各高级人民法院应予以严格审查把关,有利于提高指导性案例的质量,并提高最高人民法院的工作效率,相应地最高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力,讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。

    4、撰写内容及框架

    在美国,每一个判例,一般都由以下几部分组成:第一部分是判例的标题,例如:“××诉××”或者“关于××的破产案”等等,在标题后,便概述法院判决意见的概要,间或也包含律师的论据摘要,或案例报告人对事实的陈述,之后便是正文部分,这部分是法院的意见阐述,也就是法官对案件所阐发的判决理由,以及法律观点的分析,这些是判例中的权威性部分,核心要素,最后是判决的结论,如维持原判、反判、发回重审等等。至于我国指导性案例的撰写形式,笔者认为,现行最高人民法院公报所公布的案例形式较为可行,但重心和着眼点应落实在三个方面:一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出的法律规则;二是突出裁判说理;三是要提炼出案件的关键词,尤其是案由和技术性语言,便于检索和查询。此外,应按照案例指导性的不同,区分类型,并根据情形不同区别编纂:如系法律法规整理的,将案例案号附于相关法律条之后;如系案例汇编的,可根据发布时间,相关法条秩序等方法予以汇编。但不管采取何种体例,其目的应只有一个,即为便于检索、援引。

    二、指导性案例的推广应用

    如前所述,案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础,最高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之路。如何实现指导性案例的内在价值,就成为了编纂者们最为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看,法官对如何适用法律,已经轻车熟路,法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”,甚至沦为了工匠般的“法律奴婢”,这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现,然而,在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼,升华为指导性案例后,如何又将指导性案例指导于具体实践,笔者认为应从以下几个方面革新。

    1、发布载体

    指导性案例既然要指导实践,要将规范作用延伸至各个司法层面和领域,就必须有更为广阔的发布平台。笔者认为,除保留目前的以最高法院发布公报以及各高级法院编纂案例汇编外,还应将有关指导性案例,以专栏的形式在最高人民法院官方网站(court.gov.cn)和中国法院网(chinacourt.org)及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广大法律学习者、普通群众能随时查阅最具权威的指导性案例动态,进而指导法律实践工作。据了解,最高人民法院官方网站及中国法院网上虽然都有典型案件栏目,但明显不能适应指导性案例的发布要求,问题表现在:一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上,并未标明这些案例是否有指导实践的意义,即是否有拘束力,使得这些典型案例成为可有可无,可参考也可规避的普通案例;二是发布的案例不符合相关格式要求,不论是最高法院官网还是中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动的复制到网络上,少数案件的判解讲评不够详尽、细致、说理部分欠缺论据,不能形成公信力;三是发布时间严重滞后,极少进行及时更新,最高法院官网的典型案例最新上传时间为2005年7月19日,也就是说,最近3年没有新的典型案件上传发布,典型案件发布几乎处于停滞状态,中国法院网出现相似情况,最新更新的案例也是在2007年6月25日上传的,其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例的定期发布机制,以致于网络科技迅猛发展的今天,法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件的最新进展,公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速发展极不协调。

    2、识别与援引

    案例的援引必须面对识别问题,即指导性案例何以可被援引为后案的裁判标准。在判例法系国家,判例的识别援引取决于系争案件与法定案型(或判例)之间的“类似性”程度的判断。笔者认为,由于案例指导制度主要焦点在于法律适用的合理性论证,其事实与结论之间的联结要求不如判例法要求那么严格,因此,在“类似性”的判断上不应存在较大的识别困难。

    关于援引的表述问题。笔者认为,案例指导制度的重心在于论证适用法律的合理性,其作出裁判的依据仍应是相应法律条文规定。因此,指导性案例即使被援引,后来的案件作出裁判的依据仍应是法条,只不过前后两案所引用的法律条文应为同一而已。但为求司法受众、同行的信服以及出于法律监督角度,笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例的案号。

民法典应用案例篇(3)

［关键词］典型案例；劳动法和社会保障法；案例教学

美国联邦最高法院前大法官霍姆斯有言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”鉴于法学的实践性特点，蕴含丰富司法实践的典型案例，便是形成此类经验的重要源泉。作为法学专业本科教育核心课程之一，劳动法和社会保障法具有突出的“社会法”属性，教师应当结合其学科、教学特点，高度重视典型案例在该学科教学中的功能。诚如知名民法学者王泽鉴先生所言，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养学生各类法学技能，使其成为能胜任实际法律工作的“法律人”的重任。[1]在英美法系国家，“判例法”制度得以普遍采用，其是指法官依据一般习惯、司法实务之原理、同一法域之上诉法院或最高法院的先例[2]，对下级法院判案具有法律效力。因此，案例的作用不言而喻。在中国，将典型案例贯穿于劳动法和社会保障法教学之中，加强案例教学的研究对于完善社会主义法治体系，提高法律适用技术和司法裁判质量，促进法学教育同样具有重要的作用和意义。[3]

一、劳动法和社会保障法的教学特点

不同学科、课程的教学特点一般决定了其教学方法的采用。正是劳动法和社会保障法的教学特点，决定了典型案例在该学科教学中应有的功能。

（一）教学内容上，强调知识性与制度性的统一

劳动法和社会保障法的教学内容，不仅应包含法学知识的讲述、传授，还应包含对该领域现行法律规则、制度的分析和阐述。后者只有结合典型案例，通过鲜活个案的讲解，才能够展示出具体法律规则、制度在司法实践中的体现，既丰富了课堂教学内容，又能达到教学上有的放矢、言之有物的目的。

（二）教学方法上，强调理论性与实践应用性的统一

劳动法和社会保障法的实践性特点决定了在其教学中应贯穿理论性与实践性统一的方法。在教学中，教师既要按照传统方法讲授有关劳动权、劳动关系等理论性内容，更要通过课堂研讨、专题报告、“诊所式”教学等多种教学方法的创新和组合，强调这些理论、规则和制度的实际应用价值；通过典型案例指导学生理解、掌握应用方法，提高实践技能。

（三）教学目标上，强调规范作用与社会作用的统一

规范作用与社会作用的统一是法的固有特点[4]，对于社会作用的强调，应是劳动法和社会保障法教学的重要目标之一。劳动法和社会保障法的产生就是为了解决劳动引发的社会问题，其根本目的是通过倾斜保护，平衡劳动者和用人单位之间的地位，实现劳动关系的和谐，进而促进整个社会的和谐，因而它是以维护和实现社会利益为本位的。[5]可见，劳动法和社会保障法独特的社会作用，使得有行业、社会影响力的典型案例具有突出的地位和功能。

二、劳动法和社会保障法典型案例的范围

典型案例因其独特的内容、作用和价值而获得了教学上的重要意义，成为深化课堂教学内容，训练、提升学生法律思维能力与法律实践技能的有效素材。教师如何从丰富大量的司法案例中，选取出符合“典型”特征的案例，为教学所用，可以在以下三种案例范围内综合考虑。

（一）司法机关的各类典型、指导性案例

根据中国现行案例指导制度，最高人民法院会不定期从各级人民法院的判例中，选取符合法治精神、具有典型意义的案例，作为某一部门法领域的指导性案例公开，作为各级人民法院审理、裁判类似案件的参考。其中包括实践中较为新颖或疑难的劳动法和社会保障法领域案例。

（二）具有法律解释、适用方面特殊功能的案例

大陆法系国家的成文法，往往比较抽象，容易导致局限性，通过司法案例可以有效地解释法律原则、规则的内涵，统一法律适用方面的标准，从而不断赋予成文法新的活力。在中国，在法律解释、适用方面具有特殊功能的案例因其上述功效，不仅应当得到高度重视，还应当通过教学，进一步充实劳动法和社会保障法有关理论和规则。后文详细阐述的有关职工工伤认定的案例便属于此类。

（三）具有较高行业、社会影响力的案例

在劳动法和社会保障法等社会属性较强的部门法领域，一些司法案例在回应社会关注、化解社会纠纷方面具有重要意义，它们往往具有较高的行业、社会影响力，如乙肝病毒携带者就业歧视、航空公司飞行员集体“跳槽”、用人单位违法约定违约金等案例。此类案件的裁判通常经过了严格的斟酌和程序，为处理类似案件提供了预测和指引。

三、典型案例在劳动法和社会保障法教学中的主要功能

在选取出典型案例的基础上，应结合劳动法和社会保障法有关知识点，通过多样化的课堂教学，充分发挥其主要功能，以实现良好的教学效果。以下笔者就结合有关典型案例来具体讨论。

（一）通过典型案例辅助学生理解知识要点

在劳动法和社会保障法的教学中，公司许多知识点需要结合典型案例予以阐释，分析有关要点、要件在司法实践中的具体内涵，以促进学生对此类知识要点的理解。中国现行《劳动合同法》第8条规定了订立劳动合同过程中，用人单位的告知义务和劳动者的说明义务，包括“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”。但是，究竟劳动者的哪些基本情况属于该条款的范畴，尤其是“与劳动合同直接相关”这一要点的界定，在实践中往往有争议。北京市朝阳区人民法院民事一审受理的“北京某科技公司诉徐某劳动争议案”中，被告徐某在原告北京某科技公司从事产品推广工作。在入职时，被告隐瞒已婚事实，告知原告其未婚，并保证其提供的个人信息真实，否则同意离职。之后，被告怀孕住院，原告以被告未如实告知婚姻状况，构成欺诈为由，将其解雇。被告提起劳动仲裁，要求原告继续履行劳动合同。之后，案件又被诉至法院。该案的争议焦点即为“被告的婚姻状况是否与劳动合同直接相关”，“被告没有如实告知用人单位其已婚的事实，是否违反劳动合同法”。经审理，法院认为劳动者的婚姻状况与劳动合同并无直接关系，被告并无向用人单位如实说明其婚姻状况的义务，因而没有违反《劳动合同法》第8条的规定。规章制度是用人单位维护生产、劳动秩序，给予劳动者奖励和处罚的重要依据，《劳动合同法》第4条要求用人单位依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。在厦门市海沧区人民法院受理的“某工业公司诉王某案”中，王某与某工业公司签订劳动合同，作为该公司的品质检验员，并约定了合同期限、试用期及工资等事项。其中，合同还约定：王某如有严重违反劳动纪律或者公司规章制度的，严重失职、营私舞弊，给公司造成巨大经济损失或其他重大损害的，该公司可以随时解除合同，并无须支付经济补偿。2013年9月，王某在工作时触按机台操作按钮导致一同事手指被烫伤。之后，该公司向王某发出《违纪处罚通知书》，以王某违反安全规则越过防护隔离挡板进入员工操作机台区域，触动按钮以致机器运作产生损害为由，对王某给予警告处分并扣分。2014年3月，公司再次发出违纪处罚通知，以王某隐瞒、编造事实为由，对王某给予警告处分并扣分。根据该公司《奖励与惩罚规定》，员工违纪累计扣满10分，公司将与其解除合同，因而公司与王某解除了劳动合同并拒绝给予其经济赔偿。原告王某不服，诉至法院，要求被告工业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。法院经审理认为，被告工业公司制定的规章制度《奖励与惩罚规定》直接涉及劳动者切身利益，应当履行《劳动合同法》第4条规定的讨论、协商和公示程序，但被告未能就该规定的内容及其公示、告知程序等事实进行举证，因而属于违法解除劳动合同的情形。

（二）通过典型案例引导学生解决身边的问题

在大学校园内外，大学生利用业余时间勤工助学、打工兼职、实习的情况越发普遍，有关在校学生劳动关系的认定也是劳动法和社会保障法中的一个疑难问题。这些问题事关学生的切身权利，容易激发其关注、思考和解决的兴趣，以此为契机，通过典型案例阐述有关法律规则、制度的适用，足以带来事半功倍的教学效果。江苏省无锡市惠山区人民法院一审受理的“李某诉某公司确认劳动关系案”中，对于在校学生利用业余时间勤工助学，不以就业为目的的实习、短期打工兼职而提供劳务的情形，作了法律上的认定。该法院认为，李某作为在校学生，在暑假期间向某公司提供相应的劳务，该行为并无在经济上依赖于某公司长期获得生活来源的意思，也未体现出向某公司提供较为长期、固定劳务的意思，双方提供劳务的过程中并无建立具有一定人身依附性劳动关系的合意。上述事实不符合劳动关系的基本特征，李某与该公司之间应按照劳务关系处理，故驳回原告李某的诉讼请求。实践中，如果应届毕业生以就业为目的进行实习或提供劳务，用人单位明知此种情况而实际用工的，二者之间应当成立劳动关系，可以签订劳动合同，而已经签订的劳动合同是有效的。

（三）通过典型案例提高学生理解新修法律的能力

由于现实的需要，劳动法和社会保障法领域的法律法规处于不断发展、更新中，教师可通过对典型案例的讲解，引导学生积极关注新近制定、修订的法律法规，提高其理解、适用它们的能力。新近修订的《刑法修正案八》新增“拒不支付劳动报酬罪”这一罪名，作为刑法第276条之一。即以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。在中国最高人民法院公布的典型案例“袁巧娥拒不支付劳动报酬案”中，浙江某工艺厂负责人，从2011年初开始拖欠工人工资，并于9月初突然逃匿，手机关机无法联系。9月9日，该地人事劳动保障局发出指令要求其支付工人工资，县法院对其机器设备进行财产保全。至9月21日，袁某仍未如期履行。经调查，该厂共计拖欠工人工资约29万元，案件被移送至县公安局，立为刑事案件。次年1月19日，袁某投案自首。经审理，法院认为，袁某以逃匿、改变联系方式的方法，逃避支付劳动者劳动报酬29万余元，数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。袁某案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。最终认定袁某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。

（四）通过典型案例强调社会责任的法律保障

劳动与社会保障事关一国公民的基本权利，因此，在劳动法和社会保障法的制定、实施过程中，无不强调用人单位应当承担的社会责任，从而凸显出该法律部门的社会属性。通过典型案例的教学，可以使学生清晰认识到这一点，并引导他们从具体司法实践中归纳裁判要旨。2013年7月，某电气有限公司组织公司职工进行户外拓展训练。70名职工到达培训基地后，次日下午参训员工集体进入该训练基地周边的景区游览。游览过程中，职工潘某拍照时不慎落入水中，职工杨某等三人听到呼救后跳入水中营救，后潘某被成功救起，杨某和另一员工不幸溺水身亡。该案中，杨某的身亡事故能否认定为工伤？该案的争议焦点有：游览活动是否属于户外拓展训练的一部分？杨某跳水救人的行为应如何定性，是否属于法律法规规定的工伤情形？经审理，二审法院认为，户外拓展训练活动的费用由该单位统一支出，活动由其统一安排和组织，根据该活动计划，游览景区也属于户外拓展训练的一部分。在此过程中，职工杨某因救落水同事身亡，其行为属于《工伤保险条例》第14条第5项规定的情形，即“由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的情形”，应当认定为工伤。法院的上述终审判决，不仅充实了有关条款的具体适用，更从司法角度强调了对于社会责任的保障。此外，根据《工伤保险条例》第15条第2项的规定，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，应当视同工伤。杨某的救人行为应当属于为保护公共利益的见义勇为行为。肯定维护社会公德、保护社会公益的行为，落实社会责任，给予受害职工社会救济，使正义行为发扬光大，最终保障国家、公众的整体利益，也应是劳动法和社会保障法的基本精神。

［参考文献］

［1］王泽鉴.法学案例教学模式的探索与创新［J］.法学，2013（4）：40.

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［3］王利明.民法疑难案例研究［M］.北京：中国法制出版社，2013.

［4］沈宗灵.法理学［M］.北京：北京大学出版社，2003.

［5］林嘉.劳动法和社会保障法［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

民法典应用案例篇(4)

当今世界，两大法系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的阵地：英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”传统，但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法，又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代，随着法制改革呼声的高涨，我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说；或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描绘上；那么，如何使判例制度植根于中国的土壤中国应当建立怎样的判例制度判例法与成文法如何协调，如何建立成文法与判例法相配合的刑法运行机制。

一、刑事司法判例概说

一刑事判例的涵义

判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关通常是最高法院公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。

先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度precedent system，也称为判例制度case system。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。

何谓刑事司法判例有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例尚不明确该问题将在刑事判例的创制一节探讨。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式的想法是不符合逻辑的。

我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：1刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；2刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；3刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；4当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；5刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。

二刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线

在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关包括最高人民法院、最高人民检察院对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。

用判例解释法典和司法解释的关系如何有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：1性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。2功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释发展判例。

我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。

二、建立我国刑事判例制度的初步构想

一刑事司法判例的地位

刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦

我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关最高人民法院制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。

二刑事司法判例的创制主体

界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。

1、刑事司法判例创制权界说

刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。

它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体向社会发布；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，如果我国也采用了判例法的话原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。

2、刑事判例创制权的归属

刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。

我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。

各级人民法院都有刑事判例创制权吗就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩

高级人民法院应否成为刑事判例创制主体有关的论文多持肯定意见，理由有二：1如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；2最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则刑法经济性原则，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。

刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。2司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合发布的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月发布的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。2综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。3用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。4检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。5检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。

我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。

综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。

应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省市、自治区高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。

三刑事司法判例的制作过程

可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。

刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经发布过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于发布的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。

四刑事判例的效力

刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关尤其是最高法院没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11

如何赋予判例以拘束力我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省或自治区、直辖市辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的即作为判决合理性根据的先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。

五刑事判例的汇编

最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按发布时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。

六刑事判例的备案审查制度

在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内发布的疑难判例的协调。 ①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。

②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。

③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。

④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节判例解释裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。

⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。

⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。

⑦崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。

⑧武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。

⑨陈兴良：《刑事司法研究——情节判例解释裁量》，中国方正出版社1996年版，第260页。

民法典应用案例篇(5)

 

百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国历史的一部分，亦是浩瀚世界法治文明发展史的重要组成部分。中国民法百年史归其一点，就是为完成一部中国民法典而奋斗的历史，①因此，反思百年中国民法无疑应以历次民法典起草为路径。目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法典化的道路依然任重道远，究其原因，既有技术上的原因，也有路线上的根本分歧。©下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义、社会主义法治观及科学发展观的基本理论为指导，以重要的民法草案或民事单行法的制定情况为依托，通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背后的得失，说明民法典与政治、经济社会变迁的关系以及民法典与国家治理和社会管理创新之间的关系，以此突出民法在国家治理中的重要作用，并展望未来中国民法典之中国特色与文化内涵。

 

一、1911一1949:初期的移植与实践

 

(一)《大清民律草案》

 

在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，③但在近代中国，法律制度的建立却超越了近代中国的社会发展进程。《清史稿刑法志》在述及清末变法时说：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”④光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”彼时，无论朝廷谕令，抑或大臣之上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。此属通过法权统一，以维护主权的燃眉之举，中国近代法制亦因此而发轫。⑤中国第一部民法典草案——《大清民律草案》即在此背景下于1911年诞生。

 

收回治外法权之所以成为效法西洋制定民法的动因，是认为中国古代无近代西洋意义上的民法，中国古律无法与彼时西洋之法对话。“中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书》孔传。历代律文，户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。”因此，“拟请敕下修律大臣，斟酌中土人情政俗，参照各国政法，嫠定民律，会同臣奏准颁行，实为图治之要”。对此，《大清民律草案》编修者亦曾言：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制理事大抵俾贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，无非事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。事编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，翼收一道同风之益。”©

 

《大清民律草案》未及施行，清廷即灭亡。但这次立法活动是中国民法史上亘古未有的，奠定了中国民法走向大陆法系成文法道路的基础。同时，此次立法亦是外来压力型立法，其目的在于救亡图存。王泽鉴指出，“近代各国制定民法典，都具有一定政治目的。中国制定民法典的目的，与日本相同，皆在于废除领事裁判权及变法维新”，“西洋法律之移植，对中国法制之现代化，具有深远重大的影响。”①“20世纪前十年也是中国民法学的‘孕育’期，它的结晶就是《大清民律草案》，《大清民律草案》是中国第一代民法学者共同努力的成果。”

 

(二)《民国民律草案》

 

中华民国建立以后，暂行适用《大清民律草案》中与民国国体不相抵触的规定，随后着手制订新民律，但终因国会难开，且对《大清民律草案》非议众多而使得修律进程缓慢。1919年，巴黎和会召开，中国代表提出收回领事裁判权，列强以中国法律未臻完善为由，未作实质性答复。1922年春，中国代表在华盛顿会议上再次提出收回领事裁判权，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府遂责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。③修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，并参考各国最新立法，于1925年完成并公布了民法典的第二个草案，史称《民国民律草案》。©该草案1926年由北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，未成为正式法典。可见，这部草案与《大清民律草案》一样，皆是外来压力下的应景之作，皆又因政权更迭而未被正式实施。

 

与《大清民律草案》相比，《民国民律草案》在固有法与移植法的整合方面取得较大进步。进步的原因，一方面是民初大理院的判决积累了一些司法经验，另一方面是经过20多年的法学积累，民法学在这一时期也取得了较大进步。⑤这使得许多固有民法规则和移植法规则都经过改造以后才进人《民国民律草案》。将固有法融进《民国民律草案》的典范是典权制度。《大清律例》及有关民事习惯中的典权规定有一百多个条款，1915年北洋政府司法部制定《清理不动产典当办法》共10条，北洋政府大理院又作出有关典权的判例35项、解释例7项，©这些成果为《民国民律草案》所吸收，淬成其物权编“典权”章(第254—270条)。改造移植法的例子，可由不动产相邻权制度窥得一斑。《民国民律草案》中的不动产相邻制度基本援用《大清民律草案》的规定，但在排列次序上有较大调整，其次序排列的原则为，凡实践中发生频率高的、关涉权属重大的规则排列在前，反之在后。©

 

(三)《中华民国民法》

 

1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，开始编撰民法典，至1930年12月26日正式完成《中华民国民法》。⑧《中华民国民法》以前述两部法典草案为基础，又参考德国、瑞士、日本、法国民法以及苏俄、泰国民法最新经验，由当时一流学者淬炼而成。国民党败退台湾地区后，对该民法典作了适当修改。

 

从立法体例看，这部法典贯彻民商合一的体例，其所提出的民商合一的立法理由倍加详尽，在今日讨论民商合一与民商分立时仍具有重要参考价值。从立法技术看，该法典既继受了德国民法概念精确、体系完整的优点，同时也避免了德国民法过分强调立法专业化而忽视民众接受、认可程度的弊端，它的大多数规定，基本适合当时中国的经济、社会状况。《中华民国民法》的制定及实施的历史表明，在中国这个古老的国度，民法及其蕴含的现代法治文明已经生根发芽，并推动这个国家实现“千年以来未有之大变”。

 

二、1949一1982:缺乏社会经济政治条件的民法起草

 

(―)三次“法典化运动”

 

新中国成立后，1950年颁布《婚姻法》，使婚姻家庭关系脱离民法调整范围。1954年，全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法的第一个草案。该草案分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。©但是，这些草案没有组合成一部完整的民法典，而是分散为总则编、所有权编、债编通则、债编各具体合同、继承法等草案。其中，总则第一稿成于1955年10月5日，第二稿成于同年10月24日，第三稿成于1956年11月28日，第四稿成于1957年1月15日;所有权编则自1956年4月至1957年1月七易其稿。债法通则、债法分则的情况与民法总则及所有权编类似，也数易其稿。唯一不同的是继承编，只有1958年3月唯一一稿。④但是，这部草案未获通过。

 

1964年2月，根据中央主要领导同志的意见，全国人大常委会重新成立民法研究小组，开始了新中国成立后的第二次民法起草，至1964年7月完成民法草案试拟稿。该草案受到当时国际国内政治形势的严重影响，试图既摆脱苏联民法的模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限，因此设计了一个全新的体例。全法分为三编：总则、财产的所有、财产的流转，共计262条。该草案采取了全新的编撰体例。在体例上，该草案一方面将继承和侵权行为等内容排除在外;另一方面又将预算、税收、财政法律和劳动工资报酬等关系纳入民法典，并且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“法人”等基本的民法概念。该草案片面强调国家所有权的统一性和保护的绝对性，国家所有权的客体具有无限的广泛性，国家财产被他人不法占有时，国家行使返还请求权不受时效限制;国家财产被不法占有时，不问占有人是否有过错，也不论占有人是直接占有还是通过不法让与取得占有，国家都可以请求返还。这部草案是对传统民法制度、理念全盘否定的作品，很难称之为“民法草案”。嗣后，该草案无果而终。

 

新中国成立以后的第三次民法典起草自1979年11月成立民法起草小组开始，起草小组先后草拟了四个民法草案，分别为1980年8月15日的征求意见稿，1981年4月10日的征求意见二稿，1981年7月31日的第三稿，1982年5月1日的第四稿。第四稿民法草案包括8编，分别为民法的任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任和其他规定，共43章，465条。这一草案虽未正式成为法律，但现行的诸多民事法律，包括《民法通则》都以该草案的相应编章为基础适当修改而成。

 

(二)社会主义与中国民法的发展

 

1956年民法草案主要受1922年《苏俄民法典》影响，其由总则、所有权、债、继承构成。与《苏俄民法典》一样，©该草案不规定物权而仅规定所有权，不使用自然人概念而代之使用公民的概念，仅规定诉讼时效而不规定取得时效，片面强调对国有财产的保护。但其后由于“整风”、“反右”等政治运动，起草工作被迫中断。虽然该草案未成为法律，但却标志着新中国社会主义民事立法的开端。由于1922年的《苏俄民法典》主要是参考《德国民法典》制定，这间接决定了新中国社会主义的民事立法仍旧遵循着自清末以来的大陆法系、尤其是德国法系的传统，使得从本世纪初开始的中国民法制定和研究工作有着相同的立法体例、基本概念和基本制度。

 

与1956年民法草案全盘效仿苏俄民法相反的是，1964年民法草案力图摆脱苏联民法的影响，旨在创建全新的民法体系。然而，由于这一时期的政治、经济社会发展状况及民法学的理论水平，决定了该民法草案在创造性上不可能有太大突破，其在很多地方都采用了1956年民法草案的诸多规定。如1963年6月的“中华人民共和国民法(草稿)”第12条仍规定公民是民事主体;第22条规定财产分为国家财产、集体财产和个人财产;第33条规定国家财产神圣不可侵犯，国家在追回被侵占的国家财产时，不受时效限制。®实际上，新中国民法自1956年民法草案开始，即全面继受苏俄民法，以后的历次民法草案，虽试图走向独立自主的道路，但皆无法完全摆脱苏联民法之窠臼，时至今日，苏联民法的影子仍然在很多民事规范中随处可见。®

 

新中国移植社会主义的苏联民法是由当时特定的经济体系与历史条件所造成的，此种移植虽是主动为之，但其深远影响至今仍然存在。不管现在人们对苏联民法作何种评价，“中国现行民法躯体中仍然流淌着苏联民法的血液”。⑤同时，我们亦应认识到，以公有制经济为基础的社会主义民法制度设计无论对中国社会系统工程的修复与建设，还是对整个社会实质正义的维护，都起到重要作用。

 

对于1964年民法草案，亲自参与起草全程的魏振瀛客观、全面地概括了该草案的基本特点：(1)当时我们正处在美国和前苏联的双重压力下，在指导思想上强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅不借鉴西方民法典，连苏联的民法典实际上也被否定了。强调总结自己的经验，一是国家政策，二是实际部门的规章和经验。(2)在内容上突出保护公有制，强调按国家计划办事。(3)在民法条文上强调自己创造，不讲法人、企业、自然人，没有传统的民法概念物权、债权。这次民法草案稿是民法立法史上的标志，反映了我们对前几年状况的否定，也反映了当时中央领导人的法制观念。⑥

 

新中国第三次民法典的起草工作背景是，十一届三中全会召开，提出改革开放、解放思想的指导方针，使得民法典立法从固有思维中解放出来。但是，这次民法起草亦未成功，其原因是深层次的：当时社会经济基本上还是计划经济，缺乏制定现代民法最基本的条件。从思想上讲，改革开放伊始，既面临消除苏联法制影响的任务，又面临续接德国法传统的新挑战。鉴于这些因素，民法典在当时确实无法出台，这也使得后来制定《民法通则》成为必然选择。①

 

1956年民法草案和1964年民法草案皆试图一劳永逸并一蹴而就地建立社会主义民法体系，但均未能实现。1982年民法草案伴随着改革开放的脚步春蝉涌动，但最后因基本条件不成熟而无法完成。

 

1922年，日本学者冈村司出版《民法与社会主义》，提出了“民法与社会主义”这一命题，即在社会主义思潮的背景下，探讨传统民法所发生的一些变化。作者以此为题，是受到当时社会主义运动思潮的影响，基于对传统以私有制为基础的民法种种弊端之反省而作，如冈村司愤慨言道：“财多者，虽无学无德，昏庸凶顽，居然为王侯。无财者，虽端庄廉洁之君子，沉沦于下，视同草芥。金钱本为人用者，今乃贵于人。金钱生息，富愈集中，殆不知其所底止。”©因此，作者主张：“在不消灭个人之自主范围内施设共有制，俾利人观念与利己主义并行不悖，最为相宜。”©此种论断说明，作者试图借助社会主义思想，改造民法制度，以追求实现社会实质平等的愿望。

 

关于社会主义与民法的内在关系，焦易堂在给这本书所作序中说：“民法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽异，其目的则一。故研讨社会主义者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会主义，以为立法之根据。”焦易堂此番论断，堪为精湛。民法与社会主义结缘，一方面使个人权利保护得以彰显，个人自享财富与自由因而实现;他方面，亦使得私权保护不至于沦为“人吃人”的工具，因为社会主义能在最大程度上保障社会资源惠及最广大的人民。

民法典应用案例篇(6)

关键词: 民法典/潘德克吞式体例/罗马式体例/“新人文主义”/逻辑性

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      与其他法律相比，民法的“基础性的巨大作用”[1]是毋庸多言的，而制定编纂一部好的民法典无疑将使这种“基础性的巨大作用”发挥地淋漓尽致，尤其是在一个大陆法传统的国家，很难想象没有民法典会是个什么样子。[2]然幸之，制定编纂我们自己的民法典已然成为学界，乃至政界的共识，[3]但是就如何法典化的问题，仍有分歧和争论，而且还不小。本文在述评当下各方主张的几种民法法典化的主要体例的同时，也简要地谈一谈自己的一点浅见。

    

      一、我们的民法需要的是“法典化”

    

    

      改革开放以前，我国曾着手过民法典的编纂工作，但都无疾而终，改革开放后这项工作逐步恢复。2002年全国人大法工委提交的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“人大法工委草案”）引起了巨大的“轰动”效应。该草案一出即遭到不少的批评，[4]很大一个原因是该草案所走的是一种松散化、汇编式的路线，它的体例分为九编，依次是：第一编总则；第二编物权法；第三编合同法；第四编人格权法；第五编婚姻法；第六编收养法；第七编继承法；第八编侵权责任法；第九编涉外民事关系的法律适用法。用梁慧星教授的话讲就是：“按照此思路（指“人大法工委方案”的思路——作者注），我们已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。”[5]这种方式实际上算不得民法典的编纂，充其量是一次民事法律的汇编而已。法典编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此基础上编制一部新的系统化法典的创制活动。[6]因此，编纂民法典实际上是一次对现有和正在起草的民事法律规范依照一定的逻辑结构进行系统化、体系化的再造过程，它的结果应该是一部在逻辑上能够自洽、在体系上完整的法典。也就是说，不论我们采纳哪条路线、何种方案，我们所要达到的是法[7]、德、日、意、瑞、荷这些国家的效果。如果采纳“人大法工委草案”的思路，实际上就等于说学者们多年来“为中国民法典而斗争”是没有任何意义的，因为我们早已有了“民法典”——把那些民事法律编在一起不就是吗！哪还需要“斗争”啊！

      所谓法典，就是指具有完整体系和严密逻辑的成文法。人类法律的发展是有一定的自身规律的。起初的法律大都是对具体生活和交易情景的习惯性规定，到后来逐渐有了一些从相同和相似的生活、交易情景中归纳、抽象出来的适用较为普遍的规范，再逐渐到更高层次的理论概括和抽象，而这种概括和抽象出来的原则、规则更需要合理的表述和排列。法典就是这种更高层次的理论概括和抽象的法律文本上的表现形式。单行法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种法的原则、理念，但是无法在全部的法律领域中实现诸多基本原则、理念的和谐融洽。在复杂的民事领域更是如此。显然，只有完整的体系才有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值理念，同时消除防止整个法典价值理念彼此之间的冲突和矛盾。[8]对于具体的民事法律制度的冲突适用，如总则中代理制度与表见代理制度、物权法中的所有权的追及效力与善意取得制度、合同法中的契约自由与格式合同等，由于民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘的规范，[9]因此，民法典会提供各种相互冲突的制度在不同情形下的适用标准，至少会有一种适用哪个制度的倾向。

      “人大法工委草案”实际上也并不能解决我们在民事法律领域所面临的各种困境。众所周知，诸如《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等等民事法律（当然还包括各种属于民事法律的司法解释、行政法规），还有去年刚通过生效的《物权法》是在改革开放的各个不同时期和阶段制定的，有些法律甚至就是为了适应当时的雪要或是为了特定的目的、环境而采取的权宜之计，这些法律相互之间，甚至自身内部就存在诸多的制度混乱和冲突，如《民法通则》在将“民事法律行为”界定为“合法行为”的同时[10]，却又采用了“无效民事行为”[11]和“可撤销的民事行为”[12]，这本身就是自相矛盾的。编纂民法典正好是一次对这些旧法进行整理、审查、补充、修改，使之相互协调的绝好机会，我们理所当然应乘此东风为我国民事立法和司法的统一作一番努力，而绝不能仅仅只是将其汇编在一起，让这些混乱和冲突继续下去。高级职称论文发表

    

      二、“法典化”的路径

    

    

      就目前而言，民法法典化已是共识，但如何法典化仍然分歧较大。但不管分歧如何之大，大致上还是跳不出罗马式（法国模式）和潘德克吞式（德国模式）的框框，除非我们能够达到像《刑法典》那样程度的“自主创新”。当然这种可能性较小，而且“创新”也意味着更大的风险。

      除去上述“人大法工委草案”松散式、汇编式的模式以外，当下学界较有影响的民法典体系方案主要有以下三种：[13]

      1．由梁慧星教授领衔起草的草案（以下简称“梁氏草案”）。该草案分为七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。

      2．由王利明教授领衔起草的草案（以下简称“王氏草案”）。该草案分为八编：第一编总则；第二编人格权；第三编婚姻家庭；第四编继承；第五编物权；第六编债法总则；第七编合同；第八编侵权行为；。

      3．由徐国栋教授领衔起草的草案（以下简称“徐氏草案”）。该草案的体例为：序编小总则；第一编人身关系法，第一分编自然人法、第二分编法人法、第三分编亲属法、第四分编继承法；第二编财产关系法，第五分编物权法、第六分编知识产权法、第七分编债法总论、第八分编债法各论；附编国际私法。

      显而易见，“梁氏草案”与“王氏草案”均属德国“血统”，是对潘德克吞体例作不同程度的变化后的结果，“徐氏草案”属于法国“血统”，是对《法学阶梯》体例（罗马式体例）的继受。

    

      1．“血统之争”

      《法国民法典》与《德国民法典》均是伟大民族的伟大理想追求的体现，均是对人类文明的伟大贡献。我们现在讨论应奉二者之中的哪一个为我们自己民法典的“至圣先师”并不是简单地判断孰优孰劣，而仅仅是作一种生物学和经济学意义上的选择。

      民法典的基本结构是要能够容纳民法这个法域内最基本、最稳定的内容并有合理的逻辑结构。基本结构的确定可从两个层次上考虑：一是最基本、最稳定的民法内容的搜索，二是内容编排的逻辑性。

      确定民法的基本内容是民法调整对象的首要功能。在我国，居于主流的观点认为民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，[14]但也有一些不同观点。[15]笔者认为这一调整对象范围（至于表述顺序的问题，此处暂不作讨论）的确定是符合民法的本质与社会关系的分类标准的，而且它得到了民事立法的确认和采纳，[16]应予坚持。

      上述三份草案均认为属于财产关系领域的物权法、债权法和属于人身关系的亲属法、继承法是民法的基本内容，[17]较为明显的区别是“徐氏草案”将知识产权法和国际私法也纳入到民法典中。笔者认为，这样的安排值得商榷。高级职称论文发表

      知识产权法是在上个世纪兴起的一个法律部门。从属性上讲，它属于民法无疑。著作权、专利权等各种知识产权也是非常重要的民事权利。但并非只要属于民法的内容就一定要纳入到民法典当中。[18]在考虑哪些内容应当被纳入民法典时，除了要考虑其在民法领域中的重要程度之外，更多还是要考虑其自身是否已经成为一个相对独立、综合性的法律规范体系，其与民法典中其他内容的契合程度（包括质的契合，也包括量的契合），其自身的变动频率对民法典的影响等诸多因素。就知识产权制度来看，其本身已经形成一个非常庞杂、综合性的规范体系，而且既涉及到实体法又涉及到程序法、既涉及到私法又涉及到公法、既涉及国内法又涉及国际法，将这样的一类法律制度纳入到民法典已经不是主观上合适与否的问题，而是客观上困难重重的问题了。再者，知识产权制度本身是一个相当开放的体系，尤其是专利权、著作权邻接权、工业版权等领域，可以说是日新月异、变化极快，这本身是与民法典稳定性的内在要求严重相悖的。硬要将他们合在一起，对二者的发展均有害而无益。所以，笔者认为“徐氏草案”的主张不可取，但应当在民法典中（总则部分还是物权部分亦可讨论）规定知识产权的私权属性或智力成果属于民事权利的客体。[19]

      至于国际私法是否应纳入民法典的问题，实际上已无需再讨论了。首先，“国际私法者，国内公法也”[20]，显然不适合纳入民法典。再者，国内法学界，尤其是国际私法学界已经达成中国应制定国际私法法典的共识，并已起草出草案（示范法）。[21]

      综上所述，从《法国民法典》诞生至今两百余年，民法典的基本内容并未发生大的变化，这乃是基于历史法学派所认为的法律是对社会生活规则的发现，是对民族精神的体现，而非创造。数百年来，人类最基本的情感需要与交易规则并未有大的变化，作为这些需要和规则记录的民法典也不需要有大的变化。[22]物权、债权、婚姻家庭、继承仍然是民法典最为基本的内容，只不过有些领域随着人类对自然界控制范围的扩大扩张了而已。[23]

      就逻辑的严密性而言，潘德克吞式的体例要优于罗马式的体例。但沿袭罗马式体例的“徐氏草案”却并不凌乱，相反，其在沿袭罗马式“人——物”对应结构的基础上，通过对具体各编（包括分编）的设计也使整部法典形成了较为严密的自身的逻辑体系：首先，其遵循了先人后物的结构顺序安排分编内容；次之，设立了债法总论分编用来规定债法中的一般规定以统领债法各论，在分编的层次上形成了“总——分”的逻辑结构，带有一定的潘德克吞式意味；再者，该草案的物权法已不再是原来《法国民法典》意义上的物权法了，[24]它不仅在物权法分编中集中规定物权的一般规则，在物权法分编中也形成了“总——分”的逻辑结构，而且对《法国民法典》的做法进行了调整，形成了形式意义上的物权法；最后，其将继承纳入人身关系法（人法）的范畴，并且安排为人法的最后一个分编，使之成为联系人身关系法（人法）与财产关系法（物法）的纽带。所以，除开其遵循了“人——物”对应的基本结构和不设总则以外，其实它与“梁氏草案”、“王氏草案”的分歧未必有人们想象的那么大。

      既然如此，我们民法典编纂还是应当采用潘德克吞的体例。“徐氏草案”强烈地坚持“人——物”对应的基本结构，反对德国式的总则是因为其认为“总则淹没了三编制中的人法，由此根本抹煞了人在私法中的中心地位，是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法的始作俑者。”[25]平心而论，《德国民法典》确是一部难以找出中心何在的法典，它本身是个多中心的法典，这乃是因为分则的制度是众多的，因此对分则内容的抽象和概括形成的总则中的制度也不可能只有一个。而总则中的每一项制度规定对应的却是多个分布在各编中的子规定，例如总则中规定的主体“人”，在债法中体现为债权人、债务人；在物权法中则体现为所有权人、限定物权人；在亲属法中则体现为夫妻、父母子女；在继承法中体现为继承人和被继承人。总则中客体“物”、法律行为的规定也表现为这种现象。用数学中的映射的概念表示就是民法典是由多个“一对多”的映射构成。因此，很难讲到底哪个是中心。但是《德国民法典》的这种安排却是符合由一般到特殊、由抽象而具体的逻辑的，而且也可以使特殊和具体的分则具有一种为适应社会发展的开放性的体系。对于“总则抹煞了人的中心地位”的问题通过具体的结构设计也是可以克服的。高级职称论文发表

      “徐氏草案”坚持罗马式体例的最主要的原因是认为该种体例安排是一种以人为中心，把人当作目的的人文主义的制度安排，而“梁氏草案”是物文主义哲学的泛起，早已与时代精神相悖了。[26]同时，几近固执（在中性意义上使用）地认为“人与物的顺序问题是一个重要性问题”，民法典的结构和编排，必须以重要性为标准，[27]甚至举出了1982年修宪时将宪法“公民的基本权利与义务”一章调整至“国家机构”一章之前以资证明我国立法机关已经“创了一个确认立法各主题的排列顺序具有重要性显示意义的（宪法）惯例”，并且认为“某一法律调整的各个主题的排列顺序本身也是立法的一部分”。[28]这种观点值得商榷。徐教授似乎在不经意间置换了概念：“中心”在一定意义上可以理解为“重要”，但“中心”、“重要”却不等于“前置”。按照徐教授自己的解释，以人为中心，将人法前置，乃是将人当作目的，物法只不过是手段而已。但目的没有必要一定就得排在手段之前。按照哲学阐释学的原理，任何一种制度安排，都可以找到哲学或逻辑学上的基础。如此，笔者也可以认为依据事物发展的一般逻辑规律，没有一定手段的先行采纳，又如何达至目的？实际上，“目的”的全部意义乃在于“实现”，不在于“位置”，如果没有完全的理由可以确证这样的“前置”更有助于“实现”“目的”，那么就不要轻易抛弃早至清末就已继受过来的潘德克吞式的传统而去另辟新径。[29]因此，坚持设德国式的逻辑严密的总则，已经不纯粹只是一个逻辑性的问题了，它具有了符合逻辑和沿袭传统（而且这个传统在日本与我国台湾地区被证明是优良的传统）的双重“诱惑力”，使得我们无法对它说不。当然，在一些细节上，我们也必须作一些调整，不能够完全把这个体例照搬过来。

      笔者在前文已经讲过，两种民法典的体例没有优劣之分。相反，从学理上看，笔者认为被誉为“理想主义路线”的“徐氏草案”堪称经典、地道的罗马法体例，而且作为其哲学基础的“新人文主义”[30]也确具极大的诱惑力。但从生物学和经济学的双重意义上看，此方案均不应是首选。

    

    

      2．同一“家族血统”的“内战”

      排除了罗马式体例，尽管还有几种不同的草案，但实际上就只是一条路径，剩下的问题不过是讨论如何在潘德克吞体例的基础上作些改进以反映最近一百多年民法的发展和使之更契合我国的国情了。

      首先，在编的层次上，是将属于人身关系内容的亲属、继承置于财产法之前还是之后。这实际上是对民法调整对象的认识问题。我国现行《民法通则》第2条规定： “中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”条文中财产关系表述在前，人身关系表述在后，但是紧随第一章基本原则之后的第二章、第三章却规定了属于人法的内容：自然人的主体资格、监护制度、法人制度等，与此同时，又将人身权部分规定于第五章民事权利的最后一节，即所有财产权利之后。当然，《民法通则》不是民法典，也不是民法典的总则部分，其编排结构自有一定的特殊性，而且《民法通则》将民事权利和民事责任作集中规定的创新方式也博得了国内外不少好评，但这并不能掩盖这样的排序与第2条的规定存在一定的矛盾。但错误不在具体制度的排序，而在《民法通则》第 2条中财产关系与人身关系的排序。在未来，“第2条非经大改是不能进入民法典的。”[31]笔者认为，人身关系与财产关系谁在前谁在后应当遵循民法自身的发展逻辑，而非如某些学者主张的那样是由“民法对社会进行调整时在民法中出现的频率所决定的”。[32]民法对其所调整的社会关系的重视程度本身是普降于这些社会关系之上的，民法对其本身没有主次之分，[33]认为哪一个是主要的、更重要的只不过是后来研究者的一孔之见罢了，非民法本身的性质。因此，也不可能依据所谓的重要程度进行排列。唯一的依据乃是民法自身的发展逻辑。民法起源于市民社会的市民法，它首先调整的是人格关系，[34]此人格关系不仅包括法律主体的资格，也指影响主体人格或其他权利的立法者处置，即身份，因为在古罗马市民法中，身份是人格的构成要素。[35]鉴于我们仍采潘德克吞体例，民事主体资格的内容将在总则中规定，所以应将身份法的内容置于财产法之前，以期符合民法原本自身的发展逻辑。“王氏草案”走的是此路线，应予采纳。同时在总则编中，也应将主体资格的内容置于客体与法律行为之前，以期符合民法自身的发展逻辑与“主体——客体——内容”这一一般人的生活和语言逻辑。[36]高级职称论文发表

      “王氏草案”与“梁氏草案”最大的区别恐怕还是在于前者将人格权独立成编。笔者认为当下人格权的概念存在广义和狭义之分。广义的人格权实际上就是徐国栋教授所持的人格权的概念，他认为人格权就是人格受法律保护的状态，包括主体资格和受法律保护的某些利益两种类型。[37]而我们一般所讲的人格权只指后一类型，即受法律保护的某些利益，此利益尤指与人身密不可分的人格利益，如姓名、肖像、隐私等，此谓狭义人格权。因为总则部分将要规定主体资格的内容，因此如将人格权独立成编，那么人格权在编的层次上仅能表示狭义人格权的概念，这将人为地造成人格权概念的分裂。由此，笔者认为应当在总则编当中紧随主体资格的内容规定一般人格权和各种具体受法律保护的人格利益，让之与前主体资格的规定构成完整的人格权概念。再者，民法典设人格权条文主要意义乃在于宣示，告诉人们民法典重视对人的保护，但具体的操作还将有赖于侵权法的完善。因此，人格权独立成编也无必要。况且前文笔者已指出重要并非就意味着前置的必要，同样的道理，重要也并不必然意味着独立成编。

      至于侵权法的问题，除坚持罗马式体例的“徐氏草案”外，“梁氏草案”与“王氏草案”均主张让其独立成编。但二者的理论基础却截然不同：“梁氏草案”仍坚持侵权是债发生的依据之一的传统理论，将其排在债法总则、合同之后，虽由于其内容的膨胀不得不独立成编，但在理论依据与内容上其仍然处于债法总则的统领之下，是债法分则的一部分，与合同并列。但“王氏草案”已经突破了传统民法债权的理论，认为侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，但也可产生其他多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。[38]即便是损害赔偿之债也有无法适用大量的债的一般规则的情形，如一般的债只具有补偿性，而侵权损害赔偿之债还具有惩罚性；一般的债务可以抵消，侵权责任则不可；侵权所生之债不适用转让和代位行使之规则等等。[39]“王氏草案”所主张侵权法的独立已经不是迫于侵权法的膨胀而不得已仅仅在结构上的独立成编了，而是要借鉴英美法系侵权法的优越性，将侵权法根本上从债法中独立出来。[40]至于一些可以适用于侵权损害赔偿的债的一般规则，可以设置准用条款。[41]显然，这是对大陆传统民法债权理论的很大突破。笔者认为，这种突破是有道理的，最重要的原因是它使得侵权法成为一个独立开放的体系，在各种新的侵权类型层出不穷，人格权、知识产权成为侵权法保护重点的时代，开放的侵权法体系显然比在处处受制于债法总则束缚的情况下会应付的更从容。而且客观上，损害赔偿的责任方式已逐渐不再拥有过去一统天下的局面了，各种责任方式的交替适用和并用，使得债法对侵权法的统领也显得力不从心了。因此，笔者认为，这种侵权法的独立路径是符合这个时代发展潮流的，也是我们中国人对传统的大陆民法理论的发展创新和两大法系的融合做出自己贡献的正确地方。

    

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      三、结论

    

    

      从以上对学界当前三种主要的民法典草案的粗浅评述中，笔者已经基本上表露出了自己对民法典编纂体例的立场，现将其列于下方，以求直观：

      共分七编：第一编总则，在总则中，应当坚持先主体、再客体、后行为的排列顺序，以期符合一般人的生活和语言逻辑；第二编亲属；第三编继承；第四编物权；第五编债法总则；第六编合同；第七编侵权行为，侵权行为应当独立于债法，成为一个独立开放的体系。

      以上论述、认识尚属粗浅，难免错误，今斗胆撰文阐述之，乃以期相互探讨，就教于方家。

注释:

  [1] 全国人大法工委主任顾昂然先生语，转引自谢哲胜、常鹏翱、吴春歧：《中国民法典立法研究》，北京大学出版社2005年版，第20页。

  [2] 对于目前世界上还没有民法典的大陆法国家和地区，除了中国之外，到底还有多少，似无十分精确的统计，而对于这些国家和地区的民众的日常生活和交易状况以及整体法治状况，似乎目前也还没有十分深入和系统的研究，更不要说再将之与那些已制定编纂民法典的大陆法国家进行比较研究了。当然，中国除外。

  [3] 发出这样的感慨，其实也表明“大陆法国家一定要有一部民法典”、“有民法典一定好过没有民法典”这样先验的见解，甚至可以说是偏见，已经在我们的脑子里深深地扎下了根。但实际上，我们或许还缺乏大量的、有学术分量的实证研究以及建立在这些研究基础上的、有较大科学根据的预测。见前注2。

  [4] 如梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期；李开国：《评〈民法草案〉的体系结构》，载《现代法学》2004年8月第4期；王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年2月第1期；黄维：《关于纽约民法典编纂的论战——兼与关于德国民法典编纂之论战比较》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版；等等。

  [5] 梁慧星：《当前编纂民法典的三条思路》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第3页。

  [6] 张文显：《法理学》，法律出版社2007年版，第226页。

  [7] 由于《德国民法典》在逻辑的严密性上几乎无可挑剔，许多人由此比较认为《法国民法典》是一部缺乏逻辑体系的民法典，尤其是它的第三编，被称“大杂烩”。这种观点是有待商榷的，《法国民法典》是有自身的逻辑体系的，只是在民法学的学理，包括具体的制度上，它的逻辑性弱于《德国民法典》，但就其自身的基本结构而言，它清晰地凸现了“人——物”对应的“《法学阶梯》的结构”，确立了人在民法典中的中心地位。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。）

  [8] 王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

  [9] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。

  [10] 《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

  [11] 《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；……”

  [12] 《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；……”

  [13] 除了这三种主张之外，还有马俊驹教授的七编制主张，麻昌华、覃有土两位教授的三编制的主张等。（参见马俊驹：《未来民法典的体系构想》，载中国民商法网；马俊驹、周瑞芳：《制定民法典的指导思想及其体系构想》，载《吉林大学社会科学学报》2001年第5期；麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。）

  [14] 魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第2、8—10页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第9—11页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第4—6页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第1—2页。有意思的是，梁慧星教授在其著述《民法总论》（法律出版社2001年版）中将民法的调整对象表述为“财产关系”和“人身关系”，但却把“人身关系”仅仅理解为“身份关系”，不知何故。参见该书第48页。

  [15] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第3页；彭万林主编：《民法学》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第12—22、 55页；徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期；徐国栋：《对民法调整对象的调整方法的再认识》，载《法学》1993年第9期；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第23页。但以上学者均是对“财产关系”和“人身关系”的排序有异议，对民法的调整范围是这两者并无异议。

  [16] 《民法通则》第2条规定：“中国人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

  [17] 当然，这种归属的确定并非绝对意义上的。如物权法中的所有权、家庭财产共有制就具有很强的人身属性，而亲属、继承到底是具有更多的人身属性还是更多的财产属性，学界也有争论。（参见余能斌、夏利芬：《试论亲属法的基本属性——兼谈亲属法应否从民法典中独立》，载《湖北社会科学》；李霞：《民法亲属编三题》，载《山东社会科学》2004年第8期；周子良、李锋：《中国近现代亲属法的历史考察及其当代启示》，载《山西大学学报》2005年第11期；雷春红：《中国未来民法典亲属法编两议》，载《社科纵横》2006年第2期。）

  [18] 麻昌华、覃有土两位教授认为民法典要能够容纳全部民法的内容，他们所设计的民法典体系结构也的确包括知识产权在内的所有民事法律（商法除外）。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。）笔者认为这种观点有待商榷。

  [19] “梁氏草案”就采用了这种解决方法，其在总则编第四章“权利客体”中规定（第94条第1款）：“民事权利的客体包括：物、行为、人格利益、智力成果。” （参见中国民法典立法研究课题组（梁慧星主持）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第19页。）

  [20] 著名国际私法学家唐纪翔（嘉甫）先生语，转引自郭寿康、赵秀文主编：《国际经济法》，中国人民大学出版社2006年版，第2页。当然，现今学界对此观点也有颇多争论，尤其是以统一的实体规范来解决冲突规范所无法解决的问题成为当今国际私法新的发展趋势以后，国际私法的“私法性”也逐渐得到凸现，但至少就冲突规范而言，唐先生的观点仍不可谓不正确。

  [21] 黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第124、129页；梁慧星：《关于当前制定民法典的三条思路》，载《律师文摘》2003年第4期。

  [22] 此乃民法稳定性之根源。基于此，笔者认为民法典固然重要，但也不必过于急着编纂通过。就是因为它太重要了，所以我们决不能用以前那种为应付眼前问题而立法的态度来对待它，我们需要开展广泛而深入的研究和讨论，需要长期认真务实的准备工作，因为我们需要的是一部既能惠及当代又能福荫子孙，像法德那样传之百年的民法典。

  [23] 最为典型的当属债法部分。“梁氏草案”将债法一分为三，就是考虑到债法在20世纪的极度扩张，如仍作为一编与其它各编内容并列将使民法典缺乏匀称之美。但这种做法也遭到一些学者的批评，称在逻辑上，物权法对应的本是债权法，现在却成了对应债权法中的债权总则、合同、侵权行为，根本背离了德国民法典体系精炼之特征。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2002年第4期。）

  [24] 《法国民法典》没有物权与债权概念的区分，它的第二编“财产及对于所有权的各种限制”实际上规定了德国法上物的概念，也规定了几种物权，但却又在第三编 “取得财产的各种方法”中规定质押、优先权及抵押权。因此，笔者这里“《法国民法典》意义上的物权法”是指实质意义上的物权法。

  [25] 徐国栋：《民法草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第66页。

  [26] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第144页以次。

  [27] 同前注26，第155—156页。

  [28] 同前注26，第156—157页。但实际上已经有宪法学者对宪法编排顺序及以之为基础的宪法学研究提出了异议。例如张千帆教授的著述《宪法学导论：原理与应用》（法律出版社2004年第1版）一书共分三大部分：第一部分概论（主要论述宪法的基本概念、特征、原则；宪政思想渊源的形成与发展；宪政审查与宪法效力）；第二部分国家权力的结构与组织；第三部分公民基本权利。公民基本权利不可谓不重要，而且在张教授看来“宪法最终也是唯一的目的在于保护公民个人的尊严和权利”，但保障权利必须依赖有实质效力的宪法，“宪政审查是宪法效力的必要保障，没有某种形式的宪政审查，宪法就失去了实际效力”，这又何谈保障权利呢？而“之所以把公民权利放在国家机构的后面，部分是出于循序渐进的考虑，因为‘宪法’的原始含义毕竟是指政府的组织法；部分则是因为国家权力的合理分配是保障公民权利的前提——我们所说的宪法保障，实际上是指通过政府有关部门依据宪法对公民权利实施的保障。”可以看出，张教授所主张的编排顺序不是基于所谓的“重要的前置、次要的后置”的“原则”，乃是基于“宪政审查——控制国家并确保政府机构依法行使权力——保障权利”的宪法的自身逻辑。再者，徐国栋教授指出国人具有“梁山伯英雄排座次”的“思维习惯”和“行事方式”（同前注26，第155页），那又为何对国人在看大戏、开大会等日常生活中的“看压轴大戏”、让最重要领导最后作“总结性发言”的“思维习惯”和“行事方式”视而不见呢？

  [29] 潘德克吞体例也可分为两种：一是萨克逊式的，一是巴伐利亚式的。两者均为五编制，且内容相同，唯一的区别是后者将债权置于物权之前。《德国民法典》最终采巴伐利亚式。之所以如此，是因为当时的德国已经进入了“法律生活的动态形式”，即“资本主义的法律生活”，“债权不复是旨在为物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”（参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。）日本学者我妻荣也持此观点。（参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第6页。）但这也只能算是一家之言，更何况它解释不了为什么在《德国民法典》颁布后资本主义经济更加发展的时期，瑞士、荷兰编纂的民法典却将物权置于债权之前。因此，使两者都能得到合理解释的理由或许不是目的应前置的先见，甚至或许不是先采取手段后才能达至目的的逻辑规律，而只是如此的安排更能契合当时国家的具体情况以更有助于法典目的的实现。

  [30] 徐国栋教授自称其方案的哲学基础是以人为中心、为目的，关怀人、关心人与自然的共生和谐的“新人文主义”，但这仅仅还只是他自己的一种解释，至于究竟能否达至“新人文主义”的目的价值，学界也有异议（参见张谷：《质疑民法典起草中的 “新人文主义”》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期），而且实际上目前还缺乏直接的证据（当然，直接的证据恐怕只有该草案成为真正的民法典才可能会产生），其以将人法前置的《瑞士民法典》和《荷兰民法典》，乃至德国式变种的《乌克兰民法典》作为自己的论据，并指出《德国民法典》也开始遭到大的批评和反思，但这些都无法掩盖关注财产法较多的《德国民法典》仍然是一部权利本位的民法典，徐教授自己也承认《德国民法典》至少也含有“半人文主义”。况且，笔者一向认为不仅仅是民法典，当代任何法律都应是“人文主义”的，但这个任务最大的承担者乃应是宪法。《德国基本法》第1条就规定： “人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任，尊敬与保护之。”这个条文不仅仅只是确立了一条实体规则，更是一条解释各项法律必须遵守的规则，即所有法律（当然包括民法典）均不得作有违人的尊严的解释。所以，如果缺乏一部“人文主义”的、有实际效力的宪法，就算编纂出一部“人文主义”的民法典又能解决多少问题呢？

  [31] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第166页。

  [32] 麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》。

  [33] 同前注32。

  [34] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第160页。

  [35] 徐国栋：《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》，载《法律科学》2004年第6期。

  [36] 在梁慧星教授起早先草拟的《中华人民共和国民法典大纲（草案）》第一编总则中，将权利主体置于权利客体之后，但在后来其主持起草的《中国民法典草案建议稿》（“梁氏草案”）中，又将二者顺序调了个个。（参见梁慧星：《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，载徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，第17 页；中国民法典立法研究课题组（梁慧星主持）：《中国民法典草案建议稿》，第3页以次。）

  [37] 同前注34，第172页。

  [38] 王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。关于这一问题，学界颇有争论。有学者主张除损害赔偿之外，返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这些责任方式应当属于绝对权的请求权，坚持大陆法系的传统，认为侵权行为是债的发生依据之一；有学者主张建立统一的侵权责任方式体系，认为这些只是因侵权而必须承担的侵权责任而不是一种债；另有学者主张竞合适用。（参见魏振瀛：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第749页。）

  [39] 王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第124—125页。

民法典应用案例篇(7)

判例一词，严格意义上说是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判决上的先例”。广义而言，判例有以下几种含义:一是指法院的某个判决，如某案例;二是指判决中的某种判断，如案例中的某种判断用以解释或补充成文法的规定;三是从法官判决中推导的法律思想，如从判例中推导的情事变更原则。一般所说的判例，是指可作为其他判决的先例，其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。而判例法就是由判例所形成的法律规范的总称。

一、判例法产生的背景与基础

（一）概念法学日益受到挑战

大陆法系本来受概念法学的统治。概念法学是19世纪后期和20世纪初兴起的法学思想，即以概念解释法律的思想。该学说认为法解释学的任务就是“根据概念计算”，即法官解决法律问题就像数学家用数字和符号计算一样，只要使用法概念进行推理，什么问题都可解决。随着德国民法典的公布实施，概念法学达到顶峰。

但是，体现概念法学的法典化并非不要判例。大陆法系各国，民法典之外均有判例，民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况，弥补成文法典的不足，通过判例的法解释使法典成为有生命的法律，不断进化的法律。判例法对成文法的补充、解释作用，在日本法中表现得最为充分。在日本，以著名民法学家星野英一为首的法学者编集的《判例六法》，在成文法条文后凡有判例者分类依次排列出判例的法律性判断并注明判例出处，无判例则仅列出条文，学习、适用一目了然，甚为方便。

（二）成文法的固有缺陷

概念法学日益受到挑战，判例法日益发展，源于经济发展和社会变革要求法官在审判实践中不断解释和补充法律，还源于成文法的固有缺陷：

1.法律使用的语言、含义并非像数字那样精确，特别是民法有些专门术语，必须经解释才能确定其含义。2.法律具有相对的稳定性，而社会处于经常的变动之中，制定法律时针对的社会情况往往会发生变化，如何适用原来的法律，就需要法官创造判例。3.法律难免有漏洞，这就需法官确定一种解决纠纷的规则并对这一规则在判决理由中作出解释，以创造法律的补充性判例。

（三）诉讼类型的变化

20世纪中后期，诉讼的类型发生了重大变化，出现了以创立、改革现行国家政策为目的的政策志向型诉讼（如宪法诉讼、公害诉讼、追究国家赔偿责任的诉讼等，其核心是创立、改变现行国家政策的目的），与此相对应的是以往纯粹以解决当事人纠纷为目的的纷争志向型诉讼。日本从20世纪50年代，我国从20世纪80年代开始出现了政策志向型诉讼。两种诉讼的主要区别是：(1)纷争志向型诉讼，判决限于当事人之间的权利义务，与当事人之外的人无关;政策志向型诉讼，判决涉及的权利义务，不限于当事人，而应考虑原、被告所代表的某类人的集团利益，即判决不仅影响当事人利益，对潜在的原、被告的利益也将发生影响。(2)纷争志向型诉讼，只需法官根据当事人各自的主张、举证和已有的规则作出事实和法律后果的判断;而政策志向型诉讼，则需法官考虑并决定是否改变现行的规则或创造一种新规则以解决纠纷，此时，法官是政策的决定者和法制度的设计者。

二、判例(案例)的功能

(一)判决预测

判决预测，是指对某种判决结果的事前预测。对具有法律效力的判例，下级法院会依此对相同类型案件作同类判决，人们可以依此预测法院的判决结果。

(二)促进理论发展

判例的形成和发展，离不开理论的支持。同时，判例为理论研究提供具体的事例，检验理论的正确性，促进理论研究与实践的结合，从而推进法学理论的发展。

(三)促进法律完善

1.消除法律的模糊性。如民法通则第一百二十六条规定的“建筑物及其他设施”致人损害，其中，“建筑物”好认定，“其他设施”就很模糊，树枝折断伤人，算不算“其他设施”，判例从法律意义上加以认定，这就使法条在实施中增加了新的含义，是扩大解释，增强了法律的生命力。因此，审判的运动就是法的运动。2.弥补法律漏洞。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例，这些判例确定的判旨，就是未来法律条文的雏形。比如民法典草案就树枝折断责任的条文，就是来自于护路树的判例。

(四)法学教育的辅助手段

法学教学，不只是让学生掌握法学知识，还应培养学生对法院判决的预见能力，后者必须通过判例教学来完成。 三、我国民事司法案例与判例法试点

(一)最高人民法院的司法解释

1.下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题，向最高人民法院提出请示，最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复，下级法院依此批复作出判决，但并不直接引用此批复。2.最高人民法院发布关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见或实施细则。

(二)最高人民法院公布案例

最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，及时发布批复、解释，并公布经审判委员会通过的案例。

中国的案例与国外的判例，有以下不同：1.判例具有法源性，案例不具有法源性。判例在英美法系国家，是第一法源，成文法是其补充，为第二法源;而在大陆法系国家，则为第二法源。案例不一定是对法律漏洞的补充，不一定是对具体规范的创造法规则的解释，只具有参考指导价值，不具有法律的强制性，因此不是法源。但判例的约束力分为法律上的和事实上的，最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用，具有事实上的约束力。2.判例是经专门的组织机构认可的，案例无须经专门组织机构认可。3.判例可变更、撤销，案例无须变更、撤销。

(三)个别地方法院进行判例制度试点

近年来，有的地方法院进行了判例试点，进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是，先例判决仅起参考作用，由各业务庭报研究室，经初审后交审判委员会审定公布。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是，就民商审判规定了判例的指导作用，判例由市高级法院审判委员会决定，规定判旨，作出评析，判例限于无法律规定的情况，不能援引，同类案件可作不同判决，但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院，如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。

上述事实，表明中国的判例制度正在孕育之中。

四、创立我国的判例制度

我国必须实施判例制度，这一点在理论界认识基本一致，但实施何种判例制度，存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源，实行法、德、日等国的判例制度，另一种意见是否认判例的法源性，认为判例不应有法律的拘束力，实际就是主张实行现在的案例制度。