财产权理论论文篇(1)

关键词：财产权，所有制，所有权，经济制度，公共财产，生产资料

由于社会制度的不同，中国宪法中的财产权条款与西方资本主义国家宪法中的财产权条款存在着从内涵到形式的差异。过去十几年，随着社会经济的发展，公民财富的增长，要求修改宪法中的财产权条款，从而希冀财产权条款发挥更大作用的呼声越来越高。但是，如何修改，修改成什么，由于没有现成的经验，学者们纷纷将目光投向国外发达国家的宪法理论与实践，并且纷纷著文要求仿照西方国家宪法的模式来修改中国宪法中的财产权条款，2004年3月，这一要求终于获得了实现。但是，问题并没有因此而完结。移植的成功与否不仅有待于以后的实践检验，而且首先取决于移植前对双方移植土壤的深入考察。但是，这后一工作似乎并未引起学者们的重视，学者们往往简单地用政治话语式的批评代替了深入的学术考察。这显然不利于移植制度与中国传统制度之间的融合。为此，本文将分别考察2004年宪法修改前与修改后财产权的理论基础，从而揭示为什么一些地方获得了修改，而另外一些地方为什么没有修改，以及进一步修改的可能性。

一、修改前的理论

（一）财产权与所有制

考察中国宪法保障财产权的历史，可以发现中国宪法倾向于保护所有权，并且一直将财产权的条款放在宪法的“总纲”部分，与经济基本制度放在一块，虽然保护所有权的倾向在2004年得到了修正，但是，财产权条款仍然没有摆脱隶属于“总纲”的格局。可以说，这并非中国宪法的创造，而是与中国宪法的理论渊源——马克思主义有关。它直接根源于马克思主义的财产权理论。

1、为什么保障财产权以保障所有权为中心？

在2004年宪法第22条修正案之前，我国宪法上有关财产权的表述都是所有权，如生产资料的所有权、生活资料的所有权、合法财产的所有权。虽然也有我国历来重视土地等不动产方面的原因，因为对于不动产最关键的就是所有权，但最主要的原因在于构成我国宪法理论基础的马克思主义理论对于财产权本质的认识。

马克思认为，财产反映的不是人与物的关系，而是人与人之间的关系，因为世界上不存在一个孤零零的财产，财产必然是你的财产或是我的财产。这个论断基于马克思对私有财产产生过程的考察，他说，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”［1］（P382）在这里，马克思是在两种意义上使用财产这个词的，前一个财产是指作为客体的财产，而后一个财产，则是指财产权。但是，无论是作为客体的财产，还是作为财产权，它们都是以占有的事实为其基础，也就是说，真正的自然界的物——无主物，通过占有而成为财产，再通过法律的承认，而成为财产权。马克思接着说，“所以，财产最初无非意味着这样一种关系，人把他的生产的自然前提看作是属于他的，看作是自己的，看作是与他自身的存在一起产生的前提，把它们看作是它本身的自然前提，这种前提可以说仅仅是他身体的延伸。其实，人不是同自己的生产关系发生关系，而是人双重地存在着：从主体上说作为他自身而存在着，从客体上说又存在于自己生存的这些自然无机条件之中。”［2］（P485）在这里，马克思多次用到了“看作是属于他的”、“看作是自己的”、“看作是”，这是对人对财产的占有状态的形象描述。“看作”指明了占有的事实状态，而非法律上的权利，“是自己的”，是人有将物据为己有并排斥其他人占有该物的意图。马克思所说的人把财产“看作是自己的”，这是接受了罗马法对占有须具备“体素”和“心素”双重要件的理论的结果。因此，马克思才又说，“什么也不据为己有的占有，是自相矛盾。”［3］（P90）罗马法的占有概念包含两个要件：第一是对物的控制，即在经济和社会意识中使人能够根据物的不同性质对物为所欲为的那样一种同物的关系；第二是将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，罗马人将其表述为“占有体素”，后者未占有的精神要件，罗马人将其表述为“占有心素”。在罗马法的文献中，并没有所有权的意义，罗马人是以“这个东西是我的”来表示所有主，［4］（P196）当罗马人说“此物是我的”时，不仅实际控制该物，而且将物据为己有的“所有”的观念同时产生。显然，所有属于占有中的一个要件。［5］（P196）

由此可见，财产的事实前提是占有，但是精神前提是体现为人的意思表示的“所有”，故而，财产才成为人的身体的延伸，和人成为一个整体。[1]当物基于人的意思，看作是属于他的物时，正如耶林所说，这给物“打上了人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身——所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已。”［6］（P30）同时，当人把物“看成是自己的”物时，是以其对立的形式即他人对该物“无所有”为条件的，对占有人以外的他人来说，即“不是自己的”，“是别人的”。如同马克思所说，“人把自己当作所有者，当作自身现实性的条件的主人，个人看待其他个人也是这样。”［2］（P485）这里暗含了人与人之间对物的关系，当人把物看成是自己的，是以他本身是共同体的成员为条件的，没有他人对该客体的让渡、容忍及不干涉，所有人的“所有”不存在，财产权的排他性正由此产生。

这样，将财产权的核心归结为所有权就是自然而然的了，因为所有权一方面体现了所有者将财产据为己有的意思表示，另一方面，又暗含了所有人与其它人之间在财产上的关系，从而证成了财产对人的意义和之所以通过法律保护财产（即建立财产权）的价值。

当然，马克思上述论证是在普遍、抽象的基础上进行的，即针对脱离了具体社会形态的财产而言的，因此，也可以说是“所有权”对财产权在哲学上的意义。但是，马克思对所有权的偏好更主要的是建立在对具体社会形态的财产产生方式的分析上，这就是我们下面将要谈到的所有权与所有制的关系。需要注意的是，在马克思的论述中多次用到了“物”，可见，马克思对财产的理解是较为狭义的，即把财产与物等同。而对“物”来说，强调占有和归属就不令人奇怪了。[2]

2、为什么财产权条款紧跟所有制条款？

在2004年修宪之前，我国宪法保障只保障作为财产权核心的所有权，而从所有权条款的位置来看，基本上都紧跟所有制条款。如1954年第5条是所有制条款，第6—14条就是所有权条款；1975年宪法第5条是所有制条款，

第6—9条就是所有权条款；1978年宪法也是如此；1982年宪法第6条是所有制条款，第8—13条是所有权条款。2004年修宪之后，保障所有权转变为保障财产权，但财产权条款的位置依然未变。[3]这种宪法规范安排的原因在于，马克思认为，所有权与所有制有着紧密的关系。所有制是一定社会的生产资料归谁占有、归谁支配的基本经济制度，它构成该社会生产关系的基础和核心。所有权是由所有制形式决定的，是所有制在法律上的表现。［7］（P134）所有制作为一个经济范畴，是社会物质关系，属于经济基础；而所有权作为一个法律范畴，是以权利义务为内容的意志关系，属于上层建筑。一定的所有制关系发生变化，必然会或晚或早地反映到所有权制度中，使其发生变化。［8］（P245）马克思之所以这样认为，在于他对财产的产生方式的认识。历史上，对财产的产生方式有最大影响的是洛克的劳动财产说，洛克认为，财产是通过人的劳动而产生，人也因为他自己的劳动注入财产而取得对财产的所有权。马克思批判地继承了洛克的学说，他说：“一切生产都是个人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有”。［9］（P24）因为生产的前提需要人与物的结合，人与物的结合的过程就是人对物的占有，所以，“在这个意义上，说所有（占有）是生产的一个条件，那是同义反复。”［2］（P29）但是，洛克只注意到了劳动对财产生成的作用，却没有注意到劳动必须和生产资料相结合才能最终产生财产。由此，马克思说，“劳动不是一切财富的源泉。自然界和劳动一样，也是使用价值（而物质财富本来就是由使用价值构成的！）的源泉。”［10］（P5）通过对奴隶社会、封建社会、资本主义社会的财产取得方式的考察，马克思发现，劳动者虽然付出劳动，但是对生产出来的产品没有所有权，相反，奴隶主、封建主、资本家没有进行劳动，但却享有对最终产品的所有权。而决定这一切的就是谁享有对生产所需的生产资料的所有权。由此，出现了有悖于洛克的劳动财产说的现象：劳动不再支配所有权，而是对生产资料的所有支配所有权。这多少看起来有点难以理解，但是，马克思通过进一步的分析得出，这种可以支配所有权的“所有”，不是一般的某个人的所有，而是一群人普遍地对生产资料的所有，它实际上反映了劳动者在生产过程中与生产资料的结合方式，从而也体现出人们在生产过程中围绕生产资料所形成的关系，这种关系既决定了生产的结果，也决定了生产的性质，这种关系，马克思称之为所有制。由此，马克思指出，“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。因此，给资产阶级的所有权下定义不外是把资产阶级生产的全部关系描述一番。”［11］（P180）

根据马克思的分析，从所有制的主体，即生产资料的所有者是单个的私人还是作为群体的共同体，可以将所有制分为私有制和公有制。根据私人占有生产资料的性质的不同，又可以将私有制分为奴隶社会的私有制、封建社会的私有制和资本主义私有制和小私有制。根据占有生产资料的共同体是否同时占有生活资料，又将公有制分为原始社会的公有制和未来共产主义社会的公有制。马克思认为，由于财产主要通过生产而来，即使是作为生产的前提的生产资料也是这样，但是，由于在某一特定阶段，生产资料处于生产的上游，因此就表现出决定作为生产的下游的财产的性质。劳动固然是取得财产的最正当的途径，但是，在私有制社会，生产资料的私有者却通过把对生产资料的所有这一条件置换成劳动来掩盖自己“不劳而获”取得财产的事实，[4]因此，当资本家声称自己是通过劳动来获得财产时，马克思给与了无情的讽刺：“既然劳动是一切财富的源泉，社会中的任何一个人要不占有劳动的产品就不能占有财富。因此，如果他自己不劳动，他就是靠别人的劳动生活，而且他自己的文化也是靠别人的劳动获得的。”［12］（P6）这样，当生产资料的所有者参与到财产的分配中时，决定财产的所有权的就不是劳动而是所有制了。马克思进一步分析，在奴隶社会，奴隶本身就作为生产资料的一部分为奴隶主所有，因此，马克思说，“第三种可能的形式，就是劳动者只是生活资料的所有者，生活资料表现为劳动主体的自然条件，而无论是土地，还是工具，甚至劳动本身，都不归自己所有。这种形式实质上是奴隶制和农奴制的公式。”［9］（P501—502）在封建社会，封建主虽然仍然占有土地等生产资料，但是，并不直接占有作为劳动者的农民本身，而且农民还可以拥有少量的生产工具，于是农民在生产工具、劳动力、生活资料的意义上行使所有权。到了资本主义社会，“在资本的公式中，活劳动对于原料、对于工具、对于劳动过程中所必需的生活资料，都是从否定的意义上即把这一切都当作非财产发生关系”。［9］（P500）劳动者剩下的唯一财产就是他自己的劳动力。由此可见，除小私有制以外的私有制社会，劳动者对经过其劳动生产的财产的所有权都是不完整的，甚至根本没有所有权。相反，在公有制社会，不管是原始的公有制，还是未来的共产主义公有制，由于生产资料为全社会的人共同所有，全社会的人直接与生产资料相结合，来获取财产，因而，劳动者可以对其生产的财产全部所有，这是一种完整的所有权。最终，马克思说，“财产是和一定的条件，首先是同以生产力和交往的发展程度为转移的经济条件相联系的，而这些经济条件必然会在政治上和法律上表现出来。”［10］（P412）

由此可见，马克思不是从单纯的法律关系出发来考察所有权的，他认为，法律上的所有权不过是对作为事实生产关系的所有制的反映，因此，仅仅看法律上规定了什么样的所有权，只是表面现象，并不能说明所有权的实质。正如马克思在批判蒲鲁东离开经济关系论述所有权问题的错误时所提出的：“要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”［13］（P144）基于这样的认识，在宪法中，将所有权条款紧跟所有制条款后，将财产权条款紧跟所有制条款后，就不难理解了。

3、为什么财产权条款放在“总纲”部分？

与西方国家一般将财产权放在宪法的“公民的基本权利与义务”部分不同，我国从1954年宪法起，财产权条款就一直放在“总纲”部分。我国宪法中的总纲部分主要是用来规定国家的基本政治制度、基本经济制度、基本文化制度的，因此，将财产权放入“总纲”部分，显然是制宪者将其视为经济制度的一部分的缘故。马克思主义认为，宪法作为社会的上层建筑，它不能脱离社会的经济基础而存在，同时它又为社会的经济基础服务。“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系……人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必要的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑树立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活、精神生活的过程。［14］（P82）经济制度就是对这种客观经济基础的确认、调整和维护。［15］（P180）因此，统治阶级在宪法中规定符合其本阶级利益的经济制度不仅是必需的，而且也为统治阶

级的经济制度披上一层合法的外衣。

而经济制度是由不同层次的多种制度构成的复合体，基于这一点，学者们对经济制度的内容有不同的认识，有的认为包括生产资料的所有制形式、物权关系、生产资料经营方式、生活资料的分配方式、生活资料的消费方式、国家对国民经济的管理方式等。［16］（P493）有的认为包括生产资料所有制形式、国家的经济发展方针、国家对国民经济的管理方式、生产资料的经营方式、生活资料的分配原则、物权关系、知识产权和其他社会经济权利等。［17］（P52—58）但是，我们说，宪法上所规定的经济制度并非对一国所有经济制度内容的反映，宪法上规定的经济制度是指基本的经济制度，即经济制度的内容中的核心要素。[5]马克思主义认为，经济基础由生产关系三项基本内容构成，即生产资料所有制形式，生产过程中人与人之间的关系及产品的分配形式。因此，作为经济基础的法律形式的经济制度也必然反映这三项基本内容，而与之相应的就是所有制、财产权和分配制度三项基本经济制度。所有制即生产资料的所有制，在现实中是生产关系的核心，自然也是法律上的经济制度的核心。因为它决定了整个社会的财产的最终归属。财产权是所有制实现的具体化。[6]任何一种所有制形式都必须以实现规模不断扩大的再生产和所有制自身的不断巩固、发展为目标。因此，所有制的实现也就不仅局限于所有制性质的确定，更在于既定所有制条件下如何安排使用财产权，从事社会财富的生产。而生产效率的要求又迫使财产权主体对不同的财产权通过价值判断进行选择，并将符合所有制实现的财产权以法律形式加以确认。马克思曾说，“给资产阶级的所有权下定义不外是把资产阶级生产的全部关系描述一番。”［11］（P180）可见，财产权就是整个生产关系在法律上的最好体现。最后是分配制度，分配制度虽然由生产过程所决定，但是，它同时具有某种程度的独立性，这不仅是因为劳动者与生产资料所有者在分配时所依靠的标准不同，而且更关键的是，生产资料的所有者欲通过分配来实现自己对劳动者剩余劳动的占有。因此，在特定社会制定什么样的分配原则，不仅决定了人们最终所有财产的量，而且也反映了该社会的生产过程的性质。

总之，生产资料所有制、财产权、分配制度共同构成了一个逻辑上自足的整体，在规定经济制度的社会主义国家宪法中必然是一起出现的。[7]这也就不难说明，为什么我国宪法中所有制结构一发生变化，分配制度一发生变化，保护财产权的内容和形式就要随即改变。

（二）生产资料与生活资料

在1982年宪法以前，我国宪法中对私人财产一般不用“财产”的表述，而是用生产资料、生活资料。生产资料与生活资料是马克思对财产的最基本的分类。根据《辞海》的解释，生产资料亦称生产手段，是社会生产力中的物的要素，包括劳动资料和劳动对象，其中最重要的是劳动资料中的生产工具。［18］（P2088）生活资料即消费资料，是用来满足人们物质和文化生活需要的那部分社会产品，按满足人们需要层次分，有生存资料（如衣、食、住、用方面的基本消费品）、发展资料（如用于发展体力、智力的体育、文化用品等）、享受资料（如高级营养品、华丽服饰、艺术珍藏品等）。按使用时间长短分，有一次或短期使用的普通消费品和可供长期使用的耐用消费品。［18］（P1119）

马克思的这种分类的依据在于两者对生产的不同作用。马克思认为，财产是生产的结果，但是，生产要进行，就必须让劳动者与生产资料结合，即劳动者通过劳动工具，对劳动对象进行加工或改造。他说，“不论生产的社会形式如何，劳动者和生产资料始终是生产的因素。但是，二者在彼此分离的情况下只在可能性上是生产因素。凡要进行生产，就必须使它们结合起来。”［19］（P44）因此，决定最终财产实际是劳动者的劳动和生产资料。但是，马克思通过对资本主义生产过程的分析得出，生产资料的因素比劳动者的劳动更重要，在某种意义上，生产资料甚至在支配劳动。这是因为，资本主义社会，劳动者虽然与资本家之间没有人身依附关系，即他可以自由者配自己的劳动，但是，资本家通过将所有生产资料集中到个人手中，造成劳动者只有向其出卖劳动才能获得自己所需的消费品。因此，劳动者表面上看起来是自由的，但却是自由的一无所有，只剩下选择向谁出卖劳动的自由。这样，资本家只需通过对生产资料的所有，就可以自己不劳动，而占有他人的劳动，从而占有最终财产的大部分。由此马克思考察了各个人类历史曾经存在过的各个经济形态，他发现，凡是存在无偿占有他人劳动的经济形态有一个共同的特点，那就是，劳动者失去了生产资料这种劳动条件，生产资料所有者则凭借自己占有的劳动条件，驱使失去劳动条件的劳动者从事劳动，生产成果不是属于劳动者——直接生产者而是属于非劳动者——生产资料所有者。可见，生产资料不仅决定了生产的进行，而且决定了生产的性质。

生活资料对生产的作用主要是再生产劳动者的劳动，虽然生活资对于劳动者个人的意义重大，但是，从生产过程来看，生活资料最终是被生产资料所决定的。马克思说，“消费资料的任何一种分配，都不过是生产条件本身分配的结果。而生产条件的分配，则表现生产方式本身的性质。”［10］（P13）在奴隶社会的农奴社会，由于奴隶和农奴“都是作为生产的无机条件与其他自然物同属一类的”，［9］（P488）其本身就是作为生产资料存在的，他们自然谈不上占有生产资料，所以也就谈不上参与消费资料的分配；在资本主义社会，雇佣工人的情况和奴隶、农奴略有不同，但因他们的个人消费品是通过自己的劳动交换而来的，所以，从实质上看，雇佣工人也谈不上参与消费品的分配，真正的分配只存在于剥削阶级内部，只是剥削者依据其资本的多少，来瓜分雇佣劳动者所创造的剩余价值。至于原始社会的消费品分配，如果说，它是一种平均的分配，那么，这种分配只是以公社成员“都是所有者”为前提的。［9］（P498）因此，不论从理论上还是历史上看，生活资料都是由生产资料决定的。

从生产资料和生活资料对生产的不同作用出发，马克思认为，生产资料和生活资料应当具有不同的所有权形式。生活资料可以是私有的，而且必须是私有的，只有这样才能达到真正为劳动者所消费的目的。然而，生产资料虽然长期以来是私有的，但是这种私有却导致了劳动者对劳动产品的丧失，导致了不劳动者对劳动者的剥削，所以，生产资料的私有是一切“罪恶”的根源，在道义上是不能够被接受的。马克思主张，为了消除剥削，生产资料应当是公有的。正是基于此，马克思不以生活资料的分配原则来划分所有制形式，不在所有制意义上讲生活资料。在马克思眼里，所有制，无论是私有制还是公有制，都是针对生产资料而言的。

因此，在存在所有制条款的社会主义宪法中，区分这两种意义的财产就很有必要。由于所有制条款中的“财产”只能是指生产资料，所以，当实行不同的所有制时，与其相对应的财产权条款中的“财产”的内涵就会发生变化。如1949年《共同纲领》和1954年宪法都规定我国的所有制形式是混合所有制，即公有制与私有制并存，这样，对于占有生产资料的资本家的财产而言，就意味着既保护其生产资料，也保护其生活资料，而对于一般公民而言，就只意

味着保护其生活资料所有权。1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法都规定实行单一的社会主义公有制，即不允许个人拥有生产资料，那么，保护公民所有的财产就只意味着保护其生活资料。1988年宪法第1修正案以后，允许了私营经济的存在，我国的所有制结构又变回混合所有制，这时，公民所有的财产也相应成为生产资料和生活资料的双重保护。[8]

（三）公共财产与私有财产

公共财产和私有财产也是我国宪法常见的对财产的一种分类。从1949年《共同纲领》开始，这种公共财产和私有财产共同保护的格局就在我国宪法中一直存在。这种分类的划分依据是享有财产权的主体，私有财产，顾名思义，即由私人享有的财产；而公共财产，根据《辞海》的解释，在我国，指国有财产、劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。［18］（P341）可见，在我国享有公共财产的主体是国家和劳动群众集体组织。那么，公共财产的享有主体为什么只有国家和劳动群众集体组织以及为什么要进行这种分类，就不得不谈到马克思列宁主义关于所有制的理论。

马克思认为，由于生产资料的私有制必然导致剥削（小私有制除外），因此，要在社会主义国家废除剥削，就必须采用生产资料的公有制。但是，对于生产资料的公有制究竟采取什么形式，马克思并没有明确指出，他只是说：“因此私有制也必须废除，代替它的是共同使用全部生产工具和按共同协议来分配产品，即所谓财产共有。”［13］（P217）这种状况一直延续到第一个社会主义国家——苏联的建立。十月革命胜利以后，苏维埃政权根据列宁关于剥夺剥夺者和国有化的思想和计划，迅速地、强制性地、全面地把资本主义工厂、企业和银行收归国有，建立了社会主义国家所有制经济。与此同时，改造农业中的小私有制，对农业实行“全盘集体化”。在集体化过程中，斯大林论述了有关农业社会主义改造的许多重大问题，诸如关于农业集体化的客观必然性问题，集体化的前提和条件问题，农村中社会主义经济的集体农庄形式问题，农业劳动组合是现阶段集体农庄运动的基本环节问题，在全部集体化的基础上消灭富农问题，农业机械站在集体农庄制度发展中的作用问题，从组织上和经济上巩固集体农庄问题，等等。这样主要是在斯大林理论的指导下，苏联建立起了合作集体农庄所有制，并使之与国家所有制一起构成了两种基本所有制形式。1952年2月—9月，斯大林又在《苏联社会主义经济问题》一书中，对“两种公有制”模式进行了系统化、定型化。他说，“现今在我国，存在着社会主义生产的两种基本形式：一种是国家的即全民的形式，一种是不能叫作全民形式的集体农庄形式。”［20］（P550）“这种差别不仅归结为农业的劳动条件与工业的劳动条件不同，而首先和主要是归结为在工业中我们有生产资料和产品的全民所有制，而在农业中我们却有着不是全民的，而是集团的、集体农庄的所有制”。［20］（P559）斯大林的“两种公有制”模式直接影响了我国社会主义改造中公有制的建立。

从公有制的两种模式——国家所有制和集体所有制出发，公共财产的内容也自然分为国家所有的财产和集体所有的财产。从这个意义上来看，公共财产主要是指生产资料，与之相对应，既然生产资料不能实行私有制，那么，私有财产只能是对生活资料而言了。这就是在马克思主义的公有制语境下，公共财产和私有财产的真实含义。

然而，马克思虽然没有讲过公有制的具体形式，但是，他也没有讲过国家所有制就是全民所有制。相反，马克思认为，“国家真正作为整个社会的代表所采取的第一个行动，即以社会的名义占有生产资料，同时也是作为国家所采取的最后一个行动，那时，国家政权对社会关系的干预将先后在各个领域成为多余的事情而自行停止下来。”［12］（P320）在未来社会中，“同社会相对立的政府或国家将不复存在。”［3］（P454）可见，马克思的真实观点是，国家所有制并不是未来社会真正建立后的社会主义所有制的形式。认为社会主义社会不仅国家继续存在，而且国家所有制也依旧保留的是列宁，列宁认为，“计算和监督是把共产主义社会第一阶段‘调整’好，使它能正确地进行工作所必需的主要条件。在这里，全体公民都成了国家（武装工人）的雇员。全体公民都成了一个全民的、国家的‘辛迪加’的职员和工人。全部问题在于他们在正确遵守工作标准的条件下同等地工作，并同等地领取报酬。”［21］（P545）“要使国家完全消亡，就必须有完全的共产主义”。［21］（P252）在列宁的社会主义阶段继续存在国家所有制的情况下，斯大林又进一步将国家所有制与全民所有制联系起来，他的观点主要是，全民所有只能是抽象意义上的，因为全民很难按照一个意志活动，所以，全民不可能来具体地行使所有权，在这种情况下，只能通过代表全民意志的国家来代替全民行使所有权，而国家所有制实际上就是全民所有制的实现形式，也就与全民所有制等同。所以，我国宪法中对公共财产还有另一种表述方式：如1949年《共同纲领》第28条，凡属国有的资源和企业，均为全体人民的公共财产。1954年宪法第5条，国家所有制即全民所有制。第6条第2款，矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。1975年宪法第6条第2款，矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。1978年宪法第6条第2款，矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他海陆资源，都属于全民所有。1982年宪法第9条，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。经过列宁、斯大林的改造，马克思所说的劳动者共同所有的财产已经转化为国家所有的财产和集体所有的财产两类。

二、修改后的理论

经过2004年的修改之后，一些条文已经发生了变化，相应地其所依据的理论基础也有所不同。当然，在过去的几十年间，宪法上的财产权条款并不是一直不变的，从修宪的历史来看，每次修宪都会直接或间接涉及到它。但是，如果说至今为止对其修改最大的、甚至触及到精神内涵的转变的还是2004年的修改。在某种意义上说，2004年构成了我国宪法上财产权理论的分水岭。下面，我们将根据这次修宪的内容，探讨其修改的思路和理论基础。

（一）保护财产的所有权就是保护财产权吗？

传统的理论根据马克思关于财产的核心是所有的论断出发，认为保护所有权就是保护财产权。但是，我们前面讲过，马克思作出这个论断的背景是他常常将财产等同于物，对于物来说，当然才能称得上占有。但是，现代财产发展的趋势是逐渐摆脱与物的联系，一些英美法学家将之称为“财产权的解体”。美国法学家托马斯·C·格雷举例说，大多数人（包括大多数不具备专业素质的人）都把财产权当作一种可为人们所拥有的物品，拥有了财产权也就拥有了对物的排他性控制的权利。在此前提上，假如法律对于这种排他性的权利进行约束也被认为是破坏了财产权的完整。但是就所有权来说，专家们把过去实实在在统一的所有权概念分解为一种多少有些朦胧的“一束权利”。因

此，一件物品可以为一个以上的人所拥有，在这样的情况下，就必然涉及到联合所有者的每一方同这一物品有关的特定权利。比如，A拥有一英亩黑土地，在他的所有权中，他有法律权利让这块地闲置，即使开发它可以带来较高的收益。现在，A把土地作为信托财产，转让给B（受托管理人），以使C获取收益（受益人）。这样，就没有人能说他们有法律权利来非经济地使用这块土地，或者让其闲置，因为拥有这部分所有权的既不是A，也不是B或C，在这里，这部分所有权消失了。在B和C之间，谁拥有这一英亩黑土地呢？律师们说B有法律的所有权，C则有衡平法上的所有权，但是，对说明这里的问题毫无意义。问题在于我们是否能够详细确定B和C与那块土地的法律权利。［22］

格雷进一步指出，财产权之所以不与物品相对应，“因为在现代资本主义经济中，大多数财产权都是无形的。就拿财产权的公共形式来说：公司中的股票份额，债券，各种形式的商业票据，银行帐户，保险单，等等。更不用说那些更加神秘而难以确定的财产权如商标、专利、版权、特许权和商业信誉。”［22］

最后，格雷指出，这种或者全有或者全无的所有权范畴作为一种法律思想形式在现代资本主义经济中已日益变得不重要了，对资源的法律控制已日益被分解为各个特殊的权利。在控制主要生产资料的大型的公众持股的公司中，这种财产权的分解表现得特别明显。不持有股份的经理权力的增长，只是支配现代公司中资源的法律权力已被分解的最基本现象的一个方面。不仅经理和普通股东，而且其他股东阶层、总裁、国家债券持有者、其他债权人、大供应商和客户（通过订立合同产生联系）、承保人、政府管理者、税务当局、工会，等等，都具有集中于古典财产权理论中单一的、理想的、物的所有者中的某些法律权力。［22］

应该说，格雷的分析是非常有道理的，所有权在财产权中的地位的衰落是与财产的中心从“物”转移到“权利”有关的，在另一方面也与现代财产权注重对财产的使用而不注重财产的归属有关。

我国民法学者马俊驹、梅夏英在比较了大陆法系的财产权制度后与英美法系的财产权制度后认为，大陆法系以所有权为中心制度在面对现在社会许多新的财产现象时，[9]如法人财产、租赁、信托，正陷入解释力不足的困境。[10]主要原因是“它赖以存在的经济条件发生了显著变化：第一，经济形态由‘相对静态’到‘频繁交易’。古罗马主要是处于农业社会阶段，罗马法在此基础上形成了以实物的静态占有为目的的物权制度，以及为实现该目的而形成的债权制度。当现代市场经济动态交易中的价值形态与实物形态并存，且以前者为主时，价值形态的财产或无形财产便成为权利客体，而它在法律上却难以定位。传统物权通常不能反映以价值形式存在而又非属债权的利益，从而无形中留下了一片真空。第二，价值目标由‘归属’到‘利用’。古罗马物权法以确定物的最终归属为宗旨，且以保护处分权为核心，使财产无法突破所有人意思和所有物固体形态归属的限制。而现代市场经济的社会化、高效化，使物的充分利用成为首要价值目标。要求摆脱所有权的羁绊，由支付等价来获取权利已成为一种趋势，这种要求目前只能由他物权优位化获得部分满足。第三，利益实现由‘自主管理’到‘价值支配’。传统财产权制度并未注意到财产经营管理者同财产价值支配是可以分开的，物的最终处分权也可由他人行使。显然，当这种核心支配权依法可让渡给他人时，原所有人是否仍享有所有权便值得怀疑。”［23］

由此，他们认为，大陆法系在强调所有权的同时却忽视了财产法的最根本目的：在任何社会任何时代，财产法的目的在于社会资源的最优配置及充分利用。财产法的一个主要功能便是创造、保护以及促进这种交易结构。“使用是个人占取的主要条件，即使是某个人制造的物品，也只有当使用它，并借助使用表现它们的归属时，才被认为是属于他的。”大陆法系的所有权是一种抽象的支配权，这种支配权所具有的完整性和弹力性阻止了财产的自由让渡，使多数情况下利用人无法摆脱所有权人的控制。［23］

因此，大陆法系以所有权为中心的财产权制度需要重建，重建的思路不是放弃所有权，而是在保留所有权的同时引入更高层次的财产权概念，赋予其他财产权形式与所有权平等的地位，同时，无论是作为旧财产的“物”，还是作为新财产的“权利”，都可用统一的“财产”的概念来统摄。

虽然上面三位学者都是从民法的角度来论述所有权对财产权的意义的，但是，对宪法上保护财产权的规定也有启发作用，因为就财产权的实质内容来讲，宪法学与民法学面临的问题是同样的，民法学的研究成果也同样值得宪法学借鉴。正如马克思强调发展地看待事物一样，马克思主义理论本身也是发展的，由于受他所处时代的物质生活的影响，马克思强调保护财产的所有权，但是，在物质生活基础以及发生改变的今天，根据时代的发展适时地将保护财产的所有权转向保护财产权，这也是宪法规范对社会现实的适应性的要求。

（二）公民的私有财产包括生产资料吗？

生产资料公有制是社会主义的基本特征，同时，为了消灭剥削，消除两极分化，社会主义要求废除生产资料私有制。基于这种理论诉求，进入社会主义社会之后，我国宪法保护公民的私人财产只保护其生活资料，如1975年宪法第9条第2款，国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生产资料的所有权。1978年宪法第9条，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。1982年宪法第13条第1款虽然去掉了“生活资料”的用语改为“合法财产”，这主要是为了照顾第11条个体经济中个体劳动者所拥有的生产资料，但是，对于个体经济外的大部分公民来讲，仍然只保护其生活资料。同时，从第13条第1款对合法财产的列举来看——合法的收入、储蓄、房屋与1975年宪法对生活资料的列举——劳动收入、储蓄、房屋，1978年宪法对生活资料的列举——合法收入、储蓄、房屋相比，并没有多少变化，这也从侧面印证了1982年宪法中对公民合法财产的保护仍然以保护生活资料为主。1988年宪法第1修正案承认了私营经济的合法地位，而私营经济是典型的生产资料私有制的经济形态，显然，这导致了1982年宪法第13条中“合法财产”的含义变迁，与个体经济所拥有的生产资料相比，这时“合法财产”中包含的生产资料的内容在质和量上都远远增加。而1988年的现实情况是，私营经济的规模已经接近公有制经济的一半。2004年的第22条宪法修正案取消了对私有财产的列举，只是规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。”在王兆国向全国人大所作的关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）》的说明中，他解释为“保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。”至此，我国宪法中的公民的私有财产的含义已经从单纯保护生活资料、不保护生产资料转变成生活资料和生产资料都给与保护。前后如此巨大的变化，不仅仅是条文上的词语转换，它更涉及理论上对马克思主义中的私有财产论断如何重新认识的问题。

近年来，随着对马克思主义经典著作研究的不断深入，尤其是对以前未受人们重视的马克思的“手稿”的研究，破除了以往人们对马克思主义理论的一些片面理解和误解，可以说，在

一定程度上起到了“正本清源”的作用。马克思有关私有财产的论述集中体现在他的《1844年经济学哲学手稿》中，[11]这部手稿的主要内容是通过对资本主义“异化劳动”的分析来揭示私有财产的来源和本质，并从而提出“共产主义是私有财产即人的自我异化的积极扬弃”，从而为马克思“消灭私有制”的观点奠定了基础。马克思认为，私有财产是外化劳动即工人同自然界和自身的外在关系的产物，结果和必然后果。［24］（P100）马克思是从两个方面考察劳动异化的。第一，从工人与劳动产品之间的关系来考察。马克思认为，工人在劳动中创造了产品，但支配劳动产品的不是工人，而是资本家。他指出：“工人生产的财富越多，他的产品的力量和数量越大，他就越贫穷。工人创造的商品越多，他就越变为廉价的商品，物的世界的增值同人的世界的贬值成正比。”［24］（P90）这就是说，工人通过劳动创造的产品，却反过来压迫工人，这种工人与劳动产品之间的表现状态，是劳动产品与工人相异化。第二，从工人与劳动过程的关系来考察，马克思认为，不仅劳动产品对工人是异己的，而且劳动本身对工人来讲也是外在的。工人不是把劳动看作可以创造自己，而是一种自我牺牲，自我折磨，属于别人的劳动。“只要肉体的强制或其他强制一停止，人们就会象逃避鼠疫那样逃避劳动。”“对工人来说，劳动的外在性质，就表现在这种劳动不是他自己的，而是别人的；劳动不属于他；他在劳动中也不属于自己，而是属于别人。”［24］（P94）正是工人在劳动中生产出与劳动格格不入的劳动产品和人，使财产不再是自己的，而成为别人的私有财产。

马克思接着指出，这种异化劳动导致私有财产的状况并不是一直都有的，而是一个历史现象。在人类历史的初期，劳动能力很低，人类以自己直接需要的量作为生产的尺度。生产者需要的东西直接也就是生产者所生产的物品本身，生产者的产品与生产者具有直接消费和个人需要的关系，根本不存在劳动的异化和条件。随着人类劳动能力的提高，逐步有了超过自己需要的产品，即出现了剩余产品，这就有了交换。随着交换的出现，产品与生产者发生了异化，劳动逐渐变为收入的来源、谋生的手段。因此，从产品的异化走向劳动的异化的关键是劳动能力的发展，私有财产的产生是产品剩余导致人类生产发展到新的阶段，具有一定的历史进步性。第一，私有财产以特有的方式推动人类社会的综合进步。马克思认为，私有财产可以表现为地产、劳动、动产（资本）等。他在分析以动产形式出现的私有财产的作用时说：“动产已经使人民获得了政治的自由，解脱了市民社会的桎梏，把世界连成一体，创造了博爱的商业、纯粹的道德、温文尔雅的教养；它给人民以文明的需要来代替粗陋的需要，并提供了满足需要的手段。”［24］（P119）第二，私有财产创造了人的丰富性。马克思指出，在私有制范围内“每个人都千方百计在别人身上唤起某种新的需要，以便迫使他作出新的牺牲，使他处于一种新的依赖地位，诱使他追求新的享受方式，从而陷入经济上的破产。”［24］（P132）在此基础上，马克思批评了那种不顾私有财产的历史发展性和历史进步性，简单消灭私有财产的思想，他称之为“粗陋的共产主义”，马克思说：“一切私有财产，就它本身来说，至少都对较富裕的私有财产怀有嫉妒和平均化的欲望，这种嫉妒和平均化欲望甚至构成竞争的本质。粗陋的共产主义不过是这种嫉妒和这种从想象的最低限度出发的平均化的顶点。……对整个文化和文明的世界的抽象否定，向贫穷的、粗野的和没有欲望的人一一这种人不仅没有超越私有财产水平，甚至从来没有达到私有财产的水平一一违反自然的单纯性的倒退，恰恰说明了私有财产的废除决不是对私有财产的真正占有。”［24］（P118）

正是基于这样的认识，马克思认为，共产主义对私有财产的积极扬弃不是要简单地消灭私有财产，而是要消灭作为私有财产的“恶源”的人的自我异化，共产主义不是要把财产平均，也不是要压抑人的才能、个性，共产主义是在继承以往财富的基础上使人取得对自己以及产品的支配地位，成为自己和自己产品的主人，使人能够全面地发展。［25］

马克思不要单纯消灭私有财产的观点在他后来著名的一句话中有更加深入的反映，在《资本论》第一卷中他写道：“从资本主义生产方式产生的资本主义占取方式，从而资本主义的私有制，是对个人的、以自己劳动为基础的私有制的第一个否定。但资本主义生产由于自然过程的必然性，造成了对自身的否定。这是否定的否定。这种否定不是重新建立私有制，而是在资本主义时代的成就的基础上，也就是说，在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。”［26］（P832）这一段抽象的、深奥的语言被称之为“辩证法之谜”。90年代初，学者们围绕这句话产生了诸多论战，虽然并没有产生一个被公认的结论，但是，毕竟在几点问题上的达成了共识：（1）这里的个人所有制，不是指个人对生活资料的所有。因为，从“重建”两个字来看，既然马克思从来也没有反对过个人对生活资料的私有，而且历史上个人对生活资料一直也都是私有的，那么，如果个人所有制是指个人对生活资料的所有，根本没有“重建”的必要。（2）这里的个人所有制不是指生产资料的私有制。从上下文来看，马克思是在否定之否定的意义上谈个人所有制的，即资本主义私有制是对小私有制的否定，而个人所有制是对资本主义私有制的否定，如果个人所有制就是指生产资料私有制，那么还否定什么？（3）这里的个人所有制也不是指公有制，否则就与前面的“协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有”形成同义反复。那么，唯一的解释指只能是这种个人所有制是建立在公有制基础上的个人所有制，也就是说，公有制的目的不是否定个人所有制，而是重建个人所有制，就是要使个人在自由的、非异化的状态下对生产资料私有，这也就印证了马克思在《1844年经济学哲学手稿》中所说的“积极扬弃”的意义。

虽然马克思并没有单纯地否定私有财产，但是要肯定私有财产也要经过一个长期的历史过程，这个过程首先是要否定资本主义私有制和建设社会主义公有制。然而马克思认为，即使是否定资本主义私有制，建设社会主义公有制，也不是一个一蹴而就的过程。恩格斯在其《反杜林论》一文中曾经写道：“自从资本主义生产方式在历史上出现以来，由社会占有全部生产资料，常常作为未来的理想隐隐约约地浮现在个别人物和整个整个的派别的脑海中。但是这种占有只有在实现它的物质条件已经具备的时候才能成为可能，才能成为历史的必然性。正如其他一切社会进步一样，这种占有之所以能够实现，并不是由于人们认识到阶级的存在同正义、平等等等相矛盾，也不是仅仅由于人们希望废除阶级，而是由于具备了一定的新的经济条件。［12］（P321）恩格斯的这段话实际上已经讲明了公有制一一”由社会占有全部生产资料“的实现，并不靠人的主观臆想，而要靠客观条件的满足。那就是在”实现它的物质条件已经具备的时候。“废除私有制只有在废除私有制所必需的大量生产资料创造出来之后才能进行，因为”无论哪一个社会形态，在它们所能容纳的全部生产力发挥出来以前，是决不会灭亡的；而新的更高的生产关系，在它存在的物质条件在旧社会的胎胞里成熟以前，是决不会出现的。“［3］（P83）

反观我国建设社会主义公有制的过程，建国前，在我国经济中占主导地位的是半殖民地封建的小农经济，这种经济形态甚至落后于资本主义私有制经济，按照马克思的话说，这种小私有制经济正是资本主义私有制经济消灭的对象。但是，当时我国面临的情况却是要在这样的经济基础上建设比资本主义私有制经济更加高级、更加发达的社会主义公有制经济，结果可想而知。但是，这种生产力水平的低下和增长的缓慢，不仅没有引起当时领导人的反思，反而归结为是公有制规模不够广、不够大，公有因素不彻底的原因，结果将一切生产资料全部充公，甚至公民的生活资料也实行由“公家”分配。一切个体的经济活动都被作为“资本主义的尾巴”被割掉。这种“一大二公”的结果是，变本加厉的经济衰退，甚至人民的生存都出现问题。问题出在哪里？是公有制不如私有制吗？在结束了“左”的统治后，领导人开始对这些问题进行反思。反思的结果就是邓小平同志提出的著名的“三论”：“社会主义本质论”，社会主义的本质是发展生产力、解放生产力：“社会主义初级阶段论”，受我国经济水平和生产力发展水平的影响，决定了我们当前只是处于社会主义初级阶段，而且这种状态将在长期内保持：“生产力决定论”，生产关系的变革要由生产力所决定，社会主义要取代资本主义，必须首先发展出比资本主义高得多的生产力。要发展生产力，就必须采用一切有利于发展生产力的手段，在这些手段上，不存在姓“社”姓“资”的问题。

可以说，邓小平同志的理论是对人们思想的一个巨大解放，是从国情出发，实事求是的表现。在过去“左”的时代里，即使片面追求废除任何形式的私有制，但实际上以个体经济为首的私有制一直在现实中存在，就连宪法对这种状况也不得不加以默认。如1975年宪法第5条第2款规定，国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。第7条第3款也规定，在保证集体经济的发展和占绝对优势的条件下，社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。在1975年《关于修改宪法的报告》里将其解释为“把坚持社会主义的原则性同必要的灵活性结合起来”，［27］（P143）显示出宪法的无可奈何。1978年宪法第5条第2款、第7条第2款也作了类似的规定。在宪法上处于“尴尬”地位的个体经济终于在1982年宪法得到了“扶正”，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》里说，在城市和农村，劳动者个体经济在相当长的时期内还有必要存在并有一定程度的发展。［27］（P106）这与其说是人的意识转变的结果，不如说是对现实的生产力水平的承认。因此，在我国现阶段承认并发展带有一定资本主义性质的私营经济，这是发展我国生产力的必要手段，也是在我国生产力水平低下的情况下建设社会主义公有制不得不采取的手段。正如马克思所指出的，“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。”［13］（P253）“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。”［13］（P256）在社会主义初级阶段，个体经济、私营经济无疑可以起到这样的作用，这并不与社会主义公有制相矛盾，因为一旦将来我国生产力有了很大的发展，“占有就必须带有适应生产力和交往的普遍性质”，［1］（P74）那时，现阶段的个体经济、私营经济就将被改造为公有制经济，对于这种状况，我们虽然不能说出具体的时日，但是它作为一种“自然过程的必然性”，作为人类历史发展的不可抗拒的规律，却是不容置疑的。在今天，我们允许个体经济、私营经济的存在和适当发展，正是为了在将来，在我国社会主义的生产力获得应有的发展之时，采取适当的方式，消灭个体经济、私营经济。这是手段与目的的关系，也正是第21条宪法修正案规定“对非公有制经济依法实行监督和管理”的含义。

三、小结

由修改前后理论基础的考察可知，修改只是反映了部分理论基础的变化，比如保护财产权以所有权为中心、生产资料和生活资料的区分，但是对于另外一些理论基础，由于涉及到中国宪法的性质，作为与西方资本主义宪法本质不同的内核，比如财产权与所有制的关系、财产权作为基本经济制度的一部分、公有财产与私有财产的划分，显然成为绕不过去的、也无法移植的“本土资源”，因此当许多学者质疑“中国宪法将财产权条款放在总纲部分而不是公民的基本权利部分是对人权保障的漠视”时，不能说他们说的一点道理也没有，但显然这种质疑是过于主观和武断了。通过修改前后理论基础的变化，笔者认为，无论我们如何急于修改中国宪法、急于引进西方国家的理论，我们都不能忽视、也无法“鄙夷”的是中国宪法的性质和特色，这是一个事实，在给这种性质和特色下“评价性、价值性的结论”之前，你首先要“同情地理解”它。否则，不顾国情的移植只能是“邯郸学步”，更加把中国宪法推上“知行不一”的地步。

参考文献：

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［25］王小丽、郑淑贤《关于私有财产的思考——试谈马克思对私有财产的剖析及其对我们的启迪》［J］，《广州医学院学报》，1995，（3）。

［26］《马克思恩格斯全集》（第23卷）［M］，北京：人民出版社，1972.

［27］全国人大常委会办公厅联络局《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》［C］，北京：中国民主法制出版社，1990.

注释：

[1]马克思对“所有”的人格化的论证，不能不说是受了黑格尔的“意志财产说”的影响。

[2]了解这个论述的背景是非常重要的，这不仅关系到我们正确理解马克思的理论，也关系到我们如何在情景发生变化以后发展马克思的理论。

[3]将所有权修改为财产权虽然是由宪法第22条修正案完成的，但是，根据我国的修宪实践，宪法修改后的内容并不单列于宪法正文后，而仍然是对宪法正文的修改，如宪法第15条修正案的内容为：“宪法第八条第一款：‘农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。’修改为……”，但1982年宪法第八条第一款的内容是：农村、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。因此，这里所谓的“宪法第八条第一款”的内容实际是经过宪法第6条修正案对原1982年宪法第八条第一款修改后的内容，可见，我国宪法修正案的技术是并不将宪法修正案修改后的内容单列于宪法修正案中，而是直接替换掉被修改的原宪法条文。所以，即使经过2004年的宪法修改，财产权条款的位置仍没有发生改变。

[4]小私有者除外，因为小私有者是以自己的劳动与自己所有的生产资料相结合来获取财产的，所以，马克思将小私有制之外的私有制形式成为“带有剥削性质的私有制”。

[5]胡锦光教授认为，我国宪法中对于经济制度规定的较细，而经济制度又是容易发生变化的内容，从我国修宪的实践来看，修宪内容也主要集中在经济制度，因而建议宪法对经济制度规定的原则一些，从而保证宪法的稳定性，笔者对此表示赞同，宪法应该是对稳定性较强的基本经济制度的规定，而我国宪法中有不少属于非基本经济制度的经济政策内容。参见胡锦光著《中国宪法问题研究》第48、132页，新华出版社1998年版。

[6]有些学者将之称为物权关系，见王叔文主编《市场经济与建设》第56－57页，中国社会科学出版社2001年版；张庆福主编《宪法学基本理论》（下）第493页，社会科学文献出版社1999年版。笔者认为，这是根据我国宪法以往侧重保护所有权得出的结论，但是，财产权制度的内涵要远远丰富于物权关系。

[7]1975年宪法第6—9条是所有权条款，规定分配制度的是第9条；1978年宪法第6—9条是所有权条款，规定分配制度的是第10条；1982年宪法第8—13条是所有权条款，规定分配制度的是第6条。

[8]除了公有制和私有制之外，从1949年宪法到1982年宪法，我国宪法都还承认小私有制的存在，虽然小私有者同样可以拥有生产资料，但是，一方面由于小私有制一直未成为主流的所有制形式，另一方面，小私有者所拥有的生产资料的数量一般较小，因此，一般仍然将其财产划入生活资料之中。

[9]英美法系并无严格的“所有权”概念，而是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。英美法系“所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义”。参见F·H·劳森、B·拉登著，施天涛、梅慎实译《财产法》第79页，中国大百科全书出版社1998年版。

财产权理论论文篇(2)

一、新古典产权学派及其财务管理目标

新古典产权学派关于企业所有权结构的认识，在三个根本性上的观点是一致的：第一，他们都认为利润最大化是企业最重要的目标，因而企业最终控制权应由最具有追逐利润动机的人拥有；第二，出资者不仅是唯一的剩余索取者，而且应该掌握企业重大决策的审批权和关键性的人事安排；第三，他们认为在剩余索取权与剩余控制权的关系中，二者对应的是高效率的企业所有权结构的基本要求。

由新古典产权学派衍生出来的财务管理目标有企业利润最大化、股东财富最大化、企业价值最大化等。企业利润最大化目标侧重于新古典产权学派中追逐利润动机的论述，并以此作为财务管理活动的终极目标。它要求财务管理目标与企业的财务管理活动具有高度的相关性。企业通过自身的财务管理活动能够和控制财务管理目标的实现程度。股东财富最大化和企业价值最大化目标较全面地体现了新古典产权学派的理论特征。笔者认为二者名异实同，内涵一致。

该学派观点的优点之一是在实践中具有较强的可操作性。只要将企业的剩余索取权与剩余控制权赋予企业的出资者，那么企业追求利润最大化或股东财富最大化的财务管理目标及剩余索取权和剩余控制权的对应，便可以轻而易举地实现。而且企业出资者的身份容易确定，并不需要付出太高的成本。然而，越来越多的事实表明，出资者单方面享有企业所有权的观点，并不符合企业所有权结构发展变化的现实。非人力资本所有者与人力资本所有者及其他利益相关者共享企业所有权的制度安排，已被很多企业认可并付诸实施。但现实中许多企业对员工实行的是“基本工资＋奖金”的报酬制度。再如，高层管理人员多元化的激励机制，在新古典产权学派看来，最有效率的莫过于出资者与经营者合二为一。而在股份公司中，不仅所有者与经营者的职能已经分开，而且不少公司为了激励管理人员兼顾企业的长期利益与短期利益，实行了股权的多元化激励机制，即高层管理人员与出资者共同享有剩余索取权的制度安排。种种事实表明，拥有企业剩余索取权和剩余控制权的主体，不仅仅是出资者，企业管理人员、一般员工和其他利益相关者同样参与了这些权利的分享，从而成为影响财务管理目标的利益集团。

依赖于新古典产权学派的股东财富最大化财务管理目标也必然受到挑战。首先，它忽略了相关利益集团对企业剩余索取权与剩余控制权的要求，在资源配置上仅考虑了股东的利益，忽视了其他利益相关者的正常需要，不符合可持续发展的要求；其次，股东财富最大化的观点所追求的是单纯的“效率”，以企业资源配置是否有利于股东财富增长作为评判优劣的标准，难免会导致外部不经济、资源环境破坏等问题；最后，随着知识经济的发展，人本管理已成为客观要求，而股东财富最大化和利润最大化也必然与“人本财务观念”相冲突。

二、利益相关者学派及其财务管理目标

利益相关者学派反对出资者是企业的最终所有者，强调企业的所有权应由出资者、债权人、员工、供应商、消费者等利益相关者共享。其观点主要体现在三个方面：第一，反对从剩余权利分配的角度公司治理，认为将公司的剩余控制权和剩余索取权赋予股东是一种错误的做法，他们认为股东缺乏足够的力量去控制管理人员和防止公司资源的滥用，来自市场的压力也会导致管理人员的短期行为；第二，强调公司的目标是为创造财富；第三，认为除股东以外的其他利益相关者，特别是公司的员工，可能是比股东更有效的公司监管者。他们之所以得出这样的结论，一是因为股东分散可能会导致“搭便车”行为盛行，从而使单个股东失去监管企业经营者的动力；二是因为很多外部股东并不了解企业的内部信息，因而在监管时，常常抓不住问题的关键。相反，那些具有公司专用化技能的员工，由于他们的利益与企业的经营息息相关，而且他们掌握了较多的内部信息，因而让他们监管公司的运行可能是一种更好的选择。

在财务领域，由利益相关者学派衍生出来的财务管理目标称为利益相关者财富最大化。这种观点认为：企业的所有权主体并不仅仅是股东，而应拓展为出资者、债权人、员工、供应商与用户等利益相关者。企业的理财活动，既要考虑出资者的利益，又要兼顾其他利益相关者的要求和企业的社会责任，既要适应知识经济的要求，又要体现财务可持续发展的特征。但在实践中，利益相关者理论的可操作性又有一些欠缺。第一，从社会分工的角度看，企业的根本价值在于为社会创造财富，而盈利是企业得以创造财富和不断扩张的前提。赚取利润是企业最重要的目标，其他利益相关者的利益只有在企业盈利的情况下才能得到保证。第二，利益相关者理论反对出资者单方面享有企业剩余索取权与剩余控制权的制度安排，强调企业所有权应由利益相关者共享。但在利益相关者身份确定与利益相关度的测量方面，将遇到难以克服的困难。究竟谁是利益相关者？每个利益相关者的利益相关度有多大？这些问题是难以回答的。

财产权理论论文篇(3)

【关键词】知识产权 正当性 财产权劳动理论

在知识产权的发展历程中，出现过各种对知识产权的正当性进行反思的不同理论，如洛克的财产权劳动理论、黑格尔的人格权理论、契约论、投资―回报论、利益平衡论等。其中，洛克的财产权劳动理论在西方各国知识产权法的形成过程中都产生过深远的影响。但是，在经济全球化，社会分工日益精细，科技日新月异，资本与技术紧密结合的今天，财产权劳动理论是否还能为知识产权的正当性立论？这是值得我们反思和讨论的。

财产权劳动理论之合理性分析

英国是工业革命的发源地，也是现代知识产权的发源地，在讨论永久性普通法文学财产权时，人们首先试图从罗马法中寻找支持依据，查士丁尼的《法学阶梯》中指出，一个人可以通过占有或者先占取得对无主物的所有权。①但是，因为知识思想不可能被占有，所以不能将其归为财产中的一种。②于是文学财产的支持者们将焦点从先占转移到劳动上来，引用了洛克在《政府论》中对劳动财产权理论的阐述作为文学财产的正当性依据，即“任何人都对他自己的人身享有一种财产权。除了他自己，任何人都对此没有任何权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说就是正当地属于他的”。③洛克认为，“劳动使得一切东西具有不同的价值，所以，在最初，人们对原来共有的东西施加劳动，该劳动就产生财产权”。于是，洛克的财产权劳动理论成为当时文学财产正当性的重要依据，也成为知识产权的正当性依据。

此后的知识产权法发展过程中，很多学者对自然法以及将洛克的劳动财产权理论作为知识产权的正当性依据进行过解读，大都是正面的、肯定的观点。冯晓青认为自然法原理和洛克的财产权劳动理论是知识产权制度正当性的重要理论基础，不仅可以用于解释知识产权的形成，而且在知识产权从传统形式转化到现代形式的过程中发挥了非常重要的作用。④郑成思则认为，将洛克的财产权劳动理论用于解释知识产权的正当性比解释有形财产权的正当性要更契合。⑤严建东、苑静宇（2009）认为洛克的财产权劳动理论作为知识产权正当性的依据是有合理性的，在自然法的前提下，社会依赖善意维持，首先，个人平等，平等才可能使得劳动者自身属于自身，劳动者的劳动为自己获得劳动成果成为可能；其次，共有社会，社会共同体的存在，才有人与人之间的关系，知识产权合理性才有讨论的可能；最后，私有财产，对私有财产存在的肯定是社会和政治制度合理性的基础，也是知识产权存在的可能。但是，作者认为财产权劳动理论与现行的知识产权法的某些原则相互矛盾，比如在先申请原则等。同时，作者也认为劳动不一定都能取得财产所有权，违法公共利益的非法或违法占有不能获得财产所有权。然而，作者却认为洛克的财产权劳动理论是在自然法的条件下构建的，是一种应然状态，因此自然法状态下的知识产权也是一种应然权利，知识产权法在现实世界遭遇的矛盾便会不攻自破。⑥

洛克的财产权劳动理论是基于自然法原理存在的，洛克所谓的自然状态是一种田园牧歌般的理想境界，人类处在一个自由、平等、和谐的状态下，人们遵循自然法，受自然法的理性支配，任何人都不得侵犯他人的生命权、健康权、自由权和财产权。⑦洛克认为，人类生存和生活的一切物质资源都是上帝赐予的，是人类共有的，而在以善意维持的自然法状态下，人们不会排斥他人无害的私有权。在洛克看来是劳动将共有状态下的物成为私有，从而产生了私有权。因为每个人都是自由的、平等的，每个人都完全也只属于他自身，自身劳动所得的劳动成果正当地属于自己。洛克的私有财产原则和自由主义原则为17世纪的英国资产阶级革命提供了合理性依据，也为18世纪的英国工业革命铺平了道路―个人通过劳动所得到的私有财产神圣不可侵犯，私有财产权是一种天赋人权，政府或国家应该保护个人的私有财产。这促使人们最大限度地发挥自己的创造力，追求自己的个人目标。

18世纪下半叶，劳动作为文学艺术作品获得财产权保护的正当性依据在英国知识产权的前现代法时期受到各个利益集团的一致认同。智力劳动将人们在公共资源的基础上创造出的知识思想与人类的共有资源相分离，将私人之物从共有之物中分离开来，构建起法律对知识思想的保护。而且，在前现代法时期，“智力劳动的数量”和“智力劳动的质量”一度成为区分知识产权各领域范畴以及各领域保护期限的标准，让当时的人们开始接受著作权与专利权的保护范围和保护期限的差异。

洛克的财产权劳动理论契合特定的社会文化、政治、技术、经济等构成的大环境的需要，而且也符合人类最朴素的思想观念―尊重劳动、劳动致富。

财产权劳动理论之存疑分析

洛克所谓的自然状态在现实世界并不存在，同一国家内的每个自然人、每个企业的自然状态不一样，更遑论每个国家的自然环境、文化环境、制度环境、经济环境、政策环境等的不同，这些天然的不平等，使得劳动本身有差异，而劳动创造的成果自然而然会产生差异，前提条件的缺失，使得结论难以立足。而且，事实上劳动不一定能产生权利。财产源于劳动是毋庸置疑的，但是财产的归属即财产权的所有者却并不一定是劳动者本身。财产与财产权之间的沟通并不是由劳动完成的，不同社会阶段的生产关系担当起了这项沟通工作，或者是通过国家的权力对知识产品的权利进行控制和保护。

比如，完成相同发明的申请人，只有一人即在先申请人可以获得该发明上的专利权，而另一人则只能得到专利法对这一问题的救济―获得先用权，在这里，洛克的财产权劳动理论显然无法胜任―解释将劳动转化为财产权利的合理性依据―这一任务，而是通过立法在专利法中规定在先使用者可以在原有规模以及原有范围内继续制造和使用该发明，即专利法授予该发明人一种先用权。第一，主要利用所在单位的物质技术条件完成的发明，其专利申请权属于单位，即职务发明的专利权人为物质技术资源的提供者，实际的劳动者并没有获得产权。在这些情况下，劳动者都付出了创造性劳动，并没有违反公共利益，劳动者却并没有获得知识产权。第二，知识产权的保护期限、权利用尽原则等知识产权法的现行规定也无法由财产权劳动理论得到合理解释。第三，专利权需要申请并通过行政审查才可能获得，商标权需要向管理商标注册的行政机构申请注册才可能获得。而且，不是所有的劳动都有获得知识产权的可能，专利法规定了发明必须具备新颖性、创造性等条件。而即使符合这些条件的所谓创造性劳动也不一定能够获得授权，每个国家社会文化、经济、技术、政策的不同，对于知识产权的保护客体的容纳程度或者知识产权的保护强度也不一致。由此可见，财产权劳动理论能为知识产权的正当性保驾护航是值得怀疑的。

洛克认为谁付出了劳动，谁就能对该劳动创造的劳动产品享有财产权。马克思在此基础上进一步发展，创设了劳动价值理论，认为谁创造了价值，该价值就归谁所有，劳动者的劳动创造了价值，因此，劳动者拥有该价值。而且，应该按劳分配，技术和资本这些生产要素则不创造价值，不参与分配。然而，实际上，技术、资本不仅参与分配，而且在分配中所占的比重日益增加。而且，从知识产权的发展历史来看，科学技术是知识产权制度产生的重要力量。在知识产权制度的发展过程中，技术革命也一直发挥着重要的作用。科学技术不断发展，才会不断出现新的知识产权保护的客体，才会使得抽象性和前瞻性的立法成为可能和需要。随着全球经济一体化的推进，社会化大生产的发展，一项技术或者产品往往需要大量人力、物力和财力的投入。新的技术获得一段时期的垄断，垄断产生垄断利益，资本追求垄断利益的天性使其天然地靠近和联系技术，而科技发展的需要使资本顺势而为与技术紧密结合。知识产权立法也从强调保护创造者的利益，逐渐开始保护投资者的利益。这也是资本对产权分配产生的作用。显然，财产权劳动理论在知识经济时代，技术与资本紧密结合的今天，要为知识产权提供正当性依据就显得力不从心了。

知识产权法从无到有的发展过程充满了复杂性、曲折性和偶然性。知识产权法的发展历史并不是受单一哲学思想影响的，也不是某一种力量可以左右的，而是不同社会发展阶段下经济、政治、技术、文化等各方面的因素共同影响了知识产权制度从无到有的发展与完善。

【作者单位：四川师范大学成都学院】

【注释】

①②③[澳]布拉德・谢尔曼，[英]莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进―1760～1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社，2006年，第24页，第27页。

④冯晓青：“知识产权的劳动理论研究”，《湘潭大学社会科学学报》，2003第27期，第24～29页。

⑤郑成思：《知识产权―应用法学与基本理论》，北京：人民出版社，2005年，第4页。

⑥严建东，苑静宇：“试论知识产权的合理性―以洛克财产权劳动学说到卢梭财产权社会契约理论为视角”，《法制与社会》，2009年第10期，第53～54页。

财产权理论论文篇(4)

【关键词】产权；所有者权益；会计计量理论

一、引言

现行会计计量理论中，所有者权益作为会计计量的最终归属和结果，其计量的理论基础是否科学、计量方式是否正确，不仅直接影响着企业经营的目标，而且还决定着它提供的会计信息是否有用，是否会影响投资者的决策。然而，同样作为会计六要素之一，所有者权益的计量与资产、负债的计量相比，似乎并没有得到人们同等的重视。本文试图在系统阐述会计权益理论的基础上，从产权视角出发对现有会计权益理论进行解读，进而推演出适合我国现代企业的所有者权益计量的理论基础，以打破所有者权益计量所面临的尴尬境地。

二、所有者权益会计计量的理论基础

经过会计界长达数世纪的探索和实践，形成了今天众多权益理论流派相互并存的局面。本文主要以业论和主体论这两大主流理论为依据进行分析，从产权视角对其进行解读，以期有新的发现。

（一）业论与终极所有权

业论产生于18世纪的经济环境中，其产生的最初动因是对记帐规则的解释。当时在社会经济中占主导地位的是独资和合伙企业。业论是以资产负债表为导向的，它认为会计的重心是计算和分析业主净值，业主居于权利的中心，资产是业主所有的，企业的资产和业主自己的物品没有本质的区别；负债则是业主的债务，当企业的所有资产不够清偿时，业主负有当然的偿还义务；企业的收益也归业主个人所有，未分配的利润则相当于业主将财富存放在企业，现金股利则是将存放于企业的财富的一部分收回用于消费，股票股利仅仅表示业益之间的内部转移，并不代表股东的收益，业益代表企业所有者所拥有的企业净值。业益体现了经济学上的财富概念，即它代表业主所拥有的净财富，代表终极所有者存放于企业的财富总量。此时，业主对企业的财富拥有绝对的支配、处置等方面的权利，这种具有独占性、排他性的权利就是产权体系的核心和最基本形式―终极所有权。同时最能体现业理论的会计等式就是：资产一负债=业益。

（二）主体论与法人财产权

到了十九世纪末，随着现代公司制度的确立，企业经营权与所有权分离，业理论的局限性开始日渐显露。这一理论不能从根本上解释作为法人的公司与作为自然人的股东之间的关系，很快就受到了来自主体理论的挑战。主体理论一般是以收益表为导向的。主体论认为，企业是独立的经济主体，甚至具有自身的人格化，企业与所有者是分离的，会计的着眼点应当是企业这个主体，企业主体才是会计关注的中心。股份公司中的有限责任公司本身是独立的主体，具有法人资格，负债是企业自身的特定义务，资产代表企业自身收受特定物品和服务或其他利益的权利，收入是企业的成果，费用是企业为获得收入而消耗的物品和服务，其差额净收益不被视为直接属于股东的收益，而是代表必须以股利形式分给股东和以再投资形式留给企业的公司收益。因此，留存收益应视为公司自有的权益。当终极所有者将资源投人企业后，企业法人即对其拥有所有权，与此同时，终极所有权便受到限制，如不能随意收回和处置等。在这里，法人所有权与终极所有权是各自独立的，而且在企业持续经营期间前者居于主导地位。基于此，主体论将业理论的基本会计等式“资产一负债=业益”改写为“资产=权益”，解决了业理论在论述公司会计方面的不足。

三、所有者权益会计计量的重新思考

（一）现代企业的产权观

我国的现代企业是指产权关系明晰、企业中的国有所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，成为享有民事权利，承担民事责任的法人实体。而在现代企业制度下，企业的所有权与经营权是相分离的，两者分离的前提条件是企业具有法人财产所有权，即法人财产权。法人财产权是现代企业产权关系的重要特征，属于财产所有权范畴，因为财产所有权可分为财产的占有、使用、收益和处分四项权利，所以法人财产权也应具有这些权利，只是其拥有的是出资者财产上设定的权利，其中收益权和处分权会受到一定限制。同样地，投入企业的终极所有权在企业整个存续期内也是受到限制的所有权。

（二）现代企业所有者权益会计计量理论及会计等式的选择

1.所有者权益会计计量的理论选择――一种改进的主体论

现行的会计理论和实务都自觉或不自觉地体现了业论和主体论的基本观点。但是，业论强调企业所有者的终极所有权而忽视了现代企业最重要特征―企业法人财产权，而主体论强调了企业主体的法人财产权，却忽略了企业所有者终极所有权的重要性。所以，本文试想将主体论“忽略终极所有权”的缺陷规避掉，提出一种改进后的主体论，即在强调企业法人财产权的同时也不忽视终极所有权、在承认企业主体权益的同时保障投资者的权益。

正如美国会计学家Robert N.Anthony所讲：现行资产负债表中的负债的确反映了许多团体提供的资金来源，其中包括贷款人、供应商等等，但股东权益这一项并不反映来自股东的资金来源。为此可以将股东权益部分重新组织，通过确认存在三类资金来源，而非两类。这三类资金来源是：①负债②股东提供的资金，称之为股东权益，反映股东的投资及已确定分配给股东的净收益③企业通过自身努力所创造的资金，称之为主体权益，反映除股东投资外，由企业赚得而有待分配的其他净收益和留存收益。

2.会计等式的选择

企业与资金提供者的关系在本质上无非是资金关系，要想更好地体现所有者的权益，就要求按资金的不同来源及其特点对权益进行分类。由上述改进的主体论可以得出，企业的资金来源有三类，分别是负债、股东提供资金、企业经营创造的资金。其中，负债是有明确偿还期限和报酬的资金；后两者是无明确偿还期限和报酬金额不固定资金，终极所有者权益只能是其投人企业的那部分资金，而一切来自企业经营及其他既非终极所有者亦非债权人提供的资金的权益持有者只能是企业主体本身，这种企业主体的直接利益同另两类权益一样源于资金提供关系，不同的是其对资产求偿权的实现形式，要通过企业清算时的终极所有权来体现，那时，企业主体权益与终极所有者权益便合二为一。因此，在持续经营期间的会计等式为：资产=债权人权益+所有者权益十企业主体权益。

参考文献

[1]唐来全.关于会计等式的探讨[J].财会月刊，2012（10）.

[2]龙银州.也谈会计等式[J].财会月刊，2012（22）.

[3]尉然.现行会计等式的理论缺陷[J].中国注册会计师，2011（7）.

[4]解青山.创建我国多元权益主体会计模式的构思[J].审计与经济研究，2000（6）.

[5]靳能泉.论“资产=负债+所有者权益”的变与不变[J].财会月刊，2011（12）.

财产权理论论文篇(5)

关键词：财务理论；研究；财务治理权

一、财务理论体系的框架结构

从已接触到的中外财务文献看，西方财务理论研究主要集中在“操作性”财务领域，尤其是股份公司在金融市场的财务运作问题（汤谷良，1997）。比较而言，国内财务理论研究内容要丰富得多，诸如财务的基本概念、公司内部的财务运作机制和财务控制等，改革开放以来，这些一直是国内财务学研究中最活跃的领域之一。不过，财务理论的体系结构以及未来财务理论研究得发展方向，至今仍不甚明朗。诸如财务环境在财务理论体系中的地位、财务环境的具体结构及其对财务运作的具体影响、公司法人治理结构中的财务治理结构、财务治理权的有效配置、财务治理模式及其选择、股权结构和文化等环境因素对财务治理模式的影响等问题，还很少研究。甚至于财务理论的重心究竟在哪里，我以为也需要重新把握。尽管财务学研究十分关注方法论问题，如财务决策的方法、财务控制的方法、财务评价的方法等，但从现实看，影响公司财务资源培育与配置效率的关键因素似乎并不是财务方法而是财务机制和财务战略，尤其是财务治理权在公司内部的配置与运作。这些问题的存在，说明还需要对财务学的理论结构作进一步的探讨。我的看法是，完整的公司财务学理论体系应当由财务环境理论、财务基础理论、财务战略理论和财务运作理论四个层次组成，其中财务运作理论又分为财务治理权配置理论和财务管理方法理论两大部分。

1、财务环境理论。应该说，没有任何一个财务学家否认过环境对财务理论与实务的影响，在中外财务文献中，财务环境也都占有一定的篇幅。问题是，财务环境在财务理论体系中的地位、财务环境的具体构成及其对财务理论与实务的具体影响等问题，在研究上还不能说已经到位。时至今日，人们还是把环境视为财务理论界域以外的东西，还没有把环境作为财务理论体系的内生性要素来看待。这样做，将不能体现财务环境应有的理论地位，实践中也带来一些问题。从历史和现实看，财务环境对财务目标及根据逻辑导出的财务战略、财务策略、财务机制和方法都有着全面的和直接的影响。从这个意义上说，应当把财务环境理论作为财务理论体系的内生性要素，甚至应作为财务理论体系的最高层次来理解。

其次，尽管人们已经对财务环境的构成内容进行过多种归纳，但“重硬环境轻软环境、重经济环境轻文化环境、重股份制企业环境轻非股份制企业环境、重一般环境轻特殊环境、重一般描述轻具体分析”的现象仍然普遍存在。对于财务环境要素，我的看法应当用多维度的立体论方法归纳，概括为政治、经济、文化、法律、社会、科学、技术、人口、历史和地理十个维度，并按对财务的影响范围、影响程度、影响方式和发生频率等多种方法进行归类分析。

最后，对财务环境的研究还应克服和消除目前存在的“环境与财务板块结合”的状态，从纵横结合的“时空差异”上深入分析和把握各个维度的环境因素对财务理论、财务战略、财务机制和财务方法的具体影响。国际间的财务行为总是存在差别的，而差别的形成基础是环境差异。财务学的研究，必须能够有效地把握国际财务差异及其形成机理，并侧重从中国特殊的财务环境出发，研究适合这个特殊环境的财务理论与方法。只有按照这个思路和方法，才能构建对中国企业具有实际的和直接的指导意义的财务理论体系。

2、财务基础理论。这是财务本体理论最基础的部分，讨论财务的具有“实质性”的问题。近年来这部分的研究较为活跃，已经出现了不少创新的成果。但是，财务基础理论究竟由哪些内容或要素构成，学术界的观点仍不尽一致。我的看法是，如果把财务理解为“一种有目的性的行为”，则财务理论的基础部分就应当从特定的财务环境出发，研究这种行为的主体与范围、本质与职能、动机与目的、前提与条件、原则与规则、方式与方法、过程与结果等行为要素。也就是说，财务基础理论的构成内容应当包括财务主体（包括法人主体与自然人主体）、财务活动范围、财务基础性和基本假设、财务本质与职能、财务基本目标、财务一般过程或环节、财务基本原则、财务一般规则（包括制度性规则、技术性规则和道德性规则）、财务基本方法、财务效果评价十个部分。即使是“一般”或“基本”概念，也必须密切结合特定的财务环境，全盘照搬西方财务的做法是极不可取的。

3、财务战略理论和财务治理权配置理论。这两个都是全新的财务学研究领域，尤其是财务治理权配置理论。关于财务战略，国内已有一些研究成果，有代表性的是陆正飞教授的《企业发展的财务战略》和刘志远教授的《企业财务战略》，他们在这一全新的领域进行了开拓性的、极富创新与成效的探索。至于财务治理权的配置，目前还难以发现专门的、较为具体的研究文献。对于公司财务治理权，我的看法它是公司法人财产权的核心，人们常说的法人财产权，其主要内容就是法人财务治理权，包括财务决策权、财务执行权和财务监控权，《公司法》的规定就是较好的体现。财务治理结构是公司法人治理结构的重要部分，财务治理权配置又是财务管理体制和财务运行机制的核心内容，从目前情况看，配置的合理与否还是影响财务资源配置效率的关键性因素。如此重要的问题，至今却未能引起理论界的重视，不能不说是财务学研究的一大缺憾。围绕财务治理权的配置，需要研究的问题很多，比如财务治理权的内容与结构、财务治理机构的设置与运作、财务治理权的配置范围与层次、配置模式与结构、运作机制与方式、企业集团财务治理权配置的特殊性、财务治理权配置模式的国际比较、文化差异与财务治理模式的选择、政治制度对公司财务治理模式的影响、股权结构等经济因素差异与财务治理模式选择等，这些问题甚至可以作为财务学的一个分支学科专门研究。我期望这个最具现实意义、也最能体现国别特色的研究，能够得到应有的重视。

二、财务基础理论的若干基本要素

1、关于财务本质。财务本质理论的讨论由来已久，主要有货币收支活动论、货币关系论、分配关系论、价值运动论、资金活动论、现金流转论、本金投入和收益论、财权论、资本要素配置论等几种观点，它们在不同程度上反映了财务的某些特性，也推进了财务理论的建设和发展。不过，这些观点是难以将财务学与会计学和政治经济学相区别的。比如货币关系或分配关系，原本就属于政治经济学所研究的生产关系的范畴。而资金运动或价值运动，会计学上则一直把它作为会计的对象来看待。在把握现代财务的本质与职能（本质的具体化）问题时，传统的静态分析法和就财务论财务的狭隘主义观点必须调整，而郭道扬教授（1998）在分析会计本质与职能时所采用的动态分析法和环境联系法值得借鉴。实际上，财务的本质与会计的本质一样都不是一成不变的，传统计划经济体制下的财务解释为“分配关系”尚可理解，而在现代市场经济条件下，再将财务的本质与职能仅仅理解为某种关系或某种资金或现金的活动，就显得有点过于狭隘了。现代财务作为公司管理系统中最重要的组成部分，其最本质的职能就是有效培育与配置财务资源。处理分配关系、或组织现金流转、或安排资金或资本、或财权合理配置等，不过是“有效培育与配置财务资源”系统的一个侧面或一个组成部分。这里所说的财务资源，在现代社会和现代企业中，应当既包括“硬财务资源”如资金和自然资源等，也包括“软财务资源”如市场资源、人力资源、知识产权和组织管理资源等。所谓财务，其实质就是通过合理的财务制度安排、财务战略的设计和财务策略的运作，有效地培育和配置财务硬资源和财务软资源，以求利益相关者的利益最大化和协调化，维持理财主体的可持续发展。

2、关于财务假设。这方面的研究成果已有一些，诸如财务主体、货币时间价值等几乎一致被作为财务基本假设来看待。在科学研究和学科建设领域，假设的存在具有普遍性，任何一门学科都有与之相适应的假设体系。然而问题是，财务学假设的客观基础是什么？有无必要将财务学假设作为一个体系来看待并进行层次划分？财务主体、货币时间、价值等假设是否就是财务学的基础性假设？我的看法：（1）任何假设的客观基础都是环境不确定性。比如会计上的持续经营假设，就是源于会计主体的生存寿命的不确定性。（2）不确定的财务环境因素是一个体系，有些财务环境因素如财务资源是否稀缺、理财人的行为动机和行为方式等，对财务行为和财务学体系的构建具有全局性和重大性影响；而有些财务环境如产品寿命周期、物价变动、税率调整等，只对财务行为具有局部性的影响。据此，可以把财务学的假设体系分为基础性假设、基本假设和技术性假定三个层次。（3）财务学的基础性假设对财务行为具有全局性影响，构成财务学的基础性理论，主要包括财务资源稀缺性假设、理性理财人假设、理财者为经济人假设、理财信息完备性和对称性假设、财务利益最大化假设等。（4）财务学的基本假设对财务行为具有重大性和直接性的影响，构成财务学的基本概念和基本原理，主要包括财务主体、货币时间价值、现金流转、风险与报酬对等假设等。（5）财务学的技术性假定对具体的财务行为具有局部性和直接性的影响，构成财务学的操作方法论部分。如在投资决策中，不考虑通货膨胀或紧缩时的币值不变假设，或考虑通货膨胀或紧缩时的币值有规则变动假设等。财务学的技术性假定是多种多样的，可以说，每一种财务方法都有一个或几个假定前提。

3、关于财务目标。这是财务学领域中研究较为热烈的一个问题，王化成教授（1998）曾归纳有14种观点，目前较为流行的是股东财富最大化的观点和企业价值最大化的观点。关于股东财富最大化，我的看法将其作为现代财务的目标是不合适的（李心合，2000）。实证研究也证明了股东财富最大化的目标假设具有不合理性。英国学者帕克（RPike）等人对英国公司的目标定位情况进行的一项调查表明，管理人员对企业盈利能力比对创造财富更有兴趣，股东财富最大化的目标仅排在第4位，而且只有不到18%的被调查者认为它是一个“非常重要”的目标。许多美国企业的调查研究也支持这一发现（刘志远，1999）。

至于企业价值最大化的目标假说，理论上还不能说是比较成熟的。主要问题有两个：一是企业价值的含义模糊，与利润和股东财富的关系尚未理清。西方经济学自诞生以来就一直认为企业的价值在于追求利润的最大化，因此，作为出资人的股东最关心的是企业的利润及产生利润的载体———企业的资产和净资产。然而，信息技术和知识经济的发展，使得像微软公司这类的企业的市场价值与其利润或净资产严重背离。于是，人们便思考用股票市值来解释企业价值，并将企业价值等同于股东财富。美国麦肯锡公司的汤姆科普兰、蒂姆科勒和杰克默林三位学者在《价值评估———公司价值的衡量和管理》一书中，还将企业价值解释为“产生现金流量和基于现金流量的投资回报能力”，并认为这就是全新的价值观念。二是企业价值难于计量。在所接触到的文献资料中，人们已经提出的企业价值的计量方法有每股收益法、股票市价法、净资产收益率法、经济利润法（公司价值现值=投资资本+相当于每年创造价值的溢价即预计经济利润）和未来现金流量折现法等多种，尤以股票市价法和现金流量折现法最为流行。股票市价法只能在上市公司使用，并且最好是该公司的股票市价与其价值高度相关，而这样的公司，不说在中国，就是在市场经济发达的西方国家，为数也是不多的。至于未来现金流量的折现，用这个具有高度不确定性的数值来计量公司的价值，其可靠性是很难保证的。

关于现代企业的财务目标，我的看法是有效增加值最大化和利益分配协调化。增加值是对企业创造的新财富的价值衡量，增加值的多少体现企业为社会创造的新财富的实际水平；同时它也是企业股东、债权人、经营者、政府、员工等利益相关者的利益源泉，用增加值作为财务的目标，能够兼容所有利益相关者的利益需求。对单个企业而言，增值有有效增值与无效增值之分，区分的标志就是增值能否给企业实际带来经济利益的流入，因为增值的实质就是未来经济利益的流入。无效增值的形成原因是信用风险和会计上的权责发生制。有效的增值需要按照经济的和社会的规则在各利益相关者之间进行分配，基于利益相关者各自对自身财务利益最大化的追求，企业管理当局还必须把有效地协调利益关系作为其理财目标的重要组成部分。

4关于财务基本原则。目前学术界的看法不尽相同，可以罗列出至少十几种观点，有三原则、四原则、五原则、六原则的归纳，更有内容上的千差万别。从知识经济和可持续发展财务的角度出发，本文提出的财务基本原则是：资本保全原则；硬财务资源适度耗费与有效利用原则；积极培育软资源原则；利益相关者配置与共同治理原则；公平分配与利益协调原则；人本财务与物本财务相结合原则；权责利效相结合原则。这些原则强调了对稀缺硬资源的有效利用和对软资源的有效培育，突出了利益相关者共同参与企业的财务治理和财务利益的分配以及利益分配中的公平性，体现了与人们倡导的可持续发展战略相适应的可持续发展财务的基本特征与要求，所以称为基本原则。

三、财务治理权配置的几个理论问题

1、财务治理权的配置层次。1994年，汤谷良教授提出了三个层次的财权配置观点，即除监事会行使财务监控权外，股东大会、董事会、总经理、财务经理共同分享企业全部财权。1997年，汤教授又明确提出财务三层次论（所有者财务、经营者财务和财务经理财务），并认为经营者财务处于财务管理的核心地位。这个观点的创新意义及对国内财务学研究的积极影响是有目共睹的，问题是，还有无必要与可能进一步发展。我的看法是，至少有两个问题还需要进一步探讨：

一是处在第一层次上的是否只有出资人或所有者。财权的基础是产权，产权制度安排决定财务治理权的配置。从历史上看，以小规模为主要业态的古典企业是体现“财务资本至上”逻辑的“财务资本所有者拥有企业产权制”或“业主产权制”，相应的财务治理结构为“一元主体（业主）治理结构”，即业主拥有绝对的财务治理权。现代公司制的出现以及“经理革命”使公司财务资本“所有权与经营权分离”，相应的财务治理权配置模式也演化为“二元主体（所有者与经营者）共同治理结构”，所有者与经营者共同分割公司的主要财务治理权。公司的产权归谁的理论，直到20世纪80年代以前，经济学家们还一直维护“（财务）资本雇佣劳动”的逻辑，维护“业主产权论”的观点。但是80年代以后，业主产权论的逻辑开始受到经济学家们越来越多的怀疑，体现“财务资本与人力资本并重”逻辑的“财务资本所有者与人力资本所有者合作产权论”越来越受到人们的重视。最值得一提的是“利益相关者共同产权论”，该理论把企业视为利益相关者缔结的一组合约，每个利益相关者都对“企业剩余”作出贡献并享有剩余索取权。因此，经理们要为企业的利益相关者而不仅是股东的利益服务。从现实来看，政府、投资者、债权人、经营者、员工乃至社会公众，这些利益相关者均对企业有财务利益要求，也均对企业有财务权利。这就是说，处在财务治理权配置第一层次的，应当不仅仅是企业外部的股东，还有企业外部的其他利益相关者。换句话说，外部利益相关者是公司理财的第一层次。

二是员工是否构成一个独立的理财层次。外部的利益相关者、内部的经营者和财务经理，他们都是企业财务治理权的分享主体，也是企业财务利益的分享主体，那么员工呢？从理论上说，员工是企业直接的利益相关者，在“从业员理论”下还是最重要的利益相关者，当然应参与企业的财务治理。我们一贯提倡的民主理财，也是把员工作为企业内部的一个独立的理财层次来看待。这样说来，企业财务治理的层次，实际上就是四个层次，即外部利益相关者、经营者、财务经理和员工。不同的人参与财务治理的程度和方式也是不同的，这正是我们结合中国国情需要认真研究的。

2、财务治理权的配置模式。面向知识经济、可持续发展的现代财务治理模式的基本特征和框架可归纳为4个方面：利益相关者共同参与财务治理；人力资本最大者拥有最重要的财务治理权；财务相机治理；知识和信息专家参与财务治理（李心合，2000）。这4个方面是现代财务治理模式的一般特征，其具体结构和表现形态因时因地而异。研究我国企业财务治理模式，必须广泛、深入地联系我国特殊的经济、法律和文化基础。

3、财务治理权的配置结构。财务治理权的配置，应以权利性质、公司类型、法人治理结构、管理人员素质、环境影响和配置效果等因素为基础。在“一长（董事长）四会制（股东会、董事会、监事会和经理会）”的公司，财务决策权配置的一般情形是：财务战略决策权归属股东会和董事会，财务日常决策权被授予经理会。不过，财务决策权的安排也具有明显的相对性和环境适应性。其次，财务决策权的配置还具有动态调整性，财务相机治理机制所揭示的就是这个道理。一般的理解，相机治理是指：内部人或经营者主导财务治理权的条件是公司财务生存能力，当公司偿债出现困难时，银行就会出面干预公司财务与经营。财务决策权在公司内部人与银行之间的变换与转移，是现代企业治理制度的重要组成部分。

相对于财务决策权，财务监控权的配置要分散得多。主要有四大分享主体体系：一是财务监控权的市场分享体系，主要是通过会计市场来实现的；二是财务监控权的政府分享体系，包括财政机关、税务机关、审计机关和证券监管部门等；三是财务监控权的出资人分享体系，包括投资者和债权人两大类；四是财务监控权的内部人分享体系，这个体系又可以分为纵向财务监控体系和横向财务监控体系两个分支体系。纵向监控体系是在公司内部的各层级之间，享有监控权的上级组织或个人对下级组织或个人的监控；横向监控体系是在地位平行的组织或个人之间展开的。公司内部的财务牵制制度应按纵横结合的立体方式设计方能奏效。

主要参考文献：

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[2]谢志华论市场经济条件下财务微观性[J]会计研究，1993，（6）

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[5]李心合知识经济与财务创新[J]会计研究，2000，（10）

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[7]冯根福西方主要国家公司股权结构与股东监控机制比较研究[J]当代经济科学，1997，（6）

财产权理论论文篇(6)

[关键词]侵犯财产罪；法益；控制权；所有权

[中图分类号]13922.2；19924.35　[文献标识码]A　[文章编号]1008-4738(2011)05-0040-05

传统刑法理论以“社会主义的社会关系”作为犯罪客体，由此，侵犯财产犯罪的客体即“社会主义的财产关系”，理论上普遍认为“侵犯财产罪的主要客体是公私财物的所有权。”。但是随着域外刑法理论被越来越多地介绍到我国，法益说已经逐渐被国内学者所接受，社会关系说已经不能充分说明犯罪究竟给每个公民带来何种危害，更突显出法益说的相关理论在解释犯罪的本质方面的先进性。

一、法益与所有权本体论

所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。因此，刑法作为各国法律体系的重要组成部分，其最为根本的目的就是保护法益。法益与犯罪构成要件中的犯罪客体的联系是十分紧密的，有学者认为，犯罪客体实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益(法益)，犯罪客体在本质上就是刑法所保护的生活利益。由此，我们可以认为，刑法分则第五章所保护的法益，就是有刑法明文规定的、客观上可能受到侵害或威胁的一种由人享有的财产利益。

所有权历来都是一个自然人一生中所享有的众多权利中极端重要的一项。资产阶级在其领导的资产阶级革命中几乎无一例外地将其作为人权的重要组成部分而写入了各种宪法性文件中，并将其置于重要的地位。如法国1789年大革命期间颁布的《人权宣言》第十七条中便规定:“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”在各国的法律体系中，对于所有权的相关规定和保护力度都充分地体现出其重要性。我国刑法将其独立成章而置于侵犯公民人身权利、民利罪之后，便可见一斑。

所有权的概念最早出现在古罗马法中，而罗马法的强盛与信誉为世人所瞩目，正如19世纪西欧最伟大的法学家鲁道夫・耶林在《罗马法的精神》一书中所说:“罗马曾三次征服世界及与各个民族结缘。第一次是通过武力，第二次是通过宗教，而第三次是通过它的法律。”在罗马法民法体系下的物权法中，所有权可以说是其他诸如质权、继承权、用益物权等权利的基础，所有权对于明确物之归属，协调人与人、人与社会之间的关系来说起着元可替代的作用，我国古代的法律中就有关于其“定分止争”之作用的描述。因此，刑法把财产类犯罪所侵害的法益界定为公私财产的所有权是十分科学的。但是，如何在刑法理论上理解和把握财产所有权这一概念，不但是理论研究的焦点，也是司法公正的前提。我国刑法理论通说在参照民法理论的基础上将所有权进一步拆分成占有、使用、收益和处分四项权能。至于犯罪与所有权及其四项权能的关系问题，我国刑法通说认为:“对任何一种权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯，而对处分权的侵犯，则是对所有权整体最严重的侵犯，也是绝大部分侵犯财产罪的最本质的特征。”由此，在所有权中最主要的权利是处分权，侵犯财产犯罪所侵害的法益主要表现为财产处分权，其次是占有权、使用权和收益权。不可否认，刑法理论通说对所有权的理解和定位完全等同于民法原理的所有权理论。我国《民法通则》第7l条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”其中所谓的占有权能是指实际占有、控制物的权能；使用权能，是指按照物的性质和用途，在不毁损所有物本体或者变更其性质的情况下对物加以利用，以满足生产生活需要的权能；收益权能是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能；处分权能是指依法对物进行处置，从而决定物命运的权能。虽然四项权能的作用各异，但他们都可以与作为整体的所有权相分离而单独发挥作用。所以，通说在所有权说的基础上进一步解释对于四项权能的侵犯也是对所有权不同程度的侵犯。这些理论似乎无懈可击，并足以解决实践中的所有问题。但是我们不得不承认的是，所有权说无论在理论上还是在实践中都存在着一些缺陷。

二、财产所有权不能涵盖侵财类犯罪所侵害的所有法益

刑法理论通常认为，侵财类犯罪所侵犯的法益只有财产的所有权，而从民法理论上讲，除了财产所有权之外，他物权也应当属于刑法所保护的财产权利。物权法理论认为，首先，物权可以分为自物权和他物权，而所谓的自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权则是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权。所有权是唯一的自物权，因此理论上几乎将自物权和所有权等而视之，从《刑法》的第2条和第13条可以看出，我国刑法保护的财产权主要是指所有权，那就意味着将他物权排除在刑法所保护的法益范围之外。而事实上他物权也是物权的重要组成部分，有必要将其上升到法益的高度。比如，债务人或第三人已将某物质押给债权人以担保其债务的履行，而后又趁债权人不备而将质押的物窃回。由于物虽然质押给了债权人，但是债务人或第三人仍然对其享有所有权，那么依据传统刑法理论，他们窃回质押之物的行为便属于拿回自己的财产，不能构成盗窃罪，因为他们的行为并没有侵犯他人的所有权。得出这一结论，对债权人的相关利益的保护是十分不利的。其次，在民法中，物权是和债权相并列存在于民法体系之中的。刑法仅将所有权列为保护的法益，间接地将债权置于保护法益之外，这使得刑法的保护范围过窄，同时也不利于市场交易的正常进行，而且也和刑事立法精神相悖。

而在实践当中，所有权与物权的关系还面临着许多理论问题:

第一，犯罪分子盗窃或者毁损归自己所有而为他人占有的财物是否构成犯罪。

犯罪分子盗窃或毁损由他人占有的自己财产的，由于财物的部分权能与所有权相分离而表现为他人占有该财物，但是该占有并不能排斥犯罪分子对于其财物的所有，因此按照传统的刑法理论来说，该行为通常不能认定为盗窃罪或者故意毁坏财物罪(占有人因此遭受赔偿损失的除外)，因为该行为可以看作是对自己财物的任意处置。

第二，犯罪分子盗窃或者抢劫他人非法持有的违禁品的行为是否构成犯罪。

基于传统观念，盗窃或抢劫他人持有的违禁品的，也应认定为盗窃或抢劫罪，因为该违禁品的所有

权属于国家。但是，得出这一结论的根据似乎存在着问题，因为违禁品是应依法予以没收，他人不得所有的，所以不可能侵犯到他人的所有权。而且该违禁品在尚未被国家没收的情况下，国家的所有权还没有产生。既然违禁品的所有权不属于任何人，那么怎样才能认定犯罪行为侵害了违禁品的所有权呢?

正是因为通说对于侵犯财产罪所侵害的法益的狭义理解，只认同公私财产所有权，排斥了他物权，导致其在司法实践中越来越频繁地遭受到传统理论的限制与干扰。因此，我们应重新对所有权进行科学的理论定位，以适应刑事立法精神和刑事司法实践的需要。

三、控制权也是侵财罪所侵犯的法益之

笔者认为，应当将侵犯财产犯罪所侵害的法益界定为财产的控制权。所谓控制权，是指财产所有人监督自己的财产并使其完全在自己所能接触到的地方，从而由自己占有、管理或影响的一种排除他人非法干涉的权利。

正确认识控制权还要从权利谈起。何谓权利?从法理的角度来说，可以将其理解为“规定或隐含在法律规范内，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种资格。控制权即占有财物的人对所占有的财物拥有的由法律赋予的、能够维持财物处于自己的掌控之下的状态，而且该状态不为他人不法侵害的一种资格。由于控制权具有排除他人不法干涉的性质，决定了与它相对应的义务主体只能是不特定的多数人，即控制权是一种绝对权。而且笔者认为，控制权还是一种请求权，请求权是指权利人请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。也就是说控制权的享有人其实是没有资格去对所控制之物进行支配的，否则就是所有权了。设定控制权的作用只在于使财物处于控制权人占有、控制的范围内，并且对他人试图破坏这种状态的行为进行制裁。

当然，我们在论述控制权时不能忽视控制权与所有权之间的关系问题。笔者认为，所有权与控制权既有区别又有联系。首先，二者的不同主要体现在权利的性质上，所有权是指所有人依法对自己的物所享有的独占性支配权。而控制权则是指财产所有人监督自己的财产并使其完全在自己所能接触到的地方，从而由自己占有、管理或影响的一种排除他人非法干涉的权利。从二者概念上的区别我们可以发现，在权利类型上，所有权是比较典型的支配权，而控制权则应该归入请求权的范围，因为控制权的享有人是不能对所控制的物作出积极的支配处分行为的。笔者认为这也是所有权与控制权最大的差别之所在。其次，我们也应该看到，所有权与控制权也有一定的联系。二者都具有排除他人非法干涉的特性，这也是法律出于对二者的保护所决定的。同时，笔者认为所有权这一权利产生的基础就是出于对某物的一种控制，意即控制权是所有权的权利之源。某人对某物主张所有权，那么潜台词就是说该物是处在该人的控制之下，然后基于这种对物的控制才产生了一系列的使用、收益和处分的权能，从而形成了所有权。正是因为控制权是所有权产生的前提，所以从对权利的保护出发，将所有权理解成为控制权进行保护是可行的。基于此，刑法将作为其保护法益的所有权深化到控制权，使刑法的保护范围在纵向上得以发展。

需要强调的是，控制权是可分的，而且同一个物上可以有多个人来主张控制权，这些控制权的综合才构成对该物整体的控制权。这也是较所有权说更为先进的地方。物权法中有一个重要的原则就是一物一权原则，是指一物之上只能设定一个所有权，一个所有权的客体仅为一个物，一物之上不得设立两个以上内容相冲突的物权。这一原则的确立主要是出于对确保物权的支配权和交易安全的需要。于一物之上只能设立一个所有权，且这个所有权不能分为多个独立的所有权。比如在按份共有的情况下，各共有人对于共有物共同享有一个所有权，但是份额本身并不是一个单独的所有权。“如果认为各共有人对其份额享有单独的所有权，必然形成各共有人分别享有所有权的状态，则将在一物之上存在多个所有权，且整个共有财产也必然成为无主财产”。然而，控制权则不存在这一问题。各共有人对于共有物享有一个整体的控制权，由于控制权是可分的，这一整体控制权按照份额分成若干独立的控制权，并由各共有人按照其份额分别享有。

四、控制权对刑事司法的合理解读

可以说，控制权理论的提出，可以很好地解决通说在理论和实践方面所遇到的大部分难题，而且也是符合刑法的价值取向的。

第一，汉语中，许多情况下是将所有与控制作为一对同义词看待的。在《现代汉语词典》中如是定义所有权:“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。”即所有的本质乃是一种领有、占有。而我们说一个人领有或占有某物，意为该物处于该人的控制之下，所有权正是基于对某物的控制而产生的，控制是所有权产生的基础。因此，从汉语的角度上说，将所有权适当地理解成控制权是符合汉语言习惯的，而且也能为广大民众所接受。

第二，刑法不单单是民法的保护法，而且也是其他部门法的保护法，如果把其他部门法比作社会保护的“第一道防线”，刑法则是“第二道防线”。单用民法的理论来解释刑法上的概念，未免片面，不利于对其他部门法的保护。控制权脱离了用其他部门法的理论来理解刑法上的概念的误区，可以很好地兼顾到其他部门法，从而全方位地发挥刑法的保护作用。

第三，我国《刑法》第2条、第13条多次提到了“国有财产和劳动群众集体所有的财产”，“公民私人所有的财产”。根据前文的论述，所有权正是来源于控制权的，因此将所有权理解为控制权与刑事立法不存在冲突的地方。

第四，随着社会经济的发展，所有权的权能与作为整体的所有权相分离的现象大量存在。控制权说巧妙地避开了所有权与其四项基本权能之间关系的问题，讨论的重点放在侵犯财产的犯罪是否使某人丧失了对某物的控制权，这不仅使司法程序趋于经济高效，同时也不至于限制刑法的处罚范围。

第五，也许有人会对侵占类型的犯罪是否存在着使受害人丧失控制权的问题产生疑问，对于此类犯罪，我们认为它同样侵害了受害人对于其财产的控制权。以侵占罪为例，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有的，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪的特点是“变合法持有为非法所有”。财物的所有人将其财物交给行为人保管，或行为人拾得了他人的遗忘物、埋藏物。则此时，行为人是基于一个合法的事实而接受了财产所有人让渡的对于该财产的部分控制权。但是，该财产的所有人并未丧失其对于该财物的控制权，只是将部分控制权让出。其后，行为人以非法占有为目的，将其代为保管的财物或者合法持有的遗忘物、埋藏物非法据为己有，此时行为人基于一个非法的目的将其对于财物本身所享有的部分控制权扩大化。我们知道，控制权作为一个整体被一分为二，一方权利的增加必定导致另一方权利的减少，行为人将归

自己所享有的控制权扩大化必然导致财物所有人所享有的控制权减少。虽然这一行为不一定导致所有人的控制权完全丧失，但是所有人的控制权必定会因为遭到侵害而减少。因此侵占类型的犯罪所危害的法益同样是控制权。

第六，故意毁坏财物犯罪同样会导致财物所有人控制权的丧失。故意毁坏财物罪是指故意非法地毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为口]5∞。故意毁坏财物导致财物归于消灭，财物所有人的控制权因失去了其依托的载体而归于消灭。而故意毁坏公私财物会导致财物的部分灭失，从而使财物所有人对于该项财物本应该是完整的控制权也随之部分地灭失，以上两种情况，都将致使财物所有人的控制权受到侵害。

第七，财产性利益之上同样也可以存在控制权，比如说期权、债券、股票等也可以为人所控制，此人也就当然地拥有了对其的控制权。因此，控制权理论是不会导致刑法所保护的法益的范围过窄的问题出现的。

而在司法实践中，控制权理论的运用，同样可以将一些棘手的问题简单化。

其一，在实践当中，如果遇到犯罪分子盗窃本为自己所有，而他人合法占有的财物，如前所述的债务人或第三人将其财物质押给债权人，那么债权人在接受了他们的质押物之后就取得了对于该物的控制权，也就是通过一个合法的行为取得了他们让渡的部分控制权，而且基于这一控制权得以享有排除他人非法干涉的权利。债务人或第三人将财物窃回的行为，使财物脱离了债权人的控制，从而使债权人在该物上的控制权归于消灭。这一行为明显地侵害了侵犯财产罪所保护的法益，应当认定为盗窃罪。这也是对债权人利益和交易安全的保护。

其二，对于行为人盗窃或抢劫他人持有的违禁品的行为，应当认定为盗窃罪，这似乎已经达成了共识。但是大部分的人倾向于认为这一行为侵害了国家违禁品的所有权。笔者认为这是不妥当的，应当认为该行为还是对违禁品持有者控制权的侵犯i违禁品是指按法律规定不能由个人持有的物品如军用枪支、弹药、、物品等。我国《刑法》第64条规定:“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”据此，有人就认为违禁品的所有权是属于国家的。诚然，在违禁品为国家没收之后，国家也随之对违禁品享有了所有权。但是，违禁品还为他人非法持有的时候，恐怕不能说国家对其拥有所有权。因为，所有权的取得有原始取得和继受取得两种。“没收是指依照法律规定，强制将财产收归国有。没收的方式具有不承认原所有人的权利和不考虑原所有人的意志。依法直接取得的特点，它是直接凭借国家强制力而产生的财产取得方式。”可见没收也是原始取得的一种。我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，国家只有在对违禁品实施了没收行为之后，才能拥有对违禁品的所有权。而违禁品还为他人非法持有的时候，国家是没有其他所有权的。因此，盗窃他人非法持有的违禁品所侵害的法益并不是国家的所有权，而是持有人对违禁品的控制权，即基于违禁品处于该人控制下而产生的一种权利。控制是一种客观存在的事实状态，虽然它所依托的物并非合法，但是不能否定设定于该物上的控制权的存在。控制权作为一项以排除他人非法干涉为主要目的而设立的权利，对外不具有主动性，这正是因为控制权是请求权。因此，在违禁品被他人持有的情况下，虽然持有违禁品的人控制了违禁品，但是这种控制权仅为一种请求权，如果该持有人处分了该违禁品，也是应当追究其责任的。作为违禁品的持有人，他对违禁品的控制权也应该受到刑法的保护。如果刑法不予保护，可能会导致违禁品流向社会，从而影响社会稳定和人民群众的生命安全。

综上所述，我国将公私财物的所有权列为刑法所保护的法益是必要的。但是我们也不能否认我们之前在理解所有权的问题上存在着缺陷和不足的地方。通说的理论提出得较早，随着社会的逐步发展，对于现阶段遇到的许多问题，似乎不能妥善解决了。于是笔者结合社会现实和自己的理解，提出将公私财物的所有权理解成控制权。并且就控制权说在理论和实践中的合理性分别加以论述，比如兼顾了对他物权和财产性权利的保护，妥善地处理了行为人非法侵害本为自己所有而由他人合法占有的物品这一行为的定性等问题。可以说，无论是从中文习惯，立法传统，刑法的精神还是司法实践来看，控制权说的提出都是十分有价值的。但是就笔者了解，我国刑法学界对这项问题的研究还不是十分的充分，因此许多问题和论点多是出自笔者的一家之言。但是，笔者认为控制权说在理论和实践方面的研究价值是十分巨大的。但愿笔者的这篇拙作能起到抛砖引玉的作用，从而使该理论得到不断的发展。

[参考文献]

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[5]　梁慧星.民法总论[M3.北京:法律出版社.2004:71.

财产权理论论文篇(7)

【关键词】产权 法学界定 特征

产权原本是英美法系国家财产法中的特有概念，即财产权利的简称，西方经济学在发展过程中，借用了英美法系国家财产法中的产权概念，并形成了以产权范畴为核心的产权经济学学派，我国经济学界受产权经济学派的影响，在讨论我国社会主义市场经济体制改革问题时，深度的运用了产权概念和产权理论，并对我国的若干政策取向，尤其是国有企业改革产生了重大影响。由于研究角度和研究方法的不同，产权概念在国内外产权经济学界发展过程中已然衍生出超越传统英美财产法中财产权概念的许多内涵，其外延也不再限于财产权利。这造成国内外经济学界对产权概念的界定是众说纷纭。对此，著名经济学家巴泽尔在其代表作《产权的经济分析》的前言评论道，产权这一概念常令经济学家莫测高深，甚至时而不知所云，似乎对这一概念的解释非法学家莫属。但“天下英雄，舍我其谁”的习气又使经济学家欲罢不能，而提出自己的理解。这两类学者对产权的内涵各取所需，却能各得其所。诚如斯言，产权不仅是经济学概念，还应当是法学概念，经济学家可以对其进行界定，法学家更应当对其进行研究界定。

一、产权范畴的法律文本解读

随着我国改革开放的推进和受西方产权经济学的影响，产权已成为我国经济学和法学理论中的重要概念，在各种经济学和法学文献中，早也已被广泛使用，不过在法律中还未见这一概念，当然也没有对产权含义的明确界定。不过，随着产权明晰作为国有企业改革的一项重要举措被提出之后，在一些级别较低的关于国有企业的规章、地方性法规及有关政策文件中产权概念则频频出现。代表性的有：

第一，1993年12月21日国家国有资产管理局的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定：“……产权，系指财产所有权以及财产所有权有关的经营权、使用权等财产权利。不包括债权。”

第二，1996年1月25日国务院第192号令的《企业国有资产产权登记管理办法》第2条规定：“本办法所称企业国有资产产权登记，是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为。”

第三，2001年12月7日北京市人民政府第90号令，根据2005年6月15日北京市人民政府第159号令修改的《北京市产权交易管理规定》第2条规定：“在本市产权交易机构从事产权交易活动，应当遵守本规定。法律、法规另有规定的，从其规定。本规定所称产权交易是指企业财产所有权及相关财产权益的有偿转让行为。”

第四，2003年12月国务院国有资产监督管理委员会、财政部的《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条第3款规定：“本办法所称企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的权益”。

第五，2003年10月十六届三中全会审议通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，其中在我国经济体制改革面临的形势和任务第（6）项规定：“建立健全现代产权制度。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。”

第六，2004年10月25日上海市人民政府令第36号的《上海市产权交易市场管理办法》第3条第1款规定：“本办法所称的产权，是指包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。”

第七，2009年6月15日国资委最新出台的《企业国有产权交易操作规则》第3条规定：“本规则所称企业国有产权交易，是指企业国有产权转让主体（以下统称转让方）在履行相关决策和批准程序后，通过产权交易机构产权转让信息，公开挂牌竞价转让企业国有产权的活动。”

上述文件中，只有《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》和《上海市产权交易市场管理办法》中对产权概念进行了明确界定，上文未提及的其他一些级别较低的法律文本中对产权概念的界定与其表述大同小异，基本上都是指财产所有权（所有者权益）及其他各类财产权益。

二、产权范畴的法学理论论争与评述

受经济学帝国主义的影响，产权概念被我国法学界继受后，在理论界出现了与经济学界相类似的争论，再加上我国与英美法系法律传统的差异，导致情形更加复杂。学术界目前主要有以下几种观点：

（一）所有权说

产权就是所有权，意指主体对财产的所有得到法律上的承认和保护。

（二）财产权集合说

这是我国法学界目前的主流观点，其认为，产权即财产权，包括了物权、所有权以及与物权和所有权有关的多种财产权，具体来说，则应当是包括物权、所有权、占有权、经营性、收益权、处分权等权利的集合。郑曙光认为，“产权是经济主体对资源所能行使的权利，它是以财产所有权为基础，以及由此派生的占有权、经营权、收益权、处置权”等权利组成的权利集合。张海龙认为：“产权的确切含义，就是指企业的财产所有权和与财产所有权有关的财产权。”王利明认为：“从我国现行的立法来看，有关法规、规章都使用了产权、财产权的概念，这里的产权实际上即指财产权，它包括了物权在内的各种财产权利。”

（三）产权否定说

这种观点认为，产权这一概念的内涵是多变的，因而其不应当是一个学术概念，可以在日常生活中不太严谨的加以使用，最多也只能是一个经济学概念或一个理论上的概念，不应当也不可能成为一个要求确定性的法律概念。代表性的学者是屈茂辉教授，其认为：法律的确定性是应当坚持的，既然产权有着如此多的含义，在非严谨的日常生活中，人们使用产权这个词自然无可厚非，但在立法上不能够使用产权一词。

（四）产权多元说

这种观点认为，法学领域对产权范畴可以有三种理解，即从权利的角度来理解，从法律关系的角度来理解和从法律制度的角度来理解。从权利的角度产权应当被理解为等同于财产权利；从法律关系的角度产权应当被理解为是一种以权利和义务为内容的财产关系；从法律制度的角度产权应当被认为是一种法律规范，限定了相关主体行为范围的行为规范。

（五）产权法定说

这种观点是蒋言斌博士在其博士论文中提出的，他认为，产权不仅是一个日常用语中可以使用的词语，也是一个学术概念；不仅是一个经济学概念，也是其他学科中的概念，当然也可以是一个法学概念，而且也应当是一个法律概念。不同学科从不同角度对同一对象进行研究是科学研究中经常会出现的情况，产权即是如此，经济学可以对其进行研究，法学也可以对其研究。产权首先是一种经济要素，属于生产关系范畴，是一个经济学概念，法律上的产权属于上层建筑的范畴，其是一种法权，经济意义上的产权是法律意义上的产权形成的基础，经济意义上的产权，也就是作为生产要素的产权一旦进入了生产经营领域，就会受到法律的调整，也需要法律的调整，由法律明确其性质，厘清其范围，只有在法律上明确了产权的归属，才能够厘清复杂的产权关系，建立起科学的产权制度。

从总体上来说，法学界的理论纷争和经济学界对产权概念的争议是一脉相承的，与经济学界唯一的不同之处仅在于产权是不是一个法学范畴，一个法律概念。对此，有两种看法，一种是否定说；一种是肯定说。笔者赞同产权法定说的观点，产权应当是一个法律概念，一个法学范畴。

首先，产权在经济学和法学中的含义必然会存在一定的区别。对于同一研究对象，不同学科从不同角度出发，基于不同的理论框架往往会形成一些认识的差异，正是这种差异才能激发不同学科的创新性和差异性，不能因此而否定一门学科对某一概念认识的科学价值，对于产权这一范畴而言，当然不能因为其是一个经济学的概念，首先被用于经济学研究，就不能成为法学学科的范畴，产权当然可以成为一个法学范畴、法律概念；其次，从马克思主义的哲学理论来看，经济意义上的产权属于生产关系的范畴，是生产关系的核心要素，其自人类有经济活动就已经产生，是经济基础，而法学意义上的产权范畴则是特定社会发展阶段经济意义上的产权关系在法律上的体现，其产生的前提是已经存在法，而法作为阶级统治的工具以国家和阶级形成为前提，因此，法学意义上的产权只有在阶级国家形成之后才能产生，其属于上层建筑领域。由此可见，经济意义上的产权和法律意义上的产权是既有联系又有区别的两个概念，经济意义上的产权关系对法学意义上的产权具有决定性作用，法学意义上的产权是对经济意义上的产权关系的反映并在一定程度上对经济意义上的产权关系具有能动的反作用。对于这两个意义上的产权都可以由特定学科进行研究，经济学可以研究，社会学可以研究，法学也可以加以研究。绝对生产力不断发展变化必然会导致经济关系属性的产权关系不断改变和发展，作为“表明和记载经济关系的要求”的法律，必须要对此进行回应，努力反映和解释社会经济生活中现实的产权现象和产权关系，在立法技术上对其进行严格界定，以适应社会产权实践发展的需要。

随着我国生产力水平的发展和经济生活水平的提高，社会财富新形态不断涌现，财产的数量和种类不断扩大，这对我国以所有权为核心的财产法带来了巨大的冲击。为了应对该冲击，有学者认为应当对财产法我国财产法进行一定的调整甚至重构，主要有三种思路：（1）保留所有权制度，不引入财产权概念，但另外建立与所有权平行的占有制度；（2）放弃传统的所有权的概念，完全借鉴英美法中的财产权概念；（3）保留传统所有权制度，但引入更高层次的财产权概念。笔者赞同第三种思路，产权也就是财产权利，源于英美法系的财产法，该范畴具有极大的灵活性和包容性，为了应对不断涌现的新型财富形态和财产类型，应在我国现行以所有权为核心的财产制度中，引入产权这一概念，并在法律中对其含义进行明确。为了顺利实现与我国法律体系的对接并考虑到产权外延的广泛性，可以在内涵上借鉴英美法系财产权的概念，同时采用概括和例式样相结合的立法技术，这样产权范畴就应当界定为：产权，是指法律所明确规定的，经济主体对经济资源所能行使的支配权、占有权、使用权、收益权和处分权等财产性权利，包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权。产权所包含的支配权、占有权、使用权、收益权和处分权等各种权能可以转让、可以合并，可以拆分。

三、产权范畴的法律特征

（一）法定性

产权的法定性是指产权的类型、性质、内容和行使等都必须由法律所明确规定。产权主体创设产权，行使产权，必须以国家相关法律法规为依据。产权的法定性使法学上的产权范畴区别于经济意义上的产权，随着社会财富类型的变化，财产类型的丰富、规模的扩大和结构的变化，会形成新的产权和产权关系，但这只是经济意义上的产权和产权关系，只有在经济意义上的产权被法律所确认之后，才成为法律意义上的产权。

（二）排他性

产权的排他性又可称为产权的独占性。产权的排他性包括两方面的内容：一是支配，即产权人可以按自己的意愿在法定范围内对特定的财产进行支配，通常不需要他人的配合和帮助，二是排除妨碍，即他人有义务不妨碍、不干涉、不侵害产权人对其产权的依法正当使用。产权的排他性通常与产权明晰呈正相关关系，产权界定的越明晰，产权的排他性越强。

（三）可分性

产权的可分性是指产权在质和量上可以分解开来分属于不同的主体。具体表现在三个方面：一是产权可以在量上分解为特定的份额，如一个企业的整体产权可以通过股份制改造分解成若干股份；二是产权的内容，也就是产权的权能是可分的，最典型的如所有权的占有、使用、收益和处分四项权能可依法分解；三是指基于同一财产上可以形成分离的不同性质的权利，如国有企业的财产上可以存在应当相互分离的所有权与经营权。

（四）流动性

产权的流动性是指产权可以依法通过继承、赠与、划拨、交易等法律形式进行转移和让渡。市场经济条件下，产权流动，尤其是产权交易是充分实现产权价值的必要条件和产权的内在要求，也是产权流动的最主要形式。通过产权交易，可以将产权在不同的主体间进行转移和重新配置，从而实现资源的优化配置和收益的公平分配，进而使产权的物质载体发挥更大的经济效用。

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