财产法律关系精品(七篇)
财产法律关系篇(1)
“有一个房东，把自己的房子卖给甲，并把房子交给甲使用；后由于价格的原因又把这幢房子卖给乙，并和乙办理了房屋过户手续。试问，该房子究竟属于谁，乙能否要求甲腾出房子。没有物权法，仁者见仁，智者见智，答案可能有多种。不同的答案，对经济秩序和经济建设的影响就不同。有了物权法，物权法规定，谁是不动产的所有人，要看不动产登记簿上登记的是谁。甲虽然先买房，但没有办理过户手续；乙虽然后买，但已经办理过户手续，不动产登记簿上的所有人是乙。因此，乙是房子的所有人，有权要求甲腾出房子。甲因此受到的损失，可以按照合同要求原房主赔偿。”全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明，在讲到为什么要制定物权法时，举了生活中经常发生的一个例子。
小到一个钮扣、一块手表、一部电话，大到一幢房屋、一片绿地、一座矿山，皆有所有权归属问题。如何确定权利的归属，划定权利人享有哪些权利，这些权利受侵害时如何得到保护，这些都需要一部专门的法律来规范、调整和保障。这部专门的法律就是物权法。
在法学界有句名言：“民法乃万法之母”。而物权法是民法的核心，是“母亲的心脏”。要想明白物权法是干什么的，与百姓生活有何干系，必须明白什么是物。法理层面的学术解读，物主要是指不动产和动产。不动产包括耕地、草原、矿产等自然资源；道路、电力通讯等基础设施；住房、厂房等建筑物。动产包括汽车、轮船、飞机、设备、家具、衣服、粮食等等。总之，您目光所及，大都是“物”。
物权是自然人和法人对物的权利。一件东西归你，怎么处分是你的权利。只要不违反法律，别人无权干涉。物权是一种重要的财产权，国家所有权、集体所有权、私人所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等都属于物权。
物权法是调整有形财产关系的法律。财产分有形财产和无形财产两部分。调整无形财产关系的法律主要有合同法、商标法、专利法、著作权法等法律。物权法调整的是有形财产关系，要回答三个问题：一是财产属于谁，谁是财产的主人；二是权利人对财产享有哪些权利，他人负有怎样的义务；三是怎样保护物权，侵害物权的要承担哪些民事责任。物权法的核心价值就在于确认财产、利用财产和保护财产。有人形象地将其比喻为“竖立在公权力面前的私权利保护之墙。”
比如，你住的房子前面建了一幢高楼，挡住了你房子的阳光，你有没有权要求其拆除？你所在的小区会所、车库归谁所有？你拾到一本护照，失主悬赏500元寻找，你把护照交给失主他却不按承诺给你报酬，你有没有权利索要？你从市场买回一辆手续齐全的摩托车，可公安机关找到你说这是赃物要追回，你是否要将摩托车交出？这些问题，在物权法中都会找到答案。
在民法体系的众多法律中，从与每个人的关联程度来看，大概只有婚姻法可以与物权法相提并论。但从对经济发展和社会进步所产生的影响来看，婚姻法却远不如物权法。物权法与全体公民的利益息息相关，对经济发展和社会进步会起到积极的推动作用，重要、重大，而且具体。
财产法律关系篇(2)
虽然与其他的民事协议相比，夫妻财产约定虽然在本质上也属于一种民事协议，但是却以婚姻关系的存续为基础的。正因为夫妻财产约定以婚姻关系这样一种特殊的民事关系为基础，所以其在法律性质上具有许多与其他的民事协议完全不同的特点。
（一）婚姻关系的法律性质
婚姻关系是一种特殊的民事关系。在我国，通说认为，婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。[1]
婚姻关系在法律性质上具有以下特点论文：
1.缔结婚姻关系是男女双方的民事法律行为。
民事法律行为是自然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。男女双方一旦缔结婚姻，就自然依照婚姻法律规范在相互之间享有权利和履行相应义务。从本质上看，缔结婚姻关系与合同、声明、赠与等普通民事法律行为一样是男女双方的一种民事法律行为，
2.缔结婚姻关系的条件和程序，婚姻关系内容受到婚姻法律规范约束。
民事法律行为千差万别，在行使时受到各种不同的法律规范的约束。缔结婚姻关系，其条件和程序、相互之间权利义务内容等主要依照婚姻法律规范而进行。根据我国《婚姻法》的规定，必须是符合一定条件的一男一女方可缔结婚姻；要求结婚的双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记；夫妻之间有相互抚养的义务；夫妻对共同财产具有平等的处理权等。
3.婚姻关系中夫妻之间的权利义务由法律直接规定或当事人自身约定。
作为一种特殊的民事关系，婚姻关系中的男女双方之间相互之间依照婚姻法律规范享有权利和履行义务。而这些权利和义务，除了由婚姻法律规范直接规定，我国法律也允许夫妻双方针对某些方面的权利义务自行约定，二者具有同样的法律效力[2]。
（二）夫妻财产约定的法律内涵
如上所述，我国夫妻之间的权利义务内容既可以法律直接规定，也可以由夫妻双方依法自愿约定。法律直接规定与夫妻双方自愿约定都是确定夫妻双方之间权利义务的合法形式。
我国夫妻双方可以约定的权利义务主要围绕着关于共同财产的范围及其管理、处分方面。根据《婚姻法》规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权[3]；夫妻共同所有的财产来源有两个，一是法律直接规定，二是夫妻双方约定；夫妻双方可以约定的财产范围包括婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产[4]。由此可以看出，我国的夫妻财产约定制度，即是夫妻以双方书面协议的形式对婚前、婚姻关系存续期间的财产权利进行约定的制度。一般来说，财产的范围包括积极财产亦包括消极财产（债务）。夫妻财产的权利，包括对财产的占有、使用、管理、收益、处分，以及将来婚姻关系终止时财产的归属等等。
我国《婚姻法》对夫妻财产约定的规定，体现了当事人意思自治的原则，把约定财产制与法律财产制提升到同等地位，满足了不同社会阶层对夫妻财产制的需求，体现了我国婚姻家庭法制建设的进步。
二、夫妻财产约定的法律效力
夫妻财产约定的法律效力是指夫妻的书面财产约定对于夫妻双方、夫妻双方以外的其他民事主体的法律约束力[5]。明确这个问题，对于实现夫妻双方缔结婚姻的目的，合法保护夫妻双方各自的权益、保护与夫妻双方有民事关系的第三方的合法权益有着重要的意义。
（一）夫妻财产约定在整个婚姻存续期间对夫妻双方具有约束力
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力[6]。这种约束力主要体现在夫妻双方在婚姻关系存续期间和离婚时对约定的共同财产有平等处理权。
夫妻双方在婚姻关系存续期间对所约定的共同财产享有平等处理权，对此应该不存疑义，在此不再赘述。
对于离婚时对所约定的共同财产的平等处理权，尚有不同看法。我们以下面的一个比较有代表性的案例来明。
[案例]原告黄某（夫）与被告白某（妻）于2003年12月登记结婚。由于双方婚史不同，结婚登记前，双方签署一个婚前财产协议。主要条款为：男方自愿将婚前个人财产——位于某市某小区某楼某号房产的50﹪所有权赠与女方以表诚意，即该房产成为双方婚后的共同财产；日后女方无原则过错，男方执意通过法律途径强制离婚而造成事实上的婚姻破裂，男方弥补女方的损失即将男方享有住房的50﹪赔付给女方，即该房所有权归女方所有。2005年7月，原告提起离婚诉讼，请求法院准予原、被告离婚并依法分割夫妻共同财产。被告辩称：同意与原告离婚，但强调要求按照双方所签订的婚前协议取得房产的所有权。原告称该婚前协议不是其本人真实意愿表示，不予认可。法院经查，双方结婚登记后，未办理房产变更登记。
[审判]双方关于婚前财产及婚后共同财产的分割有异议，经调解未成。某区法院一审认定并判决，一、准予原、被告离婚；二、婚前协议系双方亲笔签名，原告没有出示其受欺诈、胁迫的证据。但是，双方结婚登记后，未办理房屋的权属变更登记，因此该房屋的50﹪所有权并未发生变更，仍为原告所有。关于该房产另一半的约定，系对原告离婚自由的限制，且被告无证据证明原告具有重大过错，该约定无效。该房产仍归原告个人所有。法院对认定的其他婚后共同财产依法予以分割。判决后，原告、被告均未上诉，该判决已发生法律效力。[7]
根据这个判决，夫妻财产协议本质上是属于赠与协议。既是赠与协议，如房屋未办理过户当然其所有权没有发生转移。这也是目前绝大多数人的观点。但笔者认为，这种的观点并不符合我国《婚姻法》的立法原意。理由如下：
一、夫妻财产约定与赠与目的不同。
夫妻财产约定是为实现共同的婚姻生活目的而协议约定共同财产范围，而赠与行为则不存在这个共同目的。
根据《婚姻法》，夫妻共同财产的取得有两个合法途径，一是法律直接规定，另一个是通过夫妻双方的书面财产约定。这二者之间的关系是互为补充、相辅相成的关系，当夫妻双方对共同财产有约定时，从约定；如无约定或约定不明确时，则根据法律的直接规定，这二者在确定共同财产方面具有同等的法律效力。
由于夫妻双方拥有共同的婚姻生活，在夫妻法定财产制中，夫妻双方在婚姻存续期间所取得的财产通过法定的类似“赠与”的形式变成了共同财产，而由于夫妻财产约定制与夫妻法定财产制有同等的法律效力，因此夫妻双方的财产约定也通过类似“赠与”的形式变成了共同财产，二者的法律效力是一样的。
二、夫妻财产约定与赠与在权利义务内容上不同。
夫妻财产约定是夫妻之间有关共同财产的范围与处分的约定，目的是为共同生活确定共同共有财产，而赠与则可发生与任何两个民事主体之间，目的是转移所有权，从原属于一个主体所有转移至属另一个主体所有。
三、夫妻财产约定与赠与在行使方式上不同。
夫妻财产约定与普通民事主体之间的赠与在行使方式上也有着本质的不同。赠与行为是单方法律行为，是可撤销的；而夫妻财产约定则是双方行为，其变更需要双方协议完成
四、夫妻之间也有财产赠与行为，但只用于处理夫妻个人财产的转移。
夫妻之间也会发生普通民事主体之间的赠与行为，但只发生于根据婚姻法律规定或约定的属于夫妻双方各自所有的财产之间，而不应发生于共同财产内部。即夫妻中一方可将依法属于其个人的财产赠与另一方而变成另一方的个人财产，在此过程中始终未进入双方共同财产的范围。
（二）夫妻对约定的共同财产享有共同共有权利，但处分时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
根据我国《物权法》的规定，物权的设立、变更、转让或消灭，依其发生根据可以分为两种方式，一是依法律行为而进行的物权变动，二是非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或多方）当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动，这种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力。而非依法律行为进行的物权变动，这种物权变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定即发生物权变动的效力。《物权法》上规定情况有公权力包括司法裁判权、国家行政管理权的行使导致的物权变动，因继承或受遗赠导致的物权变动，因合法建造拆除房屋等事实行为导致的物权变动等。但非依法律行为所取得的物权，在处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
夫妻对共同财产的约定，需不需要遵循物权公示的一般原则呢？笔者认为，夫妻财产约定进行的物权变动与非依法律行为进行的物权变动类似，即无需要经过遵循物权公示的一般原则即可发生效力，但处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，也不发生物权效力。这是因为，非依法律行为而进行的物权变动的原则，是由于法律的直接规定。而夫妻财产约定的效力同样是基于法律直接规定而获得。在法定夫妻财产制中，对于婚姻存续期间夫妻双方有关财产的取得，不管其登记的权利人是谁，均属于夫妻共同财产范围。由于夫妻财产约定具有与法律直接规定具有同等法律效力，其公示也应遵循同一原则。
（三）夫妻双方或其中一方在与第三方进行民事关系时，遵循《物权法》上所规定的权利义务来进行
依照《婚姻法》的规定，夫妻约定财产的行为是一种民事法律行为，这种约定必须采用书面形式，其对彼此双方具有法定约束力，
但在对外关系上，则以第三人知道为发生效力的条件。
财产法律关系篇(3)
关键词：夫妻财产制度公法私法社会法意思自治
夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。
一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨
普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。
第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。
第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检讨之处。
第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?
第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。
二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨
上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：
利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。
隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。
主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。
在此，我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为：“私法自治在私法中居于龙头地位，是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。在民法领域，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。
“在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念，私法调整的市民社会，从国家契约理论出发，市民是自由的，其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的，为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使，对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系，在这两个法律体系下，分别统领着市民社会和政治社
会。市民社会经过充分的发展，出现了两极分化现象，平等的主体之间的力量悬殊，非经法律干涉弱者的意思自由必将受到而违背其真实的意思自治，进而损害整个社会利益，社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说：市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象，而社会法以实力不相当，条件不平等为规律对象。因此，一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话，那么该法律制度应当归与私法，如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位，那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等)，而对意思自治进行适当的限制，同时引入国家权力的调节，是兼于公法和私法之间的法律。
三、夫妻财产制度性质的确立
上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上，而夫妻财产制度有一个历史的问题，自从有了婚姻，有了财产，该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质，甚至是原始社会制度的性质，但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。
在原始社会早期，生产力极不发达，食不果腹，未有任何财产多余，当然不产生夫妻之间的财产关系。如果说有的话，也就是氏族社会的财产(食物)分配关系，为了维持氏族的生存，将狩猎获取的食物多分配给作为男性的劳动力，使其能维持必要的体力，能在第二天的狩猎中获取更多的食物。随着生产力的发展，多余财产的出现导致了私有制的出现，氏族社会开始解体，出现了国家的组织形式。在我国的宗法制国家制度下，家、国相通，君、天、忠、孝相连。父权履行大宗、小宗权利义务的分配，使得家成为了国家政权组织的延伸，夫妻财产关系更是淹没在夫权主导的大家庭关系之下。在身份社会之中，身份制度是构建了国家政权制度的基础，显然属于国家基本制度之一，事实上由公法来调整。在这一制度下，弱者只能按既定规则履行义务，而权利相当少，意思自治更是无从谈起，如果有，那么也是单向的意思自治，即身份地位高者可以随心所欲处置身份低者，一方意思强加于另一方是强权的表现而非意思自治。在夫妻财产关系上，夫有很大的财产处分权，但夫权又在父权和族权之下，即便是夫的财产自由处分权也很少，更何况妻呢?因此在身份社会中，夫妻财产制度为了维护既定的社会的身份关系起到了很大的作用，而身份关系又事关国家之存在，属于国家的强制关系，原则上不可更改，意思自治的空间被极大地挤压，公法色彩较为浓厚。这一时期，国王和王后的财产关系乃体现这个国家内部基本政治制度，即便是万人之上的国王，也不能随便改变其和王后的关系，否则会被视为有违祖制，甚至王权旁落，故显非属于私法。
财产法律关系篇(4)
个人理财业务，是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。从概念可以看出，银行个人理财业务是涉及到多种银行业务的综合性的新型金融业务。按照监管部分确定的分类方式，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。
近年来随着我国改革开放的步步深入，各商业银行日益重视个人理财业务的发展，监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予了高度关注。自2005年以来。监管机构了多个专门规范个人理财业务及其风险的规范性文件，如中国银行业监督管理委员会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》)，中国人民银行、中国银监会、国家外汇管理局的《关于<商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法>的通知》，中国银监会办公厅的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》和《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》等。这些规范性文件的出台使我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。
2商业银行个人理财法律关系性质界定的法律障碍
2、1金融分业经营体制卞商业银行法格局对商业银行理财的制约
1993年以来，我国金融业一直实行商业银行、保险公司、证券公司等金融机构分业经营、分业管理的政策体制。虽虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。在这种体制下，商业银行不能全面涉足证券、保险、信托等业务，只能部分、代销部分证券、保险、基金等产品。这就使得银行个人理财服务只能停留在信息服务、咨询建议、方案设计等较低层面上，并导致银行根据客户的具体情况为其量身打造有效的投资组合，客户进行投资计划的实施，这些高层次的个人理财服务更是无从谈起，个人理财业务保值增值的功能大大降低，产品附加值低并且银行利润空间有限，使得银行个人理财对部分客户难以形成吸引力。
2、2商业银行个人理财法律关系定位模糊
《暂行办法》第27条的规定，商业银行销售理财计划汇集的理财资金，应按照理财合同约定管理和使用。国内银行最近开发的一些理财产品的投资标的越来越复杂多样，尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物，客户在签署认购协议后也难以准确地知悉自己资金的最终去向。另外，对于与股票指数、期货指数以及实物价格指数挂钩的理财产品。由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在。不少理财产品对于银行与客户之间的关系定位不准确、不清晰，也就是说银行与客户之问到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。实践中，银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述，但双方建立的却不是买卖关系，也不是一般的债权债务关系。实际上，对于这种协议不仅法律和行政法规没有明确，而且监管规章及规范性文件也没有规范，更没有直接的司法解释。然而，当银行和客户不得不直面因这种协议的模糊性而可能引发的法律纠纷，法律性质的不确定性，必然给银行与客户预见其行为的法律后果带来很大的不确定性。
2、3理财产品民事法律责任难以确定
不同法律关系的定位直接关系到各方权利义务的安排。根据《暂行办法》规定，商业银行是个人理财业务受托人，接受理财服务者则是委托人，并没有规定委托人与受托人之间是委托关系还是信托关系，法律关系定位模糊。从深层次的法律关系来看，这种模糊性可能导致：一方面当银行破产时，理财产品认购人(客户)的权利难以保障；另一方面理财资金的所有权的归属并涉及资金的运用是否合法合规的问题。对个人而言，定位模糊导致的问题还有：银行有无保本的条款不明确，尤其是对于客户可能因为违约赎回的违约金机制不明晰；收益率不确定且提示不充分，有的淡化收益率的“预期”提示，甚至有意进行模糊化处理，结果导致客户误解预期收益；在以存款关系为基础的理财产品中故意淡化存款关系，将认购协议或产品说明书中的描述更多地侧重收益的预期以及挂钩指数或价格；有的认购协议未能清楚理顺存款关系与附条件的关系；有的产品将委托关系中的委托授权故意模糊化等。这些问题极有可能成为银行业务经营的法律风险，并可能给司法裁判带来过大的裁量空间，双方当事人的权利义务具有不可预见性。
3商业银行个人理财业务法律关系的性质和定位
3、1商业银行个人理财业务法律关系的性质
根据《商业银行法》第43条的规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务。而《暂行办法》第36条的要求，商业银行开展个人理财业务，应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。而《暂行办法》没有对个人理财业务进行定性，导致目前入理财关系的法律性质模糊，因此，只有修订《暂行办法》，明确银行个人理财业务的委托性质或者信托性质，最终解决个人理财业务的法律性质问题。
针对银行个人理财合同的法律性质，目前专家学者、司法机构与监管机构之间仍然存有争议，归纳起来有以下几种：凡是约定本息保底，超额归受托人所有的，与民问借贷无异，应将其认定为借贷合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应将其认定为信托合同，凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同；凡是约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应认定为合伙合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为行纪合同。商业银行的非保本浮动收益理财计划认定为信托关系应该是可以的，但商业银行的保证收益理财计划是否是约定收益的信贷合同；保本浮动收益理财计划是否是委托合同或行纪合同；正如学者所言，无论是将个人理财法律关系定为借贷或者存款、行纪还是信托，都面临巨大的疑问。
银行个人理财业务是把零售银行业务、私人银行业务以及其他银行业务融为一体，重塑和再造银行业务流程，适应当今世界各国银行业务发展变化的潮流，是对在原有银行业务基础上的创新。笔者认为，银行个人理财业务本质上是信托、和咨询三位一体的新型银行业务。对于理财顾问服务，这是以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务，这一点目前争议不大；对于综合理财服务，在不突破现有法律框架的情况下，委托关系可以提供一个比较宽泛的空间，将银行理财产品(包括部分信托产品)纳入委托关系视角来考虑，可以初步应对理财产品民事法律责任难以确定得难题，并为最终明确其法律性质奠定基础。并且可以根据基础合同的不同，将综合理财服务暂时划分为以存款合同为基础的委托型理财服务和以委托合同为基础的委托型理财服务。
3、2商业银行个人理财法律关系的性质类型
在不突破现有法律框架的情况下，商业银行个人理财业务可以大致分为顾问型理财服务、存款型理财服务和委托型理财服务三类。
(1)以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务。这种理财业务蕴含的法律关系属于咨询顾问合同关系，即银行向客户提供投资理财方面的咨询服务，为客户设计投资方案、提供投资的有关信息，除适当收取一定的手续费外，银行与客户之间并不存在具体的资金往来关系，银行也不为客户决定具体的投资方向或具体的投资行为。
(2)以存款合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列两种形式：①以存款合同为基础的理财产品，其特征是立足存款合同中银行与储户的权利义务关系，其中由客户让渡部分权利给银行，银行基于此给客户以高于存款收益的回报，如一些银行所推出的“外汇可终止理财产品”；②存款合同附条件(挂钩各种价格或指数)的理财产品，其特征仍然是立足存款合同，并且银行往往保证本金安全，当其附条件一旦放就，客户即可获得一定的收益。
(3)以委托合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列三种形式：①以委托合同为基础的委托型理财产品。这种理财业务是经客户与银行协商达成一致后，由客户将资金委托给银行去购买某种特定的投资产品，有关投资风险和收益均由客户承受，银行适当收取一定的手续费或管理费，银行与客户之间的关系也就是典型的委托合同关系，银行既不对投资提供保本承诺，也不对收益提供保证，即为非保本浮动收益理财产品。②以委托合同为基础附带银行保本的理财产品，其特征是客户将资金委托给银行，并授权其投资某类产品，银行对该投资给予保本承诺，但是其他收益风险银行不分担。③以委托合同为基础附带银行保证收益的理财产品，其特征是客户将资金委托给银行，银行则按照约定条件向客户承诺支付固定收益并单方承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并单方承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配并共同承担相关投资风险。
参考文献
[1]张炜个人金融业务与法律风险控制EM]北京：法律出版社，2004，(7)
[2]曹晓燕，商业银行个人理财业务与法律风险控制[J]，中央财经大学学报，2006，(12)
[3]王云川，商业银行个人理财业务法律分析[J]，金融法苑，2005，(10)
[4]郭雳，中国银行业创新与发展的法律思考[M]，北京z北京大学由版社，2006，(7)
财产法律关系篇(5)
论文关键词 转继承 财产分配 夫妻财产制 遗嘱继承
伴随着依法治国方略在我国的贯彻和实施，加强立法工作，完备法律体系成为全面落实依法治国基本战略的首要环节。我国民法法典的编纂工作也已经全面启动并取得了一些实质性的进展，有望弥补我国在《继承法》中相关法律条款的不足，使转继承制度和财产分配方面的法律法规能够更加完善，从而使我国相关转继承方面法律问题的解决能够有法可依。
此外，在日常生活中，人们也常碰到转继承的相关问题，尤其是涉及到转继承的财产分配问题，而司法机关审理同类案件时的最终判决结果也各不相同，司法机关在审理时所参考的法律标准也不尽相同，这样的现状给我国司法机关的司法公正性带来了巨大的挑战。
一、我国关于转继承和财产继承权的相关规定
所谓的转继承，指的是相关法律规定的合法继承人因为某种不可抗力而死亡，进而无法对遗产进行实际继承时，该继承人在死亡前的合法遗产继承权利由其继承人代其执行。最终对遗产进行实际继承的死亡继承人的合法继承人在法律上可以称为“转继承人”。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第53条中对转继承人进行了相关规定。法律规定的转继承人在继承开始后往往具有以下特征：
1.转继承的发生必须同时满足以下条件，即被继承者在死亡之后，其财产还未进行分割；其合法继承人死亡；需要强调的一点是，继承人的死亡发生须在上述时间之内，尚未获得遗产，而且没有放弃遗产继承权。
2.被继承人的遗产只能由继承人的合法继承人才能进行直接分割。
3.转继承人所能够继承的遗产份额是其被转继承人应得的部分。
4.被继承人的直系亲属或者其他合法继承人都可以成为转继承人。
相关的法律法规对我国的转继承制度和转继承人做了明确的规定，被继承人死亡之后，且遗产分配前是转继承实施的必要条件。
对于转继承的财产分配我国民法法典在《继承法》中没有进行明确阐述，但人们必须对财产的继承权有相关的了解，它对于理解转继承财产的分配起到参考作用。财产继承是继承者对死者的遗留财产的一种合法占有。死者在继承关系中可以称为“被继承者”；而继承人则是遗产接受者。所谓的遗产，指的是死者所遗留下的所有个人合法财产。财产继承权指是继承人依法取得继承遗产的权利。
我国《宪法》明确规定保护公民的私有财产和继承权。我国的财产继承权具有以下鲜明的法律特征：
其一，继承权与财产所有权关系密切。继承权属于财产权的范畴，财产所有权是继承权的基础和前提，而继承权是财产所有权的延伸和继续。
其二，继承权与特定身份相联系。继承权以一定的人身关系为前提，转继承人也受限于这种人身关系之中。《婚姻法》对夫妻、父母以及子女的相关继承权进行阐述，夫妻可以相互进行遗产继承；父母与子女之间也可以相互进行遗产继承。我国的《继承法》第10条规定，死者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都是死者的法定继承人。
其三，继承权的实现与一定的法律事实相联系。继承权的实现必须具有引起继承法律关系产生的法律事实，依据《继承法》规定，继承权的实现是以被继承人死亡和死者留有遗产的法律事实为前提的。
二、我国的夫妻财产制
在私有经济等多种经济形势发展的今天，夫妻的财产和内容都发生了重大的变化，呈现出多样化、复杂化的趋势，如何对夫妻的财产进行定义、进行划分，建立健全完善的法律制度来确保夫妻的财产不受侵害，夫妻的财产制度便自然而然地纳入到法律规定的范围内，成为法律保护的重点。夫妻财产制度是一种适用范围极广的与夫妻财产的归属、管理、使用等密切相关的财产制度，其主要涉及以下几个方面的内容，夫妻债务的清偿；家庭生活等费用的支出；婚姻关系终止时，具体的财产分割；对外财产责任等。
夫妻法定财产制度具体规定了夫妻财产关系的相关内容，由分别财产制度和夫妻共有财产制度构成。分别财产制度指夫妻双方个人多得的财产有个人进行管理和支配的制度，其中不排除双反对一部分财产进行共同管理的一种法律法规。夫妻共有财产制度是指夫妻双方具有对财产进行合法占有、管理、支配的权利的一种法律制度。我国在夫妻财产制度方面的法律还是相对比较健全的，对夫妻财产制度的含义、对夫妻财产的划分、对夫妻财产的合理分配方面都有明确的法律规定，尤其是《婚姻法》中对夫妻间的财产方面的权利和义务也做了具体的归纳和总结，包括如下几项：
1.夫妻对共同所有财产有平等的所有权和平等的处理权。我国《婚姻法》第17条中对夫妻的共有财产进行了规定，主要包括夫妻双方在婚姻关系存续期间所获得的工资、奖金；生产、经营以及知识产权等的收益；通过继承或者赠与的方式所获得的财产，其中不包括在遗嘱或赠与合同中明确规定只归夫或妻一方所有的财产；其他应归夫妻双方共同所有的财产。
《婚姻法》第19条中对夫妻的财产归属约定进行了明确的规定。夫妻可以对在婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的所有权进行约定，上述财产的归属形式主要包括以下几种：各自所有；共同所有；部分各自所有，部分共同所有。约定一般以书面形式出现，且约定中不包括或不明确的部分可依照我国相关法律法规执行。夫妻财产归属约定对夫妻双方都具有法律效力。约定中规定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定时，以夫或妻一方所有的财产进行清偿。
2.相互抚养也是夫妻之间的合法义务，因此一旦一方不履行该义务，那么需要被抚养的一方有权向对方索要抚养费。
3.夫妻有相互继承遗产的权利。只有夫妻财产制度得到我国法律的有效保障，才能够更好地确保夫妻共同财产的合法地位，确保夫妻能够齐心协力，对其夫妻共有财产进行妥善保管、经营，来确保家庭的稳定和谐。
三、转继承人对财产的有效继承
在日常生活中，对于转继承人而言，财产的继承方式主要有两种，即法定继承和遗嘱继承。
所谓法定继承，也可以称为“无遗嘱继承”，指被继承人在死亡之前并未以任何形式留下遗嘱，因此其遗产的继承只能按照相关法律法规中的具体规定进行。继承人以法律中规定的范围和顺序对被继承人的财产进行合法继承。我国法律主要以关系的远近，即婚姻关系、血缘关系等以及经济生活中的相互依赖程度为依据对法定继承人的范围和顺序进行明确规定。我国法律规定的法定继承人的范围为：配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶与被继承人之间是婚姻关系，子女以及父母与被继承人之间有血缘关系，因此他们为第一顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等与被继承人的关系及相互依赖程度较之第一顺序继承人而言相对较远，因此为第二顺序继承人。我国《继承法》依照权利与义务相一致的原则，规定丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。
另外一种继承方式是遗嘱继承，即公民用书面或口头遗嘱的形式将自己的遗产进行合理的划分。遗嘱继承往往将自己的全部或者部分财产的规定份额分配给指定的法定继承人。遗嘱是实现遗嘱继承的重要内容，因此相关法律法规也对遗嘱进行了严格的规定。具有法律效力的遗嘱必须满足以下条件：
1.遗嘱人在遗嘱确立时，具有行为能力。
2.遗嘱的设立与内容均由遗嘱人自愿订立，而非某人或外界环境的胁迫下所立。遗嘱中的内容完全真实，不存在仿制和伪造等行为。
3.遗嘱的内容符合我国的法律法规，不违反相应的国家政策，对于法定继承人当中的弱势群体，即既无劳动能力，又无生活来源的人的合法继承份额不可随意减少或取消。
对于转继承人而言，两种继承方式对其都是有效的。无论是法定继承还是遗嘱继承都不会对转继承的发生产生影响。在法定继承中，被继承人死亡之后，在遗产分割之前继承人死亡的，其遗产则由继承人的合法继承人代其继承。在遗嘱继承中，指定遗嘱继承人在接受继承前死亡，且在继承开始后并未表示放弃继承权时，其实际上已经享有或获得了遗产继承权，因此应由其继承的遗产则由其合法继承人所承受。如果在继承过程中，既有遗嘱继承又有法定继承，那么转继承人应该遵循遗嘱继承的顺序进行财产继承。
财产法律关系篇(6)
德国现行刑法第266条第1项规定：“行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的维护他人财产利益的义务，致委托人的财产利益遭受损害的，⑵处5年以下自由刑或罚金刑”。⑶从该法律条文中可以看到，德国的背信罪包括两类构成要件，一是滥权构成要件，即“滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限”，二是背托构成要件，即“违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务”。
一、背信罪的滥权构成要件
滥用权限是指权限享有人在行使权限的过程中，违背权限宗旨和法律规定，损害财产利益享有人的行为。权限的滥用必须具备以下条件：（1）行为人有权限，（2）行为人实施了行使权限的行为，（3）行为人行使权限的行为违背权限设立的宗旨和相关法律规定；（4）行为人的行为造成了财产利益享有人的损失。
滥权构成要件是建立在滥用权限的基础上的，它所规定的犯罪行为是指行为人取得与第三人建立外部关系的权限，而滥用此种权限，处分了委托人的财产或者使委托人承担了一定的义务。例如，金融机关的职员具有把保管的金钱放贷给贷款申请者的权限时，滥用该权限，违反金融机关内部的放贷规定，不当地发放贷款的情形。
（一）滥权构成要件的要素
滥权构成要件，包含以下几个方面的内容：
第一，行为人必须具有权限。行为人所享有的与第三人建立外部关系的权限，可以依据法律、官方委托或法律行为而取得。例如，父母等监护人基于法律取得对未成年子女的财产的处分权限；法院指定的破产清算组基于法院的委任而取得对破产企业的财产的处分权限以及意定代理人基于委托人与代理人之间的委托合同而取得对外的代理权限等等。
第二，行为人滥用了权限。行为人基于法律、官方委任或者法律行为取得为本人处分财产或使本人承担义务的外部权限，并且与本人形成内部的信任关系，因此，行为人行使权限必须符合本人的利益，尽到职责所要求的谨慎和勤勉；而“滥用权限”是指行为人逾越内部关系的许可而行使外部法律权限的行为，⑷它涉及本人、行为人和第三人这样一个三面关系。因此，权限滥用的行为必须符合“对外”和“法律行为”这两个要件。例如，雇员不顾本人的反对，同意一项不利于本人的借贷，又如，雇员使本人的请求权罹于时效。
权限滥用行为的“对外性”表现在行为人行使处分财产或者使本人承担义务的权限时，必须产生、变更或者消灭本人与第三人的某种法律关系，如果与第三人无关，则不是权限滥用的行为。例如，上段所举之例，雇员在本人的债权届满之际，不行使该债权，使其罹于时效，从而使得本人丧失胜诉权，而第三人则可以不履行其债务。雇员这种处分本人债权的行为，与第三人的权利义务关系密切相关，因此具有对外性。而受托保管财物者所实施的毁损财物的行为，因为不与第三人发生权利义务关系，则不是滥权构成要件中的背信行为。
除了要求对外性之外，权限滥用的行为，还必须是一种法律行为，事实行为不构成权限滥用行为。法律行为与事实行为是民法上的概念。⑸德国学者认为，法律行为是指设权的意思表示行为，是行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为，例如，发放不良贷款：以不合理的价格签订买卖合同等。而事实行为，则是指不管行为人的行为是否有设权的意思表示，只要它符合法律的规定，则直接根据法律规定，而发生民事法律后果的行为，例如，财产保管员默认第三者搬走委托人的财物，而不加以阻止的行为，就是事实行为。正因为它是事实行为，不符合法律行为的特征，因此，不构成权限滥用行为。其他例如员工侵占本人财产或任由本人物品遭受损坏、无权代理、表见代理等均事实行为，也至多只能考虑是否适用背托构成要件，而不能适用滥权构成要件。⑹
第三，滥用权限的行为，必须是处分本人财产或使本人承担义务的行为，例如，经理人免除第三人对本人债务的行为，就是一种处分本人财产的行为，而经理人签订一项不利于本人的票据债务的行为就是一种使本人承担义务的行为。
（二）滥权构成要件的前提
德国刑法学界对刑法条文中规定的“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人”存在不同的理解。有的学者认为，这一规定，只单纯规定了背信行为的结果要素，并没有为滥权构成要件或者背托构成要件设定任何前提。因此，滥权构成要件是具有独自性的构成要件，这在德国学说上称为“独自性说”。
而有的学者则认为这一结果要素是滥权构成要件和背托构成要件的共同结果要素，因此，为滥权构成要件和背托构成要件设定了前提，即滥权构成要件也以财产照料义务为前提，行为人要想符合背信罪的主体要件，还必须附加一个财产照料义务。尽管行为人有处理本人财产事务或者使本人承担义务的权限，但如果行为人没有为本人照料财产的义务，那该行为人仍然不会构成背信罪。换而言之，滥权构成要件只是背托构成要件的一个特殊形态，这在德国学说上称为“特别性说”。
1．独自性说
独自性说主张，滥权构成要件不以背托构成要件所蕴含的财产照料义务为前提，从而与背托构成要件是两种独立的构成要件。其所持理由有四。
第一，从制定背信罪这一法条的出发点来看，行为人只要滥用他人所赋予的权限就具有刑法上的可罚性，并不需要行为人再违背财产照料义务来加强其刑事可罚性。
第二，从法条 本身来看，滥用权限的规定相当明确，即处分他人财产和使他人负担义务，这一“处分或负担权限”的解释已经使滥权构成要件具有清晰的轮廓范围，其适用没有过于宽泛之虞，因此，没有必要再附加财产照料义务的要件来进行限缩。
第三，尽管法条 中关于结果要素的表述如下：“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人”，但其重点在于强调本人遭受损害，即强调背信罪的被害人与财产利益享有人的同一性，而不是用来表述行为人负有财产照料义务。实际上，行为人所承担的义务已经通过“处分他人财产或使他人负担义务的权限”来充分表达了。所以，也有学者将该部分翻译为“致本人的财产利益遭受损害的”，而没有把“将财产利益托付于行为人照料”特别翻译出来。
第四，如果要求滥权构成要件也必须具有与背托构成要件相同的财产照料义务，则将滥权构成要件看作是背托构成要件的一个特殊形态，这样，从立法上看，滥权构成要件就显得有些多余，并且也不能解释，为什么将滥权构成要件与背托构成要件选择性地并列规定，而且是将滥权构成要件规定在背托要件之前，因此，从立法上来看，滥权构成要件应当是与背托构成要件相互独立的，不以财产照料义务为前提。
2．特别性说
“特别性说”主张，法条所规定的结果是滥权构成要件和背托构成要件都必须满足的要件，而从法条结果要素（致损害于将财产利益托付于行为人照料的本人）的文字描述可知，本人将财产照料义务赋予了行为人。如果行为人没有被赋予这种财产照料义务，则不能满足法条的要求。换而言之，滥权构成要件也必须以财产照料义务为前提，它并不是与背托构成要件相并列的一种犯罪构成要件，而仅仅是背托构成要件的一种特殊形态。在滥权构成要件中，附加财产照料义务来限制背信罪的适用范围，也是为了避免背信罪的滥用的手段之一。
关于“独自性说”和“特别性说”的差异，可以从下例中辨明：
甲在报纸上看到乙刊登出卖车的广告，于是甲打电话给乙询问价钱与车况，甲向乙声明，将派遣其侄子丙与乙签订合同。甲在丙前去签订合同前，嘱托丙该车必须具备一定的品质，例如，车况、车龄等，且价金必须低于5000欧元才可以签约。丙到乙处视察该车后，发现该车并未具有甲所要求的品质，但仍然以5200元欧元与乙签订汽车买卖合同。⑺
在该案例中，丙具有意定代理权，有权使甲负担其所签订的合同义务，丙与乙签订外部关系上有效的买卖合同，但却在内部关系上违反甲的授权，属于权限滥用的行为。但这种权限滥用行为是否符合滥权构成要件，从而成立背信罪，“独自性说”和“特别性说”能够分别得出不同的结论，关键在于是否要求丙具有照料甲财产利益的义务。
如上所述案情，丙从甲处取得与乙订立买卖合同的授权，但甲将车况、车龄等车的品质以及车的价款等内容都规定得非常具体，因此丙只能去判断乙的车及乙的出价是否符合甲的要求，而不具有相当的决定权限，因此，丙不具备照料他人财产利益的主义务。按照“独自性说”的观点，滥权构成要件不以财产照料义务为前提，只要行为人的行为是对权限的滥用，就符合滥权构成要件，从而有可能成立背信罪，因此，丙符合背信罪的犯罪构成中的行为要素。相反，按照“特别性说”，滥权构成要件也必须以财产照料义务为前提，则丙因为不具备照料他人财产利益的义务，而不符合滥权构成要件，不可能成立背信罪。
二、背信罪的背托构成要件
背托构成要件的法条文字表述为“违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务”，其核心在于行为人违反财产照料义务。
然而，何为财产照料义务？德国刑法条文也只是提出这一法律概念和要求，但并没有进一步阐明其内容，因此，从法条文字中不能得出明确答案。财产照料义务经常出现在民法的合同关系中，例如，房屋承租人也有维护所租房屋的义务。但如果认为违反上述民法上的契约义务，也构成刑法上的背信行为，则会造成刑法打击面过于宽泛的负面效果。因此，有必要对“财产照料义务”的刑法概念加以明确和限制，籍以标示背信行为的特殊不法，与民法上的契约义务相区分，避免背托构成要件的滥用。
德国学者提出用“主义务”和“自主性”这两个标准来明确和限制“财产照料义务”的含义和范围。
（一）主义务
如果行为人对本人所负有的主要义务是为本人管理其财产利益，照料本人的财产，则认为行为人对本人承担了符合背托构成要件前提的财产照料义务。如果行为人所负有的财产管理义务，不是行为人对本人所负有的主要义务，而仅仅是从义务，则不符合背托构成要件前提的财产照料义务。
所谓“主义务”、“从义务”，乃是民法上的概念，需要借助债的关系和给付义务等民法上的法律术语来明确其含义。给付是债的标的，是债务人所应承担的义务，换而言之，债务人的债务，就是给付义务。根据给付义务设定的目的和作用，给付义务分为主给付义务、从给付义务。所谓主给付义务，简称为“主义务”，是指债之关系固有的、必备的决定债之关系类型的基本义务。主义务有以下两个特征：第一，主义务是依据合同性质所必备的和固有的义务，合同中缺少该义务将导致合同不能成立。第二，主给付义务的发生必须是基于当事人意思自主决定，而无法透过合同漏洞填补取代当事人的地位。⑻例如，委托物保管合同中，受托人的保管义务就是主义务，因此，受托人对委托人承担了财产照料义务。
从给付义务，又称“从义务”。它不具有独立的意义，不是构成债的关系的要素，仅具有补助主给付义务的功能。它存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务即使当事人之间无约定，也可能基于法律任意规定而发生，或者尽管法律没有明文规定，也可以通过诚实信用原则和合同来补充解释。例如，租赁合同中，出租人承担的交付租赁物供承租人使用收益的义务，和承租人支付租金的义务是主义务，而承租人妥善保管租赁物的义务就是承租人所承担的从义务，因此，承租人对出租人不存在作为背托构成要件前提的财产照料义务。
（二）自主性
自主性标准是指行为人是否具有事务处理决定空间的自主性，主要是以义务人的自我负责性为标准衡量，即越是具有独立性与自我负责决定裁量空间的，就越容易被肯定其主义务的存在。⑼但如果所交托的事务早已在各个细节中加以指定，行为人对事务处理不具独立性和裁量空间，则不能说承担财产照料的义务。
德国dusseldorf高等法院曾经有过一个案例，艺术家甲委托画廊负责人乙替他出售一副画作，同时要求乙必须尽可能地以甲指定的价格出售，佣金为50％，画作出卖后，乙应当在扣除50％的佣金后将受益交给甲。但乙在画作卖出后，未将应付钱款交还给甲。法院认为单就出卖货物与交付款项的约定而言，乙对甲不成立背信构成要件的财产照料义务，因为当事人约定的条件所给予乙的决定空间很小，所以本案不构成背信罪。⑽
三、背信罪的财产损害结果
德国刑法规定背信罪是结果犯，不管行为是符合滥权构成要件还是符合背托构成要件，都以造成本人财产损害作为背信罪成立的前提。关于“财产”概念的界定，德国学说上存在三种对立的见解，分别是法律的财产说、经济的财产说和法律经济的财产说。
法律的财产说主张，在社会的经济生活中，人们就各种各样的经济利益形成一定的财产关系。这些财产关系在民事法上集中表现为财产权利的享有和财产义务的负担，因此，归根到底，刑法中的财产就是民事法上财产权利和财产义务的综合，与经济上的价值无关。财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。而财产损害就是财产权利的丧失和财产义务的负担。因此，赌资不是财产，因为对于赌资，其持有者没有合法的权利。
经济的财产说认为财产是个人得到的财物的总和，凡是有经济价值或金钱价值的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益，与其是否被法律承认、是否有正当来源无关。因此，即使违背公序良俗；违反法律、甚至是通过犯罪行为所取得的财物，也是刑法所要保护的财产。相反，没有经济价值的东西，即使是民事法律所保护的权利，也不能认为是财产，对这种权利的侵害，不可能构成财产罪。因此，从经济的财产概念上看，赌资也是财产。同样，在债权的价值上面，纯法律和纯经济的财产概念所持的观点也不一样，例如，一个数额为1000万的债权，如果在资本市场上，可以打包出去，卖到800万，那么从纯法律的财产概念上看，该债权是价值1000万，因为债权的额度本来就是1000万，但是从纯经济的财产概念看，这个债权价值就是800万，因为从经济角度，它只能卖到800万。
法律经济的财产说是法律的财产说与经济的财产说的折衷说，主张财产是个人所有具有经济价值的利益的总和，包括民法上没有权利的利益，但排除民法上不被保护的违法的利益。因此，除了违法的利益外，由法秩序保护的具有经济价值的利益都是财产。不管是民事法上的权利，还是经济利益，只要其不被法律所排斥，都是财产罪所要保护的利益。然而，法律的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面，而忽视了另一面，因而容易走向极端，并导致不合理的结论。所以，在讨论刑法上的财产时，要把法律的财产说与经济的财产说的两方面结合起来。
一般认为，法律的财产说是以刑法的“二次法”思想为理论基础的。所谓刑法的“二次法”是指刑法作为其他法律的辅助手段，必须在其他法律制裁手段之后，作为最后的盾牌才能动用刑事制裁，因而具有“二次法”的性质。正因为如此，作为财产罪保护对象的财产，自然要按调整财产关系的民事法律来做解释。不是民事法律上的权利，不受民事法律保护的利益，就不可能成为财产罪的保护对象。相反，经济的财产说则是以刑法的独立性思想作为理论基础，认为刑法不是从属于其他法律的部门法，而是具有自己独立性的一门法律，甚至在一定程度比民事法律的效力更优越，因此，刑法上的财产完全可以做出不同于民事法律上的解释。换而言之，民事法上不被保护的利益，也可能成为刑法上财产罪的保护对象。法律经济的财产说则认为虽然刑法与民法各具独立性，但是，毕竟刑法的最终目的是通过保护其他法律所认可的利益来维护社会秩序，所以，刑法保护的法益必须是被法律所承认的利益；如果是被法律所否认或禁止的利益，即使从纯经济的角度看是有价值的，也不应受刑法的保护。⑾
采取不同的财产概念的学说，在背信罪财产损害是否存在的认定上，将会产生不同的结论。以不良贷款为例，即使明明没有回收的希望行为人却在无担保的情况之下贷款1000万元。从法律的财产说而言，贷款人将1000万贷于借款人，在贷款人与借款人之间存在借贷法律关系，贷款人虽然失去了1000万元的所有权，但取得了1000万元的债权，因此，从法律上说，财产整体上并没有减少，不存在财产的损害。而从经济的财产说而言，应当从经济的角度来考虑是否存在财产损失，如果没有收回的希望并且没有相应的担保，就应当说，在贷款借出的同时，就已经发生了和借贷本金相当的财产上的损失，日后即便债务人用彩票的中奖资金偿还所有贷款，那也只是犯罪之后的情节，不妨碍背信罪的成立。
目前，德国的通说是经济的财产说。法律的财产说遭到许多学者的批判，针对背信罪，法律的财产说最大的缺陷在于，从“法律上权利义务的总和”去评价是否构成财产上的损害，有可能导致一种结果，即只要最终权利义务没有发生变动，则不构成财产的损害。⑿这在一定程度上忽视了非权利性利益本身的经济价值，与社会的发展和公众的理念出现认识不一致的情形，也不利于对侵害非权利性利益行为的规制。而采纳经济的财产概念，则能保持财产犯罪中刑法秩序的一致性。窃取盗贼所偷的赃物，构成盗窃，破坏此赃物，构成毁损，强取，则构成抢夺或抢劫。这些都不是从法律权利的角度去对财产进行的考量。另外，经济的财产说也可以避免自力救济的泛滥，因为如果刑法不认可没有法律权利的财产，不保障不正来源的财物，将促使原取得人采取私力救济方式解决，严重破坏法律的和平。⒀
注释与参考文献
⑴高铭瑄：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第601页。
⑵《德国刑法典》的翻译人员将这句话译为“致委托人的财产利益遭受损害的”，但需要注意的是，此处的委托人不是民法上具有委托关系的委托人的意思，而是指将财产利益托付于行为人照料的人，他的范围包括但大于委托人。有学者将其翻译为本人，以与委托关系中的委托人相区分。笔者更倾向于“本人”，或者“将财产利益托付于行为人照料的人”的译法，因此，笔者建议将此处译为“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人的”。
⑶徐久生、庄敬华译：《德国刑法典（2002年修订）》，中国方正出版社2004年版，第131-132页。
⑷wessels·hillenkamp，bt-2，re．753；haft，bt-1，s．129．
⑸但必须注意的是，这里的法律行为与我国民法上的民事法律行为还是有一定区别的。我国的民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
⑹haft，bt-1，s．129．
⑺陈静芳：《背信罪之研究》，东吴大学2008年硕士学位论文，第12页。
⑻陈自强：《民法讲义——契约的内容和消减》，自版，第90页。
⑼haft，bt-1，s．129．
⑽olg dusseldorf njw 2000，s．529．
⑾[日]林干人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年日文版，第123页、125页、149页，转引自刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第11页．
财产法律关系篇(7)
个人理财业务，是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。从概念可以看出，银行个人理财业务是涉及到多种银行业务的综合性的新型金融业务。论文百事通按照监管部分确定的分类方式，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。
近年来随着我国改革开放的步步深入，各商业银行日益重视个人理财业务的发展，监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予了高度关注。自2005年以来。监管机构了多个专门规范个人理财业务及其风险的规范性文件，如中国银行业监督管理委员会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》)，中国人民银行、中国银监会、国家外汇管理局的《关于<商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法>的通知》，中国银监会办公厅的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》和《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》等。这些规范性文件的出台使我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。
2商业银行个人理财法律关系性质界定的法律障碍
2、1金融分业经营体制卞商业银行法格局对商业银行理财的制约
1993年以来，我国金融业一直实行商业银行、保险公司、证券公司等金融机构分业经营、分业管理的政策体制。虽虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。在这种体制下，商业银行不能全面涉足证券、保险、信托等业务，只能部分、代销部分证券、保险、基金等产品。这就使得银行个人理财服务只能停留在信息服务、咨询建议、方案设计等较低层面上，并导致银行根据客户的具体情况为其量身打造有效的投资组合，客户进行投资计划的实施，这些高层次的个人理财服务更是无从谈起，个人理财业务保值增值的功能大大降低，产品附加值低并且银行利润空间有限，使得银行个人理财对部分客户难以形成吸引力。
2、2商业银行个人理财法律关系定位模糊
《暂行办法》第27条的规定，商业银行销售理财计划汇集的理财资金，应按照理财合同约定管理和使用。国内银行最近开发的一些理财产品的投资标的越来越复杂多样，尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物，客户在签署认购协议后也难以准确地知悉自己资金的最终去向。另外，对于与股票指数、期货指数以及实物价格指数挂钩的理财产品。由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在。不少理财产品对于银行与客户之间的关系定位不准确、不清晰，也就是说银行与客户之问到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。实践中，银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述，但双方建立的却不是买卖关系，也不是一般的债权债务关系。实际上，对于这种协议不仅法律和行政法规没有明确，而且监管规章及规范性文件也没有规范，更没有直接的司法解释。然而，当银行和客户不得不直面因这种协议的模糊性而可能引发的法律纠纷，法律性质的不确定性，必然给银行与客户预见其行为的法律后果带来很大的不确定性。
2、3理财产品民事法律责任难以确定
不同法律关系的定位直接关系到各方权利义务的安排。根据《暂行办法》规定，商业银行是个人理财业务受托人，接受理财服务者则是委托人，并没有规定委托人与受托人之间是委托关系还是信托关系，法律关系定位模糊。从深层次的法律关系来看，这种模糊性可能导致：一方面当银行破产时，理财产品认购人(客户)的权利难以保障；另一方面理财资金的所有权的归属并涉及资金的运用是否合法合规的问题。对个人而言，定位模糊导致的问题还有：银行有无保本的条款不明确，尤其是对于客户可能因为违约赎回的违约金机制不明晰；收益率不确定且提示不充分，有的淡化收益率的“预期”提示，甚至有意进行模糊化处理，结果导致客户误解预期收益；在以存款关系为基础的理财产品中故意淡化存款关系，将认购协议或产品说明书中的描述更多地侧重收益的预期以及挂钩指数或价格；有的认购协议未能清楚理顺存款关系与附条件的关系；有的产品将委托关系中的委托授权故意模糊化等。这些问题极有可能成为银行业务经营的法律风险，并可能给司法裁判带来过大的裁量空间，双方当事人的权利义务具有不可预见性。
3商业银行个人理财业务法律关系的性质和定位
3、1商业银行个人理财业务法律关系的性质
根据《商业银行法》第43条的规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务。而《暂行办法》第36条的要求，商业银行开展个人理财业务，应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。而《暂行办法》没有对个人理财业务进行定性，导致目前入理财关系的法律性质模糊，因此，只有修订《暂行办法》，明确银行个人理财业务的委托性质或者信托性质，最终解决个人理财业务的法律性质问题。
针对银行个人理财合同的法律性质，目前专家学者、司法机构与监管机构之间仍然存有争议，归纳起来有以下几种：凡是约定本息保底，超额归受托人所有的，与民问借贷无异，应将其认定为借贷合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应将其认定为信托合同，凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同；凡是约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应认定为合伙合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为行纪合同。商业银行的非保本浮动收益理财计划认定为信托关系应该是可以的，但商业银行的保证收益理财计划是否是约定收益的信贷合同；保本浮动收益理财计划是否是委托合同或行纪合同；正如学者所言，无论是将个人理财法律关系定为借贷或者存款、行纪还是信托，都面临巨大的疑问。
银行个人理财业务是把零售银行业务、私人银行业务以及其他银行业务融为一体，重塑和再造银行业务流程，适应当今世界各国银行业务发展变化的潮流，是对在原有银行业务基础上的创新。笔者认为，银行个人理财业务本质上是信托、和咨询三位一体的新型银行业务。对于理财顾问服务，这是以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务，这一点目前争议不大；对于综合理财服务，在不突破现有法律框架的情况下，委托关系可以提供一个比较宽泛的空间，将银行理财产品(包括部分信托产品)纳入委托关系视角来考虑，可以初步应对理财产品民事法律责任难以确定得难题，并为最终明确其法律性质奠定基础。并且可以根据基础合同的不同，将综合理财服务暂时划分为以存款合同为基础的委托型理财服务和以委托合同为基础的委托型理财服务。新晨
3、2商业银行个人理财法律关系的性质类型
在不突破现有法律框架的情况下，商业银行个人理财业务可以大致分为顾问型理财服务、存款型理财服务和委托型理财服务三类。
(1)以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务。这种理财业务蕴含的法律关系属于咨询顾问合同关系，即银行向客户提供投资理财方面的咨询服务，为客户设计投资方案、提供投资的有关信息，除适当收取一定的手续费外，银行与客户之间并不存在具体的资金往来关系，银行也不为客户决定具体的投资方向或具体的投资行为。
(2)以存款合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列两种形式：①以存款合同为基础的理财产品，其特征是立足存款合同中银行与储户的权利义务关系，其中由客户让渡部分权利给银行，银行基于此给客户以高于存款收益的回报，如一些银行所推出的“外汇可终止理财产品”；②存款合同附条件(挂钩各种价格或指数)的理财产品，其特征仍然是立足存款合同，并且银行往往保证本金安全，当其附条件一旦放就，客户即可获得一定的收益。
(3)以委托合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列三种形式：①以委托合同为基础的委托型理财产品。这种理财业务是经客户与银行协商达成一致后，由客户将资金委托给银行去购买某种特定的投资产品，有关投资风险和收益均由客户承受，银行适当收取一定的手续费或管理费，银行与客户之间的关系也就是典型的委托合同关系，银行既不对投资提供保本承诺，也不对收益提供保证，即为非保本浮动收益理财产品。②以委托合同为基础附带银行保本的理财产品，其特征是客户将资金委托给银行，并授权其投资某类产品，银行对该投资给予保本承诺，但是其他收益风险银行不分担。③以委托合同为基础附带银行保证收益的理财产品，其特征是客户将资金委托给银行，银行则按照约定条件向客户承诺支付固定收益并单方承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并单方承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配并共同承担相关投资风险。
参考文献
[1]张炜个人金融业务与法律风险控制EM]北京：法律出版社，2004，(7)
[2]曹晓燕，商业银行个人理财业务与法律风险控制[J]，中央财经大学学报，2006，(12)
