境外投资法律篇(1)

[关键词] 企业境外投资;注意事项;法律问题

[中图分类号] F752 [文献标识码] A

Legal Issues for Enterprise Overseas Investment

LIU Yuxiang

Abstract： China encourages overseas investment and M&A by Chinese enterprises now. Taking a planned M&A of a target enterprise in Slovakia as an example， the study proposes several issues to be aware for overseas investment and M&A. Domestic enterprises should understand the legal procedure for overseas M&A. They should know if their M&A projects are in compliance with national industrial policies and if the projects meet the requirement of environmental protection policies. The enterprises should also know other requirements of the local government to foreign investors. Only by understanding relative legal procedures， industry policies， environmental policies and other regulations of local authorities， could domestic enterprises prevent M&A risks.

Key words： overseas investment， attentions， legal issue

一、注意境内企业在境外并购外国公司的正常程序

境内企业在境外并购外国公司的正常程序是指境内企业在并购外国公司前应履行的法律手续。笔者认为，境内企业在境外并购外国公司应履行以下程序：

（一）履行可研程序

根据国家发展改革委员会发改外资【2011】235号）文件以及其他规定要求，由境内企业对境外投资项目的市场前景、经济效益、资金来源等事项由境内企业进行可行性研究，也就是说境内企业在投资并购外国公司前应事先预测如果投资该项目，市场前景如何？市场占有率怎么样？消费者或客户能否接受项目产品？事先论证境外投资项目是否能盈利，何时盈利，盈利多少，盈利期间，是否能持续盈利？事先筹划境外投资的资金来源，是通过企业自身的现金流来投资，还是通过银行贷款来筹集资金，还是通过企业融资来解决资金，如果通过企业融资，是通过增资扩股的方式融资还是通过企业借贷的方式融资，如果通过增资融资需要履行什么样的法律程序？如果通过企业借贷的方式融资是否符合法律规定？

（二）履行内部决策程序

根据《企业国有资产法》第三十三条以及《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，境内企业在并购境外企业前需要履行内部决策程序，应由境内企业根据其章程的规定，由该企业的股东会/股东大会或者董事会进行事先决策，具体由股东会或股东大会决策由境内企业的类型决定，如果境内投资企业是股份有限公司，由股东大会决策，如果境内投资企业是有限责任公司，由股东会决策;具体由股东会决策还是由董事会决策，应根据章程的规定办理。

（三）履行相应核准程序

根据《境外投资项目核准和备案管理办法》的规定，境内企业并购境外企业，须履行相应的核准程序，由国务院、国家发改委、省级发改委按规定对境内企业的境外投资项目进行核准或备案，具体是核准还是备案以及由谁核准或备案根据投资额度等情形确定，对于我国投资一方投资额度在10亿美元的境外投资项目由国家发改委进行核准，特殊情况下要有国家发改委提出审核意见，报国务院核准，其他情形之外的境外投资项目由国家发改委、省级发改委按规定进行备案。

（四）履行境外投资的备案和核准程序

根据《境外投资管理办法》的规定，企业在境外投资并购企业根据不同情形履行备案或核准手续。对于境内企业到敏感国家或地区投资的，由商务部进行核准，到其他国家或地区投资由商务部或省级商务部门按规定进行备案。

（五）履行外汇登记手续

根据国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发【2009】30号）的规定，由境内企业持规定的材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。

（六）履行相关财务审批手续

根据财政部《境外投资财务管理暂行办法》以及《企业国有资本与财务管理暂行办法》的规定，由境内企业的主管财政机关对境内企业的重要财务事项按规定进行审批。

（七）履行境外投资所需的其他程序。

二、注意收购国外公司项目是否符合国家产业政策

境内企业并购境外公司项目应符合国家产业政策，对此，《中华人民共和国企业国有资产法》等进行了规定。《中华人民共和国企业国有资产法》第三十六条规定，涉及国家出资的企业进行投资应当符合国家产业政策。同时，国家出资企业对外投资应按国家规定进行可研，且国家出资企业与他人之间的交易应当公平，有偿，并取得合理的对价。

另外，《“十二五”利用外资和境外投资规划》（国家发改委2012年7月17日）规定了要着力实施境外市场开拓的战略。规划规定了要完善相关导向和政策，指导企业进行对外投资。

三、注意收购国外公司是否符合环保政策

（一）国内规定

商务部、环境保护部关于印发《对外投资合作环境保护指南》的通知（商合函[2013]74号）规定了，要引导我国的企业在对外投资合作中进一步规范环境保护行为，要引导企业履行环保社会责任，推动对外投资合作可持续发展。为此，国家制定了《对外投资合作环境保护指南》。商务部、环境保护部要求各地的商务主管部门、环境保护部门应加强对《对外投资合作环境保护指南》的宣传，加强境内企业在对境外企业投资合作中的环境保护意识，同时要求境内企业应了解及遵守东道国环境保护法律法规及相应政策规定。

境内企业除了应当了解及遵守东道国相关环境保护法律法规及政策外。境内企业在收购境外企业前，还需对境外目标企业开展相关尽职调查，具体调查包括：

1.境外目标企业的商业登记、变更等文件。这是关于对境外目标企业是否具备主体资格的尽职调查。具体可通过当地律师或相关机构到目标企业所在商业登记机关进行调查并取得相应文件资料，包括商业登记等合法营业手续文件、资信证明文件以及相关签字人员的授权委托书手续，该手续文件应经过合同相对方所在地公证机构公证并经中国驻该地使领馆认证，以确保合同相对方的名称及相关信息准确、相关手续文件真实并具有签署本合同的主体资格。

2.境外目标企业的重要资产文件。包括但不限于房屋、设备等固定资产、产成品、半成品，土地，知识产权，同时需要对该等固定资产调查有无相关瑕疵，例如：有无被司法机关查封、扣押、冻结的情形，有无抵押等担保权利限制，有无其他相关限制。

3.境外目标企业的重要合同文件。通过对该等重要合同文件的尽职调查，可以进一步了解境外目标企业的经营情况，同时也能侧面印证其他相关文件资料是否真实、准确、完整。

4.境外目标企业的担保文件。境外目标企业在经营过程中可能涉及担保问题，可能向关联企业提供担保，也可能向其他单位或个人提供担保，无论向谁提供担保，这都涉及境外目标企业的或有负债，对境内企业的投资都有很大影响。另外，还要调查了解该等担保是否履行了相应的决策程序，进而能了解该境外企业的法人治理结构是否健全，运行是否正常。

5.境外目标企业涉及诉讼、仲裁的文件。这些文件对于境内企业并购境外企业也有很大的影响。尤其是境外目标企业的大额诉讼案件对境内企业的投资影响很大。对此，可先让境外目标企业提供相应的诉讼、仲裁案件的详细说明，提供相应的法律文书，并通过当地律师或其他相关机构进一步确认相关文书的真实性、准确性、完整性。

6.境外目标企业涉及行政处罚或涉及其他法律程序的文件。境外目标企业是否受到过行政处罚能反映出该境外目标企业的守法经营情况，能反映出该企业的诚信情况，特别是该企业的诚信情况对投资方的投资至关重要，试想，如果境外目标企业不是诚信企业，该企业很难有良好的经营环境，处处受限，这很可能会导致投资方的投资目的无法实现。

7.境外目标企业的人事、保险相关文件。这涉及到境外目标企业的员工，对此，境内企业在尽职调查时要特别注意员工的现有情况，员工聘用及解聘的法律法规及相关政策规定，要特别注意当地的工会与员工的关系及相关的法律文件。

8.境外目标企业的环保相关文件。前边已经提供，境内目标企业应遵守东道国的环保法律法规等规定，这就需要事先对境外目标企业涉及哪些环保法律法规及政策文件进行尽职调查，并确定该等文件是否合法有效，能否适用拟投资项目。

9.尽职调查境外目标企业所涉的其他相关文件。

（二）斯洛伐克有关环保的规定

1.斯洛伐克环境部是其环境保护主管部门，负责拟定并组织实施环境保护规划、政策和标准;监督管理环境污染防治等工作。斯洛伐克环境局是斯洛伐克环境部下属部门;负责环境检测、信息收集和归档，废物处理和包装;环境保护和环境风险管理;环境评估;编制环境功能区划和土地生态规划;环保项目规划和实施;环保教育、培训和推动;环境管理。

2.斯洛伐克主要环保法律法规是《环境法》和《环境影响评估法》。斯洛伐克环保法律法规的基本要点是：任何人都应当在源头采取措施避免对环境造成破坏，将其活动对环境可能造成的不良影响尽量最小化。任何人在使用一块区域或自然资源建设项目、修建或拆除建筑物时，都应当在对环境的影响做出评价后才能开展，并且应当在法律法规规定的区域内开展。任何想引入技术、产品和原料进行生产、流通或消费，或者进口这些技术、产品和原料的人，有义务保证其达到法律法规所规定的环保要求。任何对环境造成污染或破坏的人，或者使用自然资源的人都有义务用自己的资金来对将来的影响和可能造成的后果进行监测。

3.斯洛伐克环保评估的相关规定。1994年，斯洛伐克国民议会出台了环境影响评估的法律。随后参考欧盟相关指令进行了多次修订，现行法律于2006年2月1日生效。该法就环境影响评估、战略性文件评估以及施工、安装及其他活动对环境产生的影响做出了规定。另外，斯洛伐克环境部法规规定了从事环境评估的职业资质。斯洛伐克环境评估主要包括以下步骤：（1）初步环境研究和评估程序（至多7天，下同）;（2）审查程序（55天）;（3）确定评估范围和工作进度表（10天）;（4）开展环境影响评估（无时限规定）;（5）环境影响报告评估和公众质询（30天）;（6）专家审核（60天）;（7）出台最终报告（20天）。

四、注意当地对外国投资的其他相关要求

（一）斯洛伐克对外国投资的市场准入的有关规定

1.斯洛伐克投资主管部门。斯洛伐克经济部主要负责投资资助政策的制定和实施。为促进外来投资和外贸出口，斯洛伐克政府于2001年成立了投资贸易发展局，下设外国直接投资、对外贸易和欧盟结构基金三个部门，在斯洛伐克各州设有办公室。

2.斯洛伐克投资行业的规定。限制的行业：军品生产、博彩业、部分矿产资源开采及影响环保的行业，投资者需满足相关行业要求并得到政府部门的许可后方能注册。

鼓励的行业：工业生产、技术中心、战略重心（IT研发、客服中心等）。

3.斯洛伐克投资方式的规定。外国投资者可在斯洛伐克新设企业，也可通过收购斯洛伐克现有企业股权或资产方式进行投资。斯洛伐克法律对外国公司和个人并购当地企业一般没有限制。在企业并购方面与斯洛伐克国内企业和公民享有同等权利。但是一些特定的行业并购需经过斯洛伐克有关主管部门批准，如并购商业企业需经反垄断办公室批准，并购银行需经斯洛伐克央行批准。根据斯洛伐克法律规定，并购斯洛伐克企业可以通过多种方式进行，其中最常用的是收购有限公司或股份公司的股权，其他并购方式包括收购选定资产、购买企业的全部或部分等。

（二）斯洛伐克关于企业税收的有关规定

1.斯洛伐克税收体系和制度。斯洛伐克于2004年建立了符合欧盟要求的新税收体系，对所有的收入种类征收19%的所得税，无双重征税和股息税，税率在欧盟成员国中较低。

2.斯洛伐克主要税赋和税率

【海关关税】斯洛伐克执行欧盟的统一关税税则。斯洛伐克与欧盟成员国之间的进出口产品享受零关税，但出口商需提供交货核对证明。非欧盟成员国出口货物至斯洛伐克，关税根据商品价值按照欧盟共同关税税率征收，食品平均关税较高，约17.2%。

【增值税】斯洛伐克增值税税法与欧盟第六号增值税指令（77/388/EEC）保持一致。2011年1月1日，斯洛伐克政府将增值税税率由19%上调至20%。医疗、医疗生产、制造生产、书籍和音乐录制等产品及经济活动为10%。

【企业所得税】企业所得税税率为19%。国外企业所得税缴纳原则是：在斯洛伐克境内获得的收入须缴纳企业所得税。中国和斯洛伐克两国签有避免双重征税协定。

【个人所得税】个人所得税税率统一为19%。

【消费税】消费税的征收对象包括：烟草制品、酒类、矿物油等。

【土地税】斯洛伐克法律规定：在斯洛伐克登记的土地所有人需缴纳土地税。

境外投资法律篇(2)

面对蓬勃发展的对外直接投资形势，我国陆续出台了一系列政策法规以加强引导，但是，目前我国对外投资立法工作仍明显滞后，存在的缺陷亦日趋显现，既不利于规范投资活动，也不利于防范投资风险，投资管理运行中的一些深层次的矛盾更难以得到有效地解决。因此，新形势下迫切需要以对外直接投资立法为契机来推动我国对外投资活动的繁荣并完善对外投资管理工作。

一、我国对外直接投资法律体系的现状扫描

对外投资法律体系是一国现行的调整对外投资关系的法律规范的有机体。我国对外投资立法是随着对外经济关系的发展而产生和发展起来的。自1979年开始，为配合改革开放的方针、政策，我国先后制定了大量有关涉外投资的法律规范，并与外国签订了有关投资的双边协议和多边国际条约。为全面把握和分析我国对外直接投资法律体系的基本状况，有必要对我国对外直接投资的法律体系进行一个全景式的扫描。

(一)对外投资立法体系的层次结构

目前，我国对外直接投资并未采取统一的立法形式，而是由各种专项立法及相关的单行法规规章及其他规范性文件相互联系形成的一个综合的对外投资法律体系，即包括纵向层次和横向联系的各项专门法规规章。

从纵向结构看，根据法律效力层次的高低不同，我国对外直接投资法律体系可以分为三个层次，即宪法性规范、部门规章和其他规范性文件。宪法性规范是对外直接投资的第一层次立法，《中华人民共和国宪法》序言明确规定，“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流……”，这成为指导我国一切有关对外直接投资立法的最高法律依据；部门规章是对外直接投资的第二层次立法，内容主要包括境外投资企业管理、境外投资项目管理、外汇管理、海关管理以及中国企业境外商务投诉服务等，如商务部于2009年3月的《境外投资管理办法》；其他规范性文件是对外直接投资立法的第三层次立法，由国家各相关部委在其权限范围内制定并，内容非常宽泛，包括境外投资业务管理、财政支持、金融支持、外汇管理、通关商检、国别产业导向、境外权益保障等多方面，如国家外汇局于1993年的《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》。

从横向结构看，我国对外直接投资立法体系主要分为境外投资审批制度、外汇监管制度、境外国有资产管理制度、境外投资优惠措施、境外投资税收制度、对外投资促进和服务制度等六个方面的内容，如《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《境外投资外汇管理办法》、《关于用国有资产实物向境外投入开办企业的有关规定》等。

以上法律体系的层次结构属于国内立法的范畴，也是我国对外直接投资的主体结构。与此同时，我国对外签订的投资保护协定中的有关规定及加入的国际条约，也是我国对外投资立法的重要组成部分。就双边协议而言，截至2009年底，我国已经与美、德、法、意、英等127个国家缔结了双边投资保护协定，与90个国家签订了避免双重征税协定；就国际条约而言，我国已加入《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》(即《华盛顿公约》ICSID)、《多边投资担保机构公约》(即《汉城公约》MIGA)，并作为WTO的成员方，遵守WTO《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)的相关协议安排。这些都是我国对外直接投资的重要依据。

(二)对外直接投资的立法模式

由于对外直接投资所依托的政治、经济以及社会背景的各不相同，世界各国有关对外直接投资的立法模式并不统一，大体可以概括为两种模式：

一是制定统一的对外直接投资法典，作为调整对外直接投资的基本法，并辅之以其他相关法律来调整对外直接投资关系。此种模式以美国为典型，其对外投资国内立法主要体现在《对外援助法》及其多次修订案和1970年的《岁人法》之中，其中《对外援助法》即处于对外投资基本法的地位，除主要对对外投资保险制度进行规定以外，还间接性的对其他相关问题进行调整。

二是没有统一的对外直接投资法典，而是制定一个或几个对外直接投资的专门法律，构成对外直接投资的基本法群，并辅之以其他相关法律来调整对外投资关系。此种模式以韩国为典型，它采取了制定单行立法的方式制定和颁布了一系列有关对外投资监管、保险、金融和税收等多方面的立法。

从内容上看，目前我国对外直接投资立法的现状接近第二种模式，即在没有统一对外直接投资法典的情况下，依据一些单行的立法及相关法规规章来调整对外投资关系。

二、我国对外直接投资立法存在的问题

按照市场经济的原则进行的对外直接投资，应该有完善的法律法规体系来引导和规范企业的投资行为，保护企业的投资利益以及对境外投资进行必要的管理。从我国目前对外直接投资的立法现状可以看出，对外直接投资法律体系的系统性和协调性方面仍存在许多尚待解决的问题，有制度的因素，亦有立法本身的缺陷。

(一)对外投资法律体系缺少基石

对外直接投资法律体系，应该是以对外直接投资法律为基石，辅之以行政法规、部门规章等配套性规范。然而，我国至今尚未出台一部关于对外直接投资的法律或行政法规，现有用以规范我国对外直接投资关系的只有几部部门规章，重点也只涉及审批、税收、外汇、国有资产等方面。此外，大量以其他规范性文件的形式出现，这些文件一般由一个或几个部委制定，包括商务部、财政部、外交部、发改委、海关总署、中国人民银行、国家外汇管理局、国有资产管理局等，存在多头管理或管理空白的弊端，缺乏权威性和透明度。主要依据这些尚不成熟、临时性、应急性的其他规范性文件来调整我国的对外直接投资活动，在国内外形势急剧变化的环境下，面对纷至沓来的立法需求，结果是章法无存、疲于应付和问题迭出。

(二)立法严重滞后且多领域

空白

从世界重要国家对外直接投资法律体系可以看出，不仅美国、欧盟、日本等发达国家对对外直接投资给予_了海外投资保险制度、税收优惠制度、融资支持和信息服务与技术服务等多方面系统的立法支持，诸如韩国、印度等发展中国家对外直接投资的法律促进体系也是相当有力度的。而与对外投资的高速发展相比，我国的对外直接投资立法则显得较为落后，既没有出台一部针对对外投资促进的基本法律，更没有包括税收、信贷、保险等方面的配套性法律法规。例如对外投资保证立法已是世界各国对外投资法制的主要内容，而我国尚停留在学者的立法构思层次上，没有纳人立法者的议事日程。对外投资审核立法、境外融资立法、对外投资援助立法以及有关税收法、境外银行金融法等都亟须出台。

(三)结构松散且协调性差

目前，我国对外直接投资法律体系主要由法律法规之外的其他规范性文件作为主体支撑的，内容宽泛并“法”出多门，由于没有系统及时的清理，要想将这些散见于各部门的规范性文件汇总分类，是一件非常繁杂的工作，因此，至今尚没有权威的总结。相关部门往往在急需时，把尚不成熟的临时性的经济政策和措施制成条文，这些文件没有明确的目标，相互之间缺少必要的协调，结构松散，不成体系。

与此同时，对外直接投资领域的国内立法与国际立法也缺乏协调。从数量上看，我国对外投资的国际立法占明显优势。从效力上看，我国对外投资的国际立法优先。从内容上看，我国对外投资的国际立法与国内立法有多方面的不一致，例如有关“投资者”的规定，我国对外投资的国内立法规定的过于狭窄，限于经注册的具有法人资格和对外合作经营权的组织，而在我国签订的某些双边或多边协议中，已将投资主体扩大为具有或不具有法人资格的经济组织或我国公民；又如有关代位权的规定，我国国内立法根本不存在行使国际法意义上的代位权主体，因此使得国际立法所规定的权利无法在国内立法中得到落实。然而，要行使国际投资法对一国对外投资的有效保护，国际立法与国内立法必须有力配合，相互照应，具备良好的协调性。

(四)与市场经济不符的诸多瑕疵

由于我国对外投资法律体系的很多规范是在改革开放初期特定的历史时期或在摸索中制定的，因此，出现了不少与市场经济体制不相符合的瑕疵。例如，上文提及的境外投资主体规定过窄的问题，现有的规定不仅与我国签订的投资保护协定不符，也与我国社会主义市场经济条件下非公有制经济组织成为我国经济力量的重要组成部分的实际情况不符，许多非法人经济组织包括合伙制企业和个体工商户都可以成为我国对外投资的主体。

又如，我国目前对外直接投资监管的基点仍然依附于计划经济的行政管理模式，缺乏活力和相对独立性，监管的力度不够，主要体现在两个方面。一是对国有企业境外投资监管有待进一步加强：商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理，但目前对外投资的主体中国有企业占主体是一个不争的事实，新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色，负责对对外投资项目的国内母体(总公司或集团)进行管理。二是对民营企业境外投资监管领域存在漏洞：由于我国市场经济发育还不健全，民营企业自身的企业制度建设以及诚信度仍有不少问题，因此对其对外投资进行有效的监管是不可或缺的，不能放任自流，需要搭建一个符合我国国情的相应的监管体系，既可以鼓励民营企业正常的境外投资，又能有效防止其成为资本非法外流的一个通道。

三、我国对外直接投资立法的完善路径

从国内需求来看，对外直接投资是促进我国国民经济持续、稳定、协调发展的客观需要，也是全面完成进一步扩大对外开放，更多更好地利用国外资金、资源、技术和管理经验战略部署的需要，而对外直接投资法制建设在推动对外直接投资过程中起到关键性的作用。

从国际形势来看，随着经济全球化和贸易自由化的发展，国际投资业呈现出强大的自由化态势，国际投资法的发展是以保障国际投资自由化为目标的。作为一个新兴的资本输出国，我国必须在立法上保持与国际投资法制相一致的变化趋势，需要一个适应国际经济发展和当前国际投资自由化的、全面的、先进的、科学的对外直接投资立法体系，还应积极参与到国际投资立法活动中，通过缔结双边或区域性的国际投资条约，尽量使国际投资立法对我国投资者更为有利。

因此，适应国际国内投资新形势下的发展，解决我国对外直接投资立法的诸多缺陷，当时而立法，适时而修法，成为我国对外直接投资法律体系完善刻不容缓的问题。当然，一个新兴法律部门体系的建立是由一国经济生活条件、法律文化传统和一定的历史阶段的实践需要等多种因素共同作用的结果。鉴于此，我国对外直接投资立法必须立足中国对外直接投资的实际，有自己的特点。

就立法模式而言，我国对外直接投资法律体系应该由基本法和若干单行法及其他配套法规组成。基本法可定名为《中国对外直接投资法》，其他单行法包括《对外直接投资保险法》、《对外直接投资监管法》、《对外直接投资税收法》、《对外直接投资外汇法》、《对外直接投资银行法》、《对外直接投资产业法》等。《对外直接投资法》应当从宏观上把握对外直接投资的战略，对我国对外直接投资工作的开展作出导向性的规定，其他对外投资法律法规不得违反《对外直接投资法》的原则和规定。

就立法层级而言，对外直接投资基本法应由全国人大或全国人大常委会制定；其他单行法可以法律或行政法规的形式出现，即既可由全国人大常委会制定，也可由国务院制定；除此之外的配套法规可以以部门规章或地方性法规的形式出现，即可由有立法权限的国家部委制定或有立法权限的地方立法机关制定。如此设定的立法层级，一方面下位法不得与上位法冲突，可以保障对外投资法律体系内的协调；另一方面，在维持对外直接投资基本法律制度相对稳定的基础上，可以通过适时颁布和修订行政规章的方式，保证对外直接投资立法与国家对外经济政策的高度一致，体现对外投资立法活动的灵活性和适应性。

境外投资法律篇(3)

进一步深化改革境外直接外汇管理，巩固改革成效，需要剖析当前我国境外直接投资外汇管理领域仍然存在不适应的地方。主要表现为：

（一）法律保障体系不够完善，立法层次偏低在立法方面，我国境外直接投资没有制定统一完善的境外投资单行法，权威性较低。目前，用于规范和调整境外直接投资的主要以部门行政规章为主，如商务部的《境外投资管理办法》、发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》和国家外汇管理局的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，不同管理部门各取一块，分别涉及审批、外汇等单方面管理，并且不同管理部门的行政规章无法相互补充和支持。在遇到一些紧急情况时，各部门往往会采用一些临时性的政策措施，制成规范性文件。法律保障机制不健全，导致企业对外投资的安全和利益最大化无法保证，与促进企业“走出去”的要求存在较大差距。

（二）存在多头行政管理体制，信息资源共享机制不健全境外直接投资行政审批呈现多头管理。现行体制下，我国境外直接投资主要由商务部、发改委、财政部、外汇管理局负责管理，各管一块，各司其职，存在多头行政管理。这种多头分散的管理体制，增加了企业负担，还容易造成管理资源浪费和办事效率低下等问题。由于针对同一主体的不同业务内容与环节的管理资源与数据信息分散在上述多个职能部门，各部门之间尚未建立完善的信息共享机制和数据交换机制。信息资源共享机制不健全，难以满足当前跨境资金流动全口径监测的需要。

（三）统计监测体系和主体监管机制不完善统计监测手段单一。境外投资企业在完成外汇登记和资金汇出后，国家外汇管理局对其唯一的监测手段是每年一次的外汇年检，年检数据由企业自主申报，年检数据较为简单不够深入，其数据的真实性和准确性有待进一步验证，而且从年检数据中难以挖掘境外投资企业生产经营状况、资产和权益具体情况，统计监测和调控难度较大。

（四）个人境外投资管理空白随着我国经济的不断发展和居民财富的日益增长，以及境外资源、环境和投资回报等因素吸引，境内个人进行境外直接投资的意愿增强。但是，目前发改委、商务部等境外投资管理部门出台的法规均为境内机构对外投资设计，外汇管理部门制定的《个人外汇管理办法》虽然为境内个人境外直接投资预留了政策空间，但至今仍未出台相应的具体的实施办法和操作规程。政策限制和制度空白使大量的境内个人通过非正规渠道进行海外投资。大量的境内个人境外直接投资行为游离于外汇管理部门监管视线之外，不仅使国际收支统计数据失真，无法监测境内个人非法财产转移等跨境资本违规流动规模，也使个人境外直接投资的合法权益无法保障。

二、境外直接投资管理国际比较

中国在境外直接投资方面起步较晚，在管理上积累经验不足，因此有必要通过总结归纳其他国家在境外直接投资外汇管理方面的有益经验，指导未来改革的方向

（一）境外直接投资外汇管理国际比较1.美国：作为全球最大的资本输出国，美国很早就取消了外汇和资本管制，只要对外投资符合国家经济政策，或为发展中国家提供援助，美国一般都允许和支持。在法律保障方面，美国基本上已构建了完善的法律保障机制。尤其是二战以来，在对外投资方面专门制定了《经济合作法》《对外援助法》《共同安全法》等有关法律，不断加大对本国境外直接投资的安全和利益的保障。在行政审批权限上，美国实行各州政府管理。一方面美国能面对全球化的浪潮和新经济兴起的不断变化，来调整境外直接投资管理，保证和占领境外投资市场的优势和核心竞争力，如1999年美国政府实施《金融服务现代化法》，短时间内促使美国跨国银行在全球范围内通过兼并和境外直接投资手段成为世界排名前列的公司；另一方面通过建立海外投资企业资产申报制度，充分掌握企业运行状况。在个人境外投资方面，美国是鼓励私人资本境外直接投资的。1948年，美国实施“马歇尔计划”时，就创立了海外投资保证制度，用来奖励、促进和保护私人境外直接投资的安全与利益。在1969年设立海外私人投资公司（OPIC），作为主管美国私人境外直接投资保证和保险的专门机构，帮助美国个人企业及个人扩大在发展中国家和新兴市场国家投资。2.日本：日本的境外直接投资资本管制政策经历了“由紧到松”的重大调整，实行分类监管模式。在法律保障方面，日本政府始终坚持把支持企业走出去作为国家战略方针，先后制定和修订《外汇法》《外资法》和《境外投资信用保证制度》等法律，利用外汇储备通过购买海外战略资源和海外企业股权等形式，使日本成为仅次于美国的世界第二大海外投资大国，达到消化巨额外汇储备和“资源立国”的双重战略目标。在行政审批方面，日本对境外直接投资不再采用海外投资审批制度，实行海外投资自由化制度和资本交易项目备案制度，实行“一个窗口、分工处理”的模式，一类政策一个部门主管，不搞重复管理和审查。资本出境管理政策由财务省主管，“外向型”对外经济政策由主管工商贸易政策的经产省管理。财务省受理对外投资者相关备案文件后，转交经产省做出对该事项的备案意见，最终由财务省做出决定。在危机管理方面，日本政府建立了严格的特许、事先备案和事后报告制度，并实施“海外事业活动基本调查”，为掌握日本企业海外经营活动现状、为对外直接投资政策的制定、调整提供依据。在个人境外投资方面，日本政府在1998年日本国内的外汇兑换和交易完全放开后，个人境外投资基本放开，不受管制。3.印度：在法律保障方面，印度是金砖国家中最早以法律形式来建立投资保障机制的。20世纪80年代初，印度先后制订和颁布了《对外直接投资法》《国际投资法》《海外投资保护法》等，以法律形式来保障本国的对外投资。在行政审批方面，印度政府不断放宽境外直接投资限制，推动企业积极参与海外投资。1978年，设立海外合资企业委员会，由商业部、外交部、财政部、工业部、技术发展总局和公司事务部等机构派员组成，负责批准、管理和审查一切有关境外投资的事宜。在危机管理方面，印度政府专门设立经济司，隶属外交部，来全面负责监管境外投资企业。在个人境外投资方面，由于印度私人企业较为活跃和发达，印度政府对于个人境外投资管制方面也比中国较为宽松，例如允许个人汇出不超过100万美元在国外购买房地产、允许个人在海外承认的交易所上市等。

（二）启示综合比较上述几国境外直接投资管理的经验，结合我国实际，以下几点值得借鉴：一是国家都非常重视立法的作用。企业对外投资活动有法可依，减少企业面临的不确定因素，保障企业境外直接投资安全和利益。二是发达国家都设立一个统一的对外投资管理机构，如美国对外投资由各州政府负责管理、日本实行“一个窗口、分工处理”的分类监管模式。这种行政管理资源高度整合的管理模式值得我国借鉴。三是在对境外直接投资监管上都采取了适合自己国情的监管模式，比如美国设立海外投资企业资产申报制度，日本实施“海外事业活动基本调查”，印度设立专门部门负责监管。四是越发达的国家对个人境外投资管理就越宽松。例如美国个人境外投资管理放开程度大于日本，日本个人境外投资管理放开程度又高于印度。

三、完善境外直接投资外汇管理的政策建议

（一）制定《海外投资法》，完善境外直接投资法律保障体系对我国现行境外直接投资行政法规认真梳理，实现顶层设计，提高法律保护层次，制定出台适用于所有投资主体、投资区域、投资性质的《海外投资法》作为境外直接投资基本法，从宏观上把握境外直接投资法律规范，内容涉及鼓励促进、审批管理、宏观调控、监测预警、政府服务保障等多个方面。在《海外投资法》的基础上，涉及各管理部门具体分工的，可由国家外汇管理局、商务部、发改委等部门在境外直接投资审批和行政服务等方面制定相应的制度性和规范性文件，从而形成系统化的、逻辑化的、体系化的完整的境外直接投资法律保障体系。

（二）完善部门分工管理和信息共享机制，整合管理资源一是将境外直接投资项目核准和开办核准业务合并，归口一个部门管理，形成主管部门负责事前审批备案，外汇局负责事中监测、事后核查的管理体制。这样既提高了境外直接投资便利性，避免了投资主体在多个部门奔波，节省时间成本和人力成本，又使境外直接投资管理框架变得清晰明朗。二是按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，逐步放松境外投资管制，逐渐向自动许可制或登记备案制过渡，对符合条件的海外投资免除政府事先批准，落实企业投资自，实现跨境资金流动均衡管理的目标。三是搭建跨部门的境外投资管理信息共享平台。开发境外直接投资管理信息系统，实现商务部、发改委、外汇局、税务部、海关等多个部门境外直接投资审批备案、登记、资金汇兑、纳税、非货币出资等多项信息的共享，为国家宏观调控和构建完善的境外直接投资政策支持体系提供信息支撑，防止信息不对称造成的监管缺失。

（三）完善统计监测体系和主体监管框架一是建立完善的境外直接投资事中、事后主体监管框架。进一步规范境外直接投资资金汇兑管理，严格执行境外直接投资资金汇往投资所在国的规定，加强同一主体经常项目、资本项目各项数据之间的数据联动监测，防止不同性质的交易行为违规渗透的漏洞。二是完善境外投资年检制度，建立境外投资企业增减资、股权转让、清算等涉及资本变动，境外再投资、对外担保等重大事项的全口径监测指标体系，充分掌握境外投资企业的实际资产和收益的真实状况，强化管理。三是建立境外投资活动调查制度。根据企业投资总额、注册资本和实际汇出资金、行业属性确立境外投资重点企业名录，对企业日常生产经营、投资收益、境外再投资、跨境资金流动和结售汇状况定期实施专项或抽样调查，全面了解境外投资资金真实流向，为国家宏观调控和境外投资政策调整提供参考。

境外投资法律篇(4)

一、公司外部治理对公司内部治理的影响机理:文献回顾

公司外部治理与内部治理之间并非是孤立的。Jensen(1993)的研究发现:公司内部治理机制的制定与实施在一定程度上依赖于外部的法律。这说明，在投资者保护制度安排中，公司外部治理对公司内部治理存在影响。那么，两者之间的关系是什么?ArmandoGomes(2000)认为，两者是一种互补关系———当外在的(explicit)公司治理机制匮乏的情况下，控股股东会内在地(implicitly)承诺不剥夺中小投资者，因为由此而形成的声誉效应(reputationeffect)会使得公司的股票价格更高，公司更容易上市，从而市场本身就可以解决相当一部分由于保护匮乏所导致的问题。StulzReneM．Stulz(2005)的研究也表明，当法律提供的投资者保护水平有限时，公司为了获取外部投资，会通过各种公司内部机制来确保投资者的收益，从而实现投资者保护的自我实施。但是，Doidge，C．(2007)等却提出了质疑。他们认为，假设公司可以无成本地采用好的内部治理机制，且该机制可以完美替代外部层面的投资者保护，那么所有的公司在进入资本市场时都会采用好的内部治理，这将使得尽管在外部层面上不同国家投资者保护情况有别，各国公司的投资者实际受到的控股股东的剥削会是无差异的。而现实明显并非如此。无疑，公司采用好的内部治理是存在成本的。Doidge，C．等人认为，对于公司而言，将自己置身于良好的内部治理时的收益与成本会受到外部治理环境的影响:即只有当外部投资者相信公司筹资后将受到严格的外部监管时，更好的内部治理才会降低筹资成本，因此对公司而言，设法将自己置身于高质量的外部监管所形成的可信承诺之中非常重要。但是，在经济、金融不发达的国家，或公司外部层面的投资者保护不力的国家，这样做成本高昂或根本不可行。例如，在必要的基础设施阙如的情况下，公司是不能对确认信息披露的外部可信性承担责任的。可能良好的内部治理所带来的最大利益是以较好的条件进入资本市场，但是如果该国资本市场不发达，公司从资本市场所获甚少，那么，也就意味着通过完善内部治理、从而降低融资成本所带来的收益甚少。因此，公司的最优选择是减少在内部治理方面的投资，投资者权利保护水平将更多地受制于公司外部层面而非公司内部层面。而金融全球化会通过改变公司的外部治理环境，并在公司层面形成改善内部治理的激励。这主要通过两个方面来得以实现:一是接近国际资本市场使得公司减少了对本国经济与金融发展程度的依赖，金融欠发达国家的公司发现融资更容易，从而具有了改善内部治理的激励;二是金融全球化可以使公司“借用”投资者保护水平高国家的外部治理环境。

二、公司外部治理环境对内部

治理影响的实证研究:基于执法环境对公司股息支付的影响角度本文试图借助于研究法律对投资者保护的实施情况(作为公司外部治理环境的构成)对公司股息支付(作为公司内部治理机制的表现)的影响，来揭示公司外部治理环境对内部治理的影响。关于投资者法律保护与股息政策之间的关系，LLSV(1998)曾提出了两个假设:“成果”模型(performancemodel)与“替代”模型(substitutionmodel)。前者认为:两者之间是促进、强化关系:股息是有效的中小股东保护的成果表现———对投资者保护力度越强，将促使公司将更多的股息发放给投资者，导致股息支付水平越高。而后者认为:两者之间是替代关系:公司的内部人之所以向股东支付股息，是为了对外建立起一种声誉，表明公司公平对待中小股东，从而服务于公司将来的进一步融资行为。然而公司外部较强的中小股东权利保护水平降低了公司对这种声誉机制的需求，因而外部投资者保护水平高将导致公司支付比较少的股息。基于上述分析，做出如下假设:作为公司外部治理环境构成部分的投资者法律保护，是影响作为公司内部治理机制构成部分的股息政策的重要因素。良好的公司外部治理环境将有利于促进公司内部治理结构的完善，减少公司内部不同主体之间的利益摩擦，促进公司维护投资者经济收益权的实现。因此，假设投资者保护与股息政策之间符合两者关系的“结果”模型。根据LLSV(1997)的观点，法律保护状况可以区分为立法与执法两个环节，因而在一国内部同一个法律体系下，执法环境不同会影响到投资者保护的实际效果，在执法环境好、执法效率高的地区，公司更倾向于发放股息、股息支付率更高:假设(1):投资者法律保护水平高、执法效率高的地区，公司更倾向于支付股息;假设(2):投资者法律保护水平高、执法效率高的地区，公司的股息支付率高。

(一)变量的定义与选取1．解释变量:投资者法律保护的实施状况(Law)。在同样的立法规范的范围内的不同区域，各省份的经济发展水平不同、市场竞争程度不同，公司所面临的具体法律实施环境、社会治理环境以及市场环境等都有所不同，因而法律实施效果迥异。2．被解释变量:股息政策(Div)。本文选取两个指标度量上市公司的股息分配政策:是否分配股息(Don)、在派发现金股息的情况下的股息支付率(Dpr)。3．控制变量。根据以往有关股息分配政策影响因素的文献，本文选择盈利能力(净资产收益率Roe)、资本结构(Debt)、上市时间(截止到2013年12月31日，Time)作为控制变量。

(二)数据来源与说明本文所选取的用来衡量投资者法律保护实施状况的投资者法律保护分值指标，来自于王小鲁、樊纲等编著的《中国分省企业经营环境指数2013年报告》，选取其中的企业经营的法制环境指标(包括司法公正与效率和经营者合法权益的保障)。在指数覆盖方面，该报告共包括29个省、市、自治区和直辖市。由于和青海的样本企业数量过少，不具有代表性，因此没有将这两个省份包括在内。同时由于制度环境的差异，也不包括台湾、香港和澳门地区。2010—2012年三年全部有统计结果的省份有29个，共计87个样本量。1．上市公司数据来自于上海、深圳证券交易所网站以及大智慧分析与交易软件，对原始数据进行筛选，剔除以下公司:(1)中小板、创业板上市公司，其公司规模与主板市场上市公司规模不具备可比性。(2)金融保险业公司，该类上市公司数量较少，而且其资本结构和会计处理具有较强的行业特殊性。(3)盈利为负的公司，现金流量为负的公司。(4)ST、*ST、SST、S*ST上市公司，避免数据受不同的监管环境及一些极端值干扰。(5)数据缺失和异常的公司。(6)股息超过当期销售额，现金流量或者盈余的公司。(7)财务报表被审计师出具保留意见、否定意见、拒绝意见的公司。(8)为避免市场环境差异对上市公司现金股息政策产生影响，本文以仅在A股市场发行上市的公司为研究对象，将同时在A股和B股市场发行股票的上市公司从样本中剔除。(9)2009年以后上市的公司，由于上市时间过短，为避免数据波动不稳定造成的影响，故删除。经过上述筛选，最终得到315家数据都完整的上市公司作为样本。其中:2010—2012年三年全部分红的公司共有287家，三年共计样本量为861个;2010—2012年三年全部不分红的公司共计28家，三年共计样本量84个。合计为315家上市公司，样本量945个。

(三)实证结果与分析1．各指标的描述性统计。表1是对A股市场2010—2012年三年全部分配股息的公司各指标的描述性统计。2．关于公司是否分配股息与投资者法律保护水平的关系。首先，以公司是否分配股息(Don)作为被解释变量(Don作为两值变量，公司分配股息时Don取值为1，公司不分配股息时取值为0)进行多元回归，分析投资者法律保护分值与上市公司是否进行现金股息分配之间的关系。回归结果中，投资者法律保护水平的地区差异Law的系数为正，且在1%的水平上显著，说明投资者法律保护实施的分值与公司是否分配股息的关系是正相关:与处于低投资者法律保护水平地区的公司相比，处于高投资者法律保护水平的公司更倾向于选择向股东分配现金股息。支持假设(1):投资者法律保护水平高的地区，公司更倾向于支付股息。同时，上市时间(Time)与公司是否支付股息之间显著负相关，这显示了随时间推移，后上市的公司比上市早的公司在内部治理方面得到了改善。3．投资者法律保护水平对股息支付率的影响。首先，以投资者法律保护分值的中位数为界，将所有地区分为投资者法律保护水平高的地区、投资者法律保护水平低的地区两大类。考察位于投资者法律保护水平高地区的公司与位于投资者法律保护低地区的公司在股息分配水平上是否存在显著差异。结果如表3所示。结果显示:位于投资者法律保护水平高的地区的上市公司，其股息支付率与位于投资者法律保护水平低地区的上市公司相比，存在显著差异。即在投资者法律保护水平较高的地区，公司的现金股息支付水平，高于位于投资者法律保护水平较低地区公司的现金股息支付水平。回归结果显示，公司的现金股息支付率与其所处地区的投资者法律保护分值呈正相关关系，说明公司的现金股息支付率随外部投资者法律保护水平的提高而提高。支持了假设(2):投资者法律保护水平高的地区，公司的股息支付率就高。因此，实证分析的结论验证了股息支付率与投资者保护关系的“成果模型”:股息的支付是有效的外部投资者法律保护的成果表现———外部法律对投资者保护力度越强，将促进公司将更多的股息支付给投资者。

三、研究结论与建议

境外投资法律篇(5)

关键词:经济全球化;外资法;现代化

随着世界经济全球化(globalization)和一体化(integration)进程的推进,我国如何主动融入这一浪潮是亟须解决的问题｡经济的全球化和一体化要求在国际范围内实现全球资源的优化配置和国际合作的加强,最大限度地消除人为障碍,从而实现共同利益的最大化,而这一目标的实现离不开作为制度基础的法律规则的保护｡这种保护反映在外资法领域,就要求我们努力寻求外资法的现代转型,在WTO法律规则框架内,履行国际义务,废除相关立法中与WTO法律规则冲突的具体条款和规定,进而营造一个公开､透明､公平竞争的投资法治环境｡

一､引进国际投资新理念,改善投资法治环境

世界银行､科尔尼咨询公司､《财富》杂志等国际组织和研究机构对各国投资环境的评价标准均更多地从市场因素来衡量,从而给国内带来了全新的理念｡大多投资者对投资环境的要求已从土地､税收等优惠政策转移到更注重健全的法制环境,稳定､透明和可预见的政策环境等方面,他们期望受资国的“游戏规则”能更加符合国际惯例｡健全的投资法治环境的重要性不言而喻｡因此,我们应引进国际投资新理念,在逐步改善市场运营机制,强化服务功能,规范市场秩序外,进一步健全法治环境｡当然,我们不能将外资法的现代化简单地理解为对某些具体投资规则冲突的废除,而应根据我国国情,进一步完善外资法律体系,加快新法规的制定,并在全国范围内大力推进依法行政,简化司法和仲裁的程序,降低行政部门对司法制度的干扰,努力创造更加优良的投资法治环境｡

二､进一步完善外资法律体系

目前,我国的外资法律体系主要是由宪法性规范､有关外商投资的专门法律法规､规章及我国缔结或参加的国际条约组成｡其中,《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例,《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则,《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则我国外资法律体系的主干部分｡加入世界贸易组织后,我国已对现有法律法规进行了重新审视,不断完善外商投资的法律体系,保持外商投资政策的稳定和连续性,使我国的投资法与WTO多边协定的规定相适应｡但是,我们也应看到,外资立法中仍存在一些问题,如:在立法权限上,立法权限不够明确,这就容易导致调整同一关系的法律条文分散规定在不同的法律法规中,也容易导致地区间的不公平现象发生;在立法方式上,内外资分别立法的“双轨制”立法方式已不适应市场经济的发展需要;在立法内容上,还存在一些空白领域等｡因此,我国应进一步加强外资法制建设,建立与WTO投资规则相一致的,以统一的外资法典为基本法,以一系列外资的特别法(如反垄断法)和涉及外资的行政规章为补充,包含双边投资协定和多边投资公约的一个统一､和谐的外资法律体系｡

1.制定统一外资法典

我国应改变对内对外分别适用两套不同经济法制的做法,制定统一的外资法典,以避免外资立法的分散､交叉､重复和冲突,维护外资法在全国的统一性､一致性,提高法律的稳定性｡统一的外资法典应是以国家管理外资的法律制度为主体,包括外资法的任务､基本原则､外资的概念､外资的准入､资本的构成､外资的审批､外资的待遇､外资的保护､对外资的鼓励与优惠措施､对外资的管理以及投资争议的解决等的综合性法律,外资法典所规定的是政府管理外国投资的特殊性问题｡而有关外商投资企业的经营活动,若不是具有特殊性的问题,应纳入相关的部门法调整,如通过税法､外汇管理法､劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收､外汇､劳动关系方面的问题,而不必将其纳入外资法典之内[1]｡

2.加快对法律空白领域的立法

我国在金融服务､政府采购､反垄断､技术标准等方面仍然存在法律空白,由于缺乏法律规制产生了很多负面问题,对我国经济健康发展和权益的保护非常不利｡随着外商投资领域的放宽,对外商限制的减少,这方面的问题将会更加突出｡尤其是当今外国投资发展的一个新特点是外国投资往往通过跨国并购方式流入东道国,随着我国企业改革的不断深化,外资对我国企业的并购将会越来越多｡基于有效竞争和其他善意动机进行的跨国并购对一国的经济发展有利,但是基于垄断市场或投机动机的跨国并购则会对一国经济产生消极影响[2]｡因此,我们应加快法律空白领域的立法,减少由于缺乏法律规制而产生的负面影响｡我们在不断完善外资法的同时,应制定反垄断法､政府采购法等单项法律,规制各种限制竞争行为和垄断行为,防止外资对中国市场的不利影响,维护正常的市场经济活动｡

3.确保法律的协调和统一

我们应该规范外资立法的权限,收回地方的外资立法权限,杜绝地区间的不公平现象,并规范行政法规､规章的制定权,不断地调整和完善我国的外资立法避免立法的重复､交叉和冲突｡同时,要对我国相关的法律､法规､规章和规范性文件等进行全面清理,废止或修订不符合现实需要的法律规范,协调外资法与公司法､外汇管理法､劳动法､环保法等各法律之间以及法律与法规､规章之间的相互关系,尽量避免相互间的冲突和矛盾,增强法律的统一性､协调性,尽快顺应全球化的发展趋势｡

三､提高外资法的透明度

投资管理中存在的一个重要的法律问题就是法规政策缺乏透明度与信息[3]｡WTO的透明度原则也要求让投资方能够知悉关于外资的所有立法,而我国的外资法由于立法体制问题,导致了外商投资法中出现了重复､交叉､相互矛盾的地方,导致了统一市场规范的分散,同时也给实际操作与执行增加了难度,与WTO所倡导的透明度原则是不相符的｡因此,为了提高外资法的透明度,便于实际操作和运用,增加外商来华投资的吸引力,在修订法律的同时,应及时出台外资法律汇编,定期公布我国外资法律､法规和规章,便于投资者对地方立法的规定和修正后的法律能及时了解与掌握｡

此外,可设立法律咨询机构或指定相关法律组织,就我国的外资法律体系､相关法律制度及我国的司法体制等进行专门的咨询和服务,努力为外商投资创造统一､稳定､透明､可预见的法律环境和政策环境｡

四､优化投资法治环境

1.坚持依法行政

依法行政是优化投资法治环境的一个重要环节｡目前我国在执法体制上仍存在一些问题,如不少执法机关之间权限划分不清,管理重复交叉;行政执法主体执法随意性较强,严格依法行政的意识不够等,这对营造良好的投资法治环境是非常不利的｡我们首先应明确国务院各部委､地方人大､政府等各执法机关的权限及相互关系,避免造成多头管理和各自为政｡其次,加强对执法人员的培训,转变执法人员的观念,提高行政执法主体的法律素养和执法能力｡再次,实行政务公开,提高政府管理的透明度,提高管理行为的可预见性和稳定性｡此外,还要建立约束机制,加强监督机构､新闻媒体及广大人民群众对行政执法行为的监督｡

2.加强司法体制建设

随着我国引进外资以及对外经济贸易活动的增多,涉及外商､外资的案件也将不断增多,遇到纠纷时,当事人都希望能够得到公平､公正的解决｡依法公正地处理涉及外商､外资的案件,直接关系到我国的投资法治环境和人民法院在国际上的公信力｡因此,我们要按照现代法治的基本要求,加强司法体制建设,努力营造良好的司法环境｡(1)坚持司法独立｡一是做到法院的独立,人民法院在行使审判权时,只服从法律,不受行政机关､社会团体和个人的干涉;二是做到法官的独立,法官在审理案件时,只服从于法律,不受任何外界因素的干扰｡(2)维护司法权的统一｡现有的法院设置和司法行政管理体制导致法院对地方政府的依附性太强,应改革现有的体制,在法院组织体系､人事体制和财政体制等方面使地方法院尽可能地减少对地方政府的依附｡在案件的审理过程中,做到审与判､权与责的统一,避免审而不判或判而不审｡(3)树立司法的权威｡一方面,司法要依严格的程序进行,判决一经做出,就不能随意变更｡另一方面,要努力提高法院的地位,让司法应成为解决争端和诉讼的最终和最有约束力的裁判方式,这才是法治的要义所在｡

参考文献:

[1]余劲松.论国际投资法的晚近发展[DB/OL].[InstallDir_ChannelDir]jingjifa/2005/03/2518385131.html.

境外投资法律篇(6)

[关键词]外资并购　登记　法律适用

改革开放以来，我国吸收外国直接投资成就巨大，目前中国已经成为世界上吸收外国投资最多、吸收外国投资增长最快、利用外国投资最有成效的国家之一。在我国引进利用外资的前期，主要采用设立中外合资、中外合作、外商独资企业的方式(也有称之为绿地投资)得到直接投资，但随着经济的发展，利用外资并购方式进行投资的越来越多。由于并购有其特别的优势。如节约商业成本、控股相对迅速等特点，并购已经逐步发展为外国投资者在中国投资的重要方式之一，也成为外资准入部门的研究课题之一。

一、外资并购的含义及分类

1、外资的概念

外资是通俗的称谓，没有明确的定义。一般是指：外国投资者；国外或境外的资金，也包括港澳台的；外商独资企业；对外商投资企业的简称，包括中外合资、中外合作、外商独资企业。在不同的语境中，意义也各有不同。

2、并购的概念

一般认为，我们目前使用的并购概念来自英文MERGER.AND ACQUISITONG(通常缩写为M&A)。在英美法中，企业并购泛指企业的合并与收购，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。通过对外资和并购的含义分析，本文认为，外资并购是指境外投资者和与具有外国投资者同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定，实质取得境内企业权益的行为。

3、并购的分类

并购按不同的标准有不同的分类，这里简单列举几种。本文认为，并购的关键是企业股权的变更。从取得方式来看，可以分为货币(实业)市场的并购和证券市场的并购。前者是通过和被并购实体股东之间达成协议或通过设立实业的方式购买资产进行并购；后者是通过证券市场，用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，而不直接与被并购企业进行谈判或协商，主要是对上市公司的控股。

从并购企业之间的竞争和业务关系划分，可以分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务，而处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。横向并购直接减少了市场E某行业中独立经营企业的数量，增加了并购方的市场份额。纵向并购是指业务上有前后的次序联系的公司之间的并购，如产品的原料供应商、产品生产商、产品销售商之间的并购，这样一体化的生产可以得到供销的保证。混合并购是指提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购，其目的在于扩张到不同的领域，有的也会在一定范围内造成垄断。

从并购的不同主体来划分，并购也可分为以下几种：一是外国投资者并购境内的外商投资企业；二是外国投资者并购境内的内资企业；三是境内的外商投资企业并购境内的内资企业；四是境内的外商投资企业并购境内的外商投资企业；五是投资性的公司并购境内的内资企业；六是投资性公司并购境内的外商投资企业；七是内资企业并购内资企业。这里需要说明的是，2006年六部委共同颁发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》一文中的外资并购仅指上述的第二种和第五种类型，以下简称狭义的外资并购。

二、并购的法律适用问题

目前我国内资和外资企业分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三资法为主的外资法律体系，这两个体系之间还存在较大的差异。外资企业存在外资待遇、行业准入、产业政策等方面的特别要求。外资并购将可能导致企业类型发生变化，从而使其适用法律不同，企业登记部门也有可能转换。有关并购方面的法律法规和部门规章也有许多，依据并购主体的不同法律依据也有不同，以下将广义的外资并购法律适用简单归类如下。

第一，外国投资者并购境内的外商投资企业若是以股权并购的，应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该文没有规定的，适用其他并购规定；若是以增资方式并购的，适用三资法中关于增资的规定。

第二，外国投资者通过其境内的投资性公司并购的，如果目标公司是境内内资企业，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条(即外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定)适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，如果目标公司是外商投资企业，适用三资法以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。

第三，外国投资者通过境内的外商投资企业并购境内企业的，或者外商投资企业并购境内企业的，适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。

第四，外国投资者并购境内的内资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

以上是指各项法律法规有明确规定的，若无明确规定，应参照公司法、外资三法和相关的并购规定执行。

三、狭义的外资并购与相关登记实务

如上所述，外资并购的含义是有广义和狭义之分的，而登记中遇到较多的情况，是指依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理的外资并购登记。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是2006年9月8日起施行的，较之2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，其在框架结构、并购的审批登记、内容范围上都有较大的修改和丰富，更富于操作性。其分为总则、基本制度、审批和登记、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司、反垄断审查和附则六个部分。以下本文从资产并购和股权并购的定义、相关的登记问题、外资反垄断审查等几个方面就狭义的外资并购进行学习和探讨。

1、股权并购和资产并购的定义

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称股权并购)；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称资产并购)。

根据该定义，我们可以明确的是：第一，被并购企业(简称目标企业)是指境内的非外商投资企业；第二，股权并购有两种形式，一是购买股权的并购，二是认购境内公司的增资，加入原企业成为新股东；第三，资产并购也有两种，一是先设立外商投资企业，然后以该设立的“壳公司”来购买资产，二是先协议购买资产，再以该资产作为出资设立企业。

2、股权并购与资产并购的异同

从登记角度，股权并购和资产并购都是属于企业股权变更

的一种。其相同点在于：第一，不论哪种并购，都必须遵循《外商投资产业指导目录》，被并购境内企业原经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。对于指导目录中不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

第二，两种并购都属于审批制。其审批机关为商务部或省级商务主管部门，登记机关为国家工商总局或其授权的地方工商行政管理局。

第三，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

股权并购和资产并购在法律和实务操作申也有许多不同，―是登记程序上的不同。股权并购是变更登记，不改变原有主体，只是股东发生变化导致企业性质发生变更，而企业主体仍是原法人主体。在实际登记中，由于登记主管部门发生变化，一般按照向内资登记部门提交类似注销登记材料，向外资登记部门提交类似新设登记所需的材料，但总体是属于变更登记。资产并购是设立登记，不论是先设立企业再购买资产还是先购买资产再设立企业，其登记上均为新设登记。

二是股权并购和资产并购的债权债务承接不同。股权并购只是企业股东发生变化，由性质变更成为外商投资企业的原法人企业承担被并购境内公司的债权和债务。这就意味漕一定的投资风险。由于我国的企业资信初制尚需要进一步完善，投资者收购目标企业的股权时，可能受到出卖股权的股东的欺诈，或是对债务情况的隐瞒，投资者甚至要解决一些历史遗留问题，如退休、下岗职工的安置、养老、医疗等问题。所以许多投资者更倾向于资产并购，即设立企业，购买“干净”资产。资产并购能够相对有效地避免债务陷阱，因为资产并购一般购买的是相对优质的资产，而由出售资产的境内企业承担原有的债券债务。

三是出资不同。股权并购后的企业的注册资本仍是原来的注册资本，企业的实收资本理论上应该是原来的注册资本，并且已经到位。对于外国投资者来说，他所需要支付的是购买股权的对价，这个对价属于债权范畴。而资产并购由于是按设立登记，外国投资者的出资属于实收资本，按其经外汇管理部门核实的实际到位资本作为实缴注册资本。

四、外资并购的反垄断审查

境外投资法律篇(7)

一､引进国际投资新理念,改善投资法治环境

世界银行､科尔尼咨询公司､《财富》杂志等国际组织和研究机构对各国投资环境的评价标准均更多地从市场因素来衡量,从而给国内带来了全新的理念｡大多投资者对投资环境的要求已从土地､税收等优惠政策转移到更注重健全的法制环境,稳定､透明和可预见的政策环境等方面,他们期望受资国的“游戏规则”能更加符合国际惯例｡健全的投资法治环境的重要性不言而喻｡因此,我们应引进国际投资新理念,在逐步改善市场运营机制,强化服务功能,规范市场秩序外,进一步健全法治环境｡当然,我们不能将外资法的现代化简单地理解为对某些具体投资规则冲突的废除,而应根据我国国情,进一步完善外资法律体系,加快新法规的制定,并在全国范围内大力推进依法行政,简化司法和仲裁的程序,降低行政部门对司法制度的干扰,努力创造更加优良的投资法治环境｡

二､进一步完善外资法律体系

目前,我国的外资法律体系主要是由宪法性规范､有关外商投资的专门法律法规､规章及我国缔结或参加的国际条约组成｡其中,《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例,《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则,《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则我国外资法律体系的主干部分｡加入世界贸易组织后,我国已对现有法律法规进行了重新审视,不断完善外商投资的法律体系,保持外商投资政策的稳定和连续性,使我国的投资法与wto多边协定的规定相适应｡但是,我们也应看到,外资立法中仍存在一些问题,如:在立法权限上,立法权限不够明确,这就容易导致调整同一关系的法律条文分散规定在不同的法律法规中,也容易导致地区间的不公平现象发生;在立法方式上,内外资分别立法的“双轨制”立法方式已不适应市场经济的发展需要;在立法内容上,还存在一些空白领域等｡因此,我国应进一步加强外资法制建设,建立与wto投资规则相一致的,以统一的外资法典为基本法,以一系列外资的特别法(如反垄断法)和涉及外资的行政规章为补充,包含双边投资协定和多边投资公约的一个统一､和谐的外资法律体系｡

1.制定统一外资法典

我国应改变对内对外分别适用两套不同经济法制的做法,制定统一的外资法典,以避免外资立法的分散､交叉､重复和冲突,维护外资法在全国的统一性､一致性,提高法律的稳定性｡统一的外资法典应是以国家管理外资的法律制度为主体,包括外资法的任务､基本原则､外资的概念､外资的准入､资本的构成､外资的审批､外资的待遇､外资的保护､对外资的鼓励与优惠措施､对外资的管理以及投资争议的解决等的综合性法律,外资法典所规定的是政府管理外国投资的特殊性问题｡而有关外商投资企业的经营活动,若不是具有特殊性的问题,应纳入相关的部门法调整,如通过税法､外汇管理法､劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收､外汇､劳动关系方面的问题,而不必将其纳入外资法典之内[1]｡

2.加快对法律空白领域的立法

我国在金融服务､政府采购､反垄断､技术标准等方面仍然存在法律空白,由于缺乏法律规制产生了很多负面问题,对我国经济健康发展和权益的保护非常不利｡随着外商投资领域的放宽,对外商限制的减少,这方面的问题将会更加突出｡尤其是当今外国投资发展的一个新特点是外国投资往往通过跨国并购方式流入东道国,随着我国企业改革的不断深化,外资对我国企业的并购将会越来越多｡基于有效竞争和其他善意动机进行的跨国并购对一国的经济发展有利,但是基于垄断市场或投机动机的跨国并购则会对一国经济产生消极影响[2]｡因此,我们应加快法律空白领域的立法,减少由于缺乏法律规制而产生的负面影响｡我们在不断完善外资法的同时,应制定反垄断法､政府采购法等单项法律,规制各种限制竞争行为和垄断行为,防止外资对中国市场的不利影响,维护正常的市场经济活动｡

3.确保法律的协调和统一

我们应该规范外资立法的权限,收回地方的外资立法权限,杜绝地区间的不公平现象,并规范行政法规､规章的制定权,不断地调整和完善我国的外资立法避免立法的重复､交叉和冲突｡同时,要对我国相关的法律､法规､规章和规范性文件等进行全面清理,废止或修订不符合现实需要的法律规范,协调外资法与公司法､外汇管理法､劳动法､环保法等各法律之间以及法律与法规､规章之间的相互关系,尽量避免相互间的冲突和矛盾,增强法律的统一性､协调性,尽快顺应全球化的发展趋势｡

三､提高外资法的透明度

投资管理中存在的一个重要的法律问题就是法规政策缺乏透明度与信息[3]｡wto的透明度原则也要求让投资方能够知悉关于外资的所有立法,而我国的外资法由于立法体制问题,导致了外商投资法中出现了重复､交叉､相互矛盾的地方,导致了统一市场规范的分散,同时也给实际操作与执行增加了难度,与wto所倡导的透明度原则是不相符的｡因此,为了提高外资法的透明度,便于实际操作和运用,增加外商来华投资的吸引力,在修订法律的同时,应及时出台外资法律汇编,定期公布我国外资法律､法规和规章,便于投资者对地方立法的规定和修正后的法律能及时了解与掌握｡

此外,可设立法律咨询机构或指定相关法律组织,就我国的外资法律体系､相关法律制度及我国的司法体制等进行专门的咨询和服务,努力为外商投资创造统一､稳定､透明､可预见的法律环境和政策环境｡

四､优化投资法治环境

1.坚持依法行政

依法行政是优化投资法治环境的一个重要环节｡目前我国在执法体制上仍存在一些问题,如不少执法机关之间权限划分不清,管理重复交叉;行政执法主体执法随意性较强,严格依法行政的意识不够等,这对营造良好的投资法治环境是非常不利的｡我们首先应明确国务院各部委､地方人大､政府等各执法机关的权限及相互关系,避免造成多头管理和各自为政｡其次,加强对执法人员的培训,转变执法人员的观念,提高行政执法主体的法律素养和执法能力｡再次,实行政务公开,提高政府管理的透明度,提高管理行为的可预见性和稳定性｡此外,还要建立约束机制,加强监督机构､新闻媒体及广大人民群众对行政执法行为的监督｡

2.加强司法体制建设

随着我国引进外资以及对外经济贸易活动的增多,涉及外商､外资的案件也将不断增多,遇到纠纷时,当事人都希望能够得到公平､公正的解决｡依法公正地处理涉及外商､外资的案件,直接关系到我国的投资法治环境和人民法院在国际上的公信力｡因此,我们要按照现代法治的基本要求,加强司法体制建设,努力营造良好的司法环境｡(1)坚持司法独立｡一是做到法院的独立,人民法院在行使审判权时,只服从法律,不受行政机关､社会团体和个人的干涉;二是做到法官的独立,法官在审理案件时,只服从于法律,不受任何外界因素的干扰｡(2)维护司法权的统一｡现有的法院设置和司法行政管理体制导致法院对地方政府的依附性太强,应改革现有的体制,在法院组织体系､人事体制和财政体制等方面使地方法院尽可能地减少对地方政府的依附｡在案件的审理过程中,做到审与判､权与责的统一,避免审而不判或判而不审｡(3)树立司法的权威｡一方面,司法要依严格的程序进行,判决一经 做出,就不能随意变更｡另一方面,要努力提高法院的地位,让司法应成为解决争端和诉讼的最终和最有约束力的裁判方式,这才是法治的要义所在｡

参考文献:

[1] 余劲松.论国际投资法的晚近发展[db/ol]./lunwen/jingjifa/2005/03/2518385131.html.