法律效力的范围篇(1)

「关键词法律规范，法律规则，冲突规范

一、引言

冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。

冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。

造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。

因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的

二、法律规范

探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。

人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。

可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。

行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。

但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度分析，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。

法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。

法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。

因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。

三、法律规则

既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。

法律规则的概念在我国法理学界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的方法描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。

法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“参考”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。

四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则

冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在中国领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。

冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律问题。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的理论真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。

参考书目

1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。

2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。

3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。

4. [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

    6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

    7. See Albert A.Enrenzweig， Erik Jayme， Private International Law， Oceana Publication， 1973.

法律效力的范围篇(2)

1.经营范围的含义。所谓经营范围意思就是指公司所从事的事业范围,在国外公司法上对此进行规定的条款称为目的条款,我国公司法称其为经营范围条款。2.关于经营范围的法律性质的主要学说及其评判。(1)权利能力限制说。该法律认为公司经营范围的限制是对公司权利能力的限制,采此说,若公司超出经营范围的行为当然无效,绝对无效,即使公司经章程修改也无补正余地。学者认为经营范围对权利能力的限制意义在于,维护了公司股东和债权人的利益;(2)行为能力限制说。认为公司的权利能力只受性质和法规的限制,公司作为权利义务主体,其经营范围的限制仅仅是对行为能力的限制。公司经营范围以外的行为,类似无行为能力自然人的的行为,属效力待定。若事后修改章程取得行为能力,则该行为因补正而具有完全效力。该说认为,权利能力限制说主张的超经营范围行为一律无效不利于保护交易相对方及交易的安全,且给了公司推卸责任的机会。此说的缺陷在于违背了法人理论中权利能力和行为能力是完全一致的基本原则;(3)代表权限制说。即公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。法人经营范围外行为属于超越代表权的行为,应为效力待定,存在予以追认的可能性,而且肯定准用表见的余地。该说的缺陷在于不利于对交易对方当事人利益的保护;(4)内部责任说。公司经营范围是公司内部关系的准则,仅决定公司机关在公司内部的责任,所以公司经营范围外的行为当然有效,而不论相对人是善意或恶意。因此导致公司损害的情况下,公司负责人应该对公司承担损害赔偿义务。这个学说并不能解释作为内部责任划分经营范围为何是公司登记成立的必要条件。

二、笔者对经营范围的观点

笔者认为,公司经营范围与公司权利能力和行为能力虽然有一定联系,但却并不是对公司权利能力和行为能力的决定因素,或者说,公司权利能力和行为能力并不应当包括公司经营范围的因素,理由如下。1.法人与自然人有不同之处,自然人之产生,并不具有目的性,但自然人存在于社会中后,会产生各种目的,并为目的而行为。但作为法人的公司,其产生的主要目的,甚至可以说其惟一目的,就是营利,而该目的也是公司法人组建之本意,所以,将国外公司法规范中的目的条款单一理解为“经营范围”,从而将其认为是公司产生及其拥有权利能力和行为能力的必要条件,笔者认为值得商讨。2.公司作为企业法人之一,与自然人一起,都是我国民法通则规定的民事主体,其权利能力都是来自于法律赋予。自然人自出生就拥有权利能力,而法律赋予自然人权利能力,是基于自然人出生这一自然现象,与自然人之“目的”无关,更无须自然人阐明其“目的”。3.法律最高价值是自由,我国宪法和其他法律法规都对自然人自由的实现作了大量的规定。相比之下,公司法的核心理念就是营业自由,公司法律规范制度的设计应充分服务于这个理念并积极促进这一理念的实现。最后,在法理层面上解决了公司经营范围和权利能力的关系,这些“行为能力限制说”也就无需批驳,因为作为法人组织公司,其权利能力和行为能力是一致的,二者不存在自然人的限制行[:请记住我站域名/]为能力和无行为能力问题。

三、关于经营范围的其他问题

1.公司经营范围和公司设立及成立。从法理的角度讲,可以认为将经营范围作为公司章程的绝对必要记载事项和法定记载事项,并没有理论上的充分根据和特别的理论意义。而且,就英美法系国家而言,这些国家先后废除越权原则,目的条款对这些国家早已没有什么作用了。2.公司经营范围和公司名称。在取消对公司经营范围的强行规定后,并不与关于对公司经营范围的法律法规冲突,公司名称的确定,仍需遵守公司法规相关规定。这样,不仅符合社会大众对公司名称的传统习惯,而且维护了法律法规之间的整体性和一致性。3.公司经营范围和公司信用。第三人与公司的交易,是基于当事人双方的相互信任,在不守信用的情况下,规定经营范围也难以保护第三人的利益,而在守信用的情况下,即使不规定经营范围,也能保护第三人的利益。何况,到第三人去调查公司的经营范围,与交易的安全,便捷的要求向悖,而且,在实践中也并不具有可行性。

法律效力的范围篇(3)

关键词:破产法;清算组制度;管理人制度;法律地位;效力范围

中图分类号:D922文献标识码:A文章编号:1009-2374(2009)20-0090-03

根据我国以新破产法为核心的新破产法律体系与国内外学者对于管理人制度的研究,所谓管理人,是指在破产程序中接管债务人的财产并负责债务人财产管理与其他破产事务的专业组织或个人。管理人制度是新破产法在我国建立的一项新制度,新破产法把管理人制度放到了比较明显、重要的位置,其不但被专章地进行规定,而且贯穿于整部法律之中。这表明,我国已经正式引入管理人制度,而旧破产法的清算组制度会逐渐退出历史舞台。与旧破产法的清算组制度相比,管理人制度具有明显的创新性,主要体现在以下几个方面:

一、法律地位明确化

1.清算组或管理人的法律地位问题一直是破产理论界研究的热点问题,学者们从不同角度形成了各异的理论学说,概括起来主要有三种:一是说,认为其实质是代表被人的利益,以被人的名义参与破产事务的人,该学说又因被人的不同而分为破产人说、债权人说与破产人、债权人共同说;二是职务说,认为破产程序在法律性质上是具有公法性质的强制执行程序,其类似于执行机关的公务员,其行为是一种公务行为;三是破产财团代表说,认为破产财团具有相对的独立人格,其是破产财团的受托人,在破产人之外取得独立的地位,以破产财团所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。在法律制度中,各国的破产法或商法典对于清算组或管理人制度也均有规定,但称谓不尽相同。大陆法系国家一般称之为财产管理人、管财人,而英美法系国家一般称之为信托人;我国旧破产法称之为清算组,新破产法则以管理人取代了清算组。关于这一制度的称谓也从侧面体现出清算组或管理人在不同的法律规范之中有着不同的法律地位。

2.清算组或管理人的法律地位可以通过其任免体现出来。旧破产法第二十四条规定,人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘请必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。从这些规定可以看出,旧破产法中的清算组是由人民法院指定,向人民法院负责并报告工作的,也就是说,它是一个法定主体。从其组成人员来看,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但是,地方政府的有关部门既是国有企业的主管部门,又是产权所有人的代表,由其出任清算组,不但没有合理的理论基础,而且严重违反了法律程序中的回避原则。清算组的这一体制决定了其往往在政府的行政主导与干预下工作,破产清算便与保护债权人利益的基本价值目标相背离,而被政府的行政价值目标所取代。因此,清算组并不是一个相对独立、中立的法定主体。

3.根据新破产法的规定,管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人,但如果对管理人有异议,其只能申请人民法院予以更换,无权直接选任或解任管理人。从新破产法的规定可以看出,新破产法采取了合理的理论学说,认为管理人的法律地位是一个相对中立的法定主体,兼顾多方利益。这便是新破产法的立法精神,即新破产法是从社会整体利益的角度来制定法律的,考虑了企业破产不仅涉及到债权人利益,而且还涉及到破产企业职工、破产人、相关利害关系人、政府、当地社区、政府以及法院等多方面利益,新破产法的制定不仅重点保护债权人的利益,而且还兼顾其他不同的利益群体。因此,作为新破产法的破产程序主导者之一的管理人,便以一个相对独立、中立的法定主体出现在破产程序之中,这种全新法律地位的确立与明确将会更有利于实现破产法律制度的价值目标。

二、效力范围广泛化

新破产法的管理人制度对于旧破产法的清算组制度有着更为广泛的效力范围,这取决于新破产法对于旧破产法效力范围的扩大化。法律的效力范围指法律规范的约束力所及的范围,即所谓法律的生效范围或适用范围,包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围与对象效力范围三个方面。

(一)空间效力范围国际化

法律的空间效力范围是指法律规范生效的地域范围,包括域内效力与域外效力两个方面。随着世界经济一体化的发展,国际经济贸易与涉外民商事法律关系日益广泛与复杂,当事人的住所地与其财产位于不同国家与地区的现象已经十分普遍,这必然产生一个国家与地区法院破产程序的约束力是否及于破产人在其他国家与地区的财产与行为的问题。因此,在实践中遇到的这类问题急需立法予以解决。根据旧破产法的规定,当住所地或者主要营业地在中国的债务人破产时,清算组不能将其位于国外的财产并入中国的破产财产,这难以实现对中国债权人利益的充分保护,同时也给债务人隐匿或转移财产留下了可乘之机。同时,旧破产法对于在外国开始的破产程序在中国的效力问题也不明确。因此,新破产法对破产程序的域外效力问题作出明确规定是十分必要的。新破产法针对这一问题采取的是有限度的普及主义,即在本国开始的破产程序,效力及于债务人在国外的财产;在国外开始的破产程序,经人民法院裁定,对债务人在国内的财产发生效力。新破产法空间效力范围的扩大化使得管理人较清算组有着更重大的职责,具有国际化的色彩。

(二)时间效力范围朝阳化

法律的时间效力范围是指法律规范的有效期间。早在1986年通过的旧破产法就对国有企业的破产作了规定,这部法律对规范我国企业破产行为,审理企业破产案件发挥了重要作用。但是,随着市场经济体制的逐步确立与国有企业改革的深化,我国企业破产出现了一些新情况,旧破产法已经无法适应我国目前经济的发展与企业的改制。因此,我国于2006年8月27日通过了新破产法。新破产法明确规定其自2007年6月1日起施行,法律的施行日期是指法律生效的日期,即其自2007年6月1日起产生法律效力。新破产法的通过与施行日期之间相隔九个多月,之所以这样规定,是考虑到企业破产法专业性强,为了使广大公民、组织与有关机构、部门能够充分地学习、理解、掌握新破产法,从而保证其能够得到有效的遵守与执行。同时,在新破产法通过以前,有关的部门与机构为规范企业破产行为,颁布了一系列的规定,这些规定都需要时间来进行清理,以废除或修改那些与新破产法相抵触的规定。此外,新破产法规定的一些措施、制度等,需要一系列配套规定予以具体化,有关部门与机构也需要时间作出具体的规定。随着旧破产法的废止与新破产法的实施,新破产法的管理人制度有着更强的生命力,这一朝阳制度将逐渐取代旧破产法清算组这一夕阳制度。

(三)对象效力范围市场化

法律对象效力范围是指法律对主体的效力,即一国法律规范可以适用的主体范围,对哪些主体有效。首先,根据旧破产法的规定,其仅适用于全民所有制企业。在国有企业进行产权制度改革前,全民所有制企业也叫国有企业,在20世纪90年代的产权制度改革之后,国有企业包括国有独资企业与国有控股企业,改革后的国有企业的范围要大于改革前的全民所有制企业的范围。旧破产法一方面规定了公用企业和与国计民生有重大关系的企业同其他国有企业一样,都具有破产能力;另一方面考虑其特殊性,对其破产进行了限制。同时,根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百四十条的规定,联营企业中联营各方均为国有企业的,应适用旧破产法。然而在过去的二十多年里,我国市场经济与民主法制建设逐步完善,经济主体已出现多元化趋势。旧破产法将其适用范围仅仅局限于国有企业的规定显然已经无法适应现实的需要。我国新破产法适应形势的发展,对其对象效力范围作出了全新的规定。新破产法规定,除已经确定按照政策性破产政策实施破产的国有企业外,其他国有企业法人的破产应适用新破产法。其次,关于金融机构破产的法律适用问题,旧破产法并没有特殊的规定。而新破产法首次将商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产纳入到适用范围之中,但是由于这些金融机构的重要性与特殊性,新破产法采取了折衷适用的方式。此外,根据新破产法第一百三十五条的规定,如果其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用新破产法规定的程序。如《合伙企业法》、《民办教育促进法》等都有破产程序的相关规定,其中属于破产清算的,都应参照适用新破产法规定的破产程序。因此,新破产法的调整范围要广得多,因而作为新破产法一项重要制度的管理人制度也可以在更广阔的空间发挥作用。

三、构成模式科学化

根据旧破产法第二十四条的规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。旧破产法这种以政府官员为主体的清算组构成模式有着较强的行政色彩,其目的是为在一些问题(如职工安置)的处理上得到政府部门的行政协助。但是,破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作强度高、期间漫长等特点,因此,这种构成模式在司法实践中产生了诸多问题,往往不但实现不了这一构成模式的价值目标,而且还产生了诸多不可调和的价值冲突。并且,这种单一的构成模式也无法适应司法实践中破产案件的多样性。因此,新破产法坚持理性、和谐、与时俱进的价值准则,从管理人的资格条件与资格形式两个方面对旧破产法清算组的构成模式进行了创新。

1.在资格条件方面,新破产法第二十四条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的,不得担任管理人:(一)因故意犯罪受过刑事处罚;(二)曾被吊销相关专业执业证书;(三)与本案有利害关系;(四)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。从上述规定可以看出,担任管理人的消极资格是不得具有新破产法第二十四条规定的四种法定情形,积极资格是需要具备相关专业知识并取得执业资格。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。而旧破产法关于清算组资格方面只有一条相应规定,即清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。相对于清算组,管理人的资格条件一般都要求具备相关专业知识与业务经验,并且应当有充足的时间与精力专门负责破产事务,因此,管理人能够更好地处理好破产事务。

2.在资格形式方面,新破产法第二十四条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。可以看出,管理人可由清算组或中介机构担任,也可以由个人担任。在企业破产程序中,有的案件法律事实清楚,法律关系清晰,法律适用明确,对于这类破产案件,仍然由清算组来担任管理人可能费用过高,增加了破产成本。因此,出于效率与经济的考虑,人民法院可以指定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,还可以根据债务人的实际情况,在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。而旧破产法中规定的清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,这种单一的构成模式显然无法适应复杂与多样的破产案件。

通过新破产法中的管理人制度,可以看出新破产法是一部体现与尊重市场经济规律的法律,预示着我国的破产法律制定与法律适用正朝着更为科学、民主的方向发展。被誉为“经济宪法”的新破产法的出台,可以更为有效地维护我国市场经济秩序;新破产法中的管理人制度也可以更好地成为债权人、债务人合法权益的保障者。

参考文献

[1]王欣新.破产法专题研究[M].法律出版社,2002.

[2]汤维建.破产程序与破产立法研究[M].人民法院出版社,2001.

[3]程清波.国际破产法研究[M].湖南师范大学出版社,1995.

[4]李永军.破产法律制度[M].中国法制出版社,2000.

[5]石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉大学出版社,1999.

[6]张艳丽.企业破产管理人法律地位评析[J].北京理工大学学报(社会科学版),2004,(6).

[7]常梅.论破产管理人制度[J].焦作师范高等专科学校学报,2003,(2).

[8]沈乐平,纪丽芬.从破产理念谈我国财产管理人制度的建立[J].经济师,2005,(7).

法律效力的范围篇(4)

关键词：行政听证；范围；效力

中图分类号：D920.4 文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）30-0258-01

十年来，行政听证制度从无到有，听证范围从局限于三类行政处罚行为到扩展至几乎所有类型行政行为中均规定有听证，这是我国行政程序法发展过程中所取得的巨大成绩，也是法制事业的进步。但有关行政听证的规定还存在着许多不足。

一、行政听证范围过于狭窄

单从行政行为的种类来看，我国现有法律中规定的行政听证范围已经囊括了各种行政行为。但与西方国家相比，我国的行政听证范围仍然十分狭窄，不能达到有效保护公民合法权益的要求。

（一）立法的目标模式为效率模式

从已有的法律规定来看，我国行政法注重行政效率的提高和行政机关权利的行使，而将保护公民个人权益放在了第二位。效率模式下，听证范围被压缩在了极狭窄的空间。

（二）现行立法中列入听证范围的行政行为有限

行政听证的适用有普遍适用和特殊适用之分。如果只有一部分行政管理领域或者一部分行政行为需要举行听证来确定行政相对人的义务，那么我们称之为特殊适用。而在普遍适用情形下，基本上所有的对行政相对人产生实质性影响的行政行为和行政管理的所有领域都可以由行政听证来调控其行为过程，由行政听证确定义务设定和权利行使。当然，法律规定有些行政行为禁止听证的情形例外。从前述所介绍的国家之法律规定及实践来看，基本上所有对公民不利的行政行为都适用行政听证，因此应属于普遍适用。

我国法律中的行政听证只能归于特殊适用。从目前法律规定来看，明确规定适用听证程序的行政行为不多，仅包括行政处罚行为、行政许可行为、政府采购行为、个别政府决策行为及行政立法行为等。

（三）采用列举方式规定听证

立法时采用列举形式只能将有限的事项纳入听证范围，而我国规定有听证适用的法律多半采用列举方式。偶有采用概括方式的，如“其他法律、法规、规章规定必须听证的事项”。这种概括方式虽然比较灵活，有利于在社会发展过程中制定新的法律规定更多的听证事项，但现阶段的事实是，极少有法律会突破性地规定听证范围。

从各国立法或判例实践来看，规定行政听证范围时一般是概括规定听证普遍适用的原则，再用列举的方法排除听证的适用。比如，德国《联邦行政程序法》第26条第1款规定适用听证程序的一般原则为“涉及当事人权利的行政行为公布前，应给当事人陈述影响裁决的重要事实的机会。”紧接着第2、3款列举了可不予听证的范围；《日本行政程序法》第13条采用的也是这种方式。在没有成文法律规定听证范围的英国，早期的听证范围也有一定局限性，但随着社会的发展，各法院尤其是上议院通过判例的方式极大地拓宽了行政听证的范围。而我国是成文法国家，不可能通过判例方式来扩大行政听证的范围。因此，用列举规定听证范围的方式，使能进入听证的行政行为范围十分有限。

二、立法层次较低

（一）没有明确的宪法依据

行政听证制度是行政程序法上的核心制度，行政程序上的权利是公民参与政治及抵御行政权力侵犯的一项重要权利。将听证权利写入宪法，对于拓展听证范围以及有效保障听证实效都有着非常重要的意义。我国宪法中并没有正当法律程序方面的规定，也没有自然正义的宪法原则。

（二）没有法律的统一规定

不仅行政听证制度的确立没有宪法上的直接依据，宪法上没有规定公民的程序权利，而且我国目前还没有一部统一的行政程序法典来规范行政行为，规定行政听证范围，同时也没有单行立法规定统一的听证制度。目前有关听证的规定，都散见于各单行法律文件中。没有法律统一规定行政听证范围，所导致的结果就是各单行法律在确定行政听证范围时，没有一个统一的标准，立法混乱，随意性较强。同时容易形成立法空白或是出现立法相互冲突的现象。

（三）已有的法律规定约束力不够

我国缺少宪法或行政程序法这样高位阶的法律来专门规定公民的行政程序权利，导致的结果就是行政听证范围的确定具有一定程度的随意性。各法律规定之间互相冲突，或是下位法任意削减上位法所规定的行政听证范围。比如前述的行政处罚听证中出现的现象，下位阶的规章反而缩小了《行政处罚法》中所规定的听证范围。

法律效力的范围篇(5)

关键词： 宪法 解释 最高效力

一．宪法解释效力的基础

从宪法运行的过程看，宪法解释是宪法发展的基本要素。实际上，宪法是在解释中生长，并在解释中不断适应社会发展需求。拉德勃鲁赫曾说过，作为规范学的法学经过三个阶段，即解释、构成与体系。根据他的理论，法学的解释是指探求客观上具有实效的法规的内涵。一般认为，宪法解释是依据一定的程序与原则，探求宪法规范内涵的一种活动，其目的在于追求解释内容的合理性、效力的正当性与宪法秩序的稳定性。由宪法规范本身的特点所决定，在具体实施和适用宪法的过程中需要对可能出现不确定性的宪法规范的内涵进行客观的解释，统一人们对宪法的认识，及时地消除宪法规范与社会现实之间的冲突与矛盾。通过宪法解释活动，有助于建立客观地认识宪法现象的规则，使宪法在各种社会矛盾中保持其统一的价值体系，同时有助于对宪法运行机制的完善提供合理的基础，保证宪法在持续性与变化中满足实现宪法开放性的要求。

宪法解释活动与具体原则的确立，首先要通过各种不同形式的效力。宪法解释具有效力是无可争辩的理论命题。在成文宪法国家，宪法解释具有效力是一个基本原则，同时也是客观状态。其客观基础在于：（1）由宪法的法的属性所决定的。现代宪法学确立了宪法作为法的基本框架，既然具有法的属性，对宪法的解释自然发挥法的效力。（2）由宪法解释的对象所决定的。宪法解释是对宪法规范内涵的解释，规范所具有的对外的约束力通过解释活动得到具体体现，为宪法价值的社会化提供客观的基础；（3）从宪法解释的目的看，只有通过宪法解释的效力，才能实现解释的目的，保持宪法规范与社会现实之间的协调；（4）从宪法适用与宪法解释的关系看，宪法解释发挥效力是宪法适用的前提条件与基础，如宪法解释不能发挥任何效力，就会造成宪法适用过程的不确定性与法律的空白，破坏整个宪政秩序的稳定；（5）宪法解释是否具有效力不仅关系到个人基本权利的具体保护问题，同时直接关系到整个法律秩序的稳定，对社会经济、政治与文化的发展产生综合性的影响；（6）从宪法规范的最高法律效力看，宪法解释效力的存在具有客观基础，即对规范效力的解释必然确立主观和客观的效力范围。

二．宪法解释效力的性质

宪法解释效力是一种对外部行为或规则的约束力。根据上面的分析，宪法解释效力是宪法最高性的必然要求，具有客观的效力范围与具体形式。那么，宪法解释效力是一种什么性质的效力呢？现代宪法解释学所探讨的问题，并不是判断宪法解释有没有效力，而是探讨具有何种性质效力。过去，在宪法解释学理论中，学者们对宪法解释实体内容给予了更多的关注，并没有充分关注效力构成要素与性质的特殊性，忽略了效力性质的认定对宪法适用与实施所产生的实践意义。对宪法解释的效力，学术界主要有三种观点[2]：（1）第一种观点认为，宪法解释的效力与宪法典具有同等效力，其理由主要在于：宪法解释与宪法典中的规范一样具有同等的最高效力；宪法解释不是创制新的宪法规范；宪法解释是在宪法规范所提供的规范范围内进行的解释活动，不能脱离具体规范涵义。（2）第二种观点认为，宪法解释的效力与普通法律效力相同，其主要理由是：宪法解释虽然以一定的宪法规范为依据，但并不是对规范涵义的简单的重复，实际上赋予了宪法规范以新的内容；宪法解释具有一定独立存在的价值，具有发展规范的空间；如认定宪法解释与宪法典具有同等效力，有可能面临宪法典与宪法解释之间不一致的问题，客观上出现宪法解释机关对其冲突进行判断的问题等。（3）第三种观点认为，宪法解释具有特殊的效力，指宪法解释机关对宪法规范作出的解释，既不能与宪法规范具有同等的法律效力，也不能等同于普通法律的效力，应处于低于宪法而高于普通法律的层次。主要理由是：反映了宪法解释地位的基本要求；宪法规范与宪法解释是特殊与一般的关系，宪法规范是源泉，宪法解释是从规范中派生出来的；有助于防止宪法解释机关滥用宪法解释权，实质性地改变宪法规范的核心内容；宪法规范的制定与宪法解释的制定程序是不同的，如两者效力等同，有可能使宪法程序失去实际意义等。

上述有关宪法解释效力的性质的观点，各有一定的合理性，但其理论依据与出发点是不同的。由于多数成文宪法的国家，在宪法文本中没有明确规定宪法解释效力的性质及其范围，容易引起学术界对性质问题的争论。如在我国有关法律解释效力性质问题一般不会产生很大的争论，因为法律文本上对其效力问题已做了明确的规定。如《立法法》在法律解释一章中规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，确立了法律解释效力的地位。[3]但我国宪法文本上只规定“全国人民代表大会常务委员会解释宪法”，并没有对其效力作出明确的规定。[4]根据上述的分析，宪法解释效力可能存在三种形式：一是与宪法典具有同等效力；二是与法律具有同等效力；三是处于特殊的效力等级，低于宪法，高于法律。

根据宪法解释的性质与宪法规范的功能，笔者认为宪法解释效力应处于特殊位阶，是一种综合性的效力体系，其效力低于宪法典，高于普通法律。其理由主要在于：（1）符合宪法解释的性质与功能。宪法解释的本质是对已确定的宪法规范内涵的说明，旨在扩大宪法价值，使规范与现实之间保持合理的平衡；（2）符合宪法规范最高法律效力的特点。如果宪法解释与宪法典效力相同，其结果可能出现两者发生冲突的现象，无法保持规范内部体系的统一位阶关系，甚至会出现宪法解释权侵犯宪法规范价值的情况。宪法规范与被解释的规范的意义是不同的，被解释的内容与规则并不以独立形态存在，必须在原有规范统一体中发挥作用。宪法规范的存在是一种完整的体系，可以起到矫正因宪法解释不确定性而产生的缺陷的功能；（3）从宪法制定权、宪法解释权与宪法修改权的关系看，宪法解释的效力应高于普通法律，发挥控制普通法律的功能。宪法解释体现了宪法规范中蕴涵的制宪者的意图与精神，有助于扩大宪法效力控制领域。在普通法律的制定与具体运行过程中，客观上同时存在宪法规范与依据宪法规范作出的解释，如与解释内容与规范相抵触，普通法律是无效的。（4）如把宪法解释与普通法律效力等同的话，逻辑上可能出现的问题就是宪法规范与法律规范在法律体系中处于同一位阶，宪法解释失去对法律规范进行控制的功能，从而会降低法律体系中宪法规范的地位。宪法解释效力的特殊性是客观存在的，应通过宪法解释建立宪法价值得到实现的有效机制，扩大规范性审查的范围，使宪法解释发挥规范统一的功能。特别是，在违宪审查中进行宪法解释的体制中，宪法解释的效力直接通过有关法律问题的决定得到具体落实。

三．宪法解释效力的表现形式

宪法解释机关作出宪法解释后，客观上会产生什么样的效力，对宪法适用和宪法解释功能的发挥产生重要影响。由于各国宪法解释体制不同，宪法解释发挥效力的具体形式与类型也呈现出多样性。

在实行司法审查制度的国家宪法解释中，宪法解释效力表现为法院对宪法问题所做判决的效力。按照司法审查原则，法院有权对有争议的宪法条文进行解释，并依宪法规范为尺度，对具体法律是否违宪进行判决。也就是说，对法律的合宪性判决中蕴涵着宪法解释本身发挥的效力。至于这种效力是一般效力还是个案效力的问题上，学术界存在不同的观点。但从司法审查的实践与理论看，宪法解释效力只对个案有效，除本案之外的其他领域并不发生实际的效力，没有客观上的拘束力。如在美国，最高法院对宪法问题所做的判决只对该案当事人有效，并没有一般性的效力，被宣布为违宪的法律是否要修改或废除，由立法机关判断与具体实施。这是由司法审查的理念与严格的三权分立原则所决定的。当然，最高法院如要修改已作出的解释，可以通过推翻已有宪法解释或通过宪法规定的修改宪法等形式进行。也许有人会问，实行判例法的国家，最高法院做出的宪法判决，能否通过判例法发挥实际性的约束力？应当承认，先例拘束原则对实现宪法解释效力会起到积极作用，但这种效力并不是法律意义上的拘束力，不同于宪法解释本身产生的拘束力。在日本，围绕最高法院宪法解释效力的性质，有两种不同的学术主张：一是个别效力说，二是一般效力说。个别效力说认为，最高法院对法令的违宪判决效力只限于对该当事人案件有效。被宣布为违宪的法令只在该案中被排除适用。这种理论的主要依据是宪政体系中司法权的性质与功能。认为，司法审查是一种附随式的审查活动，司法权的作用是解决具体事件中的争议，如把解释的效力扩大到一般性的范围，就等于承认了消极的立法作用，超越了司法权本身的界限。而一般效力说认为，最高法院对某一法律为违宪的判断效力，已超出该具体的诉讼案件，实际产生违宪法律失去效力的功能，其理论根据是：根据宪法规定，凡违宪的法律是无效的，不具法律效力，既然作出合宪的最终判断权由最高法院行使，当最高法院作出违宪判断时，被宣布为违宪的法律是无效的。上述两种理论虽有不同的出发点，但说明宪法解释效力时也遵循了一定的共同原理，如考虑到宪法解释与宪法修改的界限，对宪法解释产生效力与法的安定性问题给予了必要的关注。产生这种分歧的原因主要在于对司法权在宪政框架中的地位和宪法解释中立性功能上存在不同的认识。

在实行宪法法院等专门宪法解释机关的国家中，宪法解释效力的争论集中在违宪决定效力的认定原则与如何理解宪法解释效力的确定力与拘束力等问题上。在宪法法院体制下，认定宪法解释效力的直接目的是维护宪法秩序的统一性，保护以宪法为基础建立的法律秩序。当宪法法院根据宪法作出违宪决定后，通常产生一般性效力，被宣布的法律原则上是无效的。如《德国宪法法院法》规定，被宣布为违宪的法律是无效的，除对过去的刑事判决产生朔及力外，对其他依据违宪法律形成的法律关系不产生朔及力，以形成个体正义与法的安定性价值之间的统一。西班牙宪法法院法规定，被宣布违宪的法律是无效的，对刑事和行政案件认具有部分朔及力。同样采取宪法法院体制的奥地利和土耳其，在宪法审判中对违宪决定的效力的认定也采取了灵活的形式，如奥地利规定，原则上违宪决定具有未来指向性的效力，但允许部分的朔及力；土耳其宪法第153条规定，宪法法院作出的违宪决定，自公布之日起无效，但必要的时候宪法法院可以把失去效力的时间推迟到一年，尽可能避免违宪决定具有朔及力。韩国宪法法院法规定对违宪决定效力作出如下规定，对法律的违宪决定拘束法院及其他国家机关与地方自治团体。被宣布为违宪的法律及法律条文自作出决定之日起无效。其效力对刑罚有关的法律或法律条文具有朔及力。

至于宪法法院的违宪决定的效力是当然无效还是废止无效，各国的解释理论也是不同的。主张当然无效效力的学者们认为，违宪法律自违宪状态发生同时就是无效的，虽客观上具有法律形态，但并不构成法律体系的一部分，一开始就是无效的。宪法法院对违宪法律的决定，实际上是对违宪的一种确认，只发挥确认判决的宣言性功能。这一观点可能带来的后果是，以违宪法律为基础建立的一切法律关系处于不确定状态，破坏法律秩序的稳定性。那么为什么违宪法律当然无效？德国学者们提出的理论依据主要包括：法官的审查权、宪法的最高法规性、对下位法规的宪法效力规范、宪法审判的保护、与宪法诉愿制度的衔接等。主张废止无效说理论认为，即使违反宪法的条文在解释机关作出违宪判断以前仍然是有效的，构成事实上法秩序的一部分。是否违宪的判断，并不能以先验的理念来进行判断，应以实际的宪法法院的具体决定为基础，否则会影响整个法律体系的稳定性。[5]在他们看来，违宪决定是否具有朔及力是一种立法政策上的问题，并不属于由宪法法院的判断的权限。

笔者认为，违宪决定的效力是复杂的宪法哲学问题，应从宪法的价值基础角度进行分析。首先，失去效力和法律效力是两个不同的概念，法律的存在与法律是否具有效力并不是完全相同的问题；其次，废止效力说的合理性在于，有助于稳定法律体系，为法律提供安全的环境，但也面临如何判断具体效力的问题，如决定的效力是一种将来的效力还是现实的效力，是否具有朔及力，是否需要设定一定的效力范围，规定一定期限后生效等。再次，采取宪法法院体制的国家，在效力问题上存在不同的理论与实践，但一般认定效力范围与形式的时候，注重寻求宪法解释的依据，并不仅仅依赖于某种特殊的方法或原则，实际上采用综合的方式。从宪法解释学的理念看，解释效力的认定是一种综合的价值与事实判断问题，应根据解释的内容与范围，灵活地采取解释的方法。

在权力机关解释宪法的体制下，宪法解释效力的认定是一个十分复杂的理论课题。根据宪法，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法，但在规范上其解释是否具有一般性效力，是否具有拘束力等问题是不明确的。有学者认为，宪法解释是在宪法实施中，针对已经发生的个别具体案件的事由，以确认涉案事实的合宪性为目的。这首先决定着宪法解释的个别效力，即针对具体案件所涉宪法问题而形成的宪法解释，其拘束力以直接针对案件当事人双方为原则。[6]在我国的宪法体制下，宪法解释机关所做的宪法解释主要是作为原有宪法规范的补充而存在的，其效力直接产生客观的拘束力，但并不一定以个案的形式发挥效力。由于我国的宪法解释机关与立法机关是同一机关，凡在宪法和法律实施中宪法解释机关认为有必要解释的内容，都可以依照程序进行解释。这种解释的效力实际上约束宪法之下的一切规范性文件与国家机关的所有活动。立法机关制定法律的行为与具体立法措施不能同宪法解释内容相矛盾。这里可能出现效力之间的冲突问题，如按宪法解释特殊效力理论可以解决宪法解释效力与不同层次法律效力之间出现的矛盾。如全国人大制定的基本法律与宪法解释发生冲突时，应适用宪法解释，基本法律效力要服从宪法解释的效力。有的学者以“特别规定优于一般规定的原则”说明这一命题。[7]笔者认为，宪法解释效力高于基本法律的基本依据并不在于它是“特别规定”，而是由宪法解释性质所决定的。宪法解释作为宪法规范内涵的说明和补充，是作为宪法效力的客观化的一部分而存在的，虽不能形成独立的规范体系，但反映了宪法解释机关对宪法规范的权威性理解和说明，是主权者意志的外在表现。如果全国人大常委会制定的法律与宪法解释效力发生冲突时，宪法解释效力当然优先于法律效力，应优先适用。当出现解释的内容不能适应法律发展的需要时，解释机关可以通过解释权对原有的解释内容进行变更，使解释适应社会发展的要求。由于我国还没有建立宪法诉讼活动，以个案的形式进行宪法解释的空间并不大，大量的解释活动可能发生在非个案的领域中。因此，研究我国的宪法解释效力问题时，应从中国宪政体制的基本特点出发，确定合理的效力范围，如宪法解释与法律发生冲突时，以解释的内容为主；当宪法解释与全国人大常委会有关法律问题的决定或决议相矛盾时也以宪法解释效力为优先等。

四．宪法解释效力的确定力与羁束力

基于社会发展的实际需要，对宪法规范的内容进行解释后形成的决定（判决）产生客观的法律效力，集中表现为确定力与羁束力。与一般的诉讼活动一样，宪法解释机关根据宪法作出的有关宪法问题的决定，除存在明显的错误外，解释机关是不能变更或取消的，应以决定作为解释机关活动的效力基础。宪法解释与一般法律解释的区别在于，宪法解释机关的决定自然获得形式的确定力，如对此有意见或对决定不服，不能像一般法律诉讼那样上诉，客观上产生不可争力。而这种确定力实际上产生了既判力，对确定的诉讼和同类的诉讼不能再提起，以保证法律体系的稳定与发展。

宪法解释的既判力通常适用于当事人，但羁束力的适用范围涉及所有的国家机关活动，表现了宪法诉讼活动的基本特点。如韩国宪法法院法第47条第1款规定：法律的违宪决定羁束法院及其国家机关和地方组织团体；在规定宪法诉愿效力的相关条款中也规定，“宪法诉愿的认容决定羁束一切国家机关与地方自治团体”。这些规定实际上赋予规范控制以明确的法律依据。宪法解释的羁束力要求一切国家机关尊重宪法法院的决定，并在将来处理事情时不能违反宪法解释机关已经作出的决定，即不能把已宣布为违宪的法律视为合宪，也不能把已经宣布合宪的法律视为违宪。从宪法解释效力看，羁束力的内容包括：（1）遵守决定的义务。自作出宪法问题的决定之日起，一切国家机关负有严格遵守的义务。宪法解释机关作出违宪决定后，相应的国家机关应停止违宪状态，并把违宪状态尽快转化为合宪状态，，保证宪法解释机关的决定得到遵守和实现。（2）反复禁止义务。指禁止做与宣布合宪的法律相矛盾的行为，这种效力既约束当事人，同时也约束包括立法机关在内的所有国家机关活动。（3）当某一法规被宣布为违宪后，立法机关有义务提供消除违宪状态的依据，及时恢复正常的法律秩序。

宪法解释羁束力的范围是比较广泛的，除宪法本身受羁束力的保护外，在实行宪法解释与法律解释二元化体制的国家中法律解释活动也产生一定的羁束力，因为法律的合宪性审查实际上包含着宪法原理，基于宪法原理而作出的解释对法院的活动也能产生一定的约束力。另外，宪法解释对类似规范能否产生羁束力的问题，学术界的看法并不一致。多数学者认为，不宜简单地认定对类似规范的适用，应根据被解释的法律、类似规范的性质等因素，综合评价后附条件地将羁束力适用于若干类似规范。在宪法解释效力的羁束力问题上，值得探讨的另一个问题是如何确定羁束力的主观范围，即如何从理论上强化对公权力活动的控制，使公权力活动始终遵循合宪性原则。对立法者的羁束力主要表现在：立法者对已宣布违宪的法规不能重新制定类似或同一规范的内容；对立法者的立法不作为作出违宪决定后，立法机关必须积极履行立法的义务；当宪法解释机关作出限定违宪或限定合宪决定时，立法机关有义务禁止对违宪内容进行新的立法，即使在一定期限内保留违宪法律内容时也负有不再适用可能违宪法律的义务。对司法机关的羁束力主要表现在：司法机关不能适用被宣布为违宪的法律；司法机关行使法律解释权的体制下，法院的解释活动也受宪法解释羁束力的控制，不能在法律解释中违反已作出的解释决定等。行政机关在行政活动中也有遵守宪法解释效力的法律义务，不能在行政立法和行政活动中违反宪法解释，因为违反宪法解释的行政活动缺乏合法性与合宪性基础，不利于实现依法行政的目的。

对公共权力活动发挥羁束力时，宪法解释效力遇到的另一个难题是如何确定宪法解释的决定与理由的效力问题。宪法解释一般由决定与得出决定的理由两个部分组成，其中决定效力的羁束性是无可争议的，学术界有争议的问题是理由部分是否对于国家机关的活动发生羁束力。主要有三种观点：一是认定说，认为决定和理由部分都具有羁束力，国家机关不仅遵守决定本身的效力，同时也要遵守重要理由中揭示的原理或原则。一旦作出宪法解释后，国家机关应以宪法解释中提出的要求作为依据，不能作出违背宪法解释的决定或行为。其理由在于：宪法解释机关是维护宪法的机关，是在宪法问题上作出终审决定的权威性机关；宪法解释效力具有类似法律的性质，需要扩大解释效力的范围；如果国家机关只服从决定的效力，不利于实现宪法解释的功能等。二是否认说。认为只有宪法解释决定才具有羁束力，其他解释文本中的理由部分没有羁束力，主要理由是：为了维护法律体系的统一性；宪法只是社会规范体系的一部分，并不承担形成社会结构与推动社会变革的具体任务，许多事项应委任给国家机关去完成；宪法解释机关并没有形成“类似宪法立法”的任务，立法机关具有当然的民主正当性，具有解释理由而控制立法行为是不适当的；如赋予宪法解释理由以羁束力，有可能削弱宪法解释正当性与宪法的规范性的基础；宪法解释中的理由部分是不确定的，如赋予羁束力，在实践中也可能造成不确定的结果等。三是折中说。认为宪法解释的羁束力是宪法解释发挥社会功能的重要部分，应根据具体事项具体分析羁束力问题。其基本理论构成是：原则上，宪法解释理由部分不具有羁束力，但决定的效力应扩大到类似的事件，以保证解释效力的统一性与实效性。从宪法解释的功能与基本价值看，第三种观点是合理的，可以在决定效力与规范的价值之间确定合理平衡的界限，保证宪法解释效力的完整性。

五．宪法解释效力的限制与保障

宪法解释效力具有羁束力，一旦作出解释就会产生客观的约束力，直接约束国家机关的活动。但宪法解释的效力也受一定的限制，并不是绝对的。如前所述，制宪权、修宪权与解释权是具有内在联系的权力体系，不同的权力在价值体系中扮演不同的角色。宪法解释权作为制宪权与修宪权之间的连接纽带，首先受制宪权性质的制约，即各种解释活动不能违背制宪权的基本价值与精神。其次，宪法解释主体受宪法规范的约束，“成文宪法是宪法解释不能逾越的界限”[8]，一切解释活动不能脱离宪法规范的内容与原则，“以宪法对宪法进行解释是宪法解释的基本要求”；三是宪法解释效力受程序的限制，解释活动必须按照法定程序进行，否则不能产生实际的拘束力；四是解释效力相对性的限制，当宪法解释中出现了与宪法规定不一致的内容时，有权机关可以作出变更的措施，使解释的效力与宪法规定之间保持一致；五是宪法解释效力的朔及力存在严格的范围，不能无限扩大效力范围。宪法解释效力的受限制性是宪法发挥调整功能的重要条件，为宪法最高法律效力的实现保留了必要的空间与形式。

宪法解释效力的实现客观上需要一种系统的保障机制，以实现解释内容中体现的宪法原则与精神。围绕宪法解释效力的实现是否需要强制性执行机制的问题，各国采取了不同的方式。宪法解释的一般执行方式是：宪法解释文中直接规定由谁执行；以适当的方式规定宪法解释内容实现的具体形式，要求按照宪法解释形成一定的法律状态；为实现宪法解释的内容，客观上要求相关国家机关对可能存在违宪的法规进行修改或调整，以保持解释内容与法律体系的统一性等。当然，宪法解释与一般的法院判决不同，其执行过程更多地采用对宪法的遵守和自觉的履行义务的方式，强制性的执行手段并不是宪法解释实现的基本形式。在执行宪法解释的过程中也可能出现“不执行”问题。对此，宪法解释理论所能提供的资源是有限的，根本的解决途径是，提高全社会宪法意识，形成实现宪法价值的社会共同体的意志。

[1] 中国人民大学法学院教授、法学博士。

[2] 详见韩大元主编《比较宪法学》，高教出版社2003年，第117—119页。

[3] 这一规定也有需要进一步明确的内容，如文本中的“法律”是指实质意义上的法律，还是形式意义的法律，法律中是否分分基本法律和普通法律，基本法律的效力是否同普通法律效力一样等。有的时候，在法律文本中“相同”的概念也有不同的内涵。因此，从解释学的角度看，对文本中的法律或基本法律进行规范分析是十分必要的，否则在实践中引起概念的混乱。〈最高人民法院关于司法解释工作的若干规定〉第4条规定：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。这一条文中的“法律”的涵义是不确定的，由司法解释的性质所决定，司法解释效力与法律效力是不同的，客观上的效力范围也有不同的特点。司法解释效力应受法律效力的约束。

[4] 从规范意义上，我们从宪法文本中无法得出全国人大常委会作出的宪法解释具有何种效力的判断。根据我国的宪政体制和宪法解释权的安排，常委会所进行的解释是一种以抽象的宪法解释为主，以个案解释为补充的解释活动。只要解释机关认为有必要解释，就可以行使解释权。

[5] 1950年以前，德国宪法学界，普遍采用当然无效的理论，但自1958年12月联邦财政法院作出有关普通法院和行政厅的司法审查权问题的判决后，废止无效理论开始成为主流的理论。

[6] 张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第141页。

[7] 同上，第123页。

法律效力的范围篇(6)

关 键 词：宪法，解释，最高效力

一、宪法解释效力的基础

从宪法运行的过程看，宪法解释是宪法发展的基本要素。实际上，宪法是在解释中生长，并在解释中不断适应社会发展需求。拉德勃鲁赫曾说过，作为规范学的法学经过三个阶段，即解释、构成与体系。根据他的理论，法学的解释是指探求客观上具有实效的法规的内涵。一般认为，宪法解释是依据一定的程序与原则，探求宪法规范内涵的一种活动，其目的在于追求解释内容的合理性、效力的正当性与宪法秩序的稳定性。由宪法规范本身的特点所决定，在具体实施和适用宪法的过程中需要对可能出现不确定性的宪法规范的内涵进行客观的解释，统一人们对宪法的认识，及时地消除宪法规范与社会现实之间的冲突与矛盾。通过宪法解释活动，有助于建立客观地认识宪法现象的规则，使宪法在各种社会矛盾中保持其统一的价值体系，同时有助于对宪法运行机制的完善提供合理的基础，保证宪法在持续性与变化中满足实现宪法开放性的要求。

宪法解释活动与具体原则的确立，首先要通过各种不同形式的效力。宪法解释具有效力是无可争辩的理论命题。在成文宪法国家，宪法解释具有效力是一个基本原则，同时也是客观状态。其客观基础在于：（1）由宪法的法的属性所决定的。现代宪法学确立了宪法作为法的基本框架，既然具有法的属性，对宪法的解释自然发挥法的效力。（2）由宪法解释的对象所决定的。宪法解释是对宪法规范内涵的解释，规范所具有的对外的约束力通过解释活动得到具体体现，为宪法价值的社会化提供客观的基础；（3）从宪法解释的目的看，只有通过宪法解释的效力，才能实现解释的目的，保持宪法规范与社会现实之间的协调；（4）从宪法适用与宪法解释的关系看，宪法解释发挥效力是宪法适用的前提条件与基础，如宪法解释不能发挥任何效力，就会造成宪法适用过程的不确定性与法律的空白，破坏整个宪政秩序的稳定；（5）宪法解释是否具有效力不仅关系到个人基本权利的具体保护问题，同时直接关系到整个法律秩序的稳定，对社会经济、政治与文化的发展产生综合性的影响；（6）从宪法规范的最高法律效力看，宪法解释效力的存在具有客观基础，即对规范效力的解释必然确立主观和客观的效力范围。

二、宪法解释效力的性质

宪法解释效力是一种对外部行为或规则的约束力。根据上面的分析，宪法解释效力是宪法最高性的必然要求，具有客观的效力范围与具体形式。那么，宪法解释效力是一种什么性质的效力呢？现代宪法解释学所探讨的问题，并不是判断宪法解释有没有效力，而是探讨具有何种性质效力。过去，在宪法解释学理论中，学者们对宪法解释实体内容给予了更多的关注，并没有充分关注效力构成要素与性质的特殊性，忽略了效力性质的认定对宪法适用与实施所产生的实践意义。对宪法解释的效力，学术界主要有三种观点[2]：（1）第一种观点认为，宪法解释的效力与宪法典具有同等效力，其理由主要在于：宪法解释与宪法典中的规范一样具有同等的最高效力；宪法解释不是创制新的宪法规范；宪法解释是在宪法规范所提供的规范范围内进行的解释活动，不能脱离具体规范涵义。（2）第二种观点认为，宪法解释的效力与普通法律效力相同，其主要理由是：宪法解释虽然以一定的宪法规范为依据，但并不是对规范涵义的简单的重复，实际上赋予了宪法规范以新的内容；宪法解释具有一定独立存在的价值，具有发展规范的空间；如认定宪法解释与宪法典具有同等效力，有可能面临宪法典与宪法解释之间不一致的问题，客观上出现宪法解释机关对其冲突进行判断的问题等。（3）第三种观点认为，宪法解释具有特殊的效力，指宪法解释机关对宪法规范作出的解释，既不能与宪法规范具有同等的法律效力，也不能等同于普通法律的效力，应处于低于宪法而高于普通法律的层次。主要理由是：反映了宪法解释地位的基本要求；宪法规范与宪法解释是特殊与一般的关系，宪法规范是源泉，宪法解释是从规范中派生出来的；有助于防止宪法解释机关滥用宪法解释权，实质性地改变宪法规范的核心内容；宪法规范的制定与宪法解释的制定程序是不同的，如两者效力等同，有可能使宪法程序失去实际意义等。

上述有关宪法解释效力的性质的观点，各有一定的合理性，但其理论依据与出发点是不同的。由于多数成文宪法的国家，在宪法文本中没有明确规定宪法解释效力的性质及其范围，容易引起学术界对性质问题的争论。如在我国有关法律解释效力性质问题一般不会产生很大的争论，因为法律文本上对其效力问题已做了明确的规定。如《立法法》在法律解释一章中规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，确立了法律解释效力的地位。[3]但我国宪法文本上只规定“全国人民代表大会常务委员会解释宪法”，并没有对其效力作出明确的规定。[4]根据上述的分析，宪法解释效力可能存在三种形式：一是与宪法典具有同等效力；二是与法律具有同等效力；三是处于特殊的效力等级，低于宪法，高于法律。

根据宪法解释的性质与宪法规范的功能，笔者认为宪法解释效力应处于特殊位阶，是一种综合性的效力体系，其效力低于宪法典，高于普通法律。其理由主要在于：（1）符合宪法解释的性质与功能。宪法解释的本质是对已确定的宪法规范内涵的说明，旨在扩大宪法价值，使规范与现实之间保持合理的平衡；（2）符合宪法规范最高法律效力的特点。如果宪法解释与宪法典效力相同，其结果可能出现两者发生冲突的现象，无法保持规范内部体系的统一位阶关系，甚至会出现宪法解释权侵犯宪法规范价值的情况。宪法规范与被解释的规范的意义是不同的，被解释的内容与规则并不以独立形态存在，必须在原有规范统一体中发挥作用。宪法规范的存在是一种完整的体系，可以起到矫正因宪法解释不确定性而产生的缺陷的功能；（3）从宪法制定权、宪法解释权与宪法修改权的关系看，宪法解释的效力应高于普通法律，发挥控制普通法律的功能。宪法解释体现了宪法规范中蕴涵的制宪者的意图与精神，有助于扩大宪法效力控制领域。在普通法律的制定与具体运行过程中，客观上同时存在宪法规范与依据宪法规范作出的解释，如与解释内容与规范相抵触，普通法律是无效的。（4）如把宪法解释与普通法律效力等同的话，逻辑上可能出现的问题就是宪法规范与法律规范在法律体系中处于同一位阶，宪法解释失去对法律规范进行控制的功能，从而会降低法律体系中宪法规范的地位。宪法解释效力的特殊性是客观存在的，应通过宪法解释建立宪法价值得到实现的有效机制，扩大规范性审查的范围，使宪法解释发挥规范统一的功能。特别是，在违宪审查中进行宪法解释的体制中，宪法解释的效力直接通过有关法律问题的决定得到具体落实。

三、宪法解释效力的表现形式

宪法解释机关作出宪法解释后，客观上会产生什么样的效力，对宪法适用和宪法解释功能的发挥产生重要影响。由于各国宪法解释体制不同，宪法解释发挥效力的具体形式与类型也呈现出多样性。

在实行司法审查制度的国家宪法解释中，宪法解释效力表现为法院对宪法问题所做判决的效力。按照司法审查原则，法院有权对有争议的宪法条文进行解释，并依宪法规范为尺度，对具体法律是否违宪进行判决。也就是说，对法律的合宪性判决中蕴涵着宪法解释本身发挥的效力。至于这种效力是一般效力还是个案效力的问题上，学术界存在不同的观点。但从司法审查的实践与理论看，宪法解释效力只对个案有效，除本案之外的其他领域并不发生实际的效力，没有客观上的拘束力。如在美国，最高法院对宪法问题所做的判决只对该案当事人有效，并没有一般性的效力，被宣布为违宪的法律是否要修改或废除，由立法机关判断与具体实施。这是由司法审查的理念与严格的三权分立原则所决定的。当然，最高法院如要修改已作出的解释，可以通过推翻已有宪法解释或通过宪法规定的修改宪法等形式进行。也许有人会问，实行判例法的国家，最高法院做出的宪法判决，能否通过判例法发挥实际性的约束力？应当承认，先例拘束原则对实现宪法解释效力会起到积极作用，但这种效力并不是法律意义上的拘束力，不同于宪法解释本身产生的拘束力。在日本，围绕最高法院宪法解释效力的性质，有两种不同的学术主张：一是个别效力说，二是一般效力说。个别效力说认为，最高法院对法令的违宪判决效力只限于对该当事人案件有效。被宣布为违宪的法令只在该案中被排除适用。这种理论的主要依据是宪政体系中司法权的性质与功能。认为，司法审查是一种附随式的审查活动，司法权的作用是解决具体事件中的争议，如把解释的效力扩大到一般性的范围，就等于承认了消极的立法作用，超越了司法权本身的界限。而一般效力说认为，最高法院对某一法律为违宪的判断效力，已超出该具体的诉讼案件，实际产生违宪法律失去效力的功能，其理论根据是：根据宪法规定，凡违宪的法律是无效的，不具法律效力，既然作出合宪的最终判断权由最高法院行使，当最高法院作出违宪判断时，被宣布为违宪的法律是无效的。上述两种理论虽有不同的出发点，但说明宪法解释效力时也遵循了一定的共同原理，如考虑到宪法解释与宪法修改的界限，对宪法解释产生效力与法的安定性问题给予了必要的关注。产生这种分歧的原因主要在于对司法权在宪政框架中的地位和宪法解释中立性功能上存在不同的认识。

在实行宪法法院等专门宪法解释机关的国家中，宪法解释效力的争论集中在违宪决定效力的认定原则与如何理解宪法解释效力的确定力与拘束力等问题上。在宪法法院体制下，认定宪法解释效力的直接目的是维护宪法秩序的统一性，保护以宪法为基础建立的法律秩序。当宪法法院根据宪法作出违宪决定后，通常产生一般性效力，被宣布的法律原则上是无效的。如《德国宪法法院法》规定，被宣布为违宪的法律是无效的，除对过去的刑事判决产生朔及力外，对其他依据违宪法律形成的法律关系不产生朔及力，以形成个体正义与法的安定性价值之间的统一。西班牙宪法法院法规定，被宣布违宪的法律是无效的，对刑事和行政案件认具有部分朔及力。同样采取宪法法院体制的奥地利和土耳其，在宪法审判中对违宪决定的效力的认定也采取了灵活的形式，如奥地利规定，原则上违宪决定具有未来指向性的效力，但允许部分的朔及力；土耳其宪法第153条规定，宪法法院作出的违宪决定，自公布之日起无效，但必要的时候宪法法院可以把失去效力的时间推迟到一年，尽可能避免违宪决定具有朔及力。韩国宪法法院法规定对违宪决定效力作出如下规定，对法律的违宪决定拘束法院及其他国家机关与地方自治团体。被宣布为违宪的法律及法律条文自作出决定之日起无效。其效力对刑罚有关的法律或法律条文具有朔及力。

至于宪法法院的违宪决定的效力是当然无效还是废止无效，各国的解释理论也是不同的。主张当然无效效力的学者们认为，违宪法律自违宪状态发生同时就是无效的，虽客观上具有法律形态，但并不构成法律体系的一部分，一开始就是无效的。宪法法院对违宪法律的决定，实际上是对违宪的一种确认，只发挥确认判决的宣言性功能。这一观点可能带来的后果是，以违宪法律为基础建立的一切法律关系处于不确定状态，破坏法律秩序的稳定性。那么为什么违宪法律当然无效？德国学者们提出的理论依据主要包括：法官的审查权、宪法的最高法规性、对下位法规的宪法效力规范、宪法审判的保护、与宪法诉愿制度的衔接等。主张废止无效说理论认为，即使违反宪法的条文在解释机关作出违宪判断以前仍然是有效的，构成事实上法秩序的一部分。是否违宪的判断，并不能以先验的理念来进行判断，应以实际的宪法法院的具体决定为基础，否则会影响整个法律体系的稳定性。[5]在他们看来，违宪决定是否具有朔及力是一种立法政策上的问题，并不属于由宪法法院的判断的权限。

笔者认为，违宪决定的效力是复杂的宪法哲学问题，应从宪法的价值基础角度进行分析。首先，失去效力和法律效力是两个不同的概念，法律的存在与法律是否具有效力并不是完全相同的问题；其次，废止效力说的合理性在于，有助于稳定法律体系，为法律提供安全的环境，但也面临如何判断具体效力的问题，如决定的效力是一种将来的效力还是现实的效力，是否具有朔及力，是否需要设定一定的效力范围，规定一定期限后生效等。再次，采取宪法法院体制的国家，在效力问题上存在不同的理论与实践，但一般认定效力范围与形式的时候，注重寻求宪法解释的依据，并不仅仅依赖于某种特殊的方法或原则，实际上采用综合的方式。从宪法解释学的理念看，解释效力的认定是一种综合的价值与事实判断问题，应根据解释的内容与范围，灵活地采取解释的方法。

在权力机关解释宪法的体制下，宪法解释效力的认定是一个十分复杂的理论课题。根据宪法，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法，但在规范上其解释是否具有一般性效力，是否具有拘束力等问题是不明确的。有学者认为，宪法解释是在宪法实施中，针对已经发生的个别具体案件的事由，以确认涉案事实的合宪性为目的。这首先决定着宪法解释的个别效力，即针对具体案件所涉宪法问题而形成的宪法解释，其拘束力以直接针对案件当事人双方为原则。[6]在我国的宪法体制下，宪法解释机关所做的宪法解释主要是作为原有宪法规范的补充而存在的，其效力直接产生客观的拘束力，但并不一定以个案的形式发挥效力。由于我国的宪法解释机关与立法机关是同一机关，凡在宪法和法律实施中宪法解释机关认为有必要解释的内容，都可以依照程序进行解释。这种解释的效力实际上约束宪法之下的一切规范性文件与国家机关的所有活动。立法机关制定法律的行为与具体立法措施不能同宪法解释内容相矛盾。这里可能出现效力之间的冲突问题，如按宪法解释特殊效力理论可以解决宪法解释效力与不同层次法律效力之间出现的矛盾。如全国人大制定的基本法律与宪法解释发生冲突时，应适用宪法解释，基本法律效力要服从宪法解释的效力。有的学者以“特别规定优于一般规定的原则”说明这一命题。[7]笔者认为，宪法解释效力高于基本法律的基本依据并不在于它是“特别规定”，而是由宪法解释性质所决定的。宪法解释作为宪法规范内涵的说明和补充，是作为宪法效力的客观化的一部分而存在的，虽不能形成独立的规范体系，但反映了宪法解释机关对宪法规范的权威性理解和说明，是主权者意志的外在表现。如果全国人大常委会制定的法律与宪法解释效力发生冲突时，宪法解释效力当然优先于法律效力，应优先适用。当出现解释的内容不能适应法律发展的需要时，解释机关可以通过解释权对原有的解释内容进行变更，使解释适应社会发展的要求。由于我国还没有建立宪法诉讼活动，以个案的形式进行宪法解释的空间并不大，大量的解释活动可能发生在非个案的领域中。因此，研究我国的宪法解释效力问题时，应从中国宪政体制的基本特点出发，确定合理的效力范围，如宪法解释与法律发生冲突时，以解释的内容为主；当宪法解释与全国人大常委会有关法律问题的决定或决议相矛盾时也以宪法解释效力为优先等。

四、宪法解释效力的确定力与羁束力

基于社会发展的实际需要，对宪法规范的内容进行解释后形成的决定（判决）产生客观的法律效力，集中表现为确定力与羁束力。与一般的诉讼活动一样，宪法解释机关根据宪法作出的有关宪法问题的决定，除存在明显的错误外，解释机关是不能变更或取消的，应以决定作为解释机关活动的效力基础。宪法解释与一般法律解释的区别在于，宪法解释机关的决定自然获得形式的确定力，如对此有意见或对决定不服，不能像一般法律诉讼那样上诉，客观上产生不可争力。而这种确定力实际上产生了既判力，对确定的诉讼和同类的诉讼不能再提起，以保证法律体系的稳定与发展。

宪法解释的既判力通常适用于当事人，但羁束力的适用范围涉及所有的国家机关活动，表现了宪法诉讼活动的基本特点。如韩国宪法法院法第47条第1款规定：法律的违宪决定羁束法院及其国家机关和地方组织团体；在规定宪法诉愿效力的相关条款中也规定，“宪法诉愿的认容决定羁束一切国家机关与地方自治团体”。这些规定实际上赋予规范控制以明确的法律依据。宪法解释的羁束力要求一切国家机关尊重宪法法院的决定，并在将来处理事情时不能违反宪法解释机关已经作出的决定，即不能把已宣布为违宪的法律视为合宪，也不能把已经宣布合宪的法律视为违宪。从宪法解释效力看，羁束力的内容包括：（1）遵守决定的义务。自作出宪法问题的决定之日起，一切国家机关负有严格遵守的义务。宪法解释机关作出违宪决定后，相应的国家机关应停止违宪状态，并把违宪状态尽快转化为合宪状态，，保证宪法解释机关的决定得到遵守和实现。（2）反复禁止义务。指禁止做与宣布合宪的法律相矛盾的行为，这种效力既约束当事人，同时也约束包括立法机关在内的所有国家机关活动。（3）当某一法规被宣布为违宪后，立法机关有义务提供消除违宪状态的依据，及时恢复正常的法律秩序。

宪法解释羁束力的范围是比较广泛的，除宪法本身受羁束力的保护外，在实行宪法解释与法律解释二元化体制的国家中法律解释活动也产生一定的羁束力，因为法律的合宪性审查实际上包含着宪法原理，基于宪法原理而作出的解释对法院的活动也能产生一定的约束力。另外，宪法解释对类似规范能否产生羁束力的问题，学术界的看法并不一致。多数学者认为，不宜简单地认定对类似规范的适用，应根据被解释的法律、类似规范的性质等因素，综合评价后附条件地将羁束力适用于若干类似规范。在宪法解释效力的羁束力问题上，值得探讨的另一个问题是如何确定羁束力的主观范围，即如何从理论上强化对公权力活动的控制，使公权力活动始终遵循合宪性原则。对立法者的羁束力主要表现在：立法者对已宣布违宪的法规不能重新制定类似或同一规范的内容；对立法者的立法不作为作出违宪决定后，立法机关必须积极履行立法的义务；当宪法解释机关作出限定违宪或限定合宪决定时，立法机关有义务禁止对违宪内容进行新的立法，即使在一定期限内保留违宪法律内容时也负有不再适用可能违宪法律的义务。对司法机关的羁束力主要表现在：司法机关不能适用被宣布为违宪的法律；司法机关行使法律解释权的体制下，法院的解释活动也受宪法解释羁束力的控制，不能在法律解释中违反已作出的解释决定等。行政机关在行政活动中也有遵守宪法解释效力的法律义务，不能在行政立法和行政活动中违反宪法解释，因为违反宪法解释的行政活动缺乏合法性与合宪性基础，不利于实现依法行政的目的。

对公共权力活动发挥羁束力时，宪法解释效力遇到的另一个难题是如何确定宪法解释的决定与理由的效力问题。宪法解释一般由决定与得出决定的理由两个部分组成，其中决定效力的羁束性是无可争议的，学术界有争议的问题是理由部分是否对于国家机关的活动发生羁束力。主要有三种观点：一是认定说，认为决定和理由部分都具有羁束力，国家机关不仅遵守决定本身的效力，同时也要遵守重要理由中揭示的原理或原则。一旦作出宪法解释后，国家机关应以宪法解释中提出的要求作为依据，不能作出违背宪法解释的决定或行为。其理由在于：宪法解释机关是维护宪法的机关，是在宪法问题上作出终审决定的权威性机关；宪法解释效力具有类似法律的性质，需要扩大解释效力的范围；如果国家机关只服从决定的效力，不利于实现宪法解释的功能等。二是否认说。认为只有宪法解释决定才具有羁束力，其他解释文本中的理由部分没有羁束力，主要理由是：为了维护法律体系的统一性；宪法只是社会规范体系的一部分，并不承担形成社会结构与推动社会变革的具体任务，许多事项应委任给国家机关去完成；宪法解释机关并没有形成“类似宪法立法”的任务，立法机关具有当然的民主正当性，具有解释理由而控制立法行为是不适当的；如赋予宪法解释理由以羁束力，有可能削弱宪法解释正当性与宪法的规范性的基础；宪法解释中的理由部分是不确定的，如赋予羁束力，在实践中也可能造成不确定的结果等。三是折中说。认为宪法解释的羁束力是宪法解释发挥社会功能的重要部分，应根据具体事项具体分析羁束力问题。其基本理论构成是：原则上，宪法解释理由部分不具有羁束力，但决定的效力应扩大到类似的事件，以保证解释效力的统一性与实效性。从宪法解释的功能与基本价值看，第三种观点是合理的，可以在决定效力与规范的价值之间确定合理平衡的界限，保证宪法解释效力的完整性。

五、宪法解释效力的限制与保障

宪法解释效力具有羁束力，一旦作出解释就会产生客观的约束力，直接约束国家机关的活动。但宪法解释的效力也受一定的限制，并不是绝对的。如前所述，制宪权、修宪权与解释权是具有内在联系的权力体系，不同的权力在价值体系中扮演不同的角色。宪法解释权作为制宪权与修宪权之间的连接纽带，首先受制宪权性质的制约，即各种解释活动不能违背制宪权的基本价值与精神。其次，宪法解释主体受宪法规范的约束，“成文宪法是宪法解释不能逾越的界限”[8]，一切解释活动不能脱离宪法规范的内容与原则，“以宪法对宪法进行解释是宪法解释的基本要求”；三是宪法解释效力受程序的限制，解释活动必须按照法定程序进行，否则不能产生实际的拘束力；四是解释效力相对性的限制，当宪法解释中出现了与宪法规定不一致的内容时，有权机关可以作出变更的措施，使解释的效力与宪法规定之间保持一致；五是宪法解释效力的朔及力存在严格的范围，不能无限扩大效力范围。宪法解释效力的受限制性是宪法发挥调整功能的重要条件，为宪法最高法律效力的实现保留了必要的空间与形式。

宪法解释效力的实现客观上需要一种系统的保障机制，以实现解释内容中体现的宪法原则与精神。围绕宪法解释效力的实现是否需要强制性执行机制的问题，各国采取了不同的方式。宪法解释的一般执行方式是：宪法解释文中直接规定由谁执行；以适当的方式规定宪法解释内容实现的具体形式，要求按照宪法解释形成一定的法律状态；为实现宪法解释的内容，客观上要求相关国家机关对可能存在违宪的法规进行修改或调整，以保持解释内容与法律体系的统一性等。当然，宪法解释与一般的法院判决不同，其执行过程更多地采用对宪法的遵守和自觉的履行义务的方式，强制性的执行手段并不是宪法解释实现的基本形式。在执行宪法解释的过程中也可能出现“不执行”问题。对此，宪法解释理论所能提供的资源是有限的，根本的解决途径是，提高全社会宪法意识，形成实现宪法价值的社会共同体的意志。

注释：

[1] 中国人民大学法学院教授、法学博士。

[2] 详见韩大元主编《比较宪法学》，高教出版社2003年，第117—119页。

法律效力的范围篇(7)

公司作为一种营利性的社会法人组织，必须以公司章程为基础，在章程规定的经营范围内开展经营活动，公司超越其章程从事经营范围以外的活动，其行为为越权，对于这种越权，法律赋予其无效的后果，交易相对方也不得请求人民法院强制执行，公司股东大会也不得在事后追认，这种在公司权利能力方面的限制我国叫“经营范围”，英美法上称之为“越权原则”。这项制度现在日趋显出不合理，其改革势在必行。要积极探索建立与市场经济制和我国加入世贸组织相匹配的工商行政管理制度，对企业登记制度、审查制度、企业类型划分、前置审批项目、经营范围、主体资格和经营资格等制度进行改革。1因此，本文将就这一问题从几个方面进行浅析。

一、 公司经营范围制度确定的重要意义

公司经营范围的确定和推行，同社会经济和科学技术的发展状况是完全相适应的，经营范围是指政府批准企业从事经营的行业、商品类别或服务项目，经营范围决

定了企业法人的权利和行为能力，只有在经核准登记的经营范围内，其活动才具有法律效力，企业法人的合法权益才能得到法律的保护。因此，公司经营范围制度的确定对促进社会经济的发展和保障投资者的合法权益具有十分重要的历史意义。

（一）适应了国家干预经济的需要。在自由竞争资本主义阶段，资产阶级奉行“放任自由主义”经济政策，不允许国家干预他们的私人利益，国家在社会经济生活中扮演着一个消极“守夜人”的角色。因为没有人对市场负责，资源配置的决定是由成千上万不同的企业作出的，从而造成了重复生产和没有效率。但由于当时资本主义仍处于自由竞争阶段，国家对经济的干预机制远未完善。作为国家干预经济和维护市场秩序的一种简便而有效的措施，公司越权原则的采用无疑是一种极佳的选择。在我国，政府对微观经济干预的情况则有自己的特点。首先，生产资料的社会主义工有制决定了政府对进经济生活的干预不仅基于其经济职能，而且基于其对国有资产所有权的行使。但是，着并不以为着政府直接管理企业。随着经济体制的改革的进行，政府对整个国民经济，包括对微观经济的管理，严格遵循政企分开的原则，逐步由传统的高度集中的直接计划干预向以市场为依托的间接控制过渡。政府管理经济的手段也由单一的行政命令逐渐向经济手段、法律手段和必要的行政手段等多种手段结合的方式转变。其次，在不断深入的改革中，以转换国有企业经营机制、建立现代企业制度为目标的企业股份制改革，使公司成为包括国家在内的各种投资主体经营和管理资产的重要法律形式。因此，公司法经营范围的确定，不仅是国家调整企业与政府关系的重要手段，而且是保护包括国家利益在内的全社会利益，建立社会市场经济体系的重要工具。

（二）适应了信息技术的发展水平。十九世纪六、七十年代还是一个没有无线通讯技术的时代，国家对企业的管理，企业内部的运作以及企业与企业之间的交易和联系还不十分便捷、高效，生产管理、分配、交易、信用等方面信息的了解途径不多，公司越权原则以公司经营范围作为评判公司经营活动有效性的标准和依据，实际是一种以公司章程的公示为手段传递公司能力信息披露制度，完全符合当时信息技术的实际发展状况，因而从一个侧面体现出历史合理性。

（三）适应了保障投资者合法权益的需要。在自由资本主义时期，立法特别重视对投资者合法权益的保护，公司越权原则即是这种立法价值取向的具体反映。根据此原则，股东有权请求法院宣布超越公司章程规定的经营范围所订立的合同无效，第三人则因公司章程是公开性文件而被推定为明知公司越权仍与其交易而丧失强制请求权，这虽然对第三人明显不公，但十分有利于保障投资者的合法权益，正如有学者说：“英美法通过判例形成的公司越权原则，就是出于鼓励投资的需要而产生的。是这一时期偏重股东利益保护的思想的产物。”在我国，社会注意市场经济是统一的、开放的、有序的市场经济体系，它首先要求市场主体的行为具有符合市场规律的规范性，而各市场主体按确定的规则组织并进行活动是整个市场经济得以正常运转的基本条件。作为市场的重要主体，公司自身的组织特点决定了它在创立及运行的过程中，必然与其他主体发生密切的联系，公司的一举一动会影响到整个市场经济的运转，因此，为了保护社会经济的正常秩序，促进市场经济的发育和完善，公司经营范围制度的确定必须从市场经济固有的规律出发，从保护社会的利益出发，对公司的经营范围进行规范及确定。

二、 公司经营范围制度的历史局限性

实行公司越权原则，将公司的经营活动严格限制在核准登记的经营范围内，为国家对公司经济活动的监督和管理，股东对董事和经理经营行为的监督以及法院和仲裁机构对公司越权行为的处理提供了一定的便利条件和判断是非的客观标准。因此，有学者认为：“公司必须在登记的经营范围内从事经营活动，公司经营范围一经登记，即成为其开展生产经营活动的法律依据，如果经营行为越了经营范围，其行为属于无效行为。”4但它在实践运用中也日益暴露了其局限性，如不利于公司法人自身的发展和获取最大利益目的的实现，不利于维护交易活动的公正等等。企业经营的范围和内容不断扩大，对经营权的保障也在不断的加强，但是由于经营权独有的特点决定了这种权利很难完全摆脱国家所有权的制约，也决定了企业在行使这个经营权的过程中难免要受到来自政府权利部门的一些不适当的干预。特别是企业的经营权和国家的所有权在权利的内容上如何合理界定、合理分配，现在也仍然是一个值得探讨的问题。所以，很多学者认为，经营权这种模式本身有内在的缺陷，不利于真正的使企业能够具有独立的市场主体的必备的财产权，不能够真正搞活企业，促使政企职责完全分开，也不能够真正按照市场经济客观需要来建立一套良好的产权机制保障企业，促使企业真正能够对国有资产进行很好的管理，保障国有资产的增值。同时，我们确实需要对经营权和国家所有权的相互关系进行认真的探讨，合理分配国家所有权和企业经营权各自所应当所有的这些权利。同时，我们应进一步深化企业的改革。改革的思路应当是通过实行股份制来促使企业按照现代企业的模式进行改组，真正形成一个能够独立自主、自负盈亏的市场主体。尤其在现在市场经济条件下，商机稍纵即逝，过于严格的经营范围的限制只会束缚公司的手脚。而公司经营范围属于我国公司章程中的绝对记载事项，《公司法》第40条、107条规定，修改公司章程的决议，必须经拥有2/3以上表决权的股东表决通过，且这种变更还要经过主管机关登记，经过如此繁琐程序后，恐怕原来的商机早已消逝或已经没有什么价值，没有什么现实意义了。所以在该原则存在的100多年时间里，人们通过长期实践越来越清楚地认识到其消极后果，认为它对股东只是一个虚幻的保护，对不注意的第三人是一个陷阱，而且是不必要争论和烦恼的根源5。因而有必要对它进行修正。

三、 公司越权原则的理论依据及缺陷

英美法上的“越权原则”的理论依据是：股东通过目的条款（经营范围）来了解和控制公司的活动及资金运用，与公司从事交易的人被推定为已注意到该公司的目的条款，因此，目的条款和越权原则可以保护股东和债权人的利益。越权原则的执行对公司的股东较为有利，对公司交易的一方则较为不利，因为越权行为是公司一方自觉进行的，股东因公司越权行为遭受损失时，可以要求公司或行为者承担责任。公司在对其不利时，可以以越权行为无效为借口逃避应负的法律责任，严格意义上的公司越权原则就是这种保守的立法观念的反映，主要表现为该原则是建立在“推定通知主义”这一理论假设的基础之上的。按照这一理论，公司的经营范围作为章程必记载事项且公示在《企业法人营业执照》上，而营业执照是具有公开效力的，与公司交易的第三人均被推定与公司正式交易前就已查阅了公司营业执照等文件，因而知晓其内容。既然第三人知道公司超越经营范围而仍与之交易，当然就被认为自愿承担越权交易风险，从而丧失了强制执行的请求权。这种推论似乎不无道理，但实际上要求交易对方每进行一项交易都必须了解对方公司的章程及经营范围是不可能的，也是不现实和不必要的。对方公司的某种行为是否在其经营范围内并不容易判断，如果越权行为绝对无效就会使交易处在一种十分危险的境地之中，一旦对方发生越权情形致其遭受损失时，便不能获得法律上的救济，这是不公平的。这种严格限制实际上对公司和股东也有不利的一面，在越权行为无效的情况下，股东可以要求公司和董事、经营承担相应的责任。这就使董事和经营在处理公司事物时，小心谨慎，不敢越雷池一步。而公司的经营者如果墨守成规，不思求新、创新，缺乏企业家的冒险精神，则会使公司固步自封，无所作为，从而从根本上损害公司和股东的利益。从上可以看出，在利益的平衡上，严格的经营范围的限制对市场交易的各方都没有好处，必须重新加以调整。正如我国著名学者梁慧星所说：“超大型越经营范围的行为有没有效呢？就要看对方是不是知道法人的经营范围，如果对方明知，法律就不保护，让超越经营范围的行为无效；如果对方不知道或根本不知道法人的经营范围或误以为在其经营范围内而与之签订的合同，这个合同就一定有效，只有让合同有效，才能有效保护善意对方当事人。”6

四、世界各国关于公司经营范围的立法现状

由于严格的“经营范围”制度在实践中产生诸多弊端，世界各国已纷纷放宽对原来的越权原则的限制。美国公司法率先抛弃越权无效原则而确立起越权有效原则，美国1950年《标准商事公司法》第7条规定，公司行为或公司转让，受让动产、不动产的行为，不得因为公司无此种权利能力而无效。受美国法影响，其他英美法系国家和大陆法系的国家的公司法实际上也都在不同程序上改革、动摇，或放弃了公司越权原则，而承认公司在其目的事业范围外的行为的有效性。从我国现行法律看，《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。《公司法》第11条规定，“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”。虽然上述规定都未对法人（包括公司）越权行为的效力问题做出明确规定，但是该问题显然已被1999年3月颁行的《合同法》第50条所作的“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定和最高人民法院《关于适用〈中中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条所作的：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院并不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律，行政法规禁止规定的除外。”的规定所解决。由此可见，《合同法》和有关司法解释的规定是我国现行法律实行公司越权行为相对无效原则的直接法律依据。因此，在公司经营范围的立法以上，本人赞同越权行为相对无效的观点，主张对此进行必要的修正，使其内涵发生变化及适用受到一定条件和范围的限制，而不主张越权行为绝对无效或绝对有效。简单的说，就是将传统意义上或严格意义上的公司越权原则即公司越权行为绝对无效原则修正，发展成为现代意义公司越权行为相对无效原则。

五、我国公司经营范围制度的缺陷

合同主体超越经营范围签订的合同根据具体情况，一般应确认其有效，将其引起的纠纷按合同纠纷处理，但是对于“违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止规定的除外。”7正如国家工商行政管理总局企业注册局许瑞表局长谈2003年企业登记管理工作中指出：“要抓紧制定《公司企业经营范围登记管理办法》，改变按主营、兼营分类核定的做法，将经营范围按是否需要分为前置审批经营项目和一般经营项目，审批经营项目按有关部门审批或许可的范围予以核定，一般经营项止由企业章程规定或按企业申报的内容予以核定，无须在营业执照上具体标明。”8这对于促进交易，保障交易安全有重要作用。综上分析，我国传统上严格限制的公司“经营范围”已被实践和法律所突破，但公司经营范围作为章程“必载事项”，仍有其存在价值。一方面，公司经营范围是公司股东为自己设立的活动空间，经营范围的规定实际是对董事和经理限制，另一方面，公司的经营范围仍需经行政机关登记，《公司登记管理条例》第19条规定：“公司申请登记的经营范围中有法律行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门审批并向公司登记机关提供批准文件。”由于以上原因，登记机关既拥有职权也负有义务，通过登记审查申请的“经营范围”是否合法。

值得指出的是，我国现行法律在对公司越权行为效力的规定上还存在以下一些缺陷：

1.形式意义上的公司法还未明确规定公司越权行为相对无效原则。

2.一些立法上的冲突。如《公司登记管理条例》第71条所作的“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下罚款；情节严重的，吊销其营业执照”的规定带有明显的计划经济的色彩，与现行的合同法的精神完全相悖。

3.超越经营范围的行为主要是由董事、经理做出的行为，如果这种越权行为损害了公司和股东的利益，他们是否要承担责任？我国《民法通则》第49条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任的：对法定代表人可给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准的经营范围从事非法经营的……”可见，这只是指出了董事、经理在公法上的责任，而没有规定他们对公司和股东应承担的责任。

六、我国公司经营范围制度的立法完善

正因为我国现行法律在公司“经营范围”上的不足，本人建议在我国将来的《民法典》里正式确定越权行为相对无效原则，以此为基础在《公司法》中应明确规定公司越权行为相对无效原则。同时，借鉴国外先进经验，在确定公司越权行为有效时，如果对公司和股东造成损害，应允许股东对公司和董事提讼，否则仅规定越权行为有效，只会造成新的利益不平衡。可见，唯有实行兼顾各方利益且兼有原则性和灵活性的公司越权行为相对无效原则，公司越权交易引起的各种社会经济关系才能真正得到公正、合理的调整。我国情况即是很好例证，在传统的高度集中的计划经济体制下，每一个法人（包括公司）就其活动的性质来说，并不是无所不能的，而只是在一定范围内完成其经济的或社会的任务，反映在公司法实践中，过去法院在民事审判过程中，一般坚持公司越权待业为违法无效行为的立场，但近年来，随着计划经济逐步向市场经济转变，法院上述严格立场出现了松动的迹象。如在经营范围的解释上出现了灵活的做法，对非明显超越经营范围且无社会危害性的行为尽可能解释为经营范围内的行为，已提出经营范围变更登记申请并在签订合同后获核准的商事合同，按变更后的经营范围判断其是否超越经营范围等，立法上的进步表现得尤为明显，《合同法》颁布之前的相关法律尚未对公司越权行为适用何种法律原则做出明确规定，而新《合同法》的颁行无疑对此具有划时代意义，我国法律由此已实际确定了公司越权行为相对无效原则，这显然对我国社会主义市场经济的发展起到了积极的促进作用。

综上所述，我们在肯定公司经营范围的现实意义的同时，也要不断完善公司经营范围，变其越权绝对无效原则为相对无效原则，同时兼顾股东和公司利益。总之，只有建立起完整的利益机制，才不会使公司在社会经济生活中为所欲为，扰乱社会经济生活秩序，才不因为公司越权行为有效原则的确立而使公司股东利益遭受重大损失，也才能使公司事业在市场经济新条件下持续、稳定、健康的发展。

附：注释

1《工商行政管理》2003年第6期，第10页

2史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2003年3月第1版155页。

3杜坚忠：《论公司越权合同的法律效力》、《广东法学》1997年5月，第6期，第8页。

4刘志新：《中国典型商事案例评析》，法律出版社，1997年5月第1版，14页。

5毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2001年版，第29页。

6汤华东，刘学正：《公司越权行为效力的法理分析》、《经营与法》2002年第11期，第10页

7丁义军，郭华：；《新合同纠纷案件判解研究》，人民法院出版社，2001年1月第1版，49页。

82003年第4期，《工商行政管理》杂志，工商出版社，第18页。

参考文献：

1.张民安：《论企业法人民事权利能力之性质》，《法制与社会发展》，1997年第5期。

2.寇志新：《商法学》，法律出版社，1996年3月第1版。

3.韩长印，李金：《公司法通论》，中国法制出版社，1996年12月第1版。

4.《工商行政管理》2003年第6期。

5.刘志新：《中国典型商事案例评析》，法律出版社，1997年5月第1版。

6.杜坚忠：《论公司越权合同的法律效力》、，《广东法学》1997年5月，第6期。

7.丁义军，郭华：《新合同纠纷案件判解研究》，人民法院出版社，2001年1月第1版。

8.汤华东，刘学正：《公司越权行为效力的法理分析》、《经营与法》2002年第11期。

9.毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2001年版。