建设工程常见法律纠纷篇(1)

最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我国建设工程领域中的大量问题，进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影响。对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。该司法解释施行以来的实际效果如何？对工程管理与房地产开发方面造成了哪些实际影响，以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢？笔者将从的一些典型案件中作以简单的分析，并在一定程度上对此问题作出解答。不当之处敬请批评指正。

关键词 施工合同 常见问题 法律建议

引言

2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我国建设工程领域中的大量问题，比如建设工程质量问题、垫资问题、招投标问题、违法转包、资质挂靠等一系列问题，进行了规定。该司法解释被很多人认为是加强了对工程管理与房地产开发中的“弱势”群体——施工企业的保护。而该司法解释施行以来的实际效果如何呢？对工程管理与房地产开发方面造成了哪些实际影响，以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢？

1、 该司法解释的主要内容

司法解释共分六个部分二十八条，分别对施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、工程款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至较新颁布的统一《合同法》，都没有较为详细的规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。

1．1合同效力。合法有效的合同，是双方实现合法权利的基本保证。无效的合同意味着大量权利的丧失。比如：工程款的丧失、索赔权利的丧失、损害赔偿等。司法解释规定：没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同。无效的合同有的不予支付工程款，有的收缴非法所得。

司法解释还对一个敏感的垫资问题作了比较明确的规定，没有说垫资合同一定无效，但区别不同情况，对垫资利息作出了支持或不支持的规定。

1．2合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果闹了意见，矛盾重重，就不得不“分家”了。这就是合同的解除。本人实践中接触最多也是难度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就立即面临合同解除的一系列问题。一是工程量的确认，二是违约责任或赔偿责任的承担，三是工期拖延责任的问题。

1．3 工程质量。工程质量争议目前司法实践中比较少见，主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度。只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。

1．4施工工期。这是司法实践中遇到比较多的问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们下面将着重研究的问题。问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定。司法解释规定，对竣工日期有争议的，通过验收的，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底与“完工”区分开来。司法解释对提交竣工报告也有要求，这都是施工企业应当高度重视的问题。

1．5工程款支付。也是施工合同的重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款的。但是，司法解释出台后，传统的“连拖带压，软磨硬缠”的方式能否继续奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做详细分析。

1．6诉讼程序。这一方面，只要注意一次性包死价格不得审计、发包人如果拖欠工程款，有可能直接成为实际施工人的连带被告即可。

总之，司法解释结束了以往工程管理的粗放式管理模式，双方你拖我磨，一个想多要工程款，一个想少付或拖延付的时代已经过去，一个法治的、规范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律环境的变化，无论是发包方还是承包方，都有可能吃亏。

2、司法解释实施的效果

有些人一度认为，甚至现在某些法律人士还粗浅地认为，司法解释是施工企业的保护伞，是倾向于保护施工企业的。本人在实际案件的过程中经谨慎研究认为，该司法解释并没有很好地保护施工企业，相反，却对施工企业提出了更高地要求。如果不认真对待，最终吃亏地还是施工企业。

司法解释从2005年1月1日实施以来，已经两年零十个月了，对建设领域带来的直接后果，就是大量的建设工程施工合同纠纷涌向法院。本来施工企业唯恐失去市场，没有人愿意开发企业，现在却像“揭竿而起”一样纷纷开发企业。从本人及其他同事的案件情况来看，从零散的小型施工队伍讨要工程款，到大型施工企业与大型开发企业之间的重大施工合同纠纷；从一年平均不到几件案件，到一个月就有几件大案，施工合同纠纷案件，已经成为近两年来房地产案件的重中之重。我和我的同事们最近忙的案件大部分都是施工合同纠纷案件。我们的建设领域到底怎么了，发生了什么革命性的变化？

诉讼案件的增加，大部分源于对司法解释的粗浅认识，认为现在到了法治社会了，只要我打到法院，一定就能要来工程款。孰不知，碰壁而归的企业大有人在，甚至大部分诉讼案件的结果都与施工企业最初的愿望背道而驰。

中国某著名施工企业，以拖欠工程款为由，发包方欠款4000余万，结果因为备案的合同与实际履行的“黑”合同不一致，而遭到发包方的有力反击。司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当初为了揽到工程，对中标合同的价格约定十分低，而通过另行签订协议的方式，提高工程款。结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击，致使这一全国有名的施工企业惨败而回，以损失近2000万元而告终。

此案给施工企业敲响了警钟，“黑白合同”再也不能签了！法律是规范社会行为的，不是某一领域的保护伞。

3、目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题

这一部分内容是本文着重要论述的部分，希望从法律的角度，对我们的工程管理研究能有所帮助。本部分主要从实践中常见的问题出发，展开阐述作者的观点。目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题：

3． 1工程款（进度款）支付争议

支付工程款，说起来容易，一旦诉讼到法院，特别是“半拉子”工程，将演变为一个非常复杂的问题。最高院民一庭审判长冯晓光曾经说过：“从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。”①

那么，想要钱的一方是怎么做的呢？首先，承包人为进入施工市场，在承揽工程阶段，不惜低价竞争、承诺垫资、较低的进度付款比例等方式和发包人签订合同。然后，开始施工以后，以拖延工期甚至威胁停工等手段，迫使发包人加大付款比例。从而弥补前期或后期有可能减少的利润。不想给或想少给钱的一方是怎么做的呢？一方面，冒充（最起码表现上）财大气粗，取得承包人信任，迫使承包人以垫资或其他优惠条件承揽工程。为筹措资金争取时间。

从以上分析可以想见，在各怀鬼胎的前提下签订的合同，履行过程中会发生什么事情。可以肯定的说，施工合同履行的过程，就成了承、发包方斗争的过程。双方在签订合同时就没把合同当作回事，（极端的表现就是“黑”“白”合同），而把所有的精力都放在履行过程中各种利益的争夺上。有的单位到打官司了，都不知到当时合同是怎么签的，有的甚至出现了几份内容完全不一样的合同。或者合同的违约责任全是空白。等对方违约了想向对方索赔都没有依据。对合同的忽视到了极端的程度。

实际上，合同是双方利益的保护伞外，还有一个最大，也是一个最基本的功能，就是促进履行、省时省力。一旦发生了不一致的看法，一般比较完备的合同都能调解解决。如果是一个残缺不全的合同，当承发包双方斗的筋疲力尽后，发现将合同送到法院更是一个艰苦的历程。因为有的合同连法官都看不懂。最后不得不接受一个不明不白的调解结果。搞得两败俱伤。笔者就接触过类似的合同，当然出现在比较落后的县城，从法官到律师，看合同都看得头皮发紧，就是搞不懂当事人想要表达得意思。还有一个案件，发包方被承包方拖得实在没有办法了，找到律师一看合同，违约责任一片空白！律师就可以坦白地告诉他，你就等着吧，拖到下个世纪你也不容易追究对方的违约责任。

现代法律体系框架下的建设工程施工活动，应当是在《建设工程施工合同》框架下的，法治的施工行为。他以最规范、最省时省力的方式，最大限度的保护各方的利益。

3．1．1关于工程款支付的合同依据问题

前文已经提及，司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 这就是对“黑白合同”限制性，甚至是“惩罚性”规定。签订“黑”“白”合同，或称“大”“小”合同，有着它特殊的社会背景。一方面是国家政策法律对招投标的严格要求，一方面是施工企业地无序竞争，集中催化产生了“黑白合同”。“黑”合同之所以“黑”，是因为双方违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，在通过招投标的、备案的合同之外，又签订的一个价格相对较高的合同。同样，作为交换条件，承包方要对垫资甚至借款作出承诺，以满足双方的需要。在过去的审判中，有的判“黑”的有效，因为是双方实际履行的合同；有的判“白”合同有效，因为是符合法律规范要求的合同，总之，审判也很混乱。现在统一了尺度，凡是签订“黑”“白”合同的，一律以“白”合同，也就是在建设主管部门备案的合同，作为最后结算的依据。那种无论是故意还是无奈的以“黑”“白”合同非法竞争业务、忽视合同效力的行为，就再也没有市场了。而不知道这一法律规定，仍然凭经验办理事务的施工单位，恐怕要吃亏了。前面所举某著名企业败诉的案例，就是一例。

3．1．2关于工程款支付的方式问题

很多单位在施工合同中约定的付款方式是以月工程量计量付款，或以工程形象进度的工程量付款。实际上这两种约定存在的问题都非常大。以月工程量付款为例。双方在合同中约定：承包人按月向发包人报送上月完成的工程量，经甲方确认后付款。看似十分清楚的约定，实际履行起来非常困难。首先就是对工程量的确认问题，双方虽然都声称按照定额实事求是地确定，但是往往双方的结果却相去甚远。而实际操作中，又不可能每个月都搞一次审计，这往往成为双方产生纠纷的隐患。以工程形象进度的工程量付款也会遇到同样的问题。而任何工程都不可能每个月或每个形象进度就做一个审计报告后付款。

我们提出尝试性的建议，在合同中约定形象进度阶段后，在签订合同时，就对相应的形象进度工程价款作出明确约定，验收通过后5日内付款。最终结算时根据审计结果（如果是固定价格不需审计）多退少补。因为施工前每个工程项目都能作出预算，根据施工图作出阶段性的形象进度工程量预算也不是难事。约定了明确地数额，对于合同履行将十分有利。合同顺利履行，也符合发包方及时获得合格工程的根本利益。对于设计变更或工程量增加部分，可以及时通过工作联系单的方式确定价款后执行。

笔者正在处理地一个案例就是这样。双方约定，在基础验收通过后，按照乙方完成工作量的70％付款。结果，基础验收后，乙方上报工程量500多万，而甲方审核工程量为400万多一点，双方仅基础部分就相差100多万元。从此，双方对此争论不休，工程时断时续，整整拖了一年，连主体验收都没有完成。双方还都认为是对方不诚信。最后也没能善终，双方无奈解除合同，开始踏上了漫长的诉讼之路。

从此案可以看出，必须找到一个明确、简单易行的支付工程进度款的方式，否则，对双方、对整个施工管理来说都是失败的。因为任何管理都是手段，只有能实现企业效益的管理，才是我们的目的。

3．1．3 施工合同范本中通用条款的问题

还有一个案例，即牵扯到工程款支付方式，又牵扯到一个常见问题：对合同通用条款的认识问题。某施工企业与开发企业在施工合同中约定，发包方按月支付工程款，乙方每月上报已完成工程量，甲方于7日内审核后，拨付工程款。甲方以各种理由迟迟不予审核，致使进度款总是一拖再拖。而该合同也没有严格按照制式的范本合同签订，所有地通用条款都被认为无用或没必要而删除了。要知道，通用条款的重要性决不亚予专用条款。施工管理过程中碰到地大多数问题，在通用条款中都能找到解决的依据。比如上述问题，在《建设工程施工合同（示范文本）》（gf—1999—0201）通用条款第25．2条就有规定：“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”这一条款只是指导性的通用条款，其本身不是法律，如果没有约定写进施工合同，则不能作为判断双方是非地依据。甲方以各种理由拖延，乙方就会十分被动。

3．2工期拖延

3．2．1工期拖延的原因与表现

与工期拖延问题紧密相关的实际上还是工程款支付问题，（承包人管理不善、人员、资金不足等单纯性问题不谈）。因为，从施工合同纠纷审理的情况来看，大部分工期拖延，承包人都以发包人没有及时按照约定支付工程款为理由。

上面已经谈到，因为对工程进度款的付款方式约定的不明，或者约定也无法顺利执行，直接会导致工期的拖延。而承包人往往没有采取合法的手段处理，而是采取“磨洋工”的办法，一“拖”了之。反正你不给我钱，我就不干活，看谁着急。殊不知，这样一来，本来不是承包人责任的事情，也会转变为承包人的责任。

3．2．2工期拖延的后果。

根据《建设工程施工合同》通用条款的规定（因为通用条款一经签订，就是双方之间的法律，而这种约定是行业性的通用性约定，已经接近法律规定，所以笔者更愿意称之为“规定”而不是“约定”），即使发包人没有按时支付工程款，承包人也必须以书面形式要求发包人工程师确认，工程师逾期不答复，视为确认。否则，只能视为工期没有受到影响而不予顺延。或者，因发包人拖延支付工程款，严重影响施工的，必须向发包人发出催款函，在催告无效的情况下，承包人可以停工。否则，视为拖延支付工程款没有影响施工进度，而不予顺延工期。无论是停工，或确认顺延工期，都可以为承包人提出索赔，或最起码不遭到发包人索赔提供了依据。否则，将直接导致对承包人不利的后果。从而导致发包人的有力“反击”，甚至会出现索要工程款不成，血本无归。

笔者就接触过一个案例。承包人承诺了竣工工期，还约定了逾期违约金。由于发包人不及时支付进度款，承包人抱着无所谓的态度，“反正你不给钱我就不给你干活，拖就是了”。结果，最后因为发包人拒付工程款而诉讼到法院后，发包人虽承认拖欠工程款，但由于承包人拖延工期，给发包人造成损失，应按合同承担违约责任。法庭经审理，承包人没有应当顺延工期的证据，即使存在顺应工期的理由，也无法证明应当天数。最终法院判决双方支付。发包人支付工程款，承包人支付违约金。两者相抵等于“零”！

我们无意于评判此案审理是否存在问题，因为该案上诉后还没有最终结果。但我们应该可以总结一些教训。那种粗放式地经验性地管理，已经不适应于目前的法治环境。所以，承包人即使遇到发包人违约的情况，也应当严格按照通用条款或专用条款的约定，及时办理各种手续。明确双方的责任和应当顺延的工期。如果出现争议，也要及时解决，否则，拖延只会给自己、给对方造成更大的经济损失。

3、 如何利用法律保护自己

任何一部法律法规的出台，都会使利益受侵害者拿到保护自己的武器，通过法律途径保护自己的权益。立法同时也会直接促进了企业自身管理的规范性发展。因为只有规范的、合法的管理，才会受到法律的保护。不规范地操作方法，会使本来对自己有利的事情向不利一方发展。上面已经举出了太多的案例，足以说明这一问题。

目前，施工合同司法解释的出台，正是多年积累的诉讼能量的集中爆发阶段，大量的案件都选择了诉讼方式的解决。很多施工企业没有注意到的是，他们都对自己的诉讼“准备好了吗？”

一件施工合同案件的诉讼成功，会牵扯多方面的准备工作。首先，合同的有效性。司法解释着重关注了影响施工合同效力的招投标问题和黑白合同问题。其次，主体的合法性。主要是施工资质，突出表现在对实际施工人的资质要求方面。再次，也是最为重要和最容易出问题的地方，就是施工合同履行过程中的证据准备问题，简单的说就是各种签证、会议纪要、工作联系单等。特别是上述所谈容易出现的各种常见问题。都要认真对待，妥善、依法解决。

法律，它本身是一把双刃剑，对不遵守法律秩序的经济主体，都有制约作用，并不是倾向哪一方。从这个角度来讲，正体现了法律的规范作用和公平性。那种单纯的认为司法解释是保护施工企业的想法是错误的。

无论是施工企业，还是开发企业，都必需高度重视施工合同中的通用条款、协议条款，高度重视施工合同履行过程中的各种签证行为。只有做到行为合法、合同有效、手续完备，才能真正从法律上获得保护自己的“尚方宝剑”。

参考文献

[1] 、最高人民法院民一庭编著《最高人民法院建设工程合同司法解释的理解与适用》[c] 北京：人民法院出版社 , 2004.

建设工程常见法律纠纷篇(2)

论文摘要：分析建筑企业经济纠纷案件现状，提出建筑工程施工合同经济纠纷案件防范措施与对策。

论文关键词：施工合同；经济纠纷；防范与对策

随着改革开放不断深入和企业体制多元化发展，建筑施工企业经济纠纷案件急剧上升，已严重困扰着企业的发展和流动资金的运转以及现代企业制度改革的深入。本文通过有关文件和大量报刊有关报导进行综合分析，提出建筑工程施工合同经济纠纷案件评析和相应对策。

一、建筑企业经济纠纷案件现状

（一）经济案件类型较多

随着市场体制的改革和市场经济的发展，企业在深化改革、生产经营中产生了许多新问题、新矛盾，由此导致企业经济纠纷也呈现多样性。除了建筑材料购销、加工承揽、借贷等常见的合同纠纷外，还出现了一些新类型的纠纷，如总包与分包经济纠纷、资金紧张导致经济危机转嫁纠纷、建设方诈骗案件、建设方违约纠纷、建筑物质量纠纷、投融资纠纷、贷款担保纠纷等。

（二）经济纠纷案件标的额大

一般建筑施工经济纠纷案件标的数额较大，少则几十万元，多则几百万元，甚至上千万元。

（三）工程款拖欠与三角债较多

虽然建设部《关于严禁在工程建设中带资承包的通知》下达五年，但带资施工情况在业内仍然有一定的普遍性，由此引发的诸如三角债、劳资纠纷等，并由此产生连带责任的经济案件屡见不鲜，如广东某市二建公司项目负责人林某以低价带资承包工程，因资金不到位，造成拖欠工人工资外，还赊欠钢材、水泥、砂石等材料款，结果某建筑商与林某发生争执和打斗，造成重大案件。

（四）隐性损失大

经济纠纷给企业造成的隐性损失不可估量，由于企业领导人缺少法律意识而造成超过诉讼时效后丧失了追索权还不同程度地存在；在合同履行过程中因种种原因已无法收回的应收拖欠工程款挂在企业帐册上，作坏帐、呆帐待处理的屡见不鲜；企业应收拖欠工程款和项目经理应上交款居高不下。有的双方自行协商调解或法院裁判，以抵债形式拿回来放在仓库里的那些销售不畅、以帐面价格计的物品，从经济角度来说是十分惊人的。

因拖欠工程款数额太大，不少施工企业由此造成流动资金严重缺乏，致使企业连年亏损，最后陷入破产困境的不在少数。

（五）诈骗案件增多

社会上不少坏分子不遵守市场经济的基本交易规则，钻法律上空子，利用合同欺诈、拖欠，不履行债务，致使不少施工企业上当受骗，造成重大经济损失。

二、对策与防范措施

尽管施工企业面临的经济纠纷原因很复杂，企业发生经济纠纷有其必然性。但通过对施工企业经济纠纷的调查分析，我们认为，施工企业只要提高自身法制观念和聘请法律顾问，由此达到减少施工企业经济纠纷发生的机率，从根本上预防企业陷入不必要的经济纠纷，在一定程度上是能做得到的。当前急需解决的有以下几个问题：

（一）加强施工企业法制教育与培训

在建立规范有秩序的现代企业制度中，一个很重要的环节是加大对施工企业经营者（包括项目经理）的法制教育，提高施工企业的法律素质。有的施工企业经济纠纷不断、屡屡败诉，企业资产严重流失，从反面告诉我们，提高企业经营者法律素质是减少不必要的经济纠纷发生的关键，也是建立现代企业管理制度内涵扩展的重要内容。若不提高经营者的法律素质，施工企业陷入重大经济危机的重大案件仍会发生。因此，要把企业经营者是否具备必要的法律知识和依法管理的能力作为考核、相关的规范市场经济的法律知识，作为继续教育和选拔经营的必要条件之一，针对施工企业经营者的现状，把与企业经营活动密切强化教育的重点，使施工企业有较强的法律意识、掌握必要的法律知识、具备依法管理的能力。

（二）建立和完善企业内部合同管理制度

1、合同问题

通过大量事实证明施工企业经济纠纷频频败诉往往是合同本身或履行过程中存在重大问题。主要原因有以下几个：

（1）合同没有归口管理，企业内部没有专门合同管理机构；（2）忽视对对方作资信调查，没有对合同的合法性、有效性进行审查；（3）合同条款不完备，在签订重大合同时缺乏法律论证；（4）对合同专用章、空白介绍信缺乏管理。

2、完善企业内部法律管理制度

这正是由于施工企业缺乏内部法律管理机制造成的。无数事实表明，内部法律管理松懈，漏洞百出的企业，就好像一个没有篱笆围墙的果园，随时都会发生果子被人偷摘祸害。由于市场经济的复杂性，以上几个问题往往涉及到合同双方之间的关系，以及企业内部经营部门法律意识和合同管理水平。当前，建立企业内部法律管理制度要做到以下五点：

（1）加强企业重大决策的法律论证制度，达到减少企业决策失误的目的。企业聘请法律顾问直接参加企业有关生产经营的决策会议，对重大经营决策或重大项目，再聘请法律事务部门的人参加；（2）加强合同管理制度，以提高企业签订合同有效性和合同的履行率。制定“公司经理和三总师合同会签负责制”、“重大合同履行报告制”、“企业对外担保管理和对内承包办法”、“企业对外经济合同管理办法”等制度；（3）加强企业财务结算的管理制度，堵塞资金管理方面的漏洞；（4）加强企业内子公司、分公司注册登记和项目经理信誉等级管理制度，提高企业内部管理的统一性和有效性；（5）加强纠纷管理制度，依法维护企业合法权益。企业应建立、健全《企业内部经济、民事经济纠纷管理办法》、《企业对外争议和经济纠纷管理办法》等制度，并根据发展需要，及时制订或修改相关规定。将企业管理纳入法制轨道。

（三）发挥企业法律顾问的作用

建筑施工企业法律顾问是现代企业制度法人治理管理层重要组成部分，是保障施工企业在相对合理和小风险的前提下进行施工生产的保障系统。其作用不仅仅是处理纠纷，更多的是着眼于事前防止经济纠纷的发生。1997年，国家经贸委、人事部、司法部共同发布的《企业法律顾问管理办法》和《企业法律顾问执业资格考试实施办法》等规章，是推动建筑施工企业法律顾问制度建设、促进建筑施工依法治企的一项重要措施。它明确了建筑施工企业法律顾问制度是现代企业制度的有机组成部分，既为施工企业提供了制度保障，也扩充和发展了建筑施工企业管理的方法和内涵。

（四）合约前的评审和签约后的评审

由于大多数经济纠纷案件与合同有关，因此加强合同评审极为重要。合同评审的内容主要有工程造价、付款方式、工期指标、质量目标、施工工艺、设备配备、物资供应、索赔条款等内容。对招投标项目，公司投标办公室要看得相当仔细，否则，将会造成“一招不慎，全盘皆输”的局面。合同评审主要有两个阶段，分为签约前的评审，最重要做好这几方面的工作：1、调查工作。签订合同之前，必须对建设方进行社会信誉和建设资金来源调查，凡是没有足够的建设资金，这个合同还是不签为好。对建设项目可靠性调查，包括建筑工程用地批准手续，城市规划许可证、需要拆迁的、拆迁进度情况、设计图纸及地质勘探报告、建设项目可行性报告、建设项目报建批准文件号以及相关会议的记录；2、评审合同文件是否符合法律规定，主要参照法律依据是《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》和各地方的招投标管理方法的规定，FIDIC条款、《保险法》、我国政府或地方政府颁发管理法规以及适用于本工程的技术标准与规范等；3、评审合同文本是否符合我国和项目所在地规定，条款制定是否有缺项；4、评审合同条款与原招标文件条款，以及技术、商务标书有无相悖之处，并及时沟通纠正。

签约后的评审，主要涉及到合同管理，工程施工追踪管理、工程施工中的索赔等内容，工程竣工后的评审。大型工程项目工期较长，可能3-5年或更长，不能因为人员的调动而间断评审工作。在施工过程中还可能对合同进行修订，也需要进行评审，该评审要与前面工作联系起来，保证前后必须连续一致，资料归档及时、完整。做好合同的评审工作非常重要，它是工程经营管理中一个重要环节。如果合同评审工作细致，不仅会避免企业经济上的损失，而且还会树立企业在外界的良好企业形象，提高企业知名度。相反，则会造成失误，即给企业带来经济上的巨大损失，直接影响企业形象。（上接第103页）载入宪法，这也是国家制定统一住房保障法的宪法依据。公民住房权立宪将成为世界历史发展的潮流。在我国，宪法是部门法的立法依据，我国主要是通过宪法修正案的形式来完善宪法。因此，我们可以采用宪法修正案的形式，在2004年宪法修正案“国家尊重和保障人权”后面增加一款，“中华人民共和国公民有获得适当住房权的权利。国家负有尊重、保障和促进公民住房权的逐步实现的义务”。

（二）及时出台保障公民住房权的基本法律。保障性住房关涉千家万户的切实利益，根据法律保留原则，全国人大及其常务会负有宪法义务为保障公民住房权提供法律保障。在城市住房问题日益严重的今天，此项立法工作更是刻不容缓。早在1983年，《住宅法》就被正式纳入全国人大的立法规划，并拟就了《住宅法》征求意见稿。但出于种种考虑，住宅法至今尚未出台。现在我国的住房改革进入攻坚阶段，住房保障的理论研究也达到了一个新的高度，制定一部具有中国特色的住宅法的时机完全成熟。住宅法应是我国住房保障制度方面的基本法，其立法宗旨在于确保公民的住房权。1、《住宅法》应合理划分国家与市场在解决公民住房问题上的责任；2、《住宅法》应认真履行我国的国际法义务，将《社会、经济、文化国际公约》中有关住房保障的内容纳入国内法。

（三）完善我国住房保障体系。1、要完善梯度保障性住房体系。应针对不同群体将保障性住房层次化，建立起以“廉租房-公租房-经济适用房”为主要内容的住房保障体系；2、要加大保障性住房的建设力度。我国是一个社会主义国家，用于保障性住房的资金比例绝不能少于资本主义国家。基于这种认识，我国应出台措施规定，每年用于保障性住房的资金占财政预算的3%，用于保障性住房的土地出让金比例不得低于三分之一；3、要完善保障性住房的分配程序：（1）要完善保障性住房分配的准入机制。建立居民收入状况核对系统，通过这一系统建立起“电子比对专线”，了解申请家庭的实际收入状况；（2）要建立“轮候制度”。将符合申请住房保障条件的家庭列入轮候册，并向社会公开，任何单位和个人均有权查阅，并赋予公民对该分配名单的异议权。

建设工程常见法律纠纷篇(3)

[关键词]医疗纠纷；法律援助；法律

我国正处于社会转型期，随着贫富分化的不断加快，社会弱势群体的数量也在迅速膨胀。他们的自我保护能力低，合法权益易受侵害，由此产生的纠纷呈上升趋势，法律援助的现实需求也越来越多。同时，随着人们的健康需求和法律意识不断提高，医疗纠纷问题成为了新的社会话题，也是一个亟待解决的难点问题。针对医疗纠纷现实处理过程中经常出现一些不和谐现象，如患方以不懂法律、没钱打官司为理由，放弃法律途径，围堵医院大门、追打辱骂医务人员、占领医院建筑物破坏医院公共财物、占据医院门前公共道路堵塞交通、停尸医院、拉横幅设灵堂烧纸钱等，扰乱医疗秩序，激化医患矛盾。鉴于此，该文将通过分析产生这种现象的原因，借助“法律援助”这一司法制度，提出完善法律援助制度的配套法律、健全法律援助的实施机制、加强法律援助制度的政策宣传等措施，努力让患方维权回归理性、回归法律。

1相关概念的界定

1.1法律援助关于法律援助（legalaid）的概念主要包括如下：有的学者认为，“法律援助，是指当事人确需律师的法律服务，却又无力支付律师费用，由国家负责为其提供法律帮助的制度。”也有的学者认为，“法律援助，是指对需要专业性法律帮助、而又无力承担诉讼费用以及无力支付律师费用的公民予以援助，以维护其合法权益的法律保障制度。”2015年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善法律援助制度的意见》（以下简称《意见》），《意见》中将法律援助定义为：国家建立的保障经济困难公民和特殊案件当事人获得必要的法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务，维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义的一项重要法律制度。1.2医疗纠纷及其解决途径医疗纠纷是一个较为宽泛的概念，可以包括患者及其亲属在就诊过程中与医疗机构及其工作人员因矛盾而产生的所有分歧与争议，既包括对诊疗护理过程中产生的后果认识不一致而发生的纠纷，也包括非诊疗护理行为而引起的纠纷。由于医疗纠纷发生在医患之间，涉及的双方包括患者及其亲属或单位，医疗机构及其工作人员，因此也可称作医患纠纷。关于医疗纠纷的解决途径，自2002年《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）颁布实施以后，医疗纠纷的解决方式主要包括医患双方协商解决、第三方调解、向法院提讼三种途径。具体如下：第一，医患双方协商解决。作为平等的民事主体，医患双方在自愿自行解决的情况下，可以就医疗纠纷争议进行协商解决。这一途径较为快速高效，程序相对简单，可以节省时间和医患双方的精力。第二，第三方调解。患方不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门、人民调解委员会等，寻求第三方介入调解。第三方的中立性有利于较为快速地解决纠纷赔偿，同时，卫生行政机关以其自身的行政影响力有助于医患双方在一定程度上互为退让，从而促使纠纷的快速解决。值得注意的是，第三方介入调解达成的调解协议书不具备法律强制力，医患双方达成协议后，如其中一方拒绝执行协议内容，另一方不能要求法院进行强制执行。第三，向法院提讼。医疗纠纷发生后，患方可以直接就赔偿数额提起民事诉讼，并申请医疗损害鉴定。同时，患方如果对卫生行政机关的处理结果不服，也可以提起卫生行政诉讼。此外，2010年7月1日施行的《侵权责任法》，将医患纠纷处理的相关内容纳入第七章“医疗损害责任”，共计十一条，第一次以法律的形式界定了医疗损害责任，明确了医疗损害赔偿责任，并对医患双方的行为进行了规范。综合以上可见，现行的法律法规对医疗纠纷的定义、解决途径及适用范围都作了相对明确的界定及规范，促使了患方“依法维权”法律意识的提高，也处理了大量的医疗纠纷案件。然而，在实践过程中发现，依旧存在患方放弃法律途径而选择非法律途径，“信闹不信法”，如患方围堵医院大门、追打辱骂医务人员、占领医院建筑物破坏医院公共财物、占据医院门前公共道路堵塞交通、停尸医院、拉横幅设灵堂烧纸钱……近几年，这种现象有愈演愈烈之势。近几年，甚至出现了“职业医闹”这一畸形职业，“职业医闹”们的介入，导致医疗纠纷事态更加恶化，医院暴力愈演愈烈，医患纠纷的法治化处理似乎只是“水中月，镜中花”，看不到一丝亮光。患方放弃法律途径而选择非法律途径的现象日益普遍，不仅扰乱医疗秩序，激化医患矛盾，给医疗机构乃至整个社会都带来了极其恶劣的负面影响。究其原因，有患方受到不良示范造成了“大闹大赔、小闹小赔、不闹不赔”的错误观念，也有患方法律意识淡薄、遇到医疗纠纷无从下手的原因。笔者在实际的医疗纠纷处理过程中经常听闻患方这样的说法：“家庭贫困，没有钱打官司；我不懂法律方面的知识；不知道要怎样做才是合法的；谁告诉我法律程序怎么走；医院要赔偿我，不给我解决问题我喊亲戚来闹；医院和法院都是一家的，法院只会帮着医院说话”……同时，有学者研究也认为，医疗纠纷处理过程中的法律渠道不畅通、医患沟通过程中的信息不对称、民众（特别是社会弱势群体）法律知识缺乏，也是患方放弃法律途径而采取非法律途径维权的原因之一。因此，如何宣传和完善现有的法律援助制度，怎样让医疗纠纷处理回归正常的法律途径，这些将是下文所探讨的问题。

2现有医疗纠纷中法律援助存在的问题

2.1对法律援助认识不够实践工作中发现，相当一部分符合法律援助条件的患者不知道、不懂得运用这一制度维护自身的合法权益，部分经济困难群众甚至不知道有法律援助这一制度的存在，有的受援人是通过上访才了解到有法律援助这一无偿的法律服务；同时，社会各界对这一制度了解不多，不支持、不配合，在一定程度上阻碍了这一制度的实施。在发生医疗纠纷后，患方往往靠主观臆断就坚持认为是医院失误所致，凭空提出巨额赔偿，且“信闹不信法”，企图通过的方式引起政府注意和重视，于是召集乡亲好友集聚与医院发生冲突。造成这种现象的原因有多个，但最根本的是相关的法律宣传不到位。2.2法律援助资源严重不足我国正处于社会转型期，随着贫富分化的不断加快，社会弱势群体的数量也在迅速膨胀。他们的自我保护能力低，合法权益易受侵害，由此产生的纠纷呈上升趋势，法律援助的现实需求也越来越多。与此同时，法律援助经费严重短缺，法律援助专职人员数量远远不足、法律援助工作的质量总体不高，法律援助的覆盖面还不够大等等原因，共同造成法律援助供需矛盾突出这一局面。

3完善医疗纠纷领域法律援助的具体举措

3.1完善法律援助制度的配套法律我国法律援助制度一定程度上算是“舶来品”，基本框架借鉴了其他国家的法律援助制度。《法律援助条例》自2003年颁布以来，虽一定程度上促进了我国法律援助工作的进程，但在实践中也发现，《法律援助条例》作为行政法规，不能承担其应发挥的基本法律保障效果，相关配套法律缺失，联动机制不足。因此，应由相关立法机关以法律形式规范法律援助机构和司法机关以及其他行政机关的关系，明确各部门的法律援助工作职责及各自的任务，以及法律援助经费的筹集及使用等问题。3.2健全法律援助的实施机制除了从立法层面完善与法律援助制度相关的配套法律外，还要建立与之配套的实施机制，让政策更好更快“落地”。首先，应拓展法律援助的实施主体。可以通过建立专业化的法律援助队伍，鼓励律师事务所每年承担一定量的法律援助案件等形式。其次，完善法律援助经费保障体系。这是实施医疗纠纷法律援助的物质基础，也是确保法律援助工作可持续性的重要保证。可以探索政府购买法律服务的模式，有效解决法律援助经费严重短缺、人员远远不足等问题；也可以尝试设立法律援助基金会，接受社会各界的捐助，专款专用。3.3加强法律援助制度的政策宣传对于法律援助制度，要做好广泛的宣传工作，将法律援助作为司法行政宣传工作的重点，扩大法律援助工作的知晓率，使法律援助制度深入人心，渗透到社会各界各阶层，促使社会弱势群体树立通过法律援助制度维护自己合法权益的观念。具体到医疗机构，针对到医疗机构就诊的患者，可以通过整合医院网站、医院微信公众号、宣传橱窗、电子显示屏、宣传单页等传播媒介资源，告知其如果在该医疗机构发生了医疗纠纷，在无力进行法律途径时可寻求法律援助，以及寻求法律援助涉及的对象、流程等，这在一定程度上可以减少医闹的可能性，努力让患方维权回归理性、回归法律。另外，努力做好法律援助典型案件的宣传工作，通过口碑相传，扩大法律援助的社会知晓率，以案促宣，使社会大众进一步了解法律援助，信任法律援助。

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[11]中共中央办公厅,国务院办公厅.关于完善法律援助制度的意见[Z].2015-06-29.

建设工程常见法律纠纷篇(4)

一、全省人民调解工作基本情况

（一）人民调解组织建设基本情况。

目前，我省共有34883个人民调解委员会，其中，村（居）调委会28482个，乡镇街道调委会1387个，企事业单位调委会3620个，区域性联合调委会377个，其他调委会826个，共有人民调解员123184名。初步形成了以农村（社区）人民调解为基础，以乡镇（街道）人民调解为框架，以律师、公证、法律援助为补充的新型人民调解工作机制，在市、县、乡级行政区划接边地区、城乡结合部等纠纷多发、易激化的敏感地带初步建立了多种形式的联防、联调组织，以村（居）调委会为基础的三级调解网络得到巩固和完善。

（二）人民调解工作开展的总体情况。

近年来，省厅针对各类矛盾纠纷的发生特点和发展趋势，紧紧围绕省委、省政府的工作部署，充分挖掘司法行政各项职能资源，积极化解矛盾纠纷。20*年，开展了以创“四无”，保平安，构建和谐社会为目标的“人民调解年”活动。20*年，开展了以化解重大民间纠纷，维护基层稳定，构建“和谐*”为主题的“重大民间纠纷集中调处”活动。20*年，开展了以化解矛盾纠纷、维护社会稳定为目标的“我为和谐做贡献”人民调解主题实践活动。

通过“人民调解年”活动、“重大民间纠纷集中调处”活动和“我为和谐做贡献”人民调解主题实践活动，不断拓展了调解方式，健全和完善了矛盾纠纷排查调处工作制度，整合了全省司法行政系统和人民调解组织资源。全省司法所、人民调解组织年均调处各类民间纠纷14余万件，调解成功率在93%以上，防止因民间纠纷激化可能转化为刑事案件1800余件，避免3000余人走上犯罪道路；避免因纠纷激化可能引起的自杀280余人次，避免非正常死亡300余人；制止群体性械斗900余起；制止群体性上访1500余起，涉及2万余人。为基层群众举办各种法制讲座3200余次，受教育人数达70余万人次，为维护全省社会稳定，促进经济发展发挥了独特作用,得到了省委、省政府的充分肯定。涌现出了以龙晓霞、张俊贤、李培斌、李怀印等为代表的一批无私奉献、勤奋工作的司法助理员和人民调解员队伍。

（三）人民调解工作创新发展情况。

在省厅的指导下，*省医疗纠纷人民调解委员会机构运行两年来，共接待前来申请调解及咨询的人员2148人次；接到申请调解及咨询医疗纠纷相关事宜的电话3384次；其中属于医疗纠纷范畴、符合受理条件的544件；已成功调解453件，调解成功率为83.3%；处理重大医疗纠纷案件118起；处理集体上访事件47起；有效化解民转刑案件24件，深入医疗机构调查处理医疗纠纷259次。向医院提出改进医疗行为、避免医疗纠纷的合理化建议近千条。最近省政府批转《关于转发<*省开展医疗责任保险工作方案>的通知》，同意将省医调会作为医疗责任险第三方，主持医患纠纷调查、评估、处理、防范事宜。人民调解参与调解医疗纠纷的做法在全国引起强烈反响，被称为“*模式”。

20*年，省厅与省公、检、法三机关联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解组织调解的若干意见（试行）》、《关于民事案件委托人民调解组织调解的若干意见（试行）》和《关于治安案件委托人民调解组织调解的若干意见（试行）》。这三个文件许多方面在全国是首创，许多省、市来电、来晋学习。我们以这三个文件为重点，以开展大调解活动为载体，初步建立起“三联三调”大调解工作机制。“三联”是建立司法与公安、司法与法院、司法与检察的化解矛盾纠纷管道，“三调”是建立人民调解参与调解轻伤害案件、治安案件和民事案件的大调解工作机制。以人民调解为主导，司法调解、行政调解相互配合的新时期矛盾纠纷调解体系初步建立。

二、目前人民调解工作存在的问题

全省人民调解工作在组织、机制、保障等方面，与当前的社会要求还有许多不适应。

（一）人民调解组织建设亟需加强。

我省人民调解组织虽然比较健全，但区域性、行业性的人民调解组织较少，一些调解组织建设不够规范，50%以上的行政村、40%左右的社区调委会的人民调解组织仍没有专门的办公场所和调解庭，影响了人民调解工作的开展。

（二）人民调解员队伍建设亟需提高。

从调查了解的情况看，全省人民调解员队伍整体素质亟待提高，一是年龄结构不合理，50岁以上的人民调解员占总数的47.4%；二是文化程度偏低，高中以下文化程度的人民调解员占总数的68%，大专以上文化程度的人民调解员不足8%；三是政策法律水平参差不齐，调解业务能力有待加强；四是日常业务学习较少，业务书籍和参考资料极度匮乏，人民调解组织的主要资料《人民调解》，全省司法行政机关、人民调解组织共征订4012本，平均8-9个调委会，31名调解员才拥有一本；五是个别人民调解员责任心不强，积极性不高，不能完全适应民间矛盾纠纷调处工作的实际需要。

（三）人民调解工作专项经费保障亟需落实。

尽管财政部、司法部联合下发了《关于进一步加强人民调解工作经费保障的意见》，但人民调解工作办公经费、业务培训经费、表彰经费和补助、补贴经费十分有限。全省只有4个市、32个县的司法局有人民调解指导经费。人民调解员的工资报酬普遍偏低，主要通过兼任有补贴职务的方式来解决，有的甚至没有落实。经费问题在一定程度上，影响着人民调解员化解民间矛盾纠纷的积极性，制约着全省人民调解工作的开展。

三、加强和改进全省人民调解工作的思考

构建社会主义和谐社会是不断化解矛盾纠纷的持续过程。做好矛盾化解工作，关键是要以科学发展观为指导，进一步提高人民调解在预防、排查、化解矛盾纠纷的能力和水平。

（一）切实加强人民调解组织建设。

要结合农村基层组织建设和城市社区建设，进一步巩固和发展村（居）人民调解组织。要健全完善乡镇（街道）人民调解组织，充分发挥它们化解疑难复杂纠纷、指导村（居）调解组织开展工作的作用。要加强企事业单位调解组织建设，着力推进改制企业、民营企业、中外合资企业和外资企业建立调解组织。要积极探索行业性的调解组织建设，稳步推进医疗纠纷、交通肇事纠纷等专业性人民调解委员会建设，试行在交通、环保、消防等行业建立人民调解委员会。稳步推进在流动人口聚居区、毗邻接边地区、大型集贸市场、物业管理小区、消费者协会等建立调解组织，健全完善人民调解组织网络。

（二）全面加强人民调解员队伍建设。

加强人民调解工作，队伍建设是根本，必须始终坚持以科学发展观的科学内涵，坚持人民调解员选任制度，按照人民调解员选任条件，不断调整、充实、壮大人民调解员队伍。要注意吸纳退休法官、检察官、警官以及律师、公证员、基层法律服务工作者和社会志愿者参与人民调解工作，不断改善调解员队伍的知识结构、专业结构。要加大人民调解员培训工作力度，把调解员培训纳入司法行政队伍培训计划，坚持统一规划，分级负责，分期分批实施，切实加强培训工作，重点加强对人民调解小组长和人民调解员骨干的培训。

（三）积极做好矛盾纠纷化解工作。

调解民间纠纷是人民调解委员会的主要任务。要大力拓展人民调解工作领域，在继续做好婚姻、家庭、邻里、房屋宅基地、生产经营、损害赔偿等常见性、多发性纠纷调解的同时，重点开展对因农村干部换届选举及村务公开不到位引发的矛盾纠纷；因农村用工问题以及山林、土地、水利、矿业、污染等问题引发的矛盾纠纷；因城市建设、客运管理等与群众利益发生冲突引发的矛盾纠纷；因调整产业结构、企业改制等问题引发的矛盾纠纷；因长期上访、久拖不决而引发的越级上访以及因政府行政管理与部分群众利益冲突引发的矛盾纠纷和涉法涉诉问题引发的纠纷进行集中排查，进一步提高调解效果。要根据当事人和矛盾纠纷的具体情况，采取平等协商、说服教育、规劝疏导等办法，努力引导当事人达成调解协议，实现“案结事了”。对调解不成或解决不了的矛盾纠纷，要教育引导当事人依法律、按程序解决问题，或及时向当地党政组织反映情况，促使问题妥善解决。

（四）认真做好矛盾纠纷预防工作。

要充分发挥人民调解组织贴近群众、网络健全的优势，切实强化人民调解预防矛盾纠纷的功能。要建立健全矛盾纠纷情报信息网络，完善信息收集、报送、分析制度，准确了解掌握民间矛盾纠纷信息，及时发现可能导致矛盾纠纷的潜在因素，对各类矛盾纠纷信息做出迅速反应、及时处置。要建立健全矛盾纠纷排查制度，立足抓早、抓小、抓苗头，认真做好矛盾纠纷排查调处工作，变被动调解为主动调解，变事后调处为事先预防，努力把矛盾纠纷化解在萌芽状态，防止简单民间纠纷转化为刑事案件，防止发生。要建立健全矛盾纠纷信息反馈机制，及时向基层党委、政府反映社情民意，特别是群众反映强烈的热点、难点问题，为党委、政府依法妥善解决各类矛盾纠纷提供依据。

（五）积极推进人民调解工作改革创新。

今明两年，要重点落实省厅与省公、检、法分别下发的三个“委托”文件。调处一批公、检、法三机关委托的轻伤害案件、治安案件和民事案件。善于依托司法行政资源和借助社会力量开展调解工作。推行在县级人民法院、公安机关派出所、公安交警大队，消费者协会设立人民调解工作室，实现人民调解、司法调解、行政调解的无缝衔接。要强化司法行政系统“一盘棋”的思想，整合律师、公证、法律援助、法制宣传等资源，与人民调解有机结合，互相配合，彼此接力，形成合力，成为调处重大民间纠纷的主要力量。实行律师、公证进农村（社区），乡镇（街道）设立法律援助工作站，法制宣传深入千家万户，充分调动司法行政系统各有关部门调处化解矛盾纠纷的积极性，发挥司法行政各项职能优势。

（六）建立健全人民调解工作保障机制。

要解决好人民调解委员会的办公场所和设施等实际问题，切实提高人民调解工作的物质保障能力。要按照财政部、司法部联合下发的《关于进一步加强人民调解工作经费保障的意见》要求，把司法行政机关的指导经费，人民调解委员会的补贴经费，人民调解员的工作补贴列入同级财政预算，确保人民调解工作的各项经费落到实处。

（七）进一步加强与公、检、法三机关的协调配合。

省、市、县三级司法行政机关要建立健全与人民法院、人民检察院、公安机关的联系制度，采取定期或不定期召开联席会议等方式，通报情况、沟通信息、研究工作，提高指导的针对性。要根据形势任务和人民调解工作的实际需要，在人民调解员培训、调解与诉讼衔接、调解业务指导等方面，建立健全协调配合机制，增强指导的实效性。要与公、检、法共同努力，逐步健全人民调解与司法调解互相衔接配合的有效机制，实现优势互补，形成工作合力，有效预防和化解矛盾纠纷。

（八）切实加强对人民调解工作的指导和管理。

建设工程常见法律纠纷篇(5)

一、充分认识人民调解工作的重要性、必要性

所谓人民调解，是指人民调解委员会，依照国家法律、法规、规章、政策以及社会主义道德，对民间纠纷双方当事人进行耐心细致的说服劝导，促使他们互相谅解、平等协商、自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。人民调解是在党的领导下，经历了建设和改革各个时期的实践不断发展和完善起来的一项化解民间纠纷重要法律制度。改革开放20多年来，我国近百万个人民调解组织，数百万人民调解员每年调解的民间纠纷都达几百万件，有的年份达千万件。就我县来说，2001年至2003年间，每年调解的民间纠纷均在1000件左右。各级人民调解组织在进行调解工作过程中，防止了大量的民间纠纷激化为刑事案件，避免了大量非正常死亡案件的发生，为有效化解社会矛盾，形成良好的社会生产生活秩序作出了重要贡献。因此中央政治局常委罗干同志最近肯定地说：“人民调解已经成为我国解决民间纠纷的重要法律制度。”最高人民法院院长肖扬、司法部部长张福森等领导同志也作了指示。同时《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《人民调解组织条例》等法律法规对人民调解工作也进行了明确规定。我县目前有乡镇一级人民调解委员会15个，村级人民调解委员会143个，厂矿企业调解委员会5个，人民调解员2916人。充分调动这支队伍的积极性，发挥他们在农村的工作优势，对于及时有效地化解新时期的社会矛盾纠纷，建立长期有效的社会矛盾纠纷调解机制，维护我县社会稳定，具有十分重要的作用。

二、努力探索和推进人民调解工作的改革与发展

人民调解委员会是基层群众性自治组织，它的主要任务就是调解民间纠纷，并通过调解工作宣传国家法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，遵守社会秩序，遵守社会公德。当前民间纠纷表现出许多新的特点，原有的人民调解工作范围、组织形式、队伍素质等已不能完全适应新形势的需要。人民调解工作必须与时俱进、开拓创新，认真总结几十年来的成功经验，借鉴其他地区的先进经验、有益做法，建立新的机制，不断研究新情况，解决新问题。人民调解工作要扩大工作领域，完善组织网络、提高队伍素质，规范工作程序，增强法律效力。同时要将人民调解工作与基层民间政治建设相结合，与社会治安综合治理相结合，与人民群众来信来访相结合，使人民调解工作在社会主义民主法制建设中发挥更大的作用，为我县的经济建设保驾护航。

三、巩固、健全、完善和发展人民调解组织

村民委员会人民调解委员会组织，居民委员会人民调解组织是人民调解工作的基础，是广大人民群众民主自治的较好的形式之一，要巩固全县163个调解组织，规范他们的工作，增强他们的活力，当前要结合农村基层组织建设和社区建设，使其得到进一步巩固和发展。要适应新形势下化解民间纠纷及维护社会稳定的需要，积极推动建立和完善乡镇、街道人民调解组织，将乡镇、街道的司法调解中心逐步规范到人民调解的工作范畴。乡镇、街道人民调解组织可以由辖区内公道正派、业务能力强、身体素质好、热心于人民调解工作、群众威信高的人民调解员、法律工作者、司法助理员、退休法官和检察官等组成。企、事业单位设立的人民调解委员会也要巩固和完善组织，充分发挥作用。人民调解工作要采取多种组织形式、便民利民、及时化解民间纠纷，防止矛盾纠纷激化。

四、规范人民调解委员会工作

要围绕新时期人民调解工作的实际情况，进一步规范人民调解的工作方式、工作程序、工作纪律，增强人民调解程序的公正性，努力提高人民调解委员会的工作水平和社会公信力。人民调解工作必须遵循三项基本原则：一是依据法律、法规、规章、政策和社会主义道德进行调解；二是在双方当事人自愿平等的基础上进行调解；三是尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或调解不成而阻止当事人向人民法院。按照人民调解委员会的标准，乡镇人民调解委员会应当有固定的办公场所和调解场所，场所门口应当悬挂人民调解委员会标志牌，配备统一规格的人民调解委员会印章、统一格式的人民调解文书和统一制发的人民调解统计台帐。目前我县机构和网络基本健全，但经费严重不足，调解委员会设备较差、没有办公用具和调委会公章，制约了调委会的工作。人民调解委员会调解纠纷，要坚持公开、公平、公正原则，及时化解矛盾纠纷，按照规定进行登记和制作笔录，根据需要或者当事人的请求制作调解协议。人民调解组织调解纠纷可以邀请公安派出所、土地管理所、民政、综治办等有关单位和个人参与调解，被邀请的单位和个人应当支持。与此同时，人民调解员要严格遵守《人民调解委员会组织条例》规定的纪律，不得；不得对当事人压制、打击报复；不得侮辱、处罚纠纷当事人；不得泄露当事人的隐私；不得接受当事人吃请送礼；不能因与当事人的远近亲疏而偏袒一方当事人；不得因当事人与自己的观点不同而限制当事人讲话，甚至强迫压制当事人；不能因当事人态度不好或者不服调解而使用侮辱性语言，甚至处罚当事人；不能因了解掌握当事人有关情况而泄露当事人不愿告人的或不愿意公开的事情，防止违法乱纪现象发生。

五、不断培训、提高人民调解员素质

人民调解员应该是具有较高的思想道德水平，为人公道正派，能够联系群众，热心人民调解工作，在群众中有较高威信，身体素质较好，并有一定的法律、政策和文化水平的成年公民。我们要按照不同类型、不同层次人民调解委员会工作范围的特点和要求，明确各类人民调解员必须具备的法律水平和文化程度，定期进行培训。县司法局负责培训到司法所干警，乡镇负责培训到村级调解员，通过培训不断提高人民调解员的整体素质，此外，乡镇、街道人民调解委员会可以通过民主选举与聘任相结合，不断优化和增强人民调解员的队伍结构和业务素质。

六、充分发挥人民调解员在维护社会稳定中的作用

人民调解组织和调解员，要自觉接受当地人民政府和基层人民法院及司法行政的指导和领导，围绕党和政府工作大局，以维护社会稳定为首要任务，发扬无私奉献精神，广泛开展人民调解工作；要适应民间纠纷发展的新情况、新特点，在调解公民日常生活中发生纠纷的基础上，根据维护社会稳定的需要，积极扩大工作领域；要积极调解婚姻、家庭、邻里、赔偿案等常见性、多发性纠纷，稳定社会关系；要结合本乡镇经济发展的特点，针对突出的难点热点纠纷开展调解工作，缓解改革过程中的利益冲突，把预防矛盾纠纷作为重点，把纠纷解决在基层，严防民间纠纷激化而引起自杀、凶杀、群众性械斗和群体性上访，全力维护我县稳定。

（一）抓早、抓小、抓苗头，搞好民间纠纷的预防

人民调解工作必须坚持“调防结合、以防为主”的方针，这就要求人民调解组织和人民调解员一方面积极调解，及时化解民间纠纷，努力把可能激化的矛盾纠纷减少到最低限度。另一方面尽可能把出发点和落脚点放在“预防”上，科学地把握民间纠纷产生演变发展的规律，对民间纠纷产生的原因，如何防止民间纠纷激化，及时化解民间纠纷的法律依据、政策依据等等进行深入研究。在全社会加强社会主义法制和道德的宣传教育，提高全体人民的思想文化素质是预防民间纠纷的根本措施，是从宏观上预防控制纠纷的长远战略对策。

1、建立完善的信息网络，及时捕捉有关信息

人民调解员要做到防患于未然，不仅要眼观六路，还要耳听八方。仅仅依靠少数的人民调解组织和少量的人民调解员是很难把握住所有的蛛丝马迹的，因此，必须建立健全人民调解组织，是建立完备的信息网络的首要工作。目前我县村民委员会、居民委员会的调解组织基本完善，调解员已达2916人。尽管调解员处在纠纷第一线，能够尽快了解事情动态，但与广大人民相比，人民调解员的数量还是有限的，他们所获得的信息量也是有限的，获得信息的时间也相对滞后，要达到完善的信息网络，还需要广大人民群众的积极支持和参与。如果能发动广大人民群众做好信息通报工作，就可以大大拓宽人民调解员的信息来源，增加获得的信息量，使人民调解员能在第一时间获得纠纷信息，从而及时调解。

2、把握民间纠纷规律，加强纠纷预测分析工作

民间纠纷的发生、发展和变化都是有规律的，把握住这些规律，调解人员就可以对民间纠纷的形成、发展及未来趋势做出合理的预见和推测，从而先行一步，在纠纷发生前加以控制，把纠纷解决在萌芽状态。根据民间纠纷发生的时间、地点、当事人和纠纷的类型，我们把预防纠纷的方法分为以下几种：

（1）因时预测法

有些民事纠纷的发生、发展具有季节性。如在农村收种、生产紧张的季节就容易发生以下纠纷：农田水利纠纷；农机具、牲畜纠纷；农用物资纠纷；春耕费用的借贷纠纷等等。而在农闲季节容易发生的纠纷就不同了，如宅基地纠纷；婚姻家庭纠纷；邻里纠纷等等。把握了这些纠纷的时令规律，就可以提前安排集中排查调处活动。

（2）因地预测法

民间纠纷的发生受到多种因素的影响，客观环境不同，所发生的民间纠纷就不同。例如：在农村存在着因土地流转而引发的纠纷；在街道、社区，存在着房屋拆迁纠纷；在厂矿存在着因国有企业改革而引发的企业与下岗职工之间的纠纷等。这就需要人民调解员去分析不同地区纠纷发展变化的规律，因地制宜采取预防措施。

（3）因人预测法

纠纷当事人的性别、年龄、生活环境、文化程度以及法制观念都不尽相同，纠纷的发展变化也是复杂多样的。以年龄不同为例：在老年人身上多发赡养纠纷，而在年轻人身上则多发生恋爱、婚姻纠纷；以性别为例：如果纠纷双方当事人都是男性，那么发生凶杀、械斗的可能性就大大高于纠纷双方都是女性的情况。在预防纠纷激化的过程中，性格暴躁，心胸狭窄，愚昧落后，严重缺乏法制观念和道德观念的男性公民，尤其是血气方刚的青少年，是调解人员的预防工作重点。

（4）类型预测法

不同类型的纠纷，发展变化的趋势也是不同的。如串宗祭祖引发的纠纷，山林水利纠纷，区分边界纠纷，常常会引起聚众械斗；赡养纠纷往往会引起被赡养者含屈轻生；严重侵犯他人人身权利和人格权引起的纠纷，则往往导致行凶杀人。类型预测法使调解员可以分门别类，对不同类型的纠纷采用不同的方法，做好预防工作。

3、根据实际情况，采取多种预防形式

人民调解组织可以采用的预防形式多种多样，主要有以下几种：

（1）主动预防和被动预防

任何民间纠纷都有一个从潜伏、萌芽到形成，甚至激化的过程。主动预防就是指调解人员在纠纷的潜伏期就采取积极主动的预防措施，努力消除引发纠纷的内在原因和外在因素，将纠纷消灭在萌芽状态。被动预防是指在纠纷刚刚发生之时，调解人员及时采取有力措施，把纠纷控制在始发阶段，避免事态进一步扩大，从而对纠纷的进一步发展起到了预防作用。

（2）重点预防和一般预防

重点预防是指针对性地对纠纷多发的人、户、事、场所、季节进行重点监控并采取积极主动的预防措施。如，对于常闹户、隔阂户、蛮横户要逐一进行登记造册，做到心中有数，采取包户到人的方法进行重点预防，对他们进行经常性宣传教育工作。再如，对于因民间纠纷多次引发恶性械斗，有过流血事件的地方，应划为重点预防区，乡镇村各级人民调解委员会都要实行值班、巡逻制度，调解员和信息员更要保持高度的警惕，一发现苗头就要及时调解并上报。一般预防是指为预防纠纷所采取的经常性预防措施。一般预防采取的预防措施主要是经常性的法律和道德的宣传教育，通过提高人民的文化素质和道德素质增强人们的法制观念，达到预防纠纷发生的目的。

4、加强横向联系，建立严密的预防控制系统

搞好民间纠纷的预防控制工作，要贯彻协同互助原则，实行综合治理，真正把人民调解工作纳入社会治安综合治理工作范畴和目标考核，就必须把人民调解工作与基层民主政治相结合，与人民来信、来访相结合，就必须与法院、民政、公安、建设、城管、环保、工会、妇联等部门和组织相结合，多管齐下，展开多层次、多渠道的预防工作，构建一个严密的预防控制系统，发挥整体功能。

（二）掌握基本方法，化解民间纠纷

人民调解工作的基本方法就是人民调解委员会和调解人员讲明道理、说服教育当事人的方法。调解的方法在实践中是很灵活，并处在不断发展中的。人民调解委员会和调解人员进行调解时，首先要善于调查研究，查明事实真相，找出纠纷发生的原因、争执的焦点和纠纷中的关键人物。其次，人民调解委员会和调解人员进行调解工作时，应当根据本地区和本纠纷的具体情况，认真考虑当事人的利益，积极思考，灵活采取既能及时解决纠纷，又不影响生产和工作的方法进行，调解人员应该熟练掌握以下几个基本方法：

1、法治与德治相结合的方法；

2、动员多种力量进行调解的方法；

3、抓住主要矛盾进行调解的方法；

4、解决思想问题与解决实际问题相结合的方法；

5、换位思考的方法；

换位思考——指在解决纠纷时，要从不同的人，不同的角度，不同的高度，不同的层次进行深入细致的分析和研究，做到考虑周到，问题解决得圆满彻底，不留后遗症。

6、苗头预测的方法；版权所有

7、模糊处理法；

模糊处理法——就是对矛盾双方进行劝解，特别是对人们之间的一些非原则问题常可采取这些方法，模糊是介于无序和有序之间的状态，在一些特殊情况下，调解员运用模糊方法，从模糊现象中抽象出模糊概念，利用模糊概念进行模糊判断和模糊推理，再使用模糊语言进行表述，会收到更好的效果。

8、褒扬激励的方法

建设工程常见法律纠纷篇(6)

[论文关键词]基层司法所；服务；农村经济发展

近些年来，随着农村经济社会的快速发展，农村新的矛盾和纠纷，如土地承包纠纷、房屋租赁合同纠纷、集体收益分配纠纷等新型矛盾和纠纷也大量出现。这些新的矛盾和纠纷越来越多、越来越复杂、涉及面越来越大，如果处理不当就会使矛盾激化，引发群体性事件。能否解决好这些新的社会矛盾是新时期建设好社会主义新农村，是促进农村经济健康发展的根本保障，同时也是司法所面临的新课题。司法所作为最基层的司法行政机关，通过人民调解、法制宣传、法律服务等职能“维护社会稳定，促进社会和谐，服务当地经济社会发展”，这就要求司法所紧紧围绕“改革、发展、稳定、服务”的大局，树立大服务思想，拓展业务，强化职能，发挥优势，维护农村社会稳定、促进农村改革和经济发展。

一、当前司法所在服务农村经济发展中存在的主要问题

（一）对农村经济发展中出现的新型矛盾纠纷把握不足

随着农村改革、城镇化建设的加快，农村经济矛盾纠纷有了新的变化。一方面，传统涉农纠纷房屋、宅基地、邻里、婚姻、家庭纠纷等数量增多，另一方面，因农村土地征用、房屋拆迁、村镇规划等因素而引发的各类新型涉农纠纷案件如征地拆迁纠纷、土地承包纠纷、房屋租赁合同纠纷、集体收益分配纠纷不断涌现，但是，一些司法所没有认清形势，适应新情况、新变化，迎难而上、积极应对，把握全局，在工作中有些措手不及，手忙脚乱。也没有认识到涉农矛盾纠纷增加有其必然性，更没有做好长期应对的准备。

（二）对当前新形势下司法服务农村经济发展的理念较弱

一些司法所工作人员对司法服务大局，为农村经济社会发展服务的理念较弱，对于农村经济发展缺乏司法工作的服务性，主动性、高效性。在工作中没有积极深入村坡调研，了解情况，没有加强指导处理纠纷。工作中重判决轻调解，不愿做耐心细致的调解工作。没有积极的工作作风，没有良好的工作热情，更没有强化责任，工作效果难以显现。工作机制、工作方式陈旧，按部就班，不积极主动配合乡镇街道办农村经济工作中心履行司法所职能，提出司法建议，难以适应农村经济发展的形势要求。

（三）司法服务农村经济发展履行职能的举措有待创新

一是人民调解方面，人民调解的工作方式、工作程序、工作纪律要结合新时期人民调解工作的实际情况有待进一步规范。一些基层司法所对村级人民调解工作缺乏有效的管理和指导，村级人民调解员法律知识和业务素质欠缺，应对复杂、疑难纠纷，调解能力有待加强。二是法制宣传方面，为服务农村经济发展服务的法律宣传流于形式针对性、实用性不强。法律宣传流于形式，基本上是法制宣传活动日才搞宣传，不少基层领导干部对普法工作的认识是“要我搞，不得不搞”，而不是“必须搞，应搞好”，普法工作没有形成常态机制。三是组织农民学法难：人员难集中，时间难安排，效果难体现。四是普法形式还停留在传统的“小册子”、“灌输式”模式，一些普法方法已经不适应目前的实际情况，农民不乐意接受。五是法律服务方面，一些基层司法所没有围绕农村经济发展大局有效地履行为乡镇街道政府充当法律顾问的服务职能，没有很好地为其依法办事、依法决策提供法律咨询和意见，促进社会经济活动依法有序进行。在参与农村土地承包经营权流转和征地安置补偿以及对农村各种经济实体提供法律服务和法律帮助，围绕农村经济社会发展中出现的大量法律需求方面处于被动地位。

（四）工作机制有待进一步健全

一是对当前农村经济发展形势的分析研究机制不健全，对经济发展过程中出现的新情况和新问题收集掌握不及时。二是对村级调解经济纠纷的监督指导机制不健全，对村级调解工作不能及时制定指导意见，强化指导工作。三是对涉及乡镇街道征地拆迁等重大工作项目中重大矛盾纠纷和群体性事件的应急处理机制不健全。四是对经济发展过程中涉及的矛盾纠纷社会稳定风险评估机制不健全，没有有效地进行先期预测、先期研究判断，为矛盾纠纷的源头治理和妥善化解提供决策依据。

（五）司法所自身建设有待提高

部分司法所工作人员的自身素质参差不齐，影响工作整体效率。一是部分司法所服务大局，为民服务的思想素质有待提高，责任意识有待加强，纪律懒散，工作作风拖拉。二是有的司法所把握涉农案件新发展、有效服务农村群众的能力有所欠缺。三是一些司法所积极主动学习农村经济法律知识的能动性欠缺对涉及农村经济发展的相关法律法规知识贫乏。四是有的司法所工作人员大多为乡镇街道转过来，原来乡镇工作的思维惯性、工作方式难以适应当前形势对司法所的工作要求，影响了工作的开展。

二、司法所服务农村经济发展的建议

司法所要坚持以服务地方经济为第一要务，能动服务当地经济发展。

（一）牢固树立服务农村经济法发展的能动司法理念

面对农村经济发展过程中呈现的各种新型矛盾和纠纷，司法所要强化服务农村经济发展的理念，积极应对新课题、新任务，充分发挥司法所司法的主观能动性，积极主动高效地为农村经济发展大局服务。司法所干部要加强服务理念，切切实实放下架子，扑下身子，丢掉那种“高高在上”的感觉，真心实意地为人民群众为农村经济发展做好事、办实事，才能促进农村区域经济的发展。

（二）把握服务农村经济发展的主动权

正确认识涉农经济纠纷的新情况，增强做好新形势下涉农经济工作的责任和信心。围绕基层工作重心，大力开拓业务领域，积极探索和实践新的业务切入点和增长点，不断提高服务质量服务，农村经济发展大局。针对农村经济发展中出现的新型矛盾纠纷深入调研，掌握全局，加强指导。充分发挥司法所职能作用，为乡镇街道政府依法处理好本地区的重大经济各种涉法的热点、难点问题提供法律对策和建议，并就其中涉及的法律问题开展前瞻性研究，及时制定指导意见。针对办案中发现的有关农村经济发展问题，开展分析研究，总结出规律和对策，及时向乡镇街道政府提出司法建议，为农村经济发展提供法律支持。充分发挥参谋助手作用。

（三）创新司法服务农村经济发展履行职能的举措

发挥司法的能动性，拓展新思路，服务农村经济发展。不断创新工作机制，延伸司法职能，为农村经济发展提供优质高效的法律服务。

法制宣传方面，改善司法服务，采取群众喜闻乐见的形式，开展丰富多彩的农村普法活动，为农村经济发展营造良好氛围。结合“六五”普法，积极探索法制教育与农村经济发展相结合的多种途径，有效开展农村法制宣传教育工作。围绕经济发展、社会稳定和群众关注的热点难点问题开展社会法制宣传和依法治理，营造良好的法制氛围和法治环境。围绕重大建设项目，有针对性地宣传涉及征地拆迁、安置补偿等方面的法律法规以及相关政策，让农民群众了解改革、支持建设。围绕农村集体、农民的经济行为，有针对性地宣传新农村建设、土地流转、资产出租、集体经济、农村合作经济组织合作社等政策法规，减少农村集体、农民的投资风险，为农村经济发展做好先期的保卫工作。

法律服务方面，积极为农村产业发展提供优质高效便捷的法律服务。开展“法律服务进村入户”活动，积极组织引导律师、基层法律服务工作向农村延伸。积极参与农村土地承包经营权流转和征地安置补偿以及对农村各种经济实体提供法律服务和法律帮助，围绕农村经济社会发展中出现的大量法律需求，特别是在农村合作经营、农村市场秩序整顿与规范等方面的法律需求，提供专项法律服务，努力促进农业发展、农民增收、农村进步。

人民调解方面，要进一步拓展人民调解的覆盖面、调解领域，不断完善人民调解组织网。指导村级调解组织搞好队伍建设、思想建设、业务建设和制度建设；坚持多形式开展对调解人员的业务培训，不断提高调解队伍的法律素质和调解水平；及时总结交流人民调解工作的经验，加强对调解工作的业务指导。适应新形势，对群体性、突发性事件实行人民调解、司法调解、行政调解衔接联动的工作机制。要结合新时期人民调解工作的实际情况，进一步规范人民调解的工作方式、工作程序、工作纪律，增强人民调解程序的公正性，提高人民调解委员会的工作水平和社会公信力。积极主动介入乡镇街道重大建设项目，实行预警机制，抓好矛盾纠纷排查和化解工作，为农村的开发建设化阻碍。为农村经济发展创造良好治安环境，为农村经济发展做好后期的保卫工作。

（四）创新工作机制

一是健全对当前农村经济发展形势的分析研究机制，对经济发展过程中出现的新情况和新问题收集及时掌握。二是健全对村级调解经济纠纷的监督指导机制，对村级调解工作及时制定指导意见，强化指导工作。三是健全对涉及乡镇街道征地拆迁等重大工作项目中重大矛盾纠纷和群体性事件的应急处理机制。四是健全对经济发展过程中涉及的矛盾纠纷社会稳定风险评估机制，有效地进行先期预测、先期研究判断，为矛盾纠纷的源头治理和妥善化解提供决策依据。

（五）提升司法所自身建设，进一步提高工作人员思想业务素质

建设工程常见法律纠纷篇(7)

关键词：工程建设 总承包项目 争议评审 方法

中图分类号：F280 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）01-286-02

一、工程建设总承包项目主要特点

工程建设总承包项目本身所具有投资规模大，涉及范围广，时间跨度大，参建单位多、多专业、多领域协调执行，施工情况复杂等特点使得工程建设总承包合同执行过程中变更、工期延长等现象经常发生，从而引起工程建设总承包合同的纠纷频发，处理不好甚至导致复杂的诉讼。

工程建设项目总承包合同的执行，要求设计、采办、施工各专业的协调配合，施工过程中需要土建施工和电气仪表安装等专业的协调配合。有时由于项目基础设计不到位，详细设计需要进行较大调整，造成工程量大幅增加。比如，石油天然气管道项目总承包合同的执行可能要穿越山区、河流、沼泽、地下岩石区等地质条件复杂区域，导致工程施工难度增大，工程量增加；有些项目执行过程中遇到极端气候，导致工期和施工项目成本增加；还有的项目业主在项目执行过程中，为了形象工程，更改项目的施工方案，导致承包商投入资源增加、工期延长进而增加项目成本等。因此，工程建设项目总承包合同执行过程中，不可避免会出现这样那样的问题。

工程建设总承包合同的性质决定了工程建设合同往往周期长，特别是在国际工程建设总承包项目，由于项目所在国安全、环保、劳工法律法规要求严格，同样的项目，相对于国内工程建设总承包合同，合同工期一般比国内翻倍。合同工期为3-5年的工程建设项目总承包合同比比皆是。工程建设项目总承包合同执行过程中经常出现许多新的问题（化工厂建设项目中增加钢结构，管道项目施工过程中需要新增定向钻穿越施工等），由于业主内控程序规定、项目预算限额等原因，对于承包商变更、索赔的批复往往比较慢，能拖就拖，能不批就不批。由于项目工期比较长，执行海外项目过程中人员变动比较频繁，特别是项目执行到后期人员大量复原，一般只留少量的关键岗位人员。项目人员的变动、复原可能导致与业主变更、索赔的协商更加困难。

工程建设总承包合同执行过程中很有可能出现这样那样的争议纠纷。由于总承包项目复杂，争议纠纷的解决需要多角度分析研究项目合同当事方的权利、义务和责任。显然，多角度分析研究合同当事方的责任不是一个简单的事。争议纠纷解决不好将影响项目的顺利完工，甚至可能转化为复杂的仲裁或诉讼，给业主和/或总包商造成较大损失。因此，工程建设总承包合同执行过程中争议纠纷解决机制的设立可以有效促进纠纷争议的及时处理，有利于项目的顺利实施，节约项目成本。因此，争议纠纷解决机制的建设在工程建设总承包合同中显得非常重要。

二、工程建设项目争议传统解决方式

工程建设项目总承包合同的争议纠纷解决传统方式一般为诉讼和非诉讼替代方式。在菲迪克（FIDIC-国际咨询工程师联合会）工程建设总承包标准合同指南中给出了包括仲裁在内的非诉讼争端解决程序和争议解决的替代方式。

1.诉讼方式。通过诉讼方式解决争议，除了可能存在司法保护主义的影响外，法官也不可能是工程建设专业领域的专家，即使法庭聘用工程建设灵领域的专家，也是法官信任的专家。换句话说，通过诉讼方式解决工程建设总承包合同中的争议纠纷，判决结果可能是不准确，不公平。

2.仲裁方式。众所周知，相对于诉讼程序讲，仲裁有许多优势：仲裁裁决是终局的，解决争议纠纷比较快，仲裁当事人对证据的产生有更大的灵活性，双方可以选定使用的仲裁规则及双方聘任的仲裁员对纠纷争议进行深入分析研究，更有利于还原事实真相，合理解决争议，同时在国际工程建设总承包合同中，通过选择仲裁地点，采取国际仲裁方式，还可以防止司法保护主义。尽管相对于诉讼方式，仲裁比较灵活，但人们观念中，仲裁也是打官司，一般情况下，申请仲裁常发生在项目合同结束或被终止后。由于人员变化、文控管理等原因，造成仲裁审理有时也比较耗时，成本也比较高。

3.协商。协商解决争议是最常见的方式，也是最有效的方式。但由于工程建设项目设计多专业、多领域，业主和承包商处于不同的利益主体，许多时候，合同当事方各说各有理，很难就争议纠纷达成一致。

4.调解。调解具有灵活、方便、有利于维系业主和承包商之间的关系，调解一般在出现争议后再雇佣调解员，且作为一种非诉讼的争议解决方式，调解意见缺乏法律强制效力，因此，实践中，调解的方式使用的并不多。

三、争议评审组

合同当事方为了能够和平友好解决合同执行过程中的争议纠纷或避免争议纠纷，按照合同双方平等自愿原则，可以指定有一定专长的技术、法律专家成立争议评审组，根据评审组成员协议规定及合同当事方的请求评审事项解决工程建设项目执行过程中产生的纠纷争议。争议评审组跟踪合同执行全过程，促进合同当事方达成一致，化解争议纠纷，减少或避免诉讼或仲裁，以促进工程建设项目总承包合同的顺利实施。

争议评审组已在国际工程建设总承包项目中广泛使用，在美国、英国、欧盟等发达国家有多年历史并促进了合同的顺利执行，在拉丁美洲也有不少成功的案例。争议评审的概念在20世纪60年代美国华盛顿Boundary大坝工程中首次引入。

根据争议评审基金组织2007年全球调研：2000多个适用争议评审的项目，涉及项目金额累计达1000亿美元；3000多个争议事项被递交给争议评审组以寻求建议或意见；争议评审裁决成功率高达97%；仅有不足2%的争议纠纷在争议评审程序之后被递交给仲裁庭或法庭。

国内工程建设项目合同中已逐渐设立争议评审组。在四川省雅砻江二滩水电站工程项目和黄河小浪底水利枢纽工程执行过程中，多项争议通过争议评审获得圆满解决。

（一）争议评审组优点

仲裁、诉讼对项目业主或承包商而言，不仅耗时耗力，而且也会影响双方的合作关系，尤其是合同履行过程中工程施工的顺利实施。此外，即使相关争议无法通过争议评审最终有效解决，但经过争议评审，可以将相关事实情况和证据材料予以固定，为后续的仲裁或诉讼程序提供证据，以促进仲裁、诉讼方式顺利解决争议纠纷。

争议评审组一般由懂技术和法律的专家组成，从项目初期就介入项目，定期、不定期到项目现场调查研究，熟悉项目执行情况。争议评审组专家拥有专业知识，又对项目了解，有利于促进项目业主和承包商的沟通交流，增加彼此之间的信任，及时灵活处理合同执行过程中的纠纷争议，促进合同当事方达成一致，解决项目执行过程中的变更、索赔等问题，大大降低合后期的索赔，减少合同威胁，同时与仲裁、诉讼程序相比，争议评审还节约成本和时间。

争议评审组的成本一般在项目合同成本的0.25%以下，如项目争议事项不大，则花费可低至项目最终建设合同造价的0.05%，这就好比保险一样，花少量的成本就可以大大降低项目潜在的风险。

（二）争议评审组分类

国际商会（International Chamber of Commerce）2015年10月1日修订了专门的争议评审组的规则程序。争议评审组可以是仅起咨询顾问和建议作用的争议评审审查组（Dispute Review Board or DRB），也可以是能够做出对双方有约束力决定的争议评审裁决组（Dispute Adjudication Boad or DAR），还可以是具有双重功能的争议综合评审组（Combined Dispute Board or CDB）。

争议评审审查组给出的争议处理意见，对合同当事方没有约束力，合同当事方可以履行，也可以不履行。要强制履行争议评审审查组的意见，合同当事方需要申请仲裁庭或法院对争议审查组意见的裁决。

争议评审裁决组对纠纷争议出具的评审决定具有约束力，合同当事方必须履行。如果一方当事人认为争议评审裁决组的决定损害了自己的利益，可以将争议评审裁决组的决定提交仲裁庭或法院裁决。但仲裁庭或法院的裁决不执行争议评审裁决组的决定前，合同当事人必须履行争议评审裁决组的决定。

争议综合评审组在一方当事人请求，另一方当事人不反对的情况下，可以出具仅起参考作用的评审意见，也可以出具有执行约束力的决定。如果合同当事人达不成一致，争议综合评审组按照项目合同或评审组成员协议决定其做出的决定是否具有执行力。原则上，争议综合评审组根据违约责任、证据情况以及合同规定出具评审意见或有执行约束力的决定。

合同双方在决定设立争议评审组时应决定评审组为评审审查组，评审裁决组还是评审综合组。

国际商会争议评审组规则规定了详细的争议评审组成员的指定和聘任，争议评审组的评审意见或评审决定的审查及形式。

（三）国内争议评审组规则

北京仲裁委2009年颁布《工程建设争议评审规则》规定：除非合同对评审组人数另有约定，评审组由3名有合同管理和工程实践的专家组成。评审组应当在调查会结束后的14日内做出决定，评审意见对当事人不具有约束力。

中国国际贸易促进委员会/中国国际商会2010年颁布了工程建设争议评审规则（试行）并于2014年11月进行了修订，明确了争议评审组的决定以对合同当事方有约束力为原则，参考意见为例外。

2013年版《工程建设施工合同（示范文本）》中专门规定了争议评审的内容。评审组的组成、报酬、评审组的决定是否对当事人有约束力等内容都可由合同当事方协商确定。

（四）争议评审组组成

争议评审组一般由3名成员组成，其中，最好2名成员为技术专家，第3名成员（首席评审组成员）为工程建设领域有丰富经验的律师。技术专家可以就项目执行过程中的技术问题提供专业意见，更有利于弄清项目的事实，工程建设领域有经验的律师可以根据技术专家的讨论协商情况提供客观的法律支持，这样的争议评审组更有利于客观地弄清事实真相，依照合同适用的法律、国际惯例和合同客观做出评审意见。

合同当事方各选定1名争议评审组成员，第3名成员由双方选定的成员共同指定或双方共同指定。争议评审组也可以向专门机构（如中国国际经济贸易仲裁委员会）申请，有专门机构主席或秘书长指定。简单说，争议评审组成员由合同双方共同指定。

接受指定的争议评审组成员应签署独立、公正的声明。一方在知道评审组成员应回避的合理理由的15天内，可以申请评审组成员进行回避。

合同各方应与争议评审组成员签署服务合同。明确服务报酬（一般为月度固定费用加争议评审时日费或小时费率）、服务时间、合同期限、终止、解除条件、争议解决方式以及争评审组成员保证公正、独立的承诺等。

（五）设立争议评审组的时间

争议评审组具体设立的时间需要从经济角度，根据项目具体情况由合同双方协商确定决定，一般应为在项目开工后或承包商完成动迁后由合同各方合意设立。有些复杂的工程建设总承包项目最好从项目一开始就设立争议评审组，有些简单的工程建设总承包项目，由于项目初期没有太多事情，为节约成本，可以在项目执行一段时间后设立争议评审组。

（六）争议评审组工作机制

争议评审组建立正常的工作机制，定期或不定期会议（也可以通过电话、视频会议形式）、现场考察、听证会等形式掌握项目履行情况。项目执行阶段评审组现场访问至少每季度一次。各方有权提议争议评审组召开临时会议和组织现场考察，但应提前一定合理时间（如5天或7天）通知评审组成员。工程建设总承包项目执行过程中的信息（项目补充协议、合同执行计划、会议纪要、信函、日报表等）应向争议评审组开放。

项目执行过程中方产生了需要澄清、变更或索赔的事实后，合同一方应在一定期限内（如48小时或5天）通知对方并抄送争议评审组，通知中应附相关的证据文件（设计图纸、会议纪要、工作日志、信函、合同执行计划等），预计的索赔数额，建议争议评审组采取的措施等。相对方收到争议评审通知的一定期限（如7天或10天）内，提出答辩意见并附相关支持文件，争议评审组在收到答辩的一定期限（如7天或10天）内组织听证会听取合同各方或相关人士的意见。争议评审组力争协助双方友好解决争议。如果双方不能友好解决，争议评审组应在收到争议评审通知的一定期限（如30天或45天）内做出评审意见。争议评审组按少数服从多数原则决策，如果不能形成多数意见，按首席评审组成员的意见做出。争议评审组有不同意见的成员应将自己的意见发给各方。

如果合同各方在一定期限内（比如7天或10天）没有对争议评审组的意见提出异议，争议评审组的意见可以转为具有约束力的决定。如果合同一方不同意争议评审组的意见，应书面表明其不同意的原因。评审意见可以作为未来仲裁或诉讼的证据。根据双方约定争议评审组也可以直接做出具有约束力的决定。

合同各方在设立争议评审组的时候定义争议评审组的权限，允许争议评审组出具有约束力的评审决定而不是评审意见，合同各方必须执行评审组具有约束力的决定。如果合同一方不履行争议评审组的决定，合同相对方可以向仲裁庭或法院申请执行争议评审组的决定。

参考文献：

[1] 秦卫国.冶炼行业渣罐运输车的管理.世界有色金属，2013（12）