社会规则的本质篇(1)

注册会计师是社会审计的主体。鉴于社会审计行业对保护社会公共利益和维护经济秩序的重要性，我国针对注册会计师资格认定、专业培训和法律责任等制定了一系列法律、法规和规章制度。?《中华人民共和国注册会计师法》是规范社会审计行业的专门法律，对注册会计师的资格认定、培训及其承担的法律责任等都作了明确规定。?

（一）考试认定资格制度?

《注册会计师法》实施以前，我国曾实行注册会计师考试认定资格和考核认定资格“双轨制”。自1994年1月1日起，取消了“双轨制”，实行全国注册会计师统一考试制度。只有参加注册会计师考试成绩合格并符合规定的从业年限等条件，经注册会计师协会报财政部门批准注册，才能取得执业资格。这项制度的确定标志着我国社会审计的发展进入了一个新阶段，有利于培养高素质的专业人才，提高执业水平，促进社会审计事业的发展。?

（二）注册会计师培训?

社会审计是一个知识密集型行业，它要求注册会计师具备复合型的知识结构，较高的专业素质，良好的职业道德和丰富的实践经验。为了适应不断变化的执业环境，会计师事务所和行业协会应该制定注册会计师培训工作计划，重视职业后续教育制度的建设，促使注册会计师及时更新知识、更新观念，开发和掌握新的技术和方法，以便更好地为社会提供专业服务。?

为了加强对注册会计师培训工作的领导，1994年4月成立了由财政部、审计署、国家经贸委、国家体改委、国家教委等部门负责人组成的“全国注册会计师培训工作领导小组”。在全国注册会计师培训工作领导小组统一领导下，中国注册会计师协会组织实施全国培训工作，负责制定培训制度和培训发展规划。各地注册会计师协会和各事务所按照统一领导、分级负责的原则，负责本地区、本事务所的具体培训工作，形成一个以中国注册会计师协会为龙头，地方注册会计师协会为支柱，事务所为基础的全国注册会计师培训工作组织体系。?

（三）注册会计师法律责任?

注册会计师在执业过程中的违约、工作过失和欺诈行为不仅给委托人、投资者和其他利害关系人造成损失，而且还会危害社会公共利益。为了强化注册会计师的职业风险意识，加强对社会审计行业管理，国家颁布一系列法律、法规，规定了注册会计师应承担的法律责任，包括行政责任、民事责任和刑事责任。?

注册会计师在执业过程中，应讲求职业道德，严格遵守国家法律、法规及行业协会制定的职业规范。《注册会计师法》规定，对违法执业的注册会计师由省级以上人民政府财政部门给予警告；情节严重的，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行业务或者吊销注册会计师证书。注册会计师若故意出具虚假的审计报告和验资报告，构成犯罪，依法追究刑事责任。

二、会计师事务所与注册会计师协会?

会计师事务所是指依法设立并承办注册会计师业务的社会中介机构。事务所必须加入注册会计师协会，接受后者的指导、监督和管理。事务所的组织形式主要有两种：合伙事务所和由注册会计师或单位发起设立的有限责任事务所。合伙事务所是由符合规定条件的注册会计师，为共同执业签订书面合伙协议，共同出资设立。注册会计师或单位发起设立的有限责任事务所是由具备条件的注册会计师或单位发起、经过有关部门批准而成立的事务所。发起注册会计师或单位以其出资额对事务所的债务承担民事责任，事务所以其全部资产对其债务承担民事责任。?

注册会计师协会是由注册会计师组成的职业团体，其宗旨是服务、监督、管理和协调。中国注册会计师协会是注册会计师的全国组织，接受财政部的指导、监督和管理，并接受审计署的监督。注册会计师协会的主要职责是：负责办理注册会计师注册、事务所设立有关事宜，监督、管理其执业情况，审批和管理协会会员，拟定注册会计师执业准则、规则以及监督、检查实施情况，组织和推动注册会计师培训工作，组织实施注册会计师全国统一考试，依法办理审批及监督、管理境外事务所和人员在境内开展业务的有关事项，组织业务交流，开展理论研究，协调行业内外部关系、维护会员合法权益，开展国际交流活动，指导地方注册会计师协会工作，办理国家法律、行政法规和国家机关委托或授权的其他有关工作。协会会员有两类：一类是团体会员，即经依法批准设立的事务所。另一类是个人会员，包括：执业注册会计师（执业会员）、非执业注册会计师（非执业会员）和名誉会员。名誉会员为境内、外有关知名人士，经有关方面推荐和协会理事会批准产生。协会的组织机构由会员代表大会、理事会与常务理事会和常设办事机构组成。

三、社会审计管理体制?

社会审计管理体制包括政府行政管理、行业自律管理和会计师事务所自我管理，三个层次融为一体。建立科学、合理、符合我国国情的社会审计管理体制对社会审计行业的发展至关重要。社会审计管理体制的核心是要正确处理政府部门、行业协会和会计师事务所之间的关系，规范各自行为。1998年通过政府机构改革，进一步明确了政府有关部门在指导、监督和管理社会审计行业方面的分工，这有利于社会审计行业的健康发展。?

（一）政府行政管理?

鉴于注册会计师的工作直接关系到社会公共利益，世界各国政府都通过政府行政部门依法进行监管。在我国，政府行政监管体系包括财政、审计、工商行政管理、税务部门和证券监督管理机构。?

1.财政部门。国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府的财政部门依法对社会审计行业进行指导、管理和监督。主要职责是：认定注册会计师执业资格，审批会计师事务所，制定收费标准，颁布执业准则，处罚违法违规执业的注册会计师及其会计师事务所。?　2.审计机关。各级审计机关依法对社会审计工作质量进行监督和检查。通过质量检查，对违法违规执业的注册会计师及其会计师事务所，建议财政部门和行业协会进行处理处罚。?　3.工商行政管理部门。工商行政管理部门依法对申请营业的会计师事务所进行审查，受理工商登记，颁发营业执照，还通过日常监督和工商年检，检查会计师事务所是否合法经营。?

4.税务部门。税务部门依法对批准成立的会计师事务所办理税务登记和进行税收征管。

5.证券监督管理机构。证券监督管理委员会会同财政部门对从事证券业务的注册会计师和会计师事务所的执业资格进行认定和管理，并对核准从事证券业务的注册会计师和会计师事务所进行质量检查。?

（二）行业自律管理?

中国注册会计师协会作为行业协会，依法对社会审计行业进行自律管理。主要职责是：拟定执业准则，制定规范指南和质量检查办法，监督和检查注册会计师和会计师事务所的业务质量，制定后续教育规划和计划，并组织实施，制定同业公平竞争的管理办法，协调会计师事务所之间的业务关系。?

另外，注册会计师协会还根据财政部门的授权和委托，承担一部分行政管理职能。?

（三）会计师事务所自我管理?

加强会计师事务所自我管理，是整个行业管理的基础。会计师事务所实行主任会计师负责制，只有通过制定和执行业务质量、人事、财务等各项内部管理制度，规范从业人员行为，会计师事务所才能提高服务质量，防范职业风险，在激烈的市场竞争中取胜。

四、社会审计职业规范?

我国社会审计职业规范体系是注册会计师在依法承办委托业务过程中，应遵循的专业标准、技术规程和行为准则的总称。主要由独立审计准则、职业道德基本准则、质量控制基本准则和职业后续教育基本准则四个部分组成。?

（一）独立审计准则?

独立审计准则体系由三个层次组成：独立审计的基本准则，独立审计具体准则与独立审计实务公告和执业规范指南。独立审计准则，是社会审计职业规范体系的重要组成部分，是注册会计师依法独立执行审计业务，出具审计报告和发表审计意见的专业标准和技术规范。独立审计准则的性质取决于制定机构、机关的法律地位，体现了独立审计准则的权威性和约束力。独立审计基本准则、独立审计具体准则和实务公告的拟定机构为中国注册会计师协会，批准和机关为政府主管行政机关，而解释权又在中国注册会计师协会，所以，这些准则和公告属于部门规章，具有法律规范和行业自律规范的双重性质。执业规范指南由中国注册会计师协会拟定并公布施行，只具有行业自律规范性质。?

由于上述三个层次独立审计准则的性质不同，因而约束力也有所区别。独立审计基本准则、具体准则与实务公告，是注册会计师执行独立审计业务，出具审计报告的法定要求，各事务所和注册会计师执行注册会计师法规定的审计业务，应当遵照执行。执业规范指南是对注册会计师执行独立审计业务、出具审计报告的具体指导，注册会计师参照执行，可以根据承办委托业务过程中的实际情况，具体应用。?

（二）职业道德基本准则?

职业道德，是指注册会计师职业道德、职业纪律、专业胜任能力及职业责任的总称。职业道德基本准则围绕这些内容从社会道德角度对注册会计师执行业务提出了行业规范。制定职业道德基本准则，有利于规范注册会计师道德行为，提高职业道德水准，维护职业形象。职业道德基本准则规定了一般原则，如恪守独立、客观、公正的原则，在执行审计或其他鉴证业务过程中，应保持形式上和实质上独立的原则、回避制度等等。同时，准则还从专业胜任能力与技术规范、对客户的责任、对同行的责任以及其他责任等方面，对注册会计师以及所在的事务所提出了要求。?

（三）质量控制基本准则?

质量是注册会计师及其所在事务所的生命线。以质量为本，为社会提供专业服务是社会审计行业的立足点。质量控制是指事务所为确保执业质量，符合职业规范要求而制定和运用的控制政策和程序。质量控制基本准则为指导事务所建立和健全质量控制制度确立了基本原则，从全面质量管理和单个项目质量管理两个方面对质量控制政策和程序进行了阐述。?

（四）职业后续教育基本准则?

社会规则的本质篇(2)

民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生>:请记住我站域名/人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。

二、民法的基本原则与理论

民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

三、民法基本理论的性质和任务

社会规则的本质篇(3)

    经济法作为一个独立部门法,应当有其特有的调整原则。在研究经济法基本原则的构成时,首先应对经济法基本原则的概念予以明确。由于经济法成为一个独立部门法较晚,对于其有哪些基本原则学者们众说纷纭,提出了诸多学说,颇为混乱,有必要进行梳理。

    (一)经济法基本原则的概念

    法的原则是法的要素之一,是由法所确立的在其调整一定社会关系时,在一定范围内普遍适用的基本准则。经济法的原则,则是指由经济法所确立,在其调整特定的社会关系时所遵循的准则。法的原则有基本原则和局部性原则之分,经济法的原则同样分为经济法的基本原则和经济法的局部性原则,我们探讨的经济法的基本原则是指涵盖整个经济法部门,该部门所有法律规范从其制定到实施全过程都要贯彻的经济法原则。[1]

    (二)经济法基本原则研究状况评析

    自改革开放以来,学界对于经济法基本原则进行了诸多有益的探索,虽取得了重大进展,但仍未达成基本共识。对已有的研究成果进行梳理,主要有以下几种代表性的观点。

    李昌麒认为经济法基本原则包括资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、经济安全原则以及可持续发展原则。[2]史际春、邓峰认为经济法基本原则包括平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利相统一原则。[3]顾功耘认为经济法基本原则包括效率优先兼顾公平原则、经济民主原则、经济公正原则、经济安全原则。漆多俊认为经济法基本原则是注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平原则。[4]邱本认为经济法基本原则包括市场竞争原则和宏观调控原则。单飞跃认为经济法基本原则包括促进市场效率原则、政府经济行为正当原则、社会公平原则以及经济安全原则。刘水林认为经济法基本原则包括资源配置的帕累托有效原则和交叉公平原则。[5]鲁篱认为经济法基本原则包括适当干预原则和合理竞争原则。[6]程宝山认为经济法基本原则包括社会本位原则和效率优先、兼顾公平原则。

    上述各种代表性的观点都有其可取之处,极大的丰富了经济法基本原则的研究,但仍存在着一些问题。第一,有的学说将非法律原则表述为经济法基本原则。如资源配置的帕累托最优原则,资源优化配置原则,效率优先、兼顾公平原则等,这些都是经济学的概念,并未反映权利义务关系的要求或特点。第二,有的学说将法律的一般性原则表述为经济法的基本原则。如公平原则、责权利相统一原则。公平原则不仅是经济法的基本原则,也是其他部门法都应遵循的基本原则,将其作为经济法基本原则无法体现经济法的特性。第三,有的学说把其他部门法的基本原则当作经济法的基本原则。如社会本位原则,社会本位原则是以解决就业、社会保障等问题为目标的社会法的基本原则,将其挪用为经济法的基本原则并不恰当。第四,有的学说将经济法部门法的原则机械组合为经济法的基本原则。如市场竞争原则和宏观调控原则,这分别是市场竞争法和宏观调控法的基本原则,反映不出整个经济法体系的特征。第五,有的学说将经济法的价值、理念作为经济法基本原则。如经济公平、经济民主、经济效益原则等。民主、公平、效率均属于法的价值,法的原则应当体现法的价值,但并不等同于法的价值,因此不宜将经济法的价值理念照搬为基本原则。

    二、经济法基本原则的确定标准

    在提炼经济法基本原则时必须遵循一定的标准,否则基本原则的确立就会形成上述混乱的状态,失去其应有的本原性和准则性。总体来讲,作为经济法的基本原则,既要具备一般法律原则的规范性,又要反映经济法的本质属性。具体而言,应当有以下几条标准。

    法律规范性标准。所谓法律规范性标准,主要是针对当前一些学说把经济学中的基本概念、原理照搬为经济法基本原则的现象而提出。法的原则作为法的三大要素之一,本质上是法律规范,是法言法语。作为经济法的基本原则也应如此,即首先必须先具备法的规范性,然后再反映其调整经济领域的立法特性。

    高度抽象性标准。经济法的基本原则必须要有一定的高度性,要在经济法的体系中起到一种提纲挈领的作用。法的基本原则往往体现着一个部门法的基本的精神、价值与本质,它不同于一般的法律规则,而是具有一定的概括性与抽象性,作为经济法的基本原则,应该具有一定的高度。

    特定性标准,即经济法的基本原则应体现经济法本质,经济法本质上是国家干预经济之法,经济法基本原则的确立,要能够从理论上强调经济法的这一本质属性。这一方面表明经济法的基本原则只适用于经济法,另一方面也表明其他部门法的基本原则也不适用于经济法。

    普遍性标准,即经济法的基本原则应符合经济法调整对象。与一般的经济法的法律条文不同,经济法的基本原则应该具有一定的普遍适用性。一方面,经济法的基本原则要贯彻在经济法的立法、执法、司法、守法的整个动态的过程中,而不能仅仅适用于某一个环节;另一方面,经济法基本原则普遍适用于经济法的整个领域,涵盖了经济法总论、宏观调控法及市场规制法等部门法。

    价值性与指导性标准,即经济法的基本原则应有指导性的价值,这可以说是经济法基本原则必须遵循的价值性标准。一方面,由于经济法的基本原则反映着经济法的基本精神、价值和理念,因此,经济法基本原则成了经济法规则和价值的交汇点,它体现着经济法对于经济法主体的作用意义;另一方面,作为对经济法的一种理论的抽象,经济法的基本原则是经济法的最高规则,从法院适用法律的角度看,它是能够克服经济法作为成文法的局限性的弹性规定,对法院适用法律起到指导作用。

    三、经济法基本原则的构成

    根据上述标准,笔者认为经济法基本原则应由维护社会整体经济效益原则、国家适度干预原则及经济法主体利益协调原则构成。

    (一)维护社会整体经济效益

    经济法是一种能够兼顾各方利益的平衡协调的新制度,经济法旗帜鲜明地以维护社会利益为己任,即所谓的“社会本位”。同时,鉴于经济法是国家干预经济之法,经济法对于社会利益的维护主要是指社会的经济效益,而对于其他社会利益的维护则由社会法等其他法的部门承担。

    正因为经济法以维护社会整体经济效益为根本任务,才使得经济法区别于以国家利益为主导的行政法和以当事人利益为主导的民商法。随着经济的发展,市场主体法律形态不断创新,资本、信息、抗风险能力在市场主体间分配不均衡,出现了垄断、低价倾销、不正当竞争等市场行为,对于经济领域中的这些问题仅靠民商法中的权利义务机制、平等自愿原则或者侵权、违约责任等手段来解决,有时是无能为力的。在私法的保护显现出不足和软弱的情况下,就需要公法的介入,从经济发展的全局出发,为了维护社会整体的经济效益,在市场主体间进行权利义务的再平衡。

    (二)国家适度干预原则

    经济法本质上即为国家干预经济之法,国家适度干预原则既强调国家应对进行干预,又强调国家的干预应当适度。国家的适度干预是维护社会整体经济效益以及实现经济法主体利益协调的方法和手段,国家适度干预包含以下两点。

    首先,适度干预应当合法。任何类型的国家干预必须在主体、内容以及程序方面具有法律依据,具体来讲,合法干预的内容包括:干预主体合法,即干预主体必须是法定的,除此之外,任何国家机关和社会组织不得为国家干预行为;干预行为合法,即干预主体必须依据宪法、法律规定或者授权为国家干预行为,不得与法律相抵触,干预主体不得为自己或者特定机构创设无法律依据之干预行为;干预程序合法,即国家干预行为必须符合程序法规范的要求,使干预行为具有程序性,它是正确行使干预行为的根本保证。

    其次,适度干预应当合理。所谓合理干预,是指国家干预行为必须尊重市场经济规律,凡是市场自身能够调节的就无需进行干预,否则,必然会破坏市场经济的基础性作用。这是在合法干预基础上更进一步的要求。合理干预主要包括干预范围合理以及干预力度合理。干预范围合理是指国家干预的范围不应超出市场失灵的领域,包括信息失灵、垄断、外部性、公共产品供应等问题。干预力度是决定干预绩效的关键,力度不足必然导致预期的干预效果无法达到,力度过大则会影响市场机制的正常运转,这就需要政府根据市场失灵的程度,从维护社会整体经济效益的角度出发,权衡考量。

    (三)经济法主体利益协调原则

    由于社会经济总体由全部经济主体即企业和个人构成,维护社会经济总体效益必须注重维护而不是妨害广大经济主体的利益,否则维护社会总体效益便是一句空话。但是二者之间毕竟存在着矛盾冲突,因此经济法的基本原则需要起到一种“衡平”的作用,在社会总体经济效益和经济法主体利益之间、在不同经济法主体利益之间进行衡平,以最终实现经济法主体利益的协调。因此,经济法主体利益协调原则的基本精神是,经济法主体的依法作为或不作为对于经济社会的发展作出了贡献,就应依法获得相应的利益,即在增量利益的总和之中占有一个相对合理的比例,以实现经济法主体之间、经济法主体与社会总体之间利益关系的配合适宜。[7]

社会规则的本质篇(4)

【关键词】共建共享 和谐秩序 科学发展 全体更富

【中图分类号】F042 【文献标识码】A

近年来，“成果共享”或“成果分享”问题引起党和政府以及很多学者的重视。党的十六届六中全会指出，社会主义社会要“共同建设、共同享有”。党的十报告多处指出，“发展成果由人民共享”要“把共同建设、共同享有和谐社会贯穿于和谐社会建设的全过程，真正做到在共建中共享，在共享中共建”。该思想的核心要义在于，要求将共同参与、共同建设、共同享有、共同富裕与构建和谐社会有机统一起来，笔者将这一思想概括表述为“共建共享与和谐的有机统一理论”，简称为“有机统一理论”。这一理论是党和全国人民探索建设一个什么样的社会主义、如何建设这样的社会主义重大问题的高度理论抽象和总结，从严肃的学术研究视角对这一理论进行解释和发展是有意义的。

首先，共建共享的目标是共同富裕或者全体社会成员更加富裕。与单纯的富裕目标不同的是，我们明确提出的是“共同富裕”，准确来讲，即不断的共同更加富裕，这个过程也是共同参与、共同建设和共同享有的过程。其次，共建共享的一个重要保障是和谐的秩序。和谐在本质上是一种社会秩序。社会主义社会建设追求的秩序则是一种和谐的秩序。第三，共建共享的方法和手段是科学发展。科学的发展就是“在共建中共享，在共享中共建”的发展，只有实现共建共享才能实现全面协调可持续发展。我们可以将共同参与、共同建设、共同享有和共同富裕的相互关系总结为“一体”、“两翼”、“一目标”的“有机统一理论”。该理论内在地蕴含了社会主义建设目标和手段的有机统一思想。共建共享在“有机统一理论”中居于基础地位，本文的主要内容即是通过以共建共享对和谐秩序和科学发展的影响为基础，而对该理论进行深入阐述。

共建共享与“秩序”之翼

“有机统一理论”中的“和谐”作为一种秩序，本质上是指社会成员行为之间的相对均衡、相对稳定与相对协调的状态。如果所有的社会成员利益等完全同质，或者将不同质的社会成员抽象为利益等完全一致的“人”，和谐秩序的讨论也就失去了意义，因为这种抽象本身就意味着和谐。所以，研究秩序与和谐的前提在于承认具有不同利益结构的不同社会个体的存在。这也意味着单一社会个体形不成秩序与和谐，秩序与和谐必须讨论整个不同社会成员之间的相互影响。“共同参与、共同建设和共同富裕”中的“共”强调的正是整个社会中不同质社会成员的“共”，所以，共建共享不但为秩序和谐提供了基础，而且也对秩序和谐提出了要求。

因此，在理解“共”的主体即“人民群众”时，应该将之理解为由具有不同利益结构、理性水平和行为倾向的众多社会个体构成结构性概念。同时，人类是群居生物，人类出生以后必然处于某种社会关系中，必然生活在某个或某些方面具有某种共同理念、共同价值、共同追求和共同利益的共同体中。人类社会中存在着数量众多的具有不同称呼和涵义、可能在某些方面相互交叉的各类利益共同体：个体、家庭、企业、学校、军队等;集体、集团、群体、阶级、阶层、党派等;政府、机关、组织、农村、城镇等。“有机统一”理论中强调共，就是这些具有不同利益、不同势力、不同权力的社会主体的共。“共”字的基本涵义就是各安其位、各尽其才、各得其获，同时又使各个阶层个体都有生存并且向上流动的希望和途径。这就是一种社会和谐的良好秩序状态。但不同阶层安何位、尽何能、得何获，社会个体如何保障生存并向上流动，也就是如何形成秩序和谐，却需要规则的调节。

规则是用于激励、约束、引导和协调不同社会个体的行为的，而规则本身则是一个由多个子规则组成的复杂规则层次系统。社会规则总体上包括非正式规则和正式规则。非正式规则包括个体习惯、群体习俗、硬性惯例等，各非正式规则之间要求保持结构合理与兼容;正式规则包括宪法、法律、行政法规、条例、部门规定、地方规定、政府政策等，各正式规则之间要求结构合理和相互兼容，而不能相互冲突。从资源配置角度来看，规则还可以分计划经济规则和市场经济规则。规则调节行为可以形成良好的秩序，也可以形成混乱的秩序，和谐秩序要求规则结构必须是合理的。具有合理结构的规则体系调节众多具有不同利益的社会个体“共”的行为，才能形成和谐的社会秩序。目前，我国微观上出现人与人之间缺乏安全感、公众与企业矛盾突出、公众与政府关系紧张等现象，中观上出现不同地区经济发展失衡、产业结构优化艰难、城乡经济社会发展差距扩大等现象，宏观上出现社会事业发展落后、社会环境污染严重、社会资源浪费严重、经济增长方式转变困难等“中国式失衡”问题①，这些社会秩序不和谐的背后是各类社会个体行为激励和约束的失控，即社会规则结构存在问题。

规则体系内部的冲突，首先表现为非正式规则与正式规则的冲突。比如计划经济强调下级对上级的服从。而市场经济条件下的资源配置强调等价交换。其次，是法则与其他正式规则的冲突。如我国宪法明确规定国家的一切权力属于人民，但我国公民对政府政策的参与权、知情权、监督权较为缺乏。再次，一般法律法规之间的冲突。如我国《土地承包法》、《土地承包经营权流转管理办法》、《物权法》等法律之间就存在一定的冲突。第四，政府政策与其他正式规则之间及政策内部也存在冲突。第五，我国是一个典型的由传统集中管理的计划经济体制向现代分散决策的市场经济体制转型的转轨国家，因此，计划经济体制规则与市场经济体制规则的冲突在我国十分普遍。规则结构的矛盾、冲突、断层等不协调问题会导致主体行为失去约束，并对社会主体行为产生错误激励。规则结构的冲突为不同社会主体在同一事件中适用不同的规则提供了基础和可能。与政府密切相联系的强势利益集团，可以利用自身的强势地位选择适用那些对自己利益最大化的规则，而那些处于弱势地位的弱势群体，只能被动接受对自己而言并不是利益最大的规则。社会和谐秩序形成的前提是规则本身具有普适性、公平性并为大多数社会群体所接受。而强势群体与弱势群体在规则适用上的不公平性，必然导致双方行为冲突和矛盾，社会秩序和谐就无从谈起。

共建共享与“发展”之翼

党的十七大报告指出，科学发展观第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续性，根本方法是统筹兼顾。其中发展主要是指经济发展：科学发展观指导下的物质财富创造，即科学的经济增长。这要求实现有机统一理论要求的参、建、享和富。以人为本中的人是指社会中具有不同利益结构的全体社会成员，特别是包括了社会各弱势群体和普通人民群众，以他们的利益和发展为本，要求实现有机统一理论要求的“共”。统筹兼顾、全面协调和可持续性要求的是社会主义建设中各不同领域、不同层次、不同区域、不同阶层发展的统筹兼顾和全面协调，因此，要求实现有机统一理论中的有机统一。由此可见，科学发展观内在的要求实现共建共享，而共建共享的实现也要求坚持科学发展观。

保障包括弱势群体在内的社会各阶层人民群众共参、共建、共享和共富的权利，对通过正式的制度安排确定下来，对于提高各阶层、各群体社会个体建设社会主义的积极性具有重要的意义，也是实现科学发展的前提和基础。学者周其仁指出，正式制度对原来就属于并且其最终效果实际掌握在个人身上的个体私人资产的保护，可以真正的激发社会个体的创造力和能动性，从而有利于实现真正的科学发展。②我国宪法规定公民“具有通过各种途径和渠道管理国家、政治、经济、文化和社会事务的权力”。我国实行人民代表大会制度、共产党领导的政治协商制度、生产资料公有制和集体所有制及多种所有制共存的所有制度、多种分配方式共存的分配制度。这些基本的政治制度和经济制度，特别是生产资料所有制和分配制度，对于保证我国公民共参、共建、共享和共富的权利具有决定性意义，也是坚持科学发展观的必然要求。但是在我国社会主义建设实践中，许多社会成员的这种权利并没有得到保障。占我国人口大多数的社会弱势群体在共同建设、共同享有、共同富裕方面的权利没有得到保障，使社会财富和发展成果向少数社会强势群体集中，在需求方面导致国民收入分配失衡和成果共享不均。

有机统一理论要求的共参、共建、共享、共富权利得不到实现，将会直接影响科学发展的实现。一是，如果没有共建共享的实现，经济增长质量是低下的，会导致增长与发展的脱节，经济增长就不是科学发展;没有成果共享的实现将会直接影响劳动效率的提高，进而影响经济增长;成果共享不公将导致贫富分化，影响社会个体的创造财富的积极性，进而制约可持续发展的实现;成果共享不公会通过影响需求结构从而影响我国产业结构升级，进而导致我国经济增长方式转变困难③。二是，如果共建共享无法实现，还将对我国总需求产生重大影响。成果共享不公会导致贫富差距过大，严重时会造成贫富两极分化，这都会造成国内消费需求不足从而影响经济增长④。所以，共建共享要求实现科学发展，反过来，如果科学发展没有实现，共建共享也只能成为空谈。我国近年来出现了很多非科学发展问题，针对这些问题，我国众多学者提出了各种各样的解决思路和发展方案，如研究比较热的可持续、包容性、共享型、益贫式和集约型增长等。而要实现这些发展策略从深层次上都离不开共参、共建、共享、共富的实现，否则单纯从技术层面来强调科学发展而不解决深层问题，科学发展将难以实现。

理论的有机统一性

有机统一理论包括四个基本要素：共建共享、秩序和谐、科学发展、全体更富。其中，全体社会成员特别是弱势群体应该与强势群体都能够实现更加富裕，并且最终实现共同的更加富裕是社会主义建设与发展的最终目标，这是有机统一理论的目标。科学发展是指为了实现全体社会成员更加富裕的目标，发展的方式要求全面、协调、可持续，并且发展过程要求以人为本，这是有机统一理论的“翼”。秩序和谐是指包括强势群体和弱势群体在内的全体社会个体行为和谐以及社会各领域发展之间的和谐，从而形成一种协调、稳定、良好的社会秩序，这也是有机统一理论的“翼”。而共建共享是对有机统一理论中共同参与、共同建设、共同享有和共同富裕的简称，是有机统一理论的“体”。理论中的有机统一讲的是以上这些因素之间的有机统一，可以简单称为“一体”、“两翼”、“一目标”以及“体”内各要素之间的有机统一。在中央各类相关文件政策和学者们的有关研究中，多侧重于说明共建与共享的关系，一般认为共建是共享的前提、途径、手段和基础，则共享则是共建的结果、目标和动力，要求在共建中共享、在共享中共建。关于共建、共享和和谐三者的关系，一般认为社会主义社会要求和谐与共建共享等。笔者认为从严肃的论研究角度来说，这些表述或者研究缺乏一定的深度、广度和系统性。

首先，可以分析理论之“体”内部各要素之间的有机统一。为了更好的分析，我们在共参、共建、共享、和谐有机统一的基础之上，再向前推理加上几个规则属性的维度。可在原有框架内加入决、参、权、法、宪、德六维。对由德到参，最后到富，这些概念本身属性就知，必然不只是某一或少数社会的行为属性和结果，所以，在这些概念之前要加一个“共”字。如此以来，就形成了从共德、共参至共富的系列分析维度，所谓有机统一则包括所有这些分析维度的有机统一，称为广义的共建、共享、和谐有机统一理论，简称广义有机统一理论，它包括四个方面：第一，是从德到富一系列分析维度有相互关系是有机统一的;第二，是共与德至富的逻辑关系是有机统一的;第三，是从共德、共参到共富之间的逻辑关系是有机统一的。第四，是指共建共享、和谐秩序、科学发展、全体更富五个因素之间是有机统一的。

其次，还应该以“共”字作为核心来分析有机统一理论的有机统一性。首先要回答的问题是“共”的主体问题，它包括各个组织、党派、阶层、集团、群体。由于弱势群体在共的主体中处于越来越低的地位，而且弱势群体在我国公民中占有相当大的比例，所以目前强调“共”，更多的强调弱势群体的“共”。其次回答的是何为“共”。要求“共”并不是一拥而上，“共”讲的是同、均和等，“共”要求良好秩序，其本质是和而不同即和谐。就其内涵上来讲，“共”讲究各安其位、各尽其能、各得其获。从这个角度来看，“共”是讲究效率与公平，各尽其能要求的是效率，各得其获要求的是公平，而各安其位实质上是一种资源的配置过程，资源配置手段包括集中计划权威配置和分散自主市场配置，不管哪种配置手段，都要求效率与公平。第三个问题是如何“共”。如何实现和谐的“共”？这需要结构合理的各层次规则的调节。第四个问题是共什么。“共”的内容可以分为两类，一类是“共”改即共同参与改革，第二类是“共”建即共同参与建设。共改是规则形成层次的共同参与，共建是在规则指导下具体建设实践层次的共同参与。所以，“共”的内容可以分为：文化建设、法治建设、政治建设、经济建设、生态建设、社会建设。第五个问题是“共”的结果是什么。“共”的结果就是体现在文化、法治、经济、生态、社会等各方面的发展上，表现为社会成员拥有更多更好的精神粮食、合法权利、物质财富、生态环境和社会环境。最后，由于富、建此类要素本身并非绝对，而是一个动态变化的概念，所以，理论中的有机统一是指动态有机统一理论。

最后，应该将“一体”、“两翼”、“一目标”结合起来研究有机统一理论的有机统一性。社会主义建设目标即是有机统一理论中所强调的：实现全体社会成员的更加富有，此目标实际需要科学的建设、实践、改革和发展即科学发展。科学发展要求实现社会秩序的稳定、均衡、协调即和谐，和谐的社会秩序要求保障结构合理的规则的实现。实质上共建共享不但通过规则影响和谐秩序和科学发展，而且也会直接对和谐秩序和科学发展产生影响，在某种意义上，共建共享本身也就意味着秩序和谐和科学发展。

（作者分别为中国地质大学（武汉）马克思主义学院思想政治教育专业博士研究生，中国地质大学（武汉）教授、博士生导师）

【注释】

①李炳炎：“构建中国特色社会主义分享经济制度的探索”，《当代经济研究》，2012年第7期，第26～34页。

②周其仁：《产权与制度变迁―中国改革的经验研究》，北京：社会科学文献出版社，2002年。

③张贤明，文宏：“改革发展成果共享实现机制的理念定位”，《理论月刊》，2009年第7期，第5～10页。

社会规则的本质篇(5)

一、关于经济法的价值

法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、效益、自由和秩序要求。经济法的价值也在于实现这些目标，并在实现的同时更为具体地体现经济法部门的特征。其内容为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐，它们在本质上是统一的，但又表现为不同的方面。

（一）实质正义

法的根本目的在于正义的实现，经济法也不例外，而正义有形式正义和实质正义之分。形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待；实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。民法所追求和体现的是形式正义，经济法所追求和体现的则是实质正义。

经济法的实质正义，正是要求根据特定时期的特定条件来确定它的任务，以实现最大多数人的幸福、利益和发展。这种情况在经济法的规范和调整中不胜枚举。譬如在经济责任制当中，一方面和在传统部门法的体系中一样，行为人违反义务要引起国家暨法的否定性评价；另一方面，它体现为一种积极的角色责任，强调特定的身份、职务所具有的权利（力）和义务、职责。

实质正义体现了马克思主义的价值观、正义观和历史观。它摈弃了试图用“自然法”来建立永恒不变的法律和正义、类似数学的法部门的理念，而是根据社会发展的内在要求和（多数）人的实在需要，来确定法的规范及其适用。由此亦决定了经济法的社会本位性质。

实质正义还体现为法律调整手段的丰富性和多样化。形式正义的法追求法的普遍性调整，不断在法律规则及其实施标准中寻求平衡点，社会的发展迫使其不得不形成种种特例。这种矛盾扎根于形式主义的正义观中。而实质正义的出现，使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，执法者不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也针对个别情况、个别主体、个别案情作特殊调整，体现了实质正义要求法及其调整所具有的能动作用、灵活性和适应能力。在经济法和社会化条件下出现的诸多其他法律部门中，特殊性法律调整扮演着极为重要的作用，使得法律行为包括合同不断获得直接国家意志性，越来越具有实现特定公共目的之意义。

实质正义的法律调整手段之多样化，更表现为经济法为了纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段。就形式正义的法而言，只要实现平等对待就足够了。经济法的实质正义则不同，形式主义的平等对待和针对各种主体设定形式主义的具体标准均可能违背其要求，因而它可能要采取对于特定主体而言在形式上、表现上不公正但求达到结果和实质公正的措施。这种措施或手段既可以是法律规定对于不同的主体有所倾斜，或者规定得模糊、不具体，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体的法律规范时进行自由裁量。在经济法中，从有关经济管理、经济活动到维护公平竞争的规范和制度，无不要求主体的行为既符合法律规范本身的规定，而且其行为结果也不违背该规范的内在精神和合理预期，合乎实质正义之价值。

需要指出的是，实质正义尽管是相对于形式正义而言的，但是它和形式正义并非是相悖的。实质正义同样包含着形式正义对于相同情况作出相同法律调整的要求。它是在形式正义的基础上发展起来的，是对形式正义的一种扬弃，而不是简单地走向反面和极端化。

（二）社会效益

直接追求社会效益应为经济法价值观的独到之处，其他法律部门或者不追求宏观社会效益，或者是在追求实质正义之终极目标的法体系中通过形式主义的调整间接地实现社会效益。

效益作为法的价值，从根本上说是正义观的一种体现。在实质正义的观念中，当然包含着效益观念，没有公平的效益在任何时代、任何国家都是不存在的，反之亦然。经济法以高于民商法的姿态来调整经济生活，追求实质正义，当然要将社会及其经济效益作为自己价值观的重要体现。

经济法的效益观是一种社会效益观。社会效益相对于经济效益而言，其内涵更为深刻和广泛。效益确是通过成本—收益分析反映出来的，而经济法的效益观所追求的社会效益，在于它不是一般而言的经济成果最大化，同时更是宏观经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文和自然环境、人的自由和自身价值等诸多因素的优化和发展，微观和经济的成果只是社会效益的组成部分之一。

经济法的实质正义价值观及其以社会为本位，决定了它不能只强调经济的、局部的效益，而应该是“实现经济效益与社会效益统一的法。”

从根本上说，实质正义本身包含了对于效益的要求。但在特定的情况下，如果公平和效益发生冲突，则仍然有一个利益分配和实质正义的实现问题。在这种情况下，我们认为，经济法之内在要求和宗旨，不容许任何有损社会利益和优良道德的效益之存在，宏观经济效益和社会公共道德、秩序应当优先于局部或个别之效益，长远利益应当优先于一时之效益，实质正义之效益应当优先于形式上正义而实质上非正义之效益，互利或不损人之效益则优先于损人利己或损人不利己之效益。

（三）经济自由与经济秩序的统一

自由和秩序是一对与生俱来的矛盾。自始就将公法与私法融为一体的经济法，天然要以经济自由与经济秩序的统一、和谐作为其价值追求的目标。

经济法对于经济自由和经济秩序之统一性的实现，在于经济法是一种将代表“公”的国家意志渗入经济关系之法律制度化的产物。这种制度，既是一种规则体系，又是比任何其他法的部门更为强烈的经济和法的实践。

现代经济法是保障和实现经济自由的法律手段，经济自由是其出发点和归宿，它应当为了自由而干预、限制，而不是通过干预而限制乃至扼杀经济自由。由此决定了经济法调整具有促进、协调、组织、参与、引导和市场操作等丰富而深刻的内涵，远非简单的行政干预，所以我们不能苟同所谓“干预经济”或“干预政府”的提法。对于走向市场经济的中国而言，理性地把握好经济自由与经济秩序之平衡度，具有重要的现实意义和理论价值，克服政府经济管理中非理性之任意，消除任何主体在市场活动中对自由之不当限制或无度妄为，都有赖于经济法暨竞争法的科学制定和实施。

二、经济法的基本原则

法律原则是法律价值的具体体现，同时又是构造法律规范体系之根本所在，它可以弥补在其自身逻辑演绎中经常发生的法律适用脱离法律原初目标的弊端，给执法者的自由裁量权以合理、合法的依据和限制。法律原则也是一个法律部门存在之根本。任何法律部门如果不能通过归纳和演绎，恰当地总结出若干法律原则，而只依赖于某种价值取向，则难以构造出一套相对严格、周密的理论和相应的实在法体系。正是基于某种原则，不同的规范和制度才得以有机地统一于某个法律部门，按照一定的宗旨贯穿、联系起来。民法和经济法均如此。

法律原则有一般原则与特有原则之分。经济法的发展，是它与其他法律部门及相关法学、经济和经济学、管理学、行政学、社会学等交互作用的结果。不同时期社会经济发展的实际和各种学说，深刻地影响着经济法的历史和现实面貌。经济法从中吸收养分，不断得到充实，因而相关的、更高级的一些原则也会出现在经济法中，为经济法所遵循和援引，这也就成为一般经济法原则。同时，经济法又具有自身特有的原则。从狭义上理解，这才是经济法的基本原则。

经济法基本原则是经济法的灵魂和建构经济法体系的依据，是经济法宗旨的具体体现，是经济法的规范和法律文件所应贯彻的指导性准则。确定经济法基本原则的内容，应当坚持的标准和方法：（1）经济法基本原则应当具有法律规范的特性，属于法的原则性规范，而不应当将超出法范畴的原则，如资源优化配置、宏观和微观搞活相统一等作为经济法的原则。（2）经济法基本原则不应与经济法的宗旨或特性相混同。诸如公平和效益相统一、经济效益与经济增长相统一、国家干预、社会本位等，均属经济法的价值、宗旨、特征等范畴，不能作为法的规范存在，故而不宜作为经济法的基本原则。（3）经济法基本原则应是经济法特有的原则，而非经济法和其他法律部门共同遵循的原则或者照搬其他法律部门的原则规范。（4）经济法基本原则应当是贯穿于整个经济法的准则，对整个经济法体系具有指导和纲领作用，因而不应将某些经济法制度的原则作为经济法基本原则。

综上，根据经济法的历史和现状，笔者认为，我国经济法的基本原则有下述三项：

第一，平衡协调原则。这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普遍原则，是不同社会经济制度之经济法所共同遵循的一项主导性原则。作为现代新兴法律部门，经济法对于整个经济生活的调整，不再是国家—私人极端对立之下维护任何一方利益的工具，也不仅是私人组织扩大之后的一种国家单纯用以矫正社会不公、保护经济弱者的手段。在社会化条件下，经济法以兼容并蓄之精神，在调整中处以平衡协调当先，竭力促使私人与私人、私人与国家的合作，在我国社会主义制度下并按社会化之内在要求促进公有制及其经济关系和整个社会经济关系的协调发展。

现代经济法为消弭个体无度追求私人利益所生流弊，以组织协调、平衡发展、公有精神之追求为己任。平衡协调原则作为经济法之社会本位的体现和基本要求，无论在宏观抑或微观领域的调整中均发挥着基本指导准则的作用。在国人的社会自治能力差、团队及友爱精神不如人家的条件下，国家的积极调控、组织协调作用就更显得不可缺少。

所谓平衡协调原则，是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。

平衡协调是一种价值体现，作为以平衡协调为基本原则的法律规范体系，经济法追求经济自由与经济秩序的统一、社会效益与经济效益的统一、实质公平与社会效益的统一、经济民主与经济集中的统一、看得见的手与看不见的手的统一，国家调控与市场资源配置的统一等等。为了实现这些矛盾统一，经济法兼顾公与私——既要保持整个社会范围内的经济秩序，实现整体社会效益的增加和国家对于经济生活的意志，又要保证民法中意思自治的纯洁性。由于社会化程度的不断加深，许多原先为当事人意思自治的领域直接渗透进了国家意志，私法的原则和精神不断侵蚀，民事法律行为的形式性不断加强，强行性规范不断增加，这已经成为现代民法的一个两难困境。既然是两难之悖论，则试图在民法范围内或者通过改造传统民法的方法来加以解决就是不现实、不可能的，也是违背私法的私人自治或当事人意思自治之精髓的。尽管通说认为现代民法已是一种社会本位的法，但是我们认为民法的社会本位不过是意思表示的一种外在化趋势，其发展恰是一个自身否定的过程；经济法的社会本位则是内在的，它立足于组织以及国家和社会的新发展，实现国家、社会和个人利益之内在平衡协调。因此，只有通过经济法的平衡协调，方可创造并维护一个令自由市场机制和民法得以发挥作用的外部环境。有学者认为，现代民法仍应当是权利本位而不是社会本位的，这种看法用于诠释民法本身至少还是实事求是的。在中国这样一个缺乏民法传统和私人财产权不发达的国家，维护民法及其意思自治的存在和发展有着重要意义，然而离开了经济法的民法，只能是脱离实际生活和无法实现其价值目标的“绣花枕头”。

需要指出的是，平衡协调原则作为一种法律规范，在多数情况下未必于具体的经济法律关系和经济执法中直接适用，而是作为经济管理、经济执法暨司法所遵循的一项理念或宏观标准。经济管理、执法暨司法机关应当从社会利益出发，在其履行职责时仔细权衡利弊，乃至听取专业团体和有关各界的意见，而不是机械地理解、适用法律而作出有违实质正义和社会利益之决断，但是也不能随意或滥引此项原则，以免造成管理和司法的混乱。

第二，维护公平竞争原则。这是经济法反映社会化市场经济之内在要求和理念的一项核心的、基础性的原则。其要求不仅直接体现在竞争法——反垄断法和反不正当竞争法中，而且在经济的各项制度诸如发展计划、产业政策、财政税收、金融外汇、企业组织、经济合同等制度中都有体现。

维护公平竞争原则和制度的出现，是通过国家的“有形之手”来纠正市场之“看不见的手”所导致的弊端，同时又力求使“看不见的手”在最大范围内、最高程度上发挥作用的产物。以自由竞争和自由市场排斥政府对市场的管理、调控或“裁判”；或者以计划、管理、调控等为名，行干预、管制之实而抑制乃至否定市场的机制和作用，凡此理念和做法，均与维护公平竞争原则相悖，最终都不免遭受客观规律的惩罚。

在此原则中，我们对公平竞争加上“维护”之修饰，表明经济法和国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表示经济法之公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求。譬如民法的公平原则，它要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等；而经济法从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，不妨可以通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的自由公平竞争。如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处，微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件，就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完成后微软会独霸全美之个人财务软件市场，执意向法院。同时，“维护”公平竞争也表达了政府在这方面的积极性义务，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。维护公平竞争原则还体现出经济法规范的强行性，表明政府在追求市场机制和自由竞争时的政策性的强制性。

第三，责权利相统一原则。这是指在经济法律关系中各管理主体和公有制主导之经济活动主体所附的权利（力）、利益、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。在社会主义市场经济或以公有制为主导的市场经济条件下，这是作为经济法灵魂的一项根本性原则。

在公有制条件下，各种公有主体和作为拟制体的国家不能像私人那样自动地追求利润最大化，因此存在着种种非人格化的行为，容易造成普遍的经营管理不当或不善，需要根据责权利相统一原则来对公有主体及其成员的权利（力）、义务和职责加以科学的设置。公有制主体由众多成员组成，如果没有责权利一致之角色定位、适当的权益配置和制约，公有制就根本无法维系和运作。在市场经济条件下，摈弃行政型、家长式的经济体制，每个具体公有主体都要面向市场，发挥主观能动性，积极应变，从事管理及市场经济活动，为此需要在经济法的各项制度中贯彻责权利相统一原则，将这种要求落实为众多单个人的协调一致行为，建立一种确保所设置的各种公有主体角色不易错位之内在机制。公有制财产关系的这种特性和要求，对全社会和整个经济关系造成辐射，使得公有财产的投资经营和宏观、微观之经济管理浑然一体，呼唤着责权利相统一原则贯穿于经济法的各项制度，以此为基点而确立我国的现代经济法治。

责权利相统一原则中的责任具有不同的层次：首先，它是一种角色责任，表明了经济法律关系对于特定角色的权利（力）义务要求。在组织中的不同角色，决定了主体在经济法律关系中承受的权利（力）、义务和利益。哈特指出，责任应当至少包括：（1）角色责任；（2）因果责任；（3）应负责任；（4）能力责任。现代法和法学，要求责任首先是一种角色责任，“在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或职务，即归于一定角色”。我国社会主义经济法之责权利相统一原则，正是这种要求的典型体现。其次，责任表明在主体违反义务时引起法律和国家对其的否定性评价，它是义务和制裁的联结点，执法暨司法者通过责任来确定相应的法律制裁。由此表达出在社会主义公有制条件下依法治理经济暨公有财产关系的要求。

权指的是权利和权力。在经济法中，权利（力）和义务一般而言具有一体性，只有区分不同的情形才能将其区分开来。譬如在经济合同中，代表政府订立合同，所拥有的权利对于国家而言也是一种义务，他（她、它）应当也只能为国家谋求利益最大化，以最大的善意代表国家的意志和利益；经济管理主体在实施管理行为时同样如此。责权利相统一原则要求权责相当，不能失衡、畸轻畸重，以免权重责轻诱发专权擅权，或者权轻责重令人畏缩不前。利指的是利益，这是由经济法的经济性质决定的。将利与权责相联系、统一，不仅因为经济关系都是物质利益关系，经济法律关系往往涉及重大经济利害，更因为经济法要在其法律调整中引入物质利益原则，将作为公有主体成员之自然人或机构本身的利益同其在公有体系中所扮演的角色及其工作成效有机地联系起来。权责重，成效显著，利就大；反之则小，直至令行为人承担不同程度之不利益。同时，经济法的社会本位要求在经济管理、经济活动和经济法的立法、执法暨司法中，在一定的主体角色定位范围内追求社会效益的最优化。需要指出的是，强调责权利统一，并非将扮演角色者承担之不利益同其角色行为造成的不利或损害后果完全等同，譬如令造成数千万或数亿元损失者如数赔偿，这是不必要的，也是不现实的。关键是要做到令角色扮演者的切身利害同其权责之关系明晰，奖罚分明。

社会规则的本质篇(6)

一、会计准则性质研究文献综述

(一)会计准则性质的契约观契约理论的兴起，使得很多学者利用契约观点和契约思想来揭示某些经济现象，站在契约角度，会计准则的性质可综述为：会计准则是一种技术合约、会计准则是一种经济合约或会计准则是一种政治合约，这也是三个非常有代表性的关于会计准则性质研究的观点。站在契约理论角度，每一种会计准则契约观点都能找到很多理论支持者，但这些契约观又各执一词，仍然使会计准则性质得不到统一。郭敏(2006)站在契约论角度把会计准则看成是一种集技术契约、经济契约和政治契约于一体的契约混成体，是对会计准则性质研究的一大贡献，但由于没有提出在这个混成体中各种契约的重要程度排列顺序，也没有用一个新的术语来统驭各契约观，限制了其实践应用。

(二)会计准则性质的经济机制观谢诗芬、彭玉龙(2003)将对会计准则性质的认识归纳为“技术观”和“非技术观”两大类。“技术观”强调客观性，“非技术观”强调社会经济性，涵盖了“经济后果观”和“政治程序观”。这种观点分类的减少更有助于对会计准则性质统一的研究。他们后来又提出了“经济机制观”，认为会计准则本质上是政府用来保护外部投资者信息产权，以维护资本市场稳定和发展的一种经济机制。这种观点既具有“技术观”目标明确，便于指导会计准则制定的优点，又兼“非技术观”对各相关利益集团冲突的考虑，也具现实可行性。该观点的贡献就在于真正统一了会计准则性质的属性，会计准则属性的唯一性有利于对会计准则目的、职能等的研究，同时，该观点极大程度坚持了会计的“决策有用”性。但该观点具有明显不足：(1)该观点特别强调政府的主导地位，忽略了很多国家的会计准则制定是以民间组织机构为主体的情况。同时在“规则为基础”和“原则为基础”尚无定论的情况下，“规则为基础”的倾向使其推广有一定难度。(2)该观点坚持认为“因为在信息不对称条件下，经营者总有违反会计规则的动机”，因此准则的机制制定别强调对投资者的保护，忽略了准则执行者的经济利益，尽管有相应的激励机制，但其目的也只是“保证会计准则所确定的会计规则不致受到经营者的抵触”。这种立场不一定能使会计准则的目的真正实现，因为“有激励就有寻租，有约束就有道德风险”。

(三)会计准则性质的公共合约观谢德仁从解决“剩余计量障论”出发，认为会计理论是广义企业理论的一个有机组成部分，并用交易费用理论解释了会计准则产生的原因，认为会计准则本质上是，一份公共合约，该观点认为“之所以需要一份公共合约是因为契约各方通过签订私人契约来约定会计规则交易费用太高，因此参与各方以隐含的方式委托代表各方共同利益的政府制定一份规范会计规则的公共合约，即会计准则”。刘峰(2000)从制度变迁角度考察了会计准则与交易费用之间的关系，借用制度分析中的分类方法，他将会计准则描述成一项降低交易费用的制度安排。刘峰的观点本质上同谢德仁相同，都是基于交易费用角度。他们的贡献在于引入交易费用理论给“经济后果观”与“政治程序观”提供一个根本的理论支持，也使两者更有逻辑地融为一体。但交易费用本身是一个模糊的概念，更兼有难以计量的特性，用交易费用最小化作为目标仍难以给会计准则的制定以直接指导。况且由于交易费用难以量化的特征，并没有确证表明会计准则降低了交易费用；此外，该观点对会计准则要求会计信息的规范记录、披露等即技术性的需要没有提供说明。

(四)会计准则性质的产权制度观基于产权理论的观点，毛洪涛、张正勇(2008)认为“会计准则是一种有助于降低交易费用、提高产权效率和规范会计信息披露的产权制度。”其理论贡献在于：从产权的视角对会计准则性质进行研究能够开阔研究思路、丰富研究方法，同时，也使得研究成果更加具有说服力。比如其建议“会计准则制定应广泛听取不同意见来降低因产权各方力量不均衡所招致的负面影响，尽量保护各产权主体的利益，最大限度地减少会计准则产权的不清晰性并提高其公正性和透明度，只有这样才能赢取产权利益相关者各方的最终认可。”这对现实准则制定具有一定的启示作用。

(五)会计准则性质的博弈均衡观宋英慧(2005)站在博弈论观点认为，“会计准则本质是产权利益主体为了保护各自的产权利益进行重复博弈而自发演进形成的结果，即博弈均衡规则。”该观点是在分析了会计准则演进过程后得出的结论，其贡献在于强调了会计准则本质兼具经济后果和政治程序的性质，并且论证中也体现了会计准则的规范性。其结论“管理当局对会计准则的制定采取冷漠的态度，这使得会计准则的制定与完善缺乏管理当局的博弈，带来了会计准则缺乏自我实施机制的问题，从而加大了会计造假的空间，”具有很强的指导意义。不足之处在于只是强调会计准则性质是最终的博弈均衡，博弈的具体过程如何则没有明示，对具体会计准则制定方面缺乏可操作性。

在现有文献基础上，笔者认为通过引入契约理论研究会计准则性质是较为全面的视角，因此本文也站在契约角度来分析会计准则性质。

二、社会契约分析

(一)契约分析所谓契约是商品生产和商品交换过程中，对交易各方权利、义务进行规制的一种制度装置，有了商品的存在，契约的出现就有了可能，契约是人类社会发展到一定历史阶段的产物。契约的发展依赖于人类社会经济的发展。我国的契约使用源远流长，古文献中与契约有直接间接关系的内容很多：据史料记载，我国尚有许多少数民族使用的契约形式叫做判书，是原始社会末期比较普遍采用的契约形式。西周至两汉时期，已用文字书写契约，这时契约的形式比原始社会所使用的判书有很大的进步，此时契约的形式因用途不同分为三种：借贷契约用傅别、买卖契约用质剂、授予牧受契约用书契。古人对书契的描述为“书契‘…’其券之象，书两札，刻其侧；契，刻也，刻识其数也。”此番描述已与现代所

描述的合同有相同之处。魏晋以后，纸契的使用日广，判书也起了变化，“傅别、质剂之制”逐渐不用，合同形式在产生发展，合同形式脱胎于书契，又吸收傅别之长，发展而来。另外在契约发展过程中，官府为了保障人们合法的权利，消除财产等纠纷，维持社会秩序，很重视契约的内容书写和形式制作，契约开始日益规范化。

当前，人们对契约的认知又有了极大地拓展，从而使契约理论无论从广度还是深度上都有了新的突破，形成了系统而严密的理论体系。很多理论研究和实践人员均站在契约的角度来看待已有问题，以期获得进一步的认识。

(二)社会契约分析契约是两人以上相互间在法律上具有约束力的协议。如果契约的效力只作用于个别契约参与人而不具有普遍约束力，这样的契约可以称为私人契约。但在更大的范围内尤其是当自然状态中，生存障碍超过个人所能够承受的地步时，卢梭(1762)认为“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人叉只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由，解决办法就是形成一个共同体的约定，即需要一个社会契约。”因此，社会契约的一个特征应是关于一个共同体的合约，是一种公共合约，体现人类生产活动的普遍约束性。

卢梭(1762)同时认为，“在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。”有了这个契约，“人类就从自然状态进入社会状态，从本能状态进入道德和公义状态。人类由于社会契约而丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。(卢梭，1762)”由于卢梭的政治意图，他所谈到的社会契约后来有了代表政府或公共意志的特点，但从其对社会契约的初始描述，很明显呈现出来社会契约与自然相对立的色彩，是反映人类所特有的包括各种经济、政治活动及行为规范等在内的一种制度装置。总之，社会契约的另一个特征应是反映人类生产活动的非自然性。

三、会计准则的社会契约分析

(一)会计的契约分析契约论认为，“企业是若干契约的耦合体”，是利益相关者之间相互缔约形成的利益共同体，会计作为企业契约耦合体的内部游戏规则，可以确定企业组织内部火的权利，明确人业绩的评判标准及其报酬支付方式，从而成为企业整体契约机制的核心内容。因此，会计契约不仅是企业总体契约结构的重要组成，也是企业资本结构与治理结构的主体，在企业契约耦合体中居中心地位。

(二)会计准则的社会契约分析依照契约论的观点，从会计本质到会计核算对象、目的、过程和结果，都体现着某种程度的契约属性。而会计准则在这些契约的事前制定、事中监督和事后反映中发挥着不可或缺作用。因此会计准则构成了会计契约的主体，规定了企业契约参与主体的行为约束和利益分享边界。无论是我国以政府为主导出台还是西方国家以民间组织为主导颁布，会计准则作为一种契约机制，约定了所有有关会计主体在反映经济活动中应遵守的各种规则，其约束对象均具有普遍性。因此，会计准则是一种公共合约，体现人类会计活动的普遍约束性。

站在契约论角度，郭敏(2006)认为“会计准则作为规范会计主体行为的制度装置，实际上是各利益相关者彼此争斗和相互妥协的产物，是经过某种程度充分协商而形成的社会合约，即社会契约。”虽然，按照契约论可将会计准则性质分为技术契约、经济契约和政治契约，但郭敏(2006)认为“会计准则不仅说明具有技术性，更说明会计准则的制定过程实际上是契约各方相互博弈的过程。”契约博弈过程决定了会计准则的技术特点，因此会计准则应该是“社会的技术契约”。同时又提出“会计准则作为一种经济资源配置手段，天然带有一定的经济性，但对这一手段进行规范则需要通过政治程序来加以完成，因而会计准则最终又体现着一定的政治性。由此会计准则实质是企业内外各主体通过谈判而达成的有关会计具体规定的一份约定，是与有关利益体进行博弈的结果，其制定具有广泛的社会参与性，是一种‘社会的政治契约’。”此外，葛家澍(2006)认为，“在西方社会中，经济和政治是一组很难区分的概念。经济人为了实现自身的目的，往往会利用政治手段。从这一意义上来说，区分会计准则的经济性层面与政治性层面，意义不大”。事实上，尽管有会计准则是经济合约的观点，但主要是为了研究会计寻租，站在契约角度，会计准则仍然是公司契约各方互相斗争的一个结果，是各方相互妥协的产物，由于其能带来经济后果也就具有了经济契约属性，因此会计准则实质也是一种“社会的经济契约”。总之，基于契约论视角对会计准则的性质分析，会计准则实际上“是一种技术契约、经济契约和政治契约的混成体，(郭敏，2006)”其制定过程也就是一份契约的签订过程，是契约各方相互博弈的过程。会计准则是人类社会多方参与博弈的结果，是人类社会在会计活动中所产生的各种行为规范及各种经济、政治活动的综合表现，会计准则体现了人类会计活动的非自然性。

会计准则具有的普遍约束性和非自然性说明了会计准则的社会契约属性。站在社会契约属性的高度研究会计准则性质，凸显会计准则是人类社会特有的会计活动关系，屏蔽了关于会计准则中技术规范、经济后果及政治活动孰更为重要的争论，避免了会计准则的契约属性之争，使得会计准则契约属性的研究趋于统一，有利于会计准则更深层次的研究。

四、会计准则社会契约属性启示

(一)会计准则契约属性的唯一性决定了会计准则目的的唯一性契约的目的是出现帕累托最优，社会契约的目的就是出现签订契约的社会参与方帕累托最优，由此，会计准则目的就不能仅仅站在某一个具体契约属性来说明，会计准则目的不仅仅为了技术层面规范会计程序、不仅仅为某个或某些集团带来经济后果，而是一个综合会计准则各参与方的帕累托最优。目前会计准则制定尤其是要给会计执行者及监督者以充分的参与空间以表达他们的立场，真正体现会计准则的社会契约属性，真正实现会计准则社会参与方帕累托最优。

(二)会计准则社会参与方对会计准则性质认识不够使得会计准则的效果没有达到最佳吴联生(2005)在调查企业经营者、机构投资者、个人投资者、作为债权人的银行、职工和社会公众等时，得出如下结论：利益相关者对会计规则经济后果性的认识不够。只有会计准则社会参与方充分认识会计准则的性质并按社会契约规律行动起来，才能有可能进行“社会契约帕累托改进”，也才有可能真正发挥会计准则的经济、政治包括技术规范等功能。

社会规则的本质篇(7)

1997年修改后的《中华人民共和国刑法》将罪刑法定原则确立为刑法三大原则之一。罪刑法定是指什么行为构成犯罪、构成什么罪、及处何种刑罚，均须由法律明文规定。罪刑法定原则产生的思想根源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是民主主义与人权主义：民主主义要求，什么是犯罪、对犯罪如何处罚，必须由人民群众做出决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪、对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。罪刑法定原则是相对封建社会罪行擅断而言的。确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实现这个原则需要做到一是不溯及既往，二不搞类推，三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体，四是防止法官滥用自由裁量权，五是司法解释不能超越法律。刑法取消类推，明确这个原则，是我国司法制度的重大改革，是我国社会主义民主与法制的重大进步。现从罪刑法定原则的内在价值、本质精神、在实践中的障碍，以及如何解决社会危害性与刑事违法性的矛盾、冲突几个方面探讨在司法实践中如何正确理解与贯彻执行罪刑法定原则。

罪刑法定原则是现代各国普遍确立的刑法基本原则。从词义上理解，是指刑法的制定与适用，都必须严格遵循法律规定的要求，其基本内涵则被具体表述为“法无明文规定不为罪，法无规定不处罚”。罪行法定原则自其产生至今，经历了由形式合理性的单一价值向兼采形式合理性和实质合理性双重价值的历史嬗变。作为强调形式合理性价值的罪行法定原则，是对欧洲中世纪封建刑法罪行擅断、刑罚滥用的反对与否定。其基本内容包括：（1）绝对禁止或排斥类推适用；（2）排斥习惯法①的适用；（3）绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；（4）禁止适用事后法。总而言之，强调罪之绝对法定与刑之绝对法定。注重形式合理性的罪行法定原则的产生，是基于对法官的充分不信任，试图以确定的法律来约束法官，以达到抑制法官任意擅权的目的。

一、罪刑法定原则的内在价值

在罪行法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。可以这么说，对人的权利、自由的尊重、保护，是罪行法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质，罪行法定原则的所有派生内涵，都是这一精神实质在各个具体方面的展开。法律对社会秩序②的追求，是为人们在行使自由权利时设定合理的空间，不至于在行使自由权利时侵犯他人的自由空间。因此，法律对秩序的追求永远都只能是一种条件，是一种人民自由权利得到充分实现的先决条件。在刑法领域，坚持罪行法定原则，既要强调个人自由和社会秩序的价值意义，更应特别强调个人自由对于社会秩序的优先保障地位。正基于此，我们认为，罪行法定原则的价值真谛，更应当侧重于强调无法无罪，无法无罚。只有这样，蕴涵于罪行法定原则之中的人权保障思想，才能得到真正的体现与实现。

当然，对于罪行法定原则在我国立法上有着别样的表述，刑法第3条前半段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”从这一规定中，我们可以发现，我国罪行法定原则的第一层含义，更强调对司法权的依法强化，即强调的是“严格执法”，即必须从法律明文规定的罪刑条款的逻辑含义中，去确定已发生的危害社会行为是否构成犯罪、构成何罪，是否适用刑罚、适用何种刑罚。任何法条法条规定的罪行条款逻辑含义的法律适用都是一种“擅断”。而刑法第3条后半段则规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一点对于具有悠久刑治传统的中国社会来说则尤为重要。因为国家权力的扩张，始终是一种难以抑止的现象。因此强调罪行法定原则的这一层含义，对于依法限制司法权意义重大，也是罪行法定原则的主要价值所在。

二、罪行法定原则的本质精神

罪行法定原则真正成为刑法基本原则的标志，是200年前由“近代刑法之父”费尔巴哈以三句拉丁文的格言形式所表达脍炙人口法律术语，即“无法律则无犯罪；无法律则无刑罚；无法律规定的刑罚则无犯罪。”两百年来，随着社会的进步，罪行法定原则也派生出了许多从属原则，如排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。有的还进一步提出“明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则”等等。但纵观世界各国关于罪刑法定原则的规定，尽管由于语言习惯、立法技术等原因，在语句或修辞上有所不同，但其基本内容仍然体现为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处刑”。罪刑法定原则从产生、发展到如今，从未背离过“无法---无罪---无刑”的基本内容，也从未放弃过“以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由”的本质精神。正因为如此，它才顺应了现代社会民主和法治的发展趋势，经历住了时间的考验，成为现代世界各国刑法中一项重要的基本原则，并为社会制度不同的当代绝大多数国家的刑法乃至宪法所明文规定。

从立法精神来看，这一原则的实质是在刑法中确立法治精神。罪刑法定原则划定了国家刑罚权与公民个人权利的界限，是对公民自由权利的法律保障，体现了社会主义法治原则。罪行法定原则的意义在于，一方面，通过其派生出来的不溯及既往的原则，对立法权进行限制；另一方面，是禁止法官滥用自由裁量权，对司法进行限制，特别是对法律没有明文规定的危害行为，不得超越职权进行刑事追究。这虽然使刑法的调整范围受到了限制，造成一些刑法没有规定但有社会危害性的行为可能得不到追究，但从国家法治原则的要求，以及刑罚的人权保障机能上讲，这是必须付出也是值得付出的代价。应当看到，随着我国市场经济与民主法制的全面发展，“公正执法，保障人权”的观念正在越来越为人们所重视。但在现实生活中，“以言代法，以权压法”，侵犯公民的自由与权利的现象仍屡见不鲜，在一些司法人员的观念中，有罪推定，宁“左”勿右的思想还很严重，并已成为我国刑法的基本原则，关键在于其所具有的“限制司法权滥用和保障人权”的本质精神。实际证明，只有坚持罪刑法定原则，恪守“法无明文规定不为罪”的精神，才能促进立法完备、强化执法观念、提高司法水平、强化法治意识，促进我国民主法制的全面进步。

三、罪刑法定原则在司法实践中的障碍

罪刑法定原则不仅要求在刑事立法上得以确立，而且要求在刑事司法中严格依法办事，保障合法权益。如果说刑事立法使罪刑法定原则法典化的话，那么，刑事司法才使得罪刑法定原则现实化。自从《大清新刑律》规定罪刑法定原则以来，罪刑法定原则引入中国已近一个世纪了，但它始终未能制定出完备、明确、可操作性强的刑事法律。1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，并保留“类推制度”的原因正在于此。另一方面就是传统刑事司法理念的影响过深、司法工作人员素质不高等原因，使罪刑法定原则的司法实践中不能得到很好的理解与贯彻。结合我国历史和实践，笔者认为，我国在司法实践中制约罪刑法定原则实施的主要障碍有以下几个方面：

1、司法工作者素质不高，传统司法理念影响深远

在相当长的时间里，我国对进入司法队伍的“门槛”设置过低，许多没有经过专门而严格的法律专业学习与法律职业训练的人轻易地进入了这个队伍，导致我国司法工作者的素质偏低。而我国正处于政治、经济快速发展，民主法制建设全面展开的关键时期，新情况、新问题层出不穷，大量典型或不典型的犯罪与各种经济纠纷、民事纠纷交织在一起，新法律、法规及司法解释纷纷出台，国外各种先进的法律原则、理论也日益被我国法律所吸收。在这种情况下，没有很高的法律素质及勤奋好学的精神，根本无法胜任日益专业、复杂的法律适用工作。面对纷纭复杂的法律关系，一些审判人员对如何驾驭审判工作，如何正确适用法律，感到力不从心，甚至茫然失措。在这种情况下，正确执行和贯彻罪行法定原则就成了空话。

社会秩序防卫机能与人权保障机能是近代刑法不可偏废的两个方面。但是，法律义务本位观念和“左”的思想方法的影响，在相当一部分司法人员的观念中，刑法只是被当成打击犯罪的工具，是维护国家统治的专政手段，从而在刑事诉讼中过多的考虑惩罚犯罪、防卫社会的需要，忽视刑法对公民合法权利的保障机能；加之，由于我国对罪刑法定原则的双重规定，客观上削弱了对罪行法定原则本质涵义的认识与关注，导致许多人在理解、贯彻罪行法定原则时，只关注“法有明文规定必须定罪”，重视依法打击犯罪，而忽略“法无明文规定不为罪”忽视限制司法权滥用，保障人权。当某一行为虽然具有社会危害性，但法律并未明文规定为犯罪的情况下，不少深受传统司法观念影响的司法工作者，往往会自觉不自觉地采取“有罪推定”的思维模式，在罪与非罪的问题上，总是择其罪者而从之，在罪重罪轻问题上，总是择其重者而处之，总觉得只要行为有社会危害性，就得定罪，不定罪就会放纵放纵犯罪分子，因而千方百计地欲加之罪、扩张解释③，甚至曲解法律来认定犯罪。

2、社会公众缺乏对罪行法定原则的认同与理解

罪行法定原则在司法实践中能否得到准确而全面的贯彻实施，不仅有赖于国家司法机关的理解与贯彻，也有赖于广大公民的自觉认同与理解。在司法实践中，我们常常可以见到这样的情况，当一个被害人因故死亡或者受伤，不管加害人是不是应当负刑事责任或者应负的刑事责任有多大，被害方的亲属往往会聚集起来闹事，向政府及司法机关施压，要求严厉制裁，不达目的决不罢休。于是，有的司法机关便屈从于各方面的压力，只要是不明显违反法律规定，一般会考虑被害方的要求，作出有罪甚至重罪的认定和处理。这正是社会大众缺乏罪行法定意识而影响罪行法定原则正确贯彻实施的典型表现。

3、司法机关依法独立行使职权得不到切实保障

如果说，司法工作者统一认识，准确适用法律是贯彻罪行法定原则的中心环节，司法机关依法独立行使职权则是贯彻罪行法定原则先决条件和保证。尽管1982年宪法第126条、131条明文规定了人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但由于各种因素的影响，这一规定在实践中仍受到许多的限制，司法机关很难独立行使职权。在体制上，我国各级司法机关的人财物管理受制于地方各级人大和政府，审判人员、检察人员要经当地人大及其常委会的选举或者任命，各级司法机关的经费由各级财政管理、划拨；在法律上 ，缺乏相应的司法“免责”规定，司法工作人员可能因坚持意见而遭致调离或免职的危险。在这种情况下，罪行法定原则的贯彻执行也难免打折扣了。

4、程序意识薄弱

司法是一种对“过去行为”适用法律的过程，无法还原客观真实，只能以正当、合法的程序来保证司法公正。由于刑法关系到公民的生命、自由、和财产，因此刑事诉讼对程序的要求更加严格。合法的正当程序在规定、约束司法机关活动的同时，也赋予个人在诉讼中的各种权利和义务，是保护人权的一道屏障，是罪刑法定原则得以真正贯彻的保证。由于长期以来“重实体轻程序”的司法传统，以及“重视打击犯罪，忽视保障人权；强调有罪必究、忽视无罪免责”等错误观念，维护当事人诉讼权利，保证公平诉讼的程序法在司法实践中经常被漠视、违背，也直接影响了罪刑法定原则的贯彻执行。

四、如何解决社会危害性与刑事违法性的矛盾、冲突

我国理论通说认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。从理论上讲，社会危害性与刑事违法性是内容与法律表现的统一关系，不存在矛盾。但随着社会生活、社会关系的复杂化，立法者在什么样的行为具备应受刑事处罚的社会危害，应当规定为犯罪等问题上的争议日益增多，社会危害性与刑事违法性之间的矛盾与冲突也日益显现。而且，由于法律规定的滞后性特点，即使立法时对某种行为是否应受刑罚没有分歧，但随着社会政治、经济的发展，行为性质很快发生了变化而失去或具备了应罚的社会危害性。比如投机牟利的行为，在计划经济体制下是非法的，在市场经济情况下则变成合法的甚至是受鼓励的。而且从立法技术层面讲，由于整个社会的飞速发展，法律规定的有限性与社会生活的无限性之间的矛盾越来越大，行为的社会危害性与刑事违法性的矛盾也日益突出。

应当如何解决这一问题呢？目前，我国主要是依靠刑法修正案、立法解释，以及大量的司法解释，对现实的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突进行弥补。刑法修正案、立法解释主要是将一部分具有严重社会危害但刑法未明确规定的行为补充规定为犯罪。如《刑法修正案（二）》与《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》分别将社会危害严重，但刑法未明确规定的非法占用林地，造成林地大量毁坏的行为，以及骗购外汇行为规定为犯罪。司法解释则对刑法规定的空白罪状或概括性规定作明确界定，以及将部分具有刑事违法性但不具有可罚性的危害行为排除在犯罪之外。例如，最高法院将非法经营国际长途业务的行为明确为刑法第225条第3款规定的“其他严重扰乱时常秩序的非法经营行为”；最高法院关于审理盗窃罪的司法解释中，将盗窃财物已达“数额较大”，但具有全部推赃、退赔、主动投案等情节的，或者偷拿自家的财物或近亲属的财物的行为，规定为一般可不作为犯罪处理。总的来说，刑法修正案及法律解释，解决了大量社会危害严重，但刑法未明确规定；或刑法明确规定，但情节显著轻微行为在社会危害性与刑事违法性之间的矛盾，也取得了很好的社会效果。

法律修正案及法律解释的规定毕竟有限，同时，也存在与法律本身相同的滞后性问题，司法实践仍经常出现法律及司法解释都没有规定，又具有社会危害性的行为，应当如何处理呢？笔者认为，对法无明文规定，但危害社会行为的处理，一定要坚持贯彻罪刑法定原则，并正确认识这一原则所具有的“限制司法权滥用及保障公民权利”的本质精神。对各类法无明文规定的危害社会的行为，区分不同情况进行处理：

1、坚持明确性原则。这是罪刑法定原则的基本要求。由于不明确的刑法会产生使无辜者身陷囹圄的危害，因此，明确性原则要求立法者必须明确罪与刑，使人们对哪些行为是犯罪行为并会受到什么处罚有明晰的了解，并使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。由此可以引伸出对司法者的要求，即对于法律没有规定或者规定含糊不清的行为，不能恣意司法：应当严格将国家的刑罚权限制在法律明确规定的范围内，真正做到依法定罪，依法用刑，防止滥定罪滥用刑的现象发生，切实保障公民的人权。

2、对于社会危害性严重，但法律没有明文规定的行为，严格依法不认定为犯罪，但分别采取下列方式予以弥补：首先，对于危害性较大，应当规定为犯罪的并符合立法条件的行为，应及时通过立法加以解决。法律是对现实既有利益的认可和肯定，一经制定就具有了稳定性的特点。然而，社会生活的发展却是不以人的意志生活的发展却是不以人的意志为转移的，为了调整新的社会关系，对社会影响重大、危害严重的行为，及时通过立法来解决是必要的。其次，大力加强和规范法律解释工作。依照罪刑法定原则，法律解释不能超越法律。这是个基本原则。对于扩张解释尤其要遵守这一原则。符合立法精神及法律的内在逻辑所作的适当扩张解释，并不违反罪刑法定原则；但如果仅仅为了惩治刑法没有规定的犯罪的需要，对刑法规范作脱离立法愿意和立法精神的任意扩张解释，则是罪刑法定原则所不允许的。在没有立法解释或者司法解释的情况下，法官在遇到法无明文规定的情形时，对该行为的法律评价也应遵守这一原则。

3、改变对刑法的传统认识，牢固树立罪刑法定观念。现代意义的刑法，不仅是防卫社会的最强有力的法律手段，更是公民合法权利的有效保障。因此，在刑事诉讼中，必须牢固树立罪刑法定的观念，从实体与程序两个方面有效保障公民的合法权利。首先，衡量一种行为是否构成犯罪，首先不应考虑行为是否具有社会危害，需要定什么罪，给予什么处罚，而是应当考虑这种行为在刑法上是否是被规定的犯罪，是否应当定罪处刑。其次，认真听取被告人及其辩护人的辩护意见，彻底改变那种自觉不自觉的采取“有罪推定”的思维模式及“宁重勿轻，宁错勿纵”错误态度。对某种模糊不清，一时看不准的行为，在法律未对其作出评价以前，应本着谦抑原则，适用“疑罪从无”的原则处理。 注释

①习惯法：是按照制定和表达方式不同划分的一种法律的类别，又叫非成文法，是指由国家认可的习惯而成的，不以文字表达的法律。

②秩序：指社会秩序，即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。

③扩张解释：指当法律条文的字面含义狭于立法原义时，作出比字面含义更为广的解释。

参考文献

1、高铭暄 《刑法学原理》 中国人民大学出版社（1994）

2、韩忠谟 《刑法原理》 中国政法大学出版社 （2002）

3、胡康生 李福成 《中华人民共和国刑法释义》 法律出版社（1997）