法律制裁论文篇(1)

摘 要 仲裁员责任制度是保障仲裁公正性的关键。我国目前有关仲裁员责任的法律规定定位模糊，简单粗略，缺乏可操作性，“枉法仲裁罪”也存在司法过度干预仲裁之嫌，很难在司法实践中有效地保障仲裁活动。为了使仲裁员责任制度在仲裁活动中充分发挥应有的保障作用，我们要进一步探讨仲裁员责任制度存在的意义和价值，重新审视现行立法对仲裁员责任规制的合理性，并结合世界各国通行的仲裁员责任理论，对我国仲裁员责任制度进行思考，以期对其进行完善，更好地服务于整个仲裁活动。

关键词 仲裁员责任 责任论 豁免论 有限豁免论 完善

作为一种争议解决方式，仲裁因其自身独有的公正性和高效性而备受民商事活动当事人的喜爱。仲裁员是仲裁制度的灵魂，在仲裁活动中拥有一裁终局的权力，决定着仲裁的结果和仲裁当事人的成败，拥有权力便存在滥用权力的可能，因此，为保障仲裁的质量，法律在赋予仲裁员大量权力的同时，也应当重视仲裁员义务的规范，并通过建立仲裁员责任制度来救济当事人在仲裁活动过程中因仲裁员不履行或不当履行义务而受到的损害。

一、仲裁员责任制度概述

（一）仲裁员责任的含义和内容

仲裁员的责任，是指仲裁员在履行其职责时因存在法律规定的过错行为而对当事人或社会所承担的责任①。根据上述概念的界定，仲裁员责任的产生应当具备两个前提：首先，仲裁员的行为违反了法律或行为规范的规定；其次，违反法律或行为规范的行为应该属于仲裁员的职务行为，即行使仲裁权力进行仲裁活动的行为。只有在这两个前提存在的情况下，仲裁员才有可能承担相应的责任。

仲裁具有契约性和司法性双重性质，其在契约性基础上包含司法性因素。因此，仲裁员的责任包括三种形式，即当事人施加的责任（或称契约责任）、道德责任和法律责任②。通常，人们对于道德责任没有什么争议，由于其缺乏强制力，作用有限，因此本文不作过多讨论，而当事人对仲裁员施加的责任或者与仲裁员就责任问题达成的契约归根结底都要落实到法律责任上，受到国家法律的规范和制约。故而本文所讨论的仲裁员责任，就是指仲裁员在其行使职权的过程中因存在法律规定的情形或者违反其与当事人之间的约定而可能承担的法律责任。这里所说的法律责任通常就是指民事责任。

（二）仲裁员责任制度的必要性

首先，仲裁员责任制度有其存在的必要性。仲裁员是在仲裁案件中主持仲裁活动并对当事人之间的争议作出裁决的人，对仲裁案件的进程和仲裁结果起着决定性作用，享有法律赋予的一裁终局的权力，如果不受到有效的制约，该权力就有被滥用的可能。由于我国目前的仲裁员选任体系不够完善，仲裁员素质良莠不齐，实践中存在仲裁员故意不披露与当事人的利害关系、接受当事人贿赂、无故拖延仲裁程序，导致仲裁程序延期不决等现象，这些行为不仅损害了当事人的利益，同时也严重地损伤了当事人对仲裁公正和效率的信任，降低了当事人选择仲裁解决争议的积极性，长期下去必然会阻碍仲裁业的发展。

而我们所讨论的仲裁员责任制度，直接针对仲裁员的不当行为，追究其相应的民事责任，严重的甚至要追究其刑事责任。一方面可以对仲裁员起到警示作用，促使其勤勉尽职，客观公正地审理案件，对其仲裁权力形成有效的制约；另一方面，也为当事人提供一种直接的救济机制，从一定程度上弥补仲裁员不当行为对当事人造成的损失。仲裁员责任制度的建立和完善会对仲裁业的发展产生积极的促进作用，也是仲裁业长远发展的必然要求。

其次，对于仲裁员的责任要求不能过于严格。过于严格的责任制度可能引发仲裁员和当事人之间的紧张关系，造成当事人对仲裁员的不信任，甚至滋生当事人恶意将仲裁员牵扯进繁琐冗长的司法程序当中的现象，致使仲裁员与当事人双方对立，有损仲裁员参与仲裁的热情，不利于仲裁发展。另外，过于严格的责任制度也将导致司法较多地介入仲裁，干预仲裁活动，不利于仲裁的独立发展，容易造成仲裁诉讼化的倾向。虽然仲裁员的法律责任应当通过一定的司法途径进行追究，但从仲裁的独立发展方面考虑，司法应当尽可能少的介入仲裁活动中，否则，以司法的强势地位，很可能使仲裁变成它的附庸，丧失独立发展的空间。因此，应尽量减少司法介入仲裁的机会，避免过于严格的仲裁员责任制度③。

总之，仲裁员责任制度的目的在于督促仲裁员认真履行职责，防止其滥用仲裁权。为保障仲裁质量，确实有必要设立并完善仲裁员责任制度。同时，仲裁员行使的权力来源于法律和当事人的双重授权，体现了国家法律和当事人两方面的意志，因而法律应当为仲裁提供一个相对宽松的、独立自治的发展空间，不应规定过于严格的仲裁员责任，以免阻碍仲裁制度的独立发展。

二、仲裁员责任理论及各国立法考察

仲裁员责任制度的出发点是仲裁的性质，仲裁的性质是整个仲裁制度的基础。仲裁自身契约性和司法性并存的特点，使得各国对仲裁性质和仲裁员身份的认识不同，导致各国立法和司法实践中对于仲裁员责任问题的处理上也存在不同的理论，这些理论主要包括：仲裁员责任论、仲裁员责任豁免论以及仲裁员责任有限豁免论。

（一）仲裁员责任论

仲裁员责任论主张仲裁员应当为其在履行职务时的过错行为承担民事责任。这种理论主要来源于仲裁性质契约论，该理论认为，仲裁员与当事人之间的关系是通过契约确立的，仲裁员由仲裁当事人或代仲裁当事人委任来提供解决当事人之间争议的服务并收取报酬，当事人与仲裁员之间产生契约关系。该契约的条款可以规定于提交协议、相关仲裁规则、审理范围书或委任条款之中④。该理论之下，仲裁员接受当事人的指定，提供专业知识为其解决争议，并在作出仲裁裁决后接受报酬。如果当事人不给付报酬，仲裁员可以依法向当事人提出请求；如果仲裁员在执行职务过程中有懈怠行为或者有侵害当事人利益的不当行为，当事人可依照合同诉请仲裁员赔偿。

大陆法系国家普遍采取上述理论，认为仲裁员应当承担民事责任，而不给予其责任豁免权。《奥地利民事诉讼法》第584条规定：如果仲裁员不及时履行或不完全履行其在接受任命时所承担的职责，则要对由于他的错误拒绝或迟延给当事人造成的损失承担责任。同时，意大利、西班牙等国也对仲裁员责任作出了类似的明文规定，也有一些大陆法系国家（如法国等）虽然没有在法律上作出明文规定，但在司法实践中的做法被普遍认为仲裁员原则上要对其行为负完全的责任，不享有民事责任豁免权。

（二）仲裁员责任豁免论

仲裁员责任豁免论在英美法系国家比较盛行，主要内容是仲裁员履行仲裁职责的行为免于民事责任的追究，仲裁员对仲裁过程中因其过失或其他情况而导致的不当行为及给当事人带来的损失不承担任何民事责任。这种理论的基础是仲裁性质司法权论，仲裁性质司法权论认为，仲裁的权限和效力是执行地国法的一种让与，仲裁员作出裁决、仲裁协议的效力以及仲裁员的权力和裁决的执行，其权威完全来源于执行地国的法律，国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力⑤。虽然仲裁源于当事人自愿达成的仲裁协议，但是仲裁的实体和程序规则以及仲裁裁决的承认与执行都要受到仲裁地国法的控制，当事人和仲裁员的自受到很大的限制。因此，仲裁员的地位类似于法官，是以“准法官”的身份对当事人之间的争议进行裁判，仲裁员行使的是司法或者说是准司法的职能。因此应当将给予法官的司法豁免权扩及到仲裁员，免除仲裁员的不当职务行为导致的民事责任。

仲裁员责任豁免论从保护仲裁独立发展和仲裁员独立行使职权的角度出发，给予仲裁自治最大的宽容和信任，尽可能地避免了司法介入仲裁的机会，为仲裁的发展创造了优越的环境，体现了国家对仲裁的高效、便捷优势的绝对保证和对仲裁活动的高度支持和鼓励。美国是给予仲裁员责任豁免最典型的国家，仲裁员在其义务范围内提出的诉讼，享受最大程度的豁免。

（三）仲裁员有限责任豁免论

有限的责任豁免论是上述两种观点的折衷主张，它是在批判和调和前两者之间的对立，取长补短，适应实际需要的基础上提出的。主要观点是仲裁员仅在一定的范围内享有民事责任的豁免，如果仲裁员因故意或者重大过错导致未能履行其接受指定时当事人所赋予的职责，则必须为其不当行为给当事人造成的损失承担法律责任。仲裁员故意的不法行为一般包括欺诈、索贿、收受贿赂等；重大过错主要包括：（1）程序上的过错行为，如仲裁员在处理与自己有利害关系的案件时，未按照仲裁规则的规定予以披露、申请回避；仲裁员未能在仲裁规则规定的期限内作出裁决等。（2）契约上的过错行为，如仲裁员在仲裁过程中无正当理由退出仲裁，违反了其在接受指定时对当事人所产生的契约责任；仲裁员违反保密义务，泄露了当事人的商业秘密或商业信誉等等。有不少国家已经在仲裁实践中采取这种做法，英国最新的《仲裁法》中虽明确授予仲裁员以豁免权，但也排除了其出于“恶意”作为或不作为的情况⑥。在德国，仲裁员不因其过失而对行使职务中的违约或侵权行为承担责任，但有关程序错误的责任不在免责范围中。

仲裁员责任论和仲裁员责任豁免论，根本目的都在于保障仲裁活动的公正有效，只是二者的着眼点不同：仲裁员责任论强调仲裁员必须谨慎勤勉地履行职务，减少的可能性，而仲裁员责任豁免论的价值是保证仲裁员不受当事人的不当影响和司法的过分干预，以确保仲裁活动的独立性。二者并非绝对对立，过于强调某一方面都会造成仲裁活动的局限性。而与此同时，学者提出的有限责任豁免论，在合理的制度支撑下，既可以保证仲裁员和仲裁活动的独立性，又能确保仲裁员尽到谨慎、勤勉义务，减少仲裁员的可能性，维护仲裁当事人的权益，是仲裁良性发展的制度基础，有利于仲裁制度的健康发展，是符合仲裁发展方向的理论。

三、完善我国仲裁员责任法律制度的思考

系统、完备的仲裁员责任制度是保证仲裁员公正、独立行使职责的重要因素，也是促进仲裁事业健康发展的重要保障。目前，我国并没有明确确立仲裁员民事责任制度。相关法律的规定过于笼统，虽然列出了仲裁员承担责任的几种情形，但是对于具体的责任形式规定不明确，缺乏可操作性，无法在仲裁实践中发挥指导作用，这些都需要我们对此制度进行进一步的思考，期望对仲裁员责任制度的完善有所帮助。

（一）我国关于仲裁员责任的立法现状

我国现行法律对仲裁员责任的规定主要是由《仲裁法》和《刑法》修正案六构成的。《仲裁法》第38条规定：“仲裁员私自会见当事人、人或接受当事人、人的请客送礼（第34条第四项）或者在仲裁案件时有索贿受贿、、枉法裁决行为的（第58条第六项），应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。”我们知道，法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果⑦。那么，此处仲裁员承担的“法律责任”的性质是民事责任、刑事责任、行政责任中的一种，还是这几种责任兼而有之呢？《仲裁法》并没有明确作出规定，根据其他有关法律的规定以及司法实践中的做法，一般认为，此处的“法律责任”是指刑事责任。

《刑法修正案（六）》第20条规定，在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此，我国仲裁员的枉法裁决行为可能构成枉法仲裁犯罪，也要承担相应的刑事责任。虽然“枉法仲裁罪”的犯罪主体仅仅笼统地称为“依法承担仲裁职责的人员”，但可以肯定仲裁员是包括其中的。

综合上述法律的规定我们发现，在我国，并没有规定仲裁员在仲裁活动中因不当仲裁而应承担的民事责任，而是直接将其上升至刑事责任，这是其他国家鲜见的，这种规定与仲裁活动的契约性及司法权性的双重性质格格不入，不仅大大打击了仲裁员参与仲裁的热情，也严重损害了仲裁发展的独立性，是不可取的。

（二）对完善我国仲裁员责任制度的思考

1．明确仲裁员民事责任制度，扩大承担民事责任的范围

首先，针对现行规定中法律责任性质不明的问题，根据前文所述，应当明确确立仲裁员有限责任豁免论作为我国仲裁员民事责任制度的基本理论。在《仲裁法》中明确规定仲裁员对于其履行职责的行为，除非出于故意或重大过错并给当事人造成了经济损失，否则不承担民事责任。

其次，应当扩大仲裁员承担民事责任的范围。现行《仲裁法》规定的仲裁员应当承担法律责任的情形，范围过于狭窄、用词不精，因此，应当扩大承担民事责任的范围，增加仲裁员承担民事责任的其他重大故意情形，如包括仲裁员因无正当理由辞职、违反保密义务、违反披露或回避义务、无故拖延仲裁程序给当事人造成经济损失的情况等，同时，扩充仲裁员因重大过失而导致仲裁裁决被撤销或不予执行情形下的民事责任。

2．确定承担民事责任的具体方式，增加可操作性

我国《仲裁法》对仲裁员应当承担法律责任的具体方式没有明确规定，所以缺乏可操作性，难以指导仲裁实践。为了完善仲裁员责任制度，必须明确规定仲裁员承担民事责任的方式，笔者认为仲裁员的民事责任应当主要以损害赔偿的形式承担，仲裁员须赔偿其因过错行为给当事人造成的直接经济损失。当然，赔偿的数额应有一定的限制，因为赔偿责任主要是补偿性质的。因此损害赔偿责任可以采取部分或者全部退还当事人支付的仲裁酬金加上同期银行利息，以及赔偿当事人的为此多支付的交通费、误工费等直接损失的形式⑧。这样既方便实施，又能达到民事责任承担的目的。

3．结合我国仲裁制度现状，完善仲裁员刑事责任制度

尽管规定仲裁员刑事责任是将司法领域的法律责任直接扩大到仲裁领域，有通过司法活动干预独立灵活的仲裁活动之嫌，但是针对我国仲裁制度发展的现状，确实有用刑事责任规范仲裁员行为的必要。我国从仲裁员的选聘到仲裁员的培训、管理均存在许多不完善的地方，仲裁员素质良莠不齐，在仲裁中容易受到各方面影响，难免出现失公允的裁决，不仅损害了当事人的合法权益，也严重损害了仲裁的严肃性。通过刑事立法追究仲裁员的严重违法行为，一定程度上可以起到确保其公正裁决的作用，解决仲裁发展中的问题，这是符合我国目前仲裁发展的现实需要的。

关于仲裁员的刑事责任，虽然我国刑法规定了枉法仲裁罪，但是在具体适用上仍十分模糊，按照《刑法》规定，仲裁员故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重即构成该罪，该立法规定犯罪主体模糊不清，法律规定主观性太强，不便于操作，立法用语模糊不清。所以，再行修改时，应当严格按照犯罪的构成要件修改枉法仲裁罪或对其作出详细的司法解释，明确犯罪主体和犯罪客观方面及主观方面的可操作性，进一步对仲裁员刑事责任制度进行完善。

四、结论

孟德斯鸠曾经说过：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力滥用至极限，这是一条万古不易的经验”。仲裁员在仲裁案件中主持仲裁程序并对当事人之间的争议作出裁决，对仲裁案件的进程和仲裁结果起着决定性作用，为防止仲裁员滥用权力，建立仲裁员责任制度势在必行，同时，基于仲裁解决民商事争议的独立性和高效性特点，在完善仲裁员责任制度时一定要保证仲裁相对独立发展的空间，避免司法过度干预仲裁活动。虽然目前我国法律关于仲裁员责任的规定还有很多不足，需要加以完善，但我们相信随着仲裁业的不断发展及立法的不断进步，完善仲裁员责任制度的愿望一定可以实现！

注释：

①詹礼愿著.中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究.武汉大学出版社.2006:60.

②黄进、宋连斌、徐前权著.仲裁法学.中国政法大学出版社.2002:68.

③郭楠.论仲裁员的权力和责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

④[英]艾伦•雷德芬,马丁•亨特.国际商事仲裁法律与实践(第四版).林一飞,宋连斌译.北京大学出版社.2005:257.

⑤韩健著.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社.2000:34-35.

⑥英国1996年第29条第1款:"仲裁员不对其在履行或试图履行其职权过程中的任何作为或不作为承担责任,除非该作为或不作为表明其违反了诚信原则。"

⑦沈宗灵主编.法理学.北京大学出版社.2003:357.

⑧尹灿.论仲裁员责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

参考文献：

[1]詹礼愿.中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究.武汉大学出版社.2006.

[2]黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社.2002.

[3][英]艾伦•雷德芬,马丁•亨特等.林一飞,宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践(第四版).北京大学出版社.2005.

[4]韩健著.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社.2000.

[5]沈宗灵主编.法理学.北京大学出版社.2003.

[6]尹灿.论仲裁员责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

[7]郭楠.论仲裁员的权力和责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

[8]黄雅屏.浅析仲裁员之责任制度.仲裁研究.

[9]李继霞.关于仲裁员法律责任制度的若干问题.山东社会科学.2009(6).

法律制裁论文篇(2)

论文关键词 法治方式 法律修辞 可接受性

党的十八大报告再次表达了对法治的重视，在强调“法治是治国理政的基本方式”的同时，也明确要求“提高干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”法治思维是建立在法治基础之上的，不仅仅有赖于建立一套完备的法律体系，更重要的是要使法治成为一种首选的行为模式，运用法律原则、法律规范和法律精神来维护当事人正当、合法权益，协调利益关系，化解社会矛盾，校正社会观念。

法治思维是创新社会管理的基本思维模式，而具体的法治则是社会管理创新的基本路径。增强司法公信力，保障司法客观公正是当前社会管理创新的重要内容。客观公正的司法更是来源于法治思维的形成。法治思维的形成更是影响和决定了法治方式，从这个意义上讲，法治方式有三种含义：一是指根据法律处理具体问题，而不是具体问题具体分析； 二是法治方式具有独立性、自主性，即在一般情况下，依据法治方式处理问题不受道德、宗教、政治等因素的影响； 三是法治方式强调法律方法的运用，即使因为实质原因需要变通法律，也不蛮干，而是讲究运用价值进行衡量，根据社会情势进行权衡，但必须进行充分的论证。法律思维和法治方式的共同基础就是法律方法，因而对法律思维和法治方式的理解是建立在法律方法论的基础上展开的。从法律方法论的角度看，法治思维就是把法律作为修辞讲法说理，运用法律逻辑规则、法律论证规则和法律解释规则等进行思维决策，探寻用法治的方式解决现实社会中的纠纷与问题。这些规则运用的前提是尊重法律的独立性与自主性，使法律能够在思维决策中起到支配作用。客观公正是司法裁决的价值追求，司法裁决的公正性不仅取决于裁决结果的公正性，更是来源于法律方法包括法律修辞的准确运用。

一、 法律修辞在司法中的意义

法律修辞追随着司法正义的实现。英国哲学家霍布斯在构建哲学体系时提出“两种不可或缺的因素，一是理性，一是修辞。”亚里斯多德把修辞定义为“一种在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”。法律修辞的意义在于是一种遵循逻辑的论证方式，是一种提供解决纠纷的技巧方法，具有方法论的特征。法律思维的元素包括规则和程序，但是法治方式并不是文本化、固定化的行为方式。像韦伯曾担心的未来司法会像一台自动售货机，把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决的理性化假设实际上是不存在的。法律修辞本身就是法治方式的组成部分，法治思维有赖于法律修辞功能的发挥。

司法具有两大功能：一是公正裁决；二是化解纠纷。无论是公正裁决还是纠纷的化解都是基于司法的裁判。梁慧星先生认为：“法官裁判案件的过程，是一个严格的逻辑三段论公式，即法律规则是大前提，通过审理认定的案件事实是小前提，而裁判内容则为得出的推论。”无论是作为司法认定的大前提还是小前提，无不充满着价值、利益、规范的衡量：法律规范的抽象性需要阐述，具体案件事实要囊括在法律确定范围内，然后根据确定的法律规范作出裁决。法律事实与现实生活的事实是不同的概念，也就是福柯所说的“词与物的分离”。诉讼双方对于同一件事实的不同陈述，一个看似明确的法律规则、条文却无从适用，依法判决更多的是一种形式意义，法律修辞的逻辑性此刻显得尤为重要。正如苏力教授所言：司法中的所谓的“解释”其实是一个“判断”的问题，判断一个怎样的司法判决才是好的，是可以接受的。因此，法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。说服力成为评价司法裁决的一个标准，或者说司法公正的一个重要标志在于是否具有可接受性。从法律修辞的角度看，法言法语的运用就在于帮助司法者获得诉讼双方对裁决结果的认可和接受，裁决的可接受性越高，社会效果就越明显。同时，可接受的司法裁决更有助于提高司法机关的权威。

诉讼双方的利益冲突决定了司法的裁决要想让彼此都接受的依据绝非体现在裁决结果上，更多的应是司法者论证裁决合理性、合法性的过程。从法律修辞的目的来看，为司法者提供理性说服的艺术与法律论证的轨迹是相同的，而说服的法律修辞特点更是与接受的目标是一致的。法律修辞本质上是一种论证过程。在论证的过程中更加注重当事人的立场和感受能力，通过法律共同体的通行法律规范和精神来进行法律修辞，必然注定了法律共同体接受的普遍性。

由此可见，法律修辞在司法过程中是客观存在的，法律认同对于法律修辞具有依赖性，判决的说服力更是基于法律修辞的规范适用。法律修辞是与法律逻辑方法密切相关的，是法治的具体体现。司法公正要求司法裁决具有可接受性，而法律修辞的目的也在于此。因为，公平正义的司法理念贯穿于法律修辞的全过程。法律方法论的教义明确了法律共同体不会接受没有论证的司法裁决，没有法律推理的法律修辞很难获得当事人的认可。司法裁决的法治化有赖于法律修辞的正确运用，或者说，法律修辞保障着法治目标的实现。

二、法律修辞的司法现状

司法裁决是实现司法公正的基本途径，对于司法公正与否，司法裁决可以成为一个考察的视角。我国的司法裁决文书具有规范性，也就是说司法裁决的文书有格式化。无论是刑事裁决还是民商事裁决，无论是一审裁决还是二审裁决，无论是简单案件裁决还是重大、疑难复杂案件裁决，都充斥着刻板呆一的裁决模式：当事人双方的诉讼诉求，司法机关查明的事实，适用法律作出裁决。关于事实的认定往往以某某证据证实，确凿为论述依据，对于不予采纳的事实则以证据不足不以认定为由回避；法律适用直接援引法律条文，为何引用该条文、引用的条文如何进行法律修辞则均无说明。尤其是诉讼双方争议较大的时候，本属最关键的解决争议的法律修辞更是没有凸显，严重影响了司法裁决的公信力，更是很难被公众所接受。

如许霆盗窃案的司法裁决。许霆利用银行的ATM取款机发生故障，恶意取款17.5万元人民币，一审判处无期徒刑，引发舆论关注，成为全国性的讨论案件，围绕罪与非罪、此罪与彼罪学界也展开了讨论，道德的考验与现实引起了网民对量刑的关注。面对着种种压力，二审法院在同样的罪名、同样的事实的情况下，作出了改判五年的量刑。依照法律文本主义，如此悬殊的改判，二审判决书应当要注重法律修辞的适用，方能消除舆论的质疑。但二审判决书却同其他裁决样本一般，全无任何法律修辞的存在：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大， 依法本应适用无期徒刑或者死刑，并处没收财产的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。即使二审改判，但本案所引起的争议并未消除，改判司法论证的不足也动摇了公众对改判结果的可接受性，甚至引发了舆论影响司法公正的大讨论。

司法裁决说服力不高是当下影响司法公正性的重要因素。法律修辞本质上就是法律的展现，在社会对于司法公正还没有产生普遍认同感的前提下，司法修辞的运用就更加必要。在现有法律体系下，司法裁决的可接受性不仅来源于判决结果、法律程序的运用，更为重要的是来自于法律修辞的适用，法律修辞适用的目的就在于“说服”。以司法裁决的可接受性评判社会效果的原则决定了法律修辞的运用更需要关注当事人的立场和理解力，保障了法律修辞在法律共同体中的同一性适用，更具有普遍的可接受性。具有理性说服功能的法律修辞，对于司法裁决来说，具有构成性的意义。

三、法律修辞实现的司法路径

法律制裁论文篇(3)

单位作为参与社会、经济活动的重要主体，对其规制的制裁正义也尤为重要。我国法律格局经历了诸法合体到部门法分立，形成了对单位违法犯罪行为的民事法、行政法、刑事法三部门的制裁体系。然而，这种部门化制裁在立法上和司法实践中却存在着制裁外溢与法律属性的矛盾、严厉性与法律效果的失衡、制裁竞合与法律适用的混乱、认定标准与法律救济的失当等碎片化问题。从顺应公法与私法分立下融合的趋势出发，妥当把握私法公法化与公法私法化的限度，我国单位主体制裁碎片化修复的具体路径可以从建构一体化的单位主体制裁体系、明确单位主体制裁在不同程序中的竞合适用、提升单位主体制裁的认定标准、促进单位主体制裁与非制裁性法律责任的联动等方面着手。

关键词：单位主体制裁；碎片化；制裁外溢；制裁竞合；制裁一体化

中图分类号：

DF61

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.04

单位作为一个拟人化的独立个体，在当下市场经济活动和社会活动中发挥的作用日益显著，对其行为的管理的科学性也就愈加凸显，其中对其制裁的一面更需要慎重。尤其在党和国家积极鼓励“大众创业，万众创新”的时代背景下，活跃在市场经济领域的单位不仅会越来越多，而且其作用也会越来越明显，其行为也无时无刻不处在不同法律部门的调整之下。当下，中国特色的社会主义法制体系已基本建成，各部门法亦日臻完善，形成了各自的理念、逻辑和规范，同时我国传统的诸法合体的格局已被打破，公法与私法相对分立的趋势基本被推向了极致。然而，在各部门法的建构过程中，由于缺少必要的沟通，导致有关单位法律责任的规定尤其是对单位具有惩罚性的法律责任被分割化规定，形成了单位主体制裁碎片化的局面，由此也导致司法实践中对单位责任的评价出现交叉、重叠与规制缺位并存的问题。单位主体制裁的碎片化，不仅在形式上无法彰显法秩序的统一性和有机性，而且在实质上也影响单位合法权益的保护和司法权威的维护。因此，在单位主体制裁体系在规范层面已经初步建立的基础上，有必要进一步思考各规范文本之间和规范体系内部的科学性，并为碎片化的修复寻找可取之道。

一、单位主体制裁的基本意蕴

（一）何为制裁？

“单位主体制裁”由单位主体和制裁构成，而制裁是其核心。现实当中，我们也不乏听到“制裁”，制裁的意义也较为宽泛，如“‘史上最严厉’对朝制裁”[1]“受到法律的制裁”“民事制裁”“行政制裁”“刑事制裁”等。《现代汉语词典》将“制裁”解释为“用强力管束并惩处，使不得胡作非为”。英语通常使用“sanction”，就其制裁层面，有三方面的意思：其一为法律之外的制裁，通常表现为国家、组织间采取政治、经济等方面的打压；其二为法律之内的制裁，通常表现为一国内对违法犯罪者实施的惩罚；其三则指具有威慑效力的惩P性后果。[2]从域内外关于制裁的语意剖析可以看出，制裁不仅包含了过程中的管束、控制，也包含了结果上的不利益、惩罚；不仅包含法律规范内的管控，也包含法律规范外的管控。

从法律规范的视角考察制裁，学界出现了不同的观点。例如，有学者认为，法律制裁泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施，包括刑事制裁、行政制裁、民事制裁和违宪制裁[3]。也有学者认为，法律制裁是国家授权机关对违反法律义务的行为人依其所应承担的法律责任实施惩罚的强制性措施[4]。亦有学者区分补偿与惩罚，认为两者在实现载体、目的效果、成立基础和道德评价因素等方面显著不同，惩罚具有人身性、报应-预防性、主观恶性、道义性[5]。还有学者未采用制裁，而采用法律责任与法律责任的实现方式来界分，认为法律责任与法律责任的实现方式存在本质上的差别[6]。不管采用哪种表述，法律制裁的核心内容包含了对其对象的惩罚性的法律责任是较为一致的。这种法律制裁的内核明显具有以下三个特点：第一，强制性而非协商性，即这种后果的启动、适用、执行都是法律强制规定的，非参与主体可自由协商；第二，惩罚性而非恢复性，即这种后果不仅是一种“任何人不能从其违法犯罪中获利”和“任何人遭受违法犯罪的损失都应得到补偿”的体现，更是一种对违法犯罪人合法权益的限制、剥夺的谴责性评价；第三，实体性而非程序性，即这种后果并非过程性、程序性的保障，而是一种结果性、实体性的评价。

本文所探讨的“单位主体制裁”，正是在客观存在的普遍的同时被法律纳入调整范畴的制裁现象，是对单位主体而为的一种“法律制裁”。众所周知，法律与法律的后果犹如硬币的两面，相伴相生，没有法律后果的法律不能称之为法律，顶多只能算作是一种宣示。而法律的后果一般指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果，其大致可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果。前者意味着这种行为合法、有效并加以保护甚至奖励；相反，后者则是法律上对其不承认、加以撤销乃至要进行惩罚。对于肯定性法律后果，并不在本文的讨论范围，本文所要讨论的是针对单位主体而为的、隶属于否定性法律后果的“制裁”，这种单位主体制裁同时具有强制性、惩罚性及实体性。

正确认识“单位主体制裁”，应该准确区分法律制裁和法律责任的关系。从概念上看，法律责任通常是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果，这种不利后果根据否定性的不同和承担方式的不同，可以分为补偿性方式和制裁性方式。因此，从概念所揭示的法律责任的内涵可以看出，法律责任的内涵是大于法律制裁的，法律制裁可以说是只包括制裁性的法律责任，而不包括补偿性的法律责任。这也更揭示出单位主体制裁的惩罚性。

（二）缘何需要对单位主体进行制裁？

“单位主体制裁”的另一关键词是单位，而单位并非自始即是制裁的对象，而是有一定的演化过程。认知革命后，人类逐渐进入一种双重的现实中，一方面是客观现实，如自然人，另一方面是想象的现实，如企业这些单位[7]。单位主体制裁现象的出现是伴随着单位成为与自然人相同，在经济、社会事务中主体性地位的确立而产生的必然结果，其作为行为发动者、利益的承担者必然导致其作为后果承担者。随着人类社会治理的发展，产生了各种各样的管理组织；随着资本经济的发展，产生了各种各样的法人组织，以这些管理组织、法人实体为代表，构成了单位与自然人共存的社会。虽说这些单位是人类为了更好地管理或创造财富等利己目的而创设的，但随着社会制度的构建，这些单位也逐渐取得了各个领域的主体地位，不管是采用拟制性的理念还是实体性的理念为指导。由此也引发了单位对人类及社会的深远影响：正如国家在保护公民的同时也有发展成为“利维坦”的风险，这些单位在有利于人类及社会的同时，也存在给人类及社会秩序带来风险甚至危害的可能。

单位行为相较于自然人的行为，因其“为单位利益”而具有的肆意性、因其主体合法而具有的隐蔽性、因其实施的组织性或整体性而具有的严重破坏性[8]，而具有更甚于自然人的社会危害性[9]。因此，单位在民事法、行政法乃至刑事法领域中被确立了主体地位，这一方面将有利于维护单位合法行为，保护或鼓励其有利于人类及社会发展的行为；另一方面也能就其违法乃至犯罪的行为进行规制，对其在法律上不承认、加以撤销乃至M行惩罚，以保护人类及社会的利益，确保单位实现其建立初衷。在这样的语境下，在法律制裁的体系内，在重视“单位”主体的利弊影响下，单位成了制裁的对象，也就出现了“单位主体制裁”的现象。“单位主体制裁”现象的出现意味着单位在民商法领域、行政法及刑事法领域开始承担惩罚性的法律责任，而不仅仅是补偿性的。

二、我国单位主体制裁部门化的流变

（一）民商法领域的单位主体制裁

回溯我国法律化的轨迹可以发现，近代以前的封建经济时代，对包括法人在内的单位的认知都还未形成，因此也就谈不上规制乃至制裁。直到近现代开始，随着资本主义经济的萌芽、域外经济组织的涌入，近现代法人制度作为“舶来品”被被动引入，这在《大清民律草案》和后续的《民国民律草案》所确立的“法人”制度中都有所体现[10]。历经后来“六法全书”的适用与废除以及新中国成立后法治的波折进程，单位（法人）正式成为我国民事法律关系领域的重要主体。根据《民法通则》（2009）的规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。因此，作为享有民事权利、承担民事义务的法人也就成为民事权利、民事义务和民事责任的承担主体。同时结合其第134条规定，以法人为代表的单位承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。以上承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用。

除此之外，人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留。《中华人民共和国民法总则》（2017）（以下简称《民法总则》）第179条做出修正，法人承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定；本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。从上述规定可以看出，除了民法通常意义上的“填平”、补偿性责任，民事法律已经开始出现具有侵权惩罚性的规定，从这个角度来说，《民法总则》并非开始，也不会是终点。在《民法总则》之前，其他法律、司法解释等对这种具有制裁性质的责任已有规定，而且涉及领域还在不断扩张，部分规定如下表所示。

法律、法规、司法解释

条文

《中华人民共和国旅游法》（2016）

第70条重申2013年立法时的意旨，“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”

《中华人民共和国食品安全法》（2015）

第九章“法律责任”不仅全面规定了相关主体的民事赔偿的连带责任和行政责任①，第148条第2款中再次重申“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

《消费者权益保护法》（2014）

第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

《中华人民共和国侵权责任法》（2010）

第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

《中华人民共和国食品安全法》（2009）

第96条第2款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）

第8、9条规定：“可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，第14条规定“买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”

上述民事法领域中突破“填平”、补偿性原则出现的惩罚性赔偿，体现出了民事法领域中打破了平等主体间的人身、财产平等法律关系的“破坏―修复”的逻辑，而构建起例外的“破坏―修复―惩罚”的路径。这种责任无疑是具有制裁意味的，单纯依靠平等主体的权利义务的结构是难以解释的，更有可能的一种解释是有权主体介入对某些民事关系，不仅做出了否定性的评价，甚至做出了谴责性的评价，即制裁。这种制裁条文的适用领域多在单位活动的领域，对象也更多的是对单位。因此，在民事

①如第122、123、130、131、136、139、140条等均有“使消费者的合法权益受到损害的，应当与……承担连带责任”的定。

领域中，随着《民法总则》的通过，单位主体制裁的范围、方式和程度正在不断扩展。

（二）行政法领域的单位主体制裁

从行政法的角度看，在该领域的单位主体制裁被广泛、碎片化地规定在了相关法律、法规中。相关数据显示，截至2015年12月，我国共有行政法领域的法律法规23项843部，经济法领域法律法规17项901部[11]。要进行全部梳理无疑是一项浩瀚的工程，因此，笔者拟从一般性、代表性的治安管理处罚和行政处罚方面来进行管窥蠡测式的考察

笔者粗略统计北大法宝的数据，可能涉及414部现行有效的法律、734部生效的行政法规，这里所称的“414部现行有效的法律”包含行政法、刑事法、经济法等的所有法律，而行政法律在其中占的比例不小。。

从《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1957）（以下简称《治安管理处罚条例》）开始，即确立了对单位违反治安管理的行政处罚，只不过采用了转嫁的处罚原则，只对自然人进行警告、罚款或拘留，其第24条规定：“机关、团体、学校、企业、合作社的违反治安管理行为确系处于本单位行政管理负责人的命令的，处罚行政管理负责人”。《治安管理处罚条例》（1986）第15条进一步扩大了单位行政处罚的处罚对象，将直接实施行为的“手”与行为引发者的“脑”一并纳入，即“机关、团体、企业、事业单位违反治安管理的，处罚直接责任人员；单位主管人员指使的，同时处罚该管理人员”。《治安管理处罚条例》（1994）对此种制裁方式一以贯之。而在后续的治安管理处罚条例修改审议期间，就单位实施违反治安管理行为是否应该进行双罚制的问题进行过讨论，有观点就认为，对容留、赌博、吸毒的娱乐场所，仅处罚责任人而不对娱乐场所进行经济处罚，处罚的严厉性明显不足，但最终审议认为，违反治安管理行为毕竟不构成犯罪，治安管理处罚的目的在于教育违反治安管理行为人，而不是依赖于提高罚款幅度，且在其他行政法律中有单位相关违法处罚的规定[12]，因而，《中华人民共和国治安管理处罚法》（2006）（以下简称《治安管理处罚法》）虽然在警告、罚款和行政拘留外，增加了吊销公安机关发放的许可证和附加适用限期出境或者驱逐出境的行政处罚，但也不对单位进行单独处罚，只是在第18条后段补充规定，“其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚”。《治安管理处罚法》（2012）也保留了这种规定。

《中华人民共和国行政处罚法》（1996）（以下简称《行政处罚法》）第3条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚”，并确立了7种行政处罚，即警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。新修订的《行政处罚法》（2009）也继承了这种规定。

除上述一般性的规定外，在行政法领域的机关事务、机构编制、人事、监察、外交、国防、国家安全、公安、海关、司法行政、民政、教育、科学技术、环境保护、文化、文物、新闻出版广电、体育、卫生和计划生育、食品药品监督管理、旅游、气象、地震、档案、保密、华侨、民族、宗教等方面，在经济法领域

笔者认为，虽然学理上对法律部门做出了宪法、民商法、行政法、经济法、刑事法、诉讼法等的区分，但归根结底，经济法方面的调控主体针对调控对象所使用的调控手段还是行政手段，因此，其处罚也具有行政处罚的性质，也就具有行政制裁的内涵。的发展和改革、国有资产监管、财政、审计、税务、金融、国土资源、住房和城乡建设、交通运输、水利、农林牧渔、工业和信息化、商务、工商行政管理、质量监督检验检疫、统计等方面，相关的单位行政制裁也进行了翔实的“目”的规定。在这些领域中，单位违反行政法律、法规，对单位多施以警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、吊销暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，并对相关责任人员处以警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及在一定期限内不得重新申请相关资格证或者从事相关业务等行政处罚。

由此可以看出，以治安管理处罚和行政处罚方面为一般、统摄性的规定为“纲”，对单位违反行政管理的法律、行政法规的行为，基本形成对单位的行政处罚体系，而这种行政处罚体系，在本质上就是对单位的制裁体系。行政法中没有明确规定单位的范围和性质，所以通常认为，行政法中的单位是比照刑法的规定进行适用的。同时，考察法律、行政法规对单位违法的行政法律后果，通常采用警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、拘留等手段予以规制，形成了申诫罚、行为罚、财产罚、人身罚轻重衔接的行政法制裁体系。

（三）刑事法领域的单位主体制裁

从刑事法角度看，刑罚是最严厉、最典型的制裁，对单位可否构成犯罪进而判处刑罚，我国经历了由否定到肯定的历程。现行刑法对单位犯罪系统中的“犯罪单位”处以罚金的单位主体制裁体系，同时对其“直接负责的主管人员和其他责任人员”处以刑罚。经过1997年的刑法大修，其第一编第二章第四节明确规定了“单位犯罪”，第30条和第31条也明确了单位负刑事责任的范围和单位犯罪的处罚原则；同时，第二编分则中分别规定了单位犯罪的罪名、罪状和刑罚，刑法总则性的规定辅之以刑法分则具体条文的规定，确定了我国的单位主体的犯罪群。据笔者统计，截止《刑法修正案（九）》的规定，我国单位犯罪共涉及124个法条，共计157个罪名，其中包括《刑法修正案（九）》新增或修改12个单位犯罪罪名。

值得注意的是，同行政制裁的规制现状相类似，我国刑法目前究竟是在什么内涵下使用“单位犯罪”的称谓是存在争议的，即所使用的“单位犯罪”究竟是指单位主体犯罪，还是包括单位主体和相关自然人主体的单位系统犯罪，学界的认识并不统一，长期存在一元论与二元论的争议，由此导致对“单位犯罪”处罚、制裁的理解也存在差异。一元主体论以法人责任与个人责任一体化论[13]、刑事责任连带论[14]、组织体刑事责任论[15]、单位主体组成部分论[16]、复合主体论[17]及新复合主体论[18]等为代表，认为单位是单位犯罪的唯一主体，当然是法定刑的配置对象，单位成员是单位整体的组成要素或部分，而无独立的主体地位，仅是刑事责任的承担者或受刑对象。二元主体论以双层犯罪机制论[19]、人格化社会系统责任论[20]、一个单位犯罪、两个犯罪构成论[21]、单位责任与单位成员责任分离论[22]、刑事责任分担论[23]、系统矛盾论[24]及嵌套责任论[25]等为代表，其认为在单位犯罪中，单位和单位成员是两个独立的主体，单位成员是因其自身行为和罪过承担刑事责任。如果认可“单位犯罪”是单位系统犯罪，则存在所谓的纯正单位犯罪与不纯正单位犯罪的差异，则会得出目前我国《刑法》中规定了16个纯正的单位犯罪和141个不纯正的单位犯罪的结论，其中根据惩罚对象的差异，采单罚制的单位犯罪9个、双罚制的单位犯罪148个。而如果认可“单位犯罪”是单位主体犯罪，则纯正单位犯罪与不纯正单位犯罪的分野重要性则会随之消弭，在进行规范研究时，对单位刑事制裁的理解恐怕则会完全不同。毫无疑问，不管是哪一种理解，刑法确立了单位实施犯罪行为的规制规则，虽然使用了“对单位判处罚金”“对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处相应刑罚”的表述，但至少可以得到单位主体配置的刑罚为罚金的结论；同时，鉴于单位系统犯罪规定中出现的单位责任人员与相应的一般自然人罪刑失衡、法疏漏罪等问题[26]的反思，将单位犯罪理解为单位主体犯罪而非单位系统犯罪更加恰当。由此，考察文本，刑事法领域对单位的制裁规定了唯一的罚金刑罚，同时，该罚金除了少数罪名下设置了相应的幅度

《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条新增骗购外汇罪，第3条修改逃汇罪，并对两罪的单位罚金规定了比例罚金，即“对单位判处逃汇（骗购外汇）数额百分之五以上百分之三十以下罚金”。，大部分的罪名下均为无限额罚金。

三、单位主体制裁体系的碎片化问题检视

上述民商事领域、行政法领域和刑事法领域中对单位主体制裁的文本检视勾勒出了单位主体制裁的规范图景与知识谱系。然而，部门分立化、规定碎片化、内容失衡化的规制模式所引发的理论冲突和实践困惑也隐隐浮现。鉴于此，笔者拟从单位主体制裁现状中所反映出的种类定性、内容涵盖、适用竞合、程序保障等四个方面对其所揭示的碎片化问题予以检视。

（一）制裁外溢与法律属性的矛盾

制裁，是对主体行为的谴责性和惩罚性的法律评价，不同于否定性的法律评价，其将在一定程度上强制性地引发对行为主体合法权益的某种限制或剥夺，因此，法律对之需慎而又慎。然而，当下单位主体制裁现状所反映出来的却是种类高度重合与法律属性的矛盾，成为单位主体制裁理论构建的重大逻辑症结。

由民商法领域到行政法领域再到刑事法领域，部门法的分立是遵循什么样的逻辑，其中所运用的规制手段又是什么关系，这是立法者设置相应法律责任乃至制裁时首先要思考的问题。从单位的制裁这一视角考察，在民商事领域，单位是作为平等的民事主体而发生人身、财产方面的法律关系，要论到在该领域对其制裁，也并非普遍现象，而是明显带有人身侵权性的财产侵害，方出现了零星的惩罚性赔偿，而这种惩罚性赔偿通常表现为有限制的“加重”“赔偿”。在行政法领域，单位与相关行政管理部门形成的是一种管理与被管理的法律关系，对其的“行政处罚”通常认为是一种对秩序违反的“秩序罚”，通常表现为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、吊销暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。在刑事法领域，单位作为行为主体，当其实施了严重侵害国家、社会和公民权益时，方才纳入刑罚的惩罚范围，通常表现为罚金。

从人为分立的部门法的制裁实践可以看出，行政法领域和刑事法领域本就是监管与被监管的主体关系，出现“违反-制裁”的逻辑自属应当。但是，本是平等主体的民商事领域对人身和财产法律关系的修正不再是弥补性和填平式的，而出现了一方对另一方主体的强制性的惩罚性赔偿，法院甚至可以在民事领域启动“拘留”，动用了惩罚性的制裁，则是与其法律平等的法律属性的逻辑不相容的，这种公法领域的制裁外溢将给法律属性的保持带来巨大挑战。

（二）严厉性与法律效果的失衡

制裁体系的科学性，不仅表现在行为应否设置制裁，而且表现在制裁体系内部的种类及其轻重设置，置于当下部门法分立的法律体系下，还要考虑部门法制裁之间的严厉性设置。

从单位主体制裁在不同部门法中的种类及轻重阶梯来看，在民商事领域中，《民法总则》编纂，将《民法通则》“还可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留”的规定修改为“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，使惩罚性赔偿成为唯一的制裁，而通常惩罚性赔偿的上限被规定为2倍、3倍、10倍；在行政法领域，行政处罚形成了警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚7种类别的轻重衔接的制裁体系，而对单位适用的是除拘留以外的其他6种；在刑事法领域，对单位则直接规定了罚金的刑罚。

从既定的规则来看，首先，部门法内部制裁的体系性差异明显，撇开不同部门法领域制裁的正当性而言，民商法领域和刑事法领域中的制裁都只有一种，即“惩罚性赔偿”和“罚金”，内部体系性显著不足，而曾经民商事领域中存在的训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等手段也为《民法总则》所修改。其次，部门法之间的制裁体系性欠缺，从部门法分立的实践看，相对于民事赔偿，民事惩罚性赔偿更加严厉；相对于民事赔偿和民事惩罚性赔偿，行政法领域中的7种行政处罚和刑罚的罚金的惩罚性意味更加明显，且同样的金钱给付，从民事惩罚性赔偿、罚款、罚金以上呈现出严厉性升高趋势，但却难以比较出针对单位的刑罚的罚金与行政处罚的没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊N执照以及法律、行政法规规定的其他行政处罚等的严厉性程度，甚至在一般人的认知当中，会得出“刑罚的罚金也不过是换一种程序的单位的破财免灾”，“更加严厉的制裁在刑罚之外”等直观的感觉，有违法律体系的严厉性分工，打破了应有的制裁阶梯。

（三）制裁竞合与法律适用的混乱

法律经过近现代的理念和技术革新，基本确立了“一事不二罚”的原则，力图保障相关行为人免受双重迫害。但是这样一种一事不二罚的原则究竟是在什么样的语境下理解？《民法总则》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”《行政处罚法》（2009）第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”《刑法》第87条规定不同犯罪的追诉时效期限，经过期限不再追诉。在部门法分立的法律格局下，民商事法律责任、行政法律责任与刑事法律责任两者以上的同时适用似乎并不违反一事不二罚原则，但民事制裁、行政制裁、刑事制裁的两者以上的同时适用是不是违反一事不二罚原则，对这个问题的回答不论是理论的探讨还是实务的操作则都还存在分歧。

针对单位而言，单位的一行为往往可能同时触发民商事责任、行政责任与刑事法责任，导致民商事领域的制裁、行政法领域的制裁和刑事法领域的制裁。例如，A食品生产公司生产不符合食品安全标准的食品，可能触发民商事领域的赔偿损失的民事责任，同时会招致被要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；在行政法领域，行政机关查证其生产不符合食品安全标准的食品，会给予A公司警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及法律、行政法规规定的其他行政处罚；甚至当A公司的行为达到《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪的追诉标准时，对A公司可以依据第150条的规定对其判处罚金。对该行为导致的民事责任中的填平损失的责任自当优先于所有制裁先行，但对A同时适用三领域内的制裁是否该当、怎样协调，在理论和实务中都异常混乱，没有统一的标准。同样的混乱还较多的存在于税收征管等环节。

如果三领域的责任从性质上看仅仅是发挥对“受害人损失的填平+对行为人违法所得的剥夺+对行为人违法犯罪行为的制裁”，那不存在违反一事不二罚的原则，但在我国现有的制裁体系下，民商事领域、行政法领域和刑事法领域都分别构建了包含制裁性质的责任，在这样一种情景下，三部门法应该如何协调、如何适用，方能达到不枉不纵、比例适当，是解决一行为导致法律制裁责任竞合适用混乱的关键。

（四）认定标准与法律救济的失当

法律体系现代化的一大成就是完成了部门法分立所欲追求的效果和实现的途径，其中最为昭著的就是证明标准的差异。无论是在理论中还是实务中，都形成了对不同部门法证明责任程度较为一致的认知，即民商事领域“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”

参见：《民事诉讼法》（2012）第7条。，要达到优势证明标准、谁主张谁举证；行政法领域“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”

参见：《行政处罚法》（2009）第4条。，“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”

参见：《行政诉讼法》（2014）第5条。刑事领域中要达到确实充分且排除合理怀疑标准。这种不同的认定标准在不同的部门法中基本达到了法律效果与实现手段的一种平衡，不会因为证明标准过高而导致效率低下，如在民商事领域中责任的认定；也不会因为证明标准过低而导致法律效果受损，如在刑事法领域造成冤假错案。但是，随着法律责任中制裁性质的责任在除刑事法领域外的民商事、行政法领域中的外溢，导致制裁性责任有制裁法律效果之实，而无制裁性责任的程序保障之形，最终产生公民法律救济手段与可能遭受的制裁之间的不匹配。这种不匹配在民刑交错、行刑交错的案件中极为常见。

四、单位主体制裁体系碎片化的修复路径

我国单位主体制裁的碎片化是不同部门法清晰的主导逻辑下界限逐渐模糊的体现，一方面反映出部门法各自因分工而繁盛，另一方面也反映出社会治理并非单纯部门法所能完成。这就倒逼法律的理论和实践去探索碎片化修复之道。而立足当下的问题，放眼古今中外，顺应公法与司法分立之下的融合大趋势，同时厘清司法公法化与公法私法化的界限，是探索修复之道必经且可行的路径。

（一）顺应公法与私法分立下融合的趋势

源自古罗马法中公法与私法的划分及延续影响了近现代法律部门的分立，使得大陆法系“刑民峻别”，作为公法的刑法覆盖国家有关犯罪和刑罚的惩罚性评价领域，作为私法的民法则囊括平等主体可自由协商地达至恢复性领域。随着社会治理的法治化深入，行政法日益膨胀，形成了在纯粹公法的刑法与纯粹私法的民法之间的过渡，其内容涵盖了兼具惩罚性与恢复性的广泛领域，这就使得传统“刑民峻e”的法律格局分立为“民法-行政法-刑法”三足鼎立的格局，同时这三“足”之间的界限也越来越模糊，甚至出现了交叉的局面。在涵盖领域日益交叉的前提下，不同部门法的责任承担也随之出现不同程度的融合，尤其是单位成为三大部门法的规制对象，单位主体制裁性责任也就逐渐分明，也逐渐融合。

因此，单位主体制裁部门化所带来的碎片化问题正是法律分立大背景下融合趋势的一种显现，正如米海依尔・戴尔玛斯-马蒂在其著作中提到的网络比喻：不同的领域代表着不同的网络，因此有着刑事网络和其他网络之分，不同的网络有着自己清晰的主导逻辑，如刑事制裁为报复，行政制裁为管理，民事制裁为赔偿，调解制度为调和，不同的逻辑各不相同甚至是相互对立的，但却不是相互分离的，他们因社会的变迁状况共同被连接在统一的结构之中兼具统一性和二元性[27]。正因为如此，刑法逻辑并不一定是报复性从而是惩罚性的，反之，报复的思想在行政法、民法领域也存在。这就恰好证成了现实中“刑法民法化”[28]的观察。

同时，这种公法与私法分立下的融合在制裁责任的设计上将更加有助于我国目前的社会治理格局的体系化和治理效果的经济化。从我国本土的实际看，历经诸法合体刑民不分的历史惯性导致目前我国社会治理的威权主义和重刑主义倾向仍旧比较明显，对个人和单位的制裁仍旧是轻重不均的。顺应公法与司法分立中的融合趋势将有利于在理念和实际操作中改善这种倾向，在构建单位主体制裁部门专业化和经济性的同时，可以使得不同部门法单位主体制裁体系更加具有梯度性、衔接性，有区别的实现刑法的轻刑化，有利于非监禁刑、包括刑事损害赔偿在内的非刑罚处理方法的发展和运用，使刑事责任的惩罚性、破坏性色彩淡化，实现良性的刑事法治[29]。

（二）把握私法公法化与公法私法化的限度

顺应部门法分立下融合的趋势并不等于消解部门法分立化，融合更多的是边缘领域的处理更加灵活、柔性，而非彻底改变部门法内核的逻辑和路径，因此，也需要把握好交融的限度，进而在实现现代法治社会公法在体现法治刚性品质的同时兼具柔性的特质，展现其道德蕴涵和人文关怀。

这种部门法融合的限度一方面体现在维护部门法的核心逻辑层面。其意味着在民事法领域、行政法领域、刑事法领域应该保持各自的主导逻辑，落实到本文探讨的问题，就是建立与自己意旨相匹配的责任体系，即民商法领域需要完善平等主体的恢复性责任体系，刑事法领域需要完善具有与犯罪相匹配的刑罚体系，在两个领域中间的行政法领域则需要完善取其间的行政处罚和手段。

另一方面，这种限度体现在对制裁性责任扩张的慎重。针对单位主体制裁最典型的就是民事领域的惩罚性赔偿。民商事领域中的惩罚性赔偿在大陆法系和英美法系有着不同的命运，大陆法系国家建构了“精神抚慰金”或“恢复性损害赔偿”制度，而英美法系国家则代之以“惩罚性损害赔偿”，以达到“惩罚制裁预防遏制违法行为”，但采用民事诉讼程序来审理和决定，在法律效果上也不认为其具有刑事责任的性质，所以并不违反“禁止双重处罚”的宪法原则。[30]但这种惩罚性赔偿在民商事领域也并不能普遍推广，其对民商事法律的“可预测性”“可操作性”的风险、滥诉风险、超额不当得利风险等也必须慎重对待。

（三）修复单位主体制裁碎片化的具体路径

正如边沁所言：“刑罚的选择是诸多因素的结果，他们应该具有在量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、与罪刑的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎性等。”[31]单位主体制裁体系的构建也是如此。其顺应部门法分立融合趋势而出现，有其正面效果，但其碎片化带来的负面效果也必须正视。在理念上理顺了顺应趋势和保持限度的基本关系后，其具体路径的构建逻辑也就清晰了，笔者认为可以从以下方面去破解其碎片化带来的难题。

首先，建构一体化的单位主体制裁体系。虽然古代选择了诸法合体的法律格局，近现代采取了部门法分立的法律格局，但两种选择是殊途同归的，都是为了实现当下时代最大化的正义与公平。碎片化之所以会出现，是人为割裂法律部门、设置差别的程序所产生的，因此，从单位主体制裁这一现象来看，从“制裁结果”这个出口进行统一，采用一体化的制裁体系，将会消解碎片化带来的重叠或空白，不会使得制裁被重复适用或互相推诿。具体而言，一体化的单位主体制裁可以统一将单位主体制裁建构为警诫制裁类、财产制裁类、行为制裁类、资格制裁类以及其他，具体来看：诫制裁类包括原来民商事领域中的训诫、责令具结悔过以及行政法领域中的警告；财产制裁类包括民商事领域中的惩罚性赔偿，行政法领域中的罚款

笔者认为，作为实体结果的制裁应当将程序性制裁的“没收违法所得、没收非法财物”排除，正如刑法中，追缴或者责令退赔违法所得财物、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，这在行政法中也是如此，民商事法中的“没收违法所得”也当同理。，刑事法领域中的罚金

笔者认为，针对自然人的“没收财产”的财产制裁类并非刑罚发展的趋势，更不可能扩展到单位主体。随着罚金刑的适用完善，没收财产刑将逐渐消解。；行为制裁类包括责令停产停业、限制从事特定行为或进入特定行业、增加报告义务；资格制裁类包括暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、相关资质降等。同时，从上述制裁的严厉性来看，警诫制裁类最低，财产制裁类、行为制裁类、资格制裁类针对的面相有区别，其随着其内部金额、行为、年限等的增加而趋于严厉。

其次，明确单位主体制裁在不同程序中的竞合适用。这就需要在不同的诉讼程序中予以区别判断。例如，在民事诉讼程序中，当单位在民事诉讼中已触犯惩罚性赔偿条款，可能招致惩罚性赔偿制裁的单位，法院可以直接适用财产制裁类（惩罚性赔偿）和警诫制裁类；在刑事诉讼程序中，当出现对单位提起刑事附带民事诉讼或单独提起的民事诉讼，若单位行为同时触犯刑法的规定和相关民事惩罚性赔偿的规定，法院应当根据单位的犯罪情况对单位判处刑罚

笔者对扩充单位犯罪的刑罚内容持谨慎的态度，故这里的单位刑罚主要还是目前单位刑罚体系。，同时不再重复适用惩罚性赔偿的规定，而只适用填平性的赔偿损失。此外，法院将单位的犯罪行为和定罪量刑情况抄送相关行政执法部门，建议行政机关进行行政处罚，行政处罚中包含刑罚同类的制裁时，应当做出相应扣减，不同类时应当由行政机关执行；在行政处罚程序中，行政机关发现单位的行政违法行为已涉嫌犯罪，应当移送司法机关，由其判断是否启动对单位追究刑事责任。总之，同种类型的制裁不得重复适用，法院可以对行政机关提出司法建议权，由行政机关做出不同性质的制裁。

再次，提升单位主体制裁的认定标准。公法与私法的分立确立了两者不同的认定标准，这顺应了杜尔凯姆所称传统社会向工业社会转型的趋势，这意味着在发达社会里刑法会逐步萎缩，刑事制裁网络将逐渐让位于其他复原性制裁网络

杜尔凯姆区分惩罚性制裁与复原性制裁，在他看来，前者适用于建立在机械连带主义基础之上的传统社会，后者适用于建立在有机连带主义基础之上的、有着社会劳动分工的工业社会。其他复原性制裁网络，主要指与刑法相对立的范畴包括了其他法律部门，如行政法、民法和商法。（参见：米海依尔・戴尔玛斯―马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平，译.北京：法律出版社，2000：89.）。制裁在除刑事法领域的扩展导致了行政制裁、民事制裁的增多，但却并没有刑法般的认定标准。因此，结合制裁的正义需要和现实程序的建构，理当提升单位民事制裁的证明标准，而不能简单套用优势证据标准，同时严格审查单位行为是否达到惩罚性赔偿所应内含的恶劣性，即是否具有恶意、欺诈、鲁莽、轻率或者滥用权力等特性，以达到兼顾鼓励私人执法、赔偿受害人与合理惩罚单位、阻遏不法行为的效果[32]。

其四，促进单位主体制裁与非制裁性法律责任的联动。单位在社会中的巨大能量使其成为一柄“双刃剑”，因此形成了对其的保护和制裁双向的作用力。从制裁的相对方来看，制裁并非最终追求，而是为了使不同程度被破坏的社会秩序和社会关系得到恢复，因此，制裁应该有助于其他非制裁性法律责任的实现。对此，一方面，应该在具体案件制裁与非制裁性法律责任冲突中，优先保障对具体受害人的非制裁性法律责任；另一方面，可以借鉴保险的理念，形成制裁类收益补偿非制裁类责任的损失，即建立用罚款、罚金反哺、助推民事赔偿的工作机制[33]。

五、结语

本文以单位为切入点反思了单位部门化制裁中出现的碎片化问题。之所以选择单位为切入点，一方面，由于单位在现代社会、经济活动中日趋重要的作用；另一方面，也由于脱离传统自然人的制裁体系，单位主体制裁的体系更具有建构性。然而，囿于文章的篇幅和研究的进度，本文只能采用宏观叙事的方式对单位主体制裁中的碎片化问题进行检讨，对单位主体制裁体系的科学化建构，还有待后续研究进一步深入。具体而言，对单位主体制裁的进一步研究还有待从以下几个方面展开：首先，传统制裁的历史惯性对现状影响，从纵向反思中去发现问题和本土化的解决之道；其次，古有诸法合体的法律实践，到近现代部门法分立细化，这种法律理念及实践的变迁体现了什么，解决了什么，优势在何处，隐含的弊端如何克服；再次，制裁的域外横向视角，我国制裁体系中的问题是中国独有的问题还是一种更为普遍的问题，他山之石，可以攻玉；最后，在制裁问题，不管是单位角度还是扩展到自然人的角度应该如何破解，其理念、路径及技术支撑如何实现等。

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Abstract：

法律制裁论文篇(4)

内容提要: 我国行政裁量研究受到较多域外理念影响。基于迥异的法制与法学背景，各国裁量概念及其控制模式存在着差异。英美法系国家多采用广义裁量概念，侧重于用政治性手段控制裁量;大陆法系国家则采用狭义裁量概念，倚重于法律模式来控制裁量。尽管两种模式有融合趋向，但仍显著不同。我国行政裁量概念在学理上虽有广义与狭义之分，但实务中裁量概念界定不清，致使行政诉讼实务中存在大量不予审理的情况。建构中国化的裁量控制模式应兼采两大法系控制模式之优势，即在规则制定和适用裁量中淡化立法与执法的区分，并在执法裁量的司法控制层面上细分裁量类型。

一、行政裁量概念的中国意义

我国行政法学一直致力于厘清自由裁量与自由裁量权、行政裁量与羁束裁量等概念。这些研究多以域外法经验为出发点。[1]无论德国法中的Ermessen或英美法中的Discretion内涵如何，我国行政法学研究的首要目标应该是让裁量概念在中国法制结构中获得确定性。为此，最直接的方法似乎就是厘清行政裁量的概念。但概念分析存在先天的不足。从动态来看，概念的意义在于其用法。如果用法不同，即便相同的术语也不能保证所指一致。从静态看，概念的意义是由结构确定的。也就是说，一个概念的意义在于它与其他概念的结构差异与关联。我国行政裁量司法控制模式的建构，由此，更应在概念的网络结构中把握其意义。而良性的法学概念体系绝非无源之水、无根之木。行政法学的概念网络应与行政法制体系具有某种同构性，才能保证行政法学研究的客观实践性。

二、两大法系行政裁量的概念及控制模式

(一)大陆法系行政裁量概念的内涵

国内行政法上的裁量概念有两大源头。一是德国法和日本法。德国行政裁量主要指法律执行活动中作出决定或采取行动时所享有的自由判断空间。行政裁量权根据行使的阶段不同，可分为要件裁量[2]和效果裁量[3]。按照《联邦德国行政法院法》第113条和《联邦德国行政程序法》第40条，法院可审查因裁量逾越、怠慢、滥用而引发的争议。这种裁量控制模式遵循司法权与行政权的传统界线，并不对要件裁量进行审查。

19世纪中叶，德国遵循裁量不予审理[4]原则。19世纪末贝尔纳齐克与特茨纳围绕着裁量的内涵以及裁量是否应被审查的问题而展开争论。贝尔纳齐克首先提出行政在其法律要件的认定中享有自由(要件裁量或判断裁量)，行政法院不应审查这种行政裁量。特茨纳批判该观点，提出行政裁量存在于具体的处理内容和手段的选择上，也就是效果的发生和行为的选择领域，法院应该审查这种行政裁量。[5]特茨纳的主张最终被奥地利行政法院和普鲁士高等法院所采纳。但是1960年之前的主流观点都认为无论是要件还是效果上均存在裁量。自1960年代起，德国行政裁量控制的重点发生变化，通说否认法律要件存在裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量(狭义裁量概念)。[6]

德国法上的行政裁量是指已确定事实要件的情况下，法定地确定法律效果的酌量余地;而不确定法律概念的解释或判断活动范围内，仅涉及对法定事实要件或者活动方式的理解和认定。[7]因此，在德国法上，要件裁量的控制问题主要体现在对不确定法律概念的审查中。二战后，德国各界认为应尽量少地赋予行政机关自由空间，且行政权的行使应受到法院严格审查。但要件裁量如何控制的问题始终未能解决。1957年6月，德国联邦行政法院首次在裁判中承认了不确定法律概念和裁量之间的区别，并将系争案件中的升学能力视作行政机关的判断余地，法院不予审查。[8]1971年12月16日的判决确定法院对于不确定法律概念可以进行有限审查。[9]而之后联邦行政法院在一系列判决中又确立了不确定的法律概念应当接受无限制的司法审查[10]的原则，并指出1971年的判决是个例外。[11]因为行政裁量与不确定法律概念会有一定的重合，司法实务中很难将两者断然区分开。但是，德国的通说[12]仍然坚持两者应该严格区分开。其实，区分行政裁量和不确定法律概念与德国基本法确定的权力分立原则有着紧密关联。该原则将行政的主要内容界定为执行法律。对不确定法律概念的审查体现了司法权对行政机关是否遵循立法意图的监督。

这种将裁量问题限定在执法行为选择(决定裁量[13])和效果问题上(效果裁量[14])的学界通说在德国已根深蒂固，对其的背离会遭到强力抵制。例如，德国联邦最高行政法院于1980年8月在一个判决中创造了预订裁量(das intendierte Verwaltungsermessen)的概念。[15]但这一创新受到多方批评。毛雷尔(Hartmut Maurer)便认定此种创新纯属多余和错误。在他看来，所谓预订裁量的目标完全可以通过立法的特定手段实现，且预订裁量与裁量的实质，即根据立法机关的目的观点，审查个案情况不符。持相似观点的学者不在少数。[16]这一争议反映出狭义裁量观在德国法中的稳固地位。

受德国影响，日本法制中的行政裁量也经历了从裁量二元论[17]到裁量一元论[18]的演变过程。20世纪20年代，日本学界关于裁量的范围有佐佐木说(要件裁量论)与美浓部说(效果裁量论)的区分。代表传统理论的美浓部说的特征在于对要件裁量的否定。日本最高法院也出现了采纳该学说的判决。[19]战后，随着行政领域的不断扩张，佐佐木说(要件裁量论)获得承认。[20]现在，要件裁量论和效果裁量论的理论区别已经相对化了。日本法院的司法实践说明，要件裁量和效果裁量都可以予以审查，只是审查的重点不同。[21]要件裁量的审查重点是与申请人有关的事实是否存在，以及对客观事实进行的法律评价是否属于超越或滥用裁量权。但是，这种审查并非实质性和全面性的审查。日本当代司法制度受美国法影响，裁量论的变化说明司法权对行政权的监督范围逐渐扩大。

(二)英美法系裁量观念的变迁及控制技术的演化

我国裁量概念的另一源头是英美法。普通法的裁量权与大陆法的行政裁量的关注重心与控制重点存在较大差异。

1.裁量观念的演化

在英美法国家，裁量与法治关系的演化影响了裁量控制方式的转变。值得注意的问题是，英美法的裁量权问题自始就是在一个更宽广的讨论场域中展开的。

(1)裁量与法治对立。美国宪法之父麦迪逊曾提出：在每一种政治制度中，增进公共福利的权力，包括一种可能被误用和滥用的处理权(裁量权)。[22]1885年，A. V. 戴西在《英宪精义》中提出有裁量必有专断存在。共和国政府存在的裁量权不亚于君主国中存在的裁量权，这就意味着对于国民而言其法律上的自由缺乏保障。[23]他认为在特殊情况下，行政机关需要裁量权。因此，行政裁量权是可以接受的。但他谴责福利国家中普遍存在的立法性裁量权，因为根据权力分立理论和传送带理论，行政仅仅被视为通过将民选代表所提出的计划付诸实施。授予立法性裁量权会引起两方面的问题：第一，法定的立法裁量权会系统性地影响司法进而制约分权功能的发挥。[24]第二，行政机关被请求作出实质性的关于公共事务的决定是越权的裁量事项。戴西尖锐地指出法律与裁量应是水火不容的两种对照情形。行政机关根据法律作出的决定可以由法院恰当地控制，但是基于裁量权作出的决定却不能得到很好的控制，因此这类决定也被看作是非法无效。[25]尽管受到批评，戴西关于裁量的认识对法院理解自身在行政国中的监管职责及其监管方法还是产生了深远的影响。

(2)裁量成为法治不可缺少的内容。戴西在20世纪初感慨英国自古就受尊奉的法治已日渐衰落。[26]其判断依据是当时的福利国家论者破除了裁量与法治对立的论断，反而认为裁量是增进福利的一种工具。罗布森教授[27]就支持福利国家更多地创设行政权力，并否认裁量本质是专断的结论。[28]詹宁斯认为戴西的宪政理论是不稳固的，并否认裁量与法治之间存在冲突[29]的观念。当然，詹宁斯并不认为裁量权不应受到控制。[30]同样，威利斯呼吁在行政法(学)中使用功能性方法去理解裁量权，这比从司法的视角(抵制行政国)或从一种概念性观点出发(这种方法涉及对司法与行政之间的功能划分，也涉及对戴西法治理论的接受程度)去理解裁量权更能让人接受。[31]

20世纪中期后，人们逐步认可行政机关的裁量权对实现社会公正秩序和法治原则是必不可少的。当然，在法治理念下，政府没有被赋予绝对的自由裁量权。[32]

2.裁量控制技术的变迁

裁量权虽属法治不可避免的要素，但裁量权的行使的确给民主社会提出了一个难题。[33]各国情况虽存在很大差异，但以美国为代表的英美法系国家自20世纪后半叶以来大多都经历了从戴维斯的政治控制模式到司法控制模式的转变过程。司法控制技术大体遵守从坚持规则/裁量区分到突破这一区分并，最终演变为注重实用与功能性的控制方式。

与大陆法的裁量问题不同，英美法国家的裁量理论更关注整个政府等级体系中委托人与代理人间的关系问题，即整个政府权力中的哪部分权力应当委托给具体机构或具体官员的问题。[34]与法治相关的裁量权问题并不是一个限制政府特定机构的权力问题，而是限制整个政府权力的问题。[35]当然，执法领域的自由裁量权控制问题是最关键也是最困难的法治问题之一。

20世纪30年代，罗斯福新政使美国政府拥有了相当大的自由裁量权。这里需要指出的是，在20世纪50年代之前，美国的决策者和学者通常认为决策过程中几乎没有任何涉及自由裁量权的情况。直到20世纪50年代，美国律师基金会(AFB)的研究人员将自由裁量权概念化后，这个话题才引起决策者和学者们的兴趣，并且形成了学术对话中的确定问题。而戴维斯重点研究的是行政机关在可容许的选择范围内作出选择的自由行政裁量权，[36]即公职人员在处理案件中就行动或不行动之间做出选择的自由裁量权。[37]基于此，戴维斯构建了控制裁量的规则/裁量二分法。[38]依据这种区分方法，法院将裁量权控制的重点放在审查行政机关的规则制定和说明方面。而规则控制余地之外的裁量不受司法审查的约束。其实，早在1946年公布的《联邦行政程序法》中就规定了法律赋予行政机关自由裁量的行为不适用于司法审查原则。[39]在1985年的赫克勒诉查内案(Heckler v. Chaney)中，联邦最高法院重申了《联邦行政程序法》中关于裁量不适用于司法审查的原则，认为这是国会对普通法精神的修正，仍然应该坚持。[40]

基于权力分立原则和普通法传统，法院要求立法机关向行政机关授予这种规则制定权时应该明确标准。实践却证明法院很难监督禁止授权原则的实施。于是，将阐明授权标准的任务交给行政机关似乎更加切合实际。[41]于是，戴维斯提出通过立法和司法措施督促行政机关制定行政规则以限定裁量，并约束其行使的委任立法权。而制定规则的权力总是与裁量权相伴随而无须单独赋予。[42]所以，戴维斯的规则控制模式实则就是裁量控制模式。

20世纪70和80年代，美国的一些州法院和低级别的联邦法院在一系列案件中仍坚持规则/裁量的划分。[43]直至当下，规则/裁量的控制方法仍未完全从法学领域中消失，但其重要性渐渐消退。戴维斯提出的司法与行政控制裁量模式说到底是一种基于三权分立的政治结构而提出的政治型控制模式。它与现代法治原则的关系并不紧密，更多强调通过民主的方式来控制政府权力。21世纪初，美国联邦最高法院抛弃了规则/裁量二分法，[44]宣布戴维斯的理论在联邦法律中没有前途。[45]

在规则控制方面，非正式规则制定活动受《联邦行政程序法》调整。[46]该法要求规则在公布之前要接受公众咨询。该项制度使行政机关的规则制定权受到国会、司法审查和执行机关的三重监督。但是，美国学界却形成一种共识，认为该项制度昂贵、僵硬且麻烦，并且造成不正当激励而破坏了以共同治理为基础的公共政策的实施。20世纪90年代后，行政机关为了规避适用公众咨询程序或事后追补等替代性程序，更多地制定解释性规则、政策说明如指令、指导规则或指南等不具有约束力、非明示的软法，[47]使之在行政决定中就发挥着更为重要的作用。英美法系国家长期不将行政决策者制定不具有拘束力的规则或者指导文件的裁量权归入司法审查范围的情况也在发生变化。

另外，《联邦行政程序法》虽然规定行政机关需要就所有有关的事实或自由裁量权的实质性问题作出的事实结论和法律结论的理由予以说明[48]，但是法院在执行这条规定上相当不严格。于是，学者们提出用说明事实结论(findings)、结论(conclusions)和理由(reasons)的程序制度来规范裁量权。[49]由此也可以看出，美国的司法审查控制并非只关注执行阶段的裁量决定。该观点对司法实务的影响很大。加拿大联邦最高法院在20世纪90年代就运用此种方法来约束裁量行为。在尼科尔森诉哈德曼沃福克地区警察专员委员会(Nicholson v. Haldimand-worfolk[Regional] Board of Comissionor of Police)案中，加拿大联邦最高法院表示，规则和裁量之间的区别并不只有决定在行政事项上是否适用程序这一个可靠标准。一方面，很难在法律决定和裁量性决定之间作出正确的区分;另一方面，过度关注法律规范，有可能导致对个人将会承受的后果的漠视。[50]在1992年贝克案[51]中，加拿大联邦最高法院将裁量控制的重心从规则/裁量二分法转向了实用性与功能性考查。[52]判断行政行为合法性的焦点问题，从权力的本质划分转移到了该种权力的行使对个体造成的影响。法院对(被赋予广泛裁量权的)决策者课以说明理由的义务：基于人道主义或出于同情，决策者在作出对他人极度重要且影响重大的决定时应提出足以支持决定的理由。这是因为对任何人而言，要服从这样一个对他们的未来极为重要，却未被告知是如何得到的决定是极不公平的。说明理由的义务并不依赖于行政机关行使的权力种类，而是基于对相对人人性尊严的尊重。贝克案中使用的是更加接近在规则控制的余地里行使的裁量权的概念，这与认为固有的政治性的或使行政机关免于法律限制支配的裁量权概念是不相符的。[53]这一转变满足了人们对公共机构权力运作的期望，也与罗布森、詹宁斯以及威利斯所赞同的观点更加接近。[54]

三、我国行政裁量司法控制机制的不足以胡某某案为例

尽管国内法学界用裁量指称大陆法系和英美法系的类似法律制度，但实际上，不同法系甚至同一法系中不同国家对裁量所对应的法律问题和解决方式存在很大差异。这提醒我们，对我国行政法中的裁量问题不能照搬他国经验，而应结合我国特定的法制架构和思维模式加以勘定。

我国实定法上关于裁量的界定和规定并不清晰。对《行政诉讼法》第54条第2项第5目规定的滥用职权和第4项显失公正的学理认识与司法实务操作存在不一致的情况，[55]例如关于不确定法律概念与行政裁量的关系就存在重大分歧。[56]这些问题不解决，将会影响法院审查裁量的积极性，并加剧实务中裁量不审理的盛行。[57]本文希望结合一个具体案件来分析我国行政裁量的内涵以及行政诉讼对裁量的控制机制之不足。

(一)胡恩林、何榜容与重庆市南川区人口和计划生育委员会计划生育行政奖励纠纷案的案情与判决[58]

胡某某夫妇于2004年开始申请全国农村部分生育家庭奖励。他们称自己曾生育一女，后死亡，但不能提供证据证明。政府因此驳回胡某某夫妇的申请。此后，胡某某夫妇每年都提交申请，政府主管部门在公示期间均收到群众举报称两人未生育过子女，因此两人的申请每次都在初审时被剔除。胡某某夫妇于2008年再次提出申请。主管行政机关初审意见认为在报批程序中，镇、村两级公示期间有群众举报胡某某不符合家庭奖励扶助条件。2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出《关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复》，认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。

胡某某夫妇不服，提起行政诉讼。一审法院认为：根据国家相关文件规定，农村部分计划生育家庭奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。原告提出《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》不再将是否生育过子女作为扶助条件之一，与相关规定不符，法院不予支持。二审法院认为一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。

(二)本案中的裁量问题

本案是一起典型的行政给付争议案件。在各地现行计划生育奖励政策之外，针对年满60周岁且只有一个子女或两个女孩的农村夫妇，国家安排专项资金给予奖励扶助。《人口与计划生育法》第23条和第28条对此作了规定，但未明确行政机关实施奖励扶助的具体方法。也就是说，基于《人口与计划生育法》的授权，行政机关享有执行该项制度的裁量权。这些裁量权表现为各级行政机关先后制定了九份规范性文件来判断哪些人具有计划生育奖扶资格。这9份文件是21号、36号、122号、39号和79号文件，78号和60号，以及95号和61号文件。

为了更好阐明本案中裁量权的广泛性问题，需先将案件中涉及的文件及其关联性予以说明[59](见结构图)：

结构图中的21号、36号、122号、39号、79号文件是各级政府职能部门针对农村计划生育家庭奖扶(奖励扶助)问题而制定的，而78号、60号文件是专门针对农村计划生育家庭扶助问题而制定的。

21号文件、36号文件和122号文件确定的奖励扶助条件大同小异，基本条件为：(1)本人及配偶均为农业户口或界定为农村居民户口;(2)1973年至2001年期间没有违反计划生育法律法规和政策规定生育;(3)现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女;(4)年满60周岁。而39号文件专门针对36号文件中提到的四个条件予以政策性解释，指出奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。但是，该文件与36号文件中的第三个条件(现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女)中包括合法收养子女的规定发生了冲突。因为根据39号文件的解释，合法收养子女含1992年4月1日《收养法》实施之前收养的子女，已形成事实收养关系后，现存子女合计数为一个子女或两个女孩或子女死亡现无子女的夫妻。由此可推出，双方均未生育的夫妻如果收养了一个子女的，应属于符合21号文件、36号文件和122号文件中所称没有违反计划生育法律法规和政策和现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女的情况。而39号文件规定是否生育为申请条件(2)的补充条件，因此明确排除了未生育夫妇具有申请资格。

而重庆市计生委制定的79号文件[60]正是依据39号文件制定的。因此明确将是否生育作为申请奖励扶助资格的必备条件。在本案中，即使胡某某夫妇现存一女(收养的)，但其是否有奖励资格仍需要根据两人是否生育这一事实来决定。

2007年、2008年国家有关部门先后颁布78号和60号文件，细化了计划生育家庭扶助的申报条件。这两份文件的确未将夫妇是否生育作为申请扶助的条件之一。由此可推出，在规则制定者那里扶助与奖励的性质是不同的，申请资格上要件有差别似乎也属正常。

就本案而言，对于胡某某夫妇是否生育过的事实存在争议。但是，即使胡某某夫妇未生育，其收养一女，并未违反计划生育政策，也应有资格享受计划生育奖扶政策。而且，依法遵守计划生育政策，若子女在夫妇已无法生育的年龄死亡或伤残，就会面临养老方面的困难。因此，国家对年满60周岁的夫妻进行奖扶的重点应该放在扶助方面。我国《人口与计划生育法》虽是用不同条文规定奖励和扶助两项制度，但细化奖扶制度的文件(特别是21号和122号文件)中关于奖励与扶助申请资格要件的规定并不存在大的差异。应该说，国家对夫妇双方年满60周岁的农村计划生育家庭实行的是奖励和扶助并举政策，39号文件单单排除合法收养子女的未生育夫妇享有奖励资格是违反36号文件和《人口与计划生育法》之立法目的的。

针对部分家庭是否符合计划生育奖扶政策的实体认定存在分歧时，政府主管部门规定可通过公示等程序制度来确定申请人资格(95号、61号文件)。事实争议并不适合通过程序制度来解决。只要公示期内有群众对胡某某夫妇生育事实提出异议，行政机关就驳回胡某某夫妇的申请，是推卸责任的草率做法。

(三)制定和适用规范性文件等广义裁量行为未被归入我国司法控制的范围

行政给付领域的法律规范本来就不多，各类政策性文件是该领域执法的主要依据。在本案中，国家针对计划生育奖励扶助制定了一系列文件，各地也颁布了配套规定和解释。在制定和适用这些规则时行政机关存在广泛的裁量空间，虽然行政机关具备专门知识，能对具体事务做出合理判断，但也不能排除行政机关的判断出现武断和违反授权目的的情况。因此，从权力监督的角度讲，不应完全排除司法机关对其他规范性文件进行审查。

本案中，重庆计生部门在事实难以认定的情况下，制定了95号和61号文件，要求确认奖励扶助资格必须遵守相关程序，这表面上是政府制定行政规则的行为，实质上是行政机关在程序设定和行为选择方面作出的裁量处分。

这种看似公开、具有参与特性的行政确认程序和相关决定，未必与我国计划生育法律法规的基本原则和授权目的相一致，本应接受司法审查。但是，我国行政诉讼制度既不审查行政机关制定行政规范性文件的行为，也不审查行政机关依据合法的其他规范文件而作出的合法但不合理的行为。

当然，应当看到，司法机关不审查这类裁量处分也属无奈。在实践中，狭义裁量(裁量权的行使)与广义裁量(包括制定和适用行政规则的权力)往往很难截然分开。尤其是在法律缺位或者法律授权含糊不清的情形下更是如此。对于实施农村计划生育奖励政策而言，如何设定奖励资格，必然会影响奖扶决定。行政机关制定各项行政规则进行要件裁量和行政机关在法定构成要件成立时决定采取何种手段或选择发生何种法律效果的裁量性行为是存在共同点的。因此，裁量权不应被看作是单纯的执法权力行使，而应被视为一项掌握在决策者手中，使其能够作出任何他认为合适的决定的工具。

学界对行政机关制定的行政规则如何监督的问题一直存在争议。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。判断何种文件可引用还不能被认为是对行政规则的专门审查机制。但从本案一审、二审的情况来看，法院几乎放弃了对裁量基准[61]等行政规则的合法性判断。可以说，我国行政诉讼对这类广义裁量权不予审查的情况与法治要求是相悖的。

四、反思：行政裁量司法控制中的石与玉

我国行政实践中的广泛裁量权与行政诉讼的狭义裁量控制模式并不契合。这与我国裁量概念的引进、转化和创新不彻底、不全面有关。所谓不彻底，是因为我国行政法中的裁量并没有一套坚实的理论基础。所谓不全面，是因为相关裁量理论并没有涵盖我国行政法领域涉及的各种裁量问题，也未对这些问题进行相应的制度建构。即便一些零星的裁量问题被捕捉到，也往往因为体制和理论研究的不足而难以形成统一的控制方案。裁量权可以出现在行政执法的各个阶段和领域，我们不应拘泥于某种概念框架，而应努力反思实践，控制住可能导致专断的裁量因素。从前述案例可以看出在规则制定和要件裁量领域可能存在裁量权滥用问题。而对这些裁量进行法律控制是对我国行政诉讼提出的挑战。因此，建构行政裁量司法控制模式必须直面中国特色鲜明的法制结构。

目前我国行政法领域的裁量控制问题可分为两个层次：如何控制制定和适用规则的裁量行为和如何控制执法中的裁量处分。而控制制定和适用规则的裁量行为更为关键。只有在此问题得到妥当解决的前提下，执法中的裁量处分才能摆脱困境。笔者认为，在规则制定和适用行为领域的控制上，可以更多地借鉴英美法的广义裁量概念;而在执法裁量控制方面，可以更多参照德国的裁量控制方式。

(一)确立广义裁量概念，淡化规则制定和适用裁量中立法与执法的区分

美国行政法中存在着大量依据成文法授权制定的不成文规则。而权力分立的政治体制和普通法传统可以有效约束行政机关制定的规则。除受《联邦行政程序法》这类成文法约束外，行政机关制定的规则若前后不一致，也会受到普通法相容性定理[62]和非相容性定理[63]的审查。若规则是明智、清楚、明白的，或者规则是正确政策之立法产物，新鲜出炉外加透明公开，不可能被随时修改，那么规则就具有有力的指导作用，以致于实际上等同于法规。

但是普通法的审查标准并不适用于我国司法制度。因此，英美法系国家针对规则的司法控制模式并不能直接移植到我国。但我们却可以采取实用性与功能性的方法，引进英美法广义裁量的观念。无论是制定规则还是作出裁量决定，只要符合裁量权的特性，都可适用裁量审查标准予以控制。将行政机关的规则制定权视为执法权予以控制，既能把裁量权本身所需要的余地考虑在内，也将规则制定中的裁量问题约束在法治原则之下，还可以避免因行为类型划分(如抽象行政行为与具体行政行为)产生更多对裁量控制的阻碍。

从我国行政诉讼的现状来看，法官既然有权对其他规范性文件的合法性进行判断，实际上也就拥有了对规则制定和适用的裁量权进行司法控制的权力。当然，建立广义裁量的法律控制模式尚需对我国现有司法体制进行改革。

(二)在执法裁量司法控制层面上细分裁量审查的类型

德国仅在出现法定的裁量瑕疵时才通过行政诉讼方式加以司法控制。这种克制的法律控制模式给我们的启发是：行政裁量应当受到行政诉讼法专门性的、分类化的控制。如德国在审查裁量滥用时，会运用到合理性原则、不适当的目的、不相关的因素和客观性、平等对待等等审查标准。行政法院有权监督裁量遵守法律的约束，而法院正是依据对裁量的细分来实现对裁量的法律控制。

目前为止，我国行政诉讼制度中并无严格意义上的裁量分类和对应的控制模式规定。行政法学也很少论及裁量瑕疵及其具体分类问题，这种缺失对于我国行政裁量的司法控制十分不利。无论广义裁量控制模式能否获得立法机关支持，改革我国狭义裁量的司法控制模式都是必要的。这个问题的最终解决有赖于《行政诉讼法》的修订。

注释:

[1]比如以下论文多以日本或德国的裁量概念为基础：杨建顺：《论行政裁量与司法审查兼及行政自我拘束原则的理论根据》，《法商研究》2003年第1期，第63-72页;王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009年第3期，第96-108页;王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开》，《法学家》2008年第4期，第33-42页;以下论文则以英国或美国裁量概念为基础：余凌云：《行政裁量立法控制的疲软》，《法学论坛》2009年第5期，第44-49页;章志远：《行政裁量法外依据的公共政策》，《浙江学刊》2010年第3期，第143-149页;王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型》，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑，第311-328页。

[2]要件裁量是指对法规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法规范所规定的要件时的裁量。参见杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第508页。

[3]效果裁量是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，以及何时做出决定的裁量。参见注[2]。

[4][日]田村悦一：《自由裁量及其限界》，有斐阁1967年版，第1-5页，转引自王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期，第31页。

[5]参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》，台湾祥新有限公司1990年版，第58-63页。

[6]参见注[4]王贵松文，第32页。

[7]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社：1999年版，第57页。

[8]参见陈春生：《行政法学之学理与体系》(一)，三民书局1996年版，第137页。

[9]参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所博士论文，1998年，第50页。

[10]Vgl. 45 BverwGE 162.45 BverwGE 331.49 BverwGE 161, 164ff. 55 BverwGE250, 253ff. 65 BverwGE 73, 75. 转引自[印]M?P?赛夫：《德国行政法普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第175-180页。

[11]参见注[10]。

[12]参见黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》第12卷(2011年)第2辑，第336页。

[13]决定裁量是指当法律规定的构成要件实现时，行政机关裁量决定是否采取一定的措施。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

[14]选择裁量是指在法律规定的多种措施之中，行政机关选择一种或数种措施。参见注[13]，第125页。

[15]Vgl. Knut Kaffenberger, Dis intendierte Vewaltungsermessen, Mnchen: Herbert Utz Verlag, 2002, S. 3.

[16]所谓预定裁量是指如果裁量行为的方向已经由法律确定，特定结果原则上为法律所求，只有在例外情况下才能不予考虑。在预定裁量的情况下，行政机关无需对裁量的是与非进行说明。参见注[13]，第127页。

[17]裁量二元论是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期，第25页。

[18]裁量一元论与裁量二元论的观点相反，认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题，所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。参见注[17]，第25页。

[19]参见日本最高法院判决，昭和31年4月13日，《民集》第10卷第4号，第397页;《行政判例百选I》第70案件，转引自[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第84页。

[20]参见注[19]盐野宏书，第85页。

[21]参见注[2]，第509页。

[22][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第206页。

[23]See Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Boston: Adamant Media Corporation, 2000, p. 29.

[24]参见注[23]，pp. 330-335.

[25]参见注[23]，pp. 330-335.

[26]参见注[23]，p. 29.

[27]参见[英]弗里德利希?冯?哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第306页。

[28]See W. A. Robson, Justice and Administrative Law: Study of the British Constitution(3d ed), London: Stevens Sons, 1951, p. 408.

[29]W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution(4th ed), London: The University Press, 1952, p. 54.

[30]参见注[29]，p. 55.

[31]See J. Willis, Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional, 1 U. T. L. J. (1935), p. 53.

[32]关于绝对的裁量，德沃金和戴维斯有不同的观点。德沃金指出(自由裁量权是)一个官员在适用权威机关为他确立的规则时，必须使用他自己的判断力。任何人将来均不得对他所行使的判断进行审查。它总是与合理、公平、效益等标准相关。参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科出版社1998年版，第53页。而戴维斯指出，即便我们能够消除绝对的裁量，我们往往也倾向于保留之，因为消除绝对裁量的代价太过昂贵。他还指出有几项例证可以表明绝对裁量并非总是恶的。参见[美]肯尼斯?卡尔普?戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第172页。

[33]See Elizabeth E. Joh, Discretionless Policing: Technology and the Fourth Amendment, 95 California Law Review(2007), p. 205.

[34]参见注[23]，p. 270.

[35]参见注[23]，pp. 270-271.

[36]See Kenneth Culp Davis,Administrative Law: Cases-Text-Problems. 6[th] ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1972, pp. 91.

[37]同注[36]，p. 91.

[38]参见注[32]戴维斯书，第59页。

[39]See 5 U. S. C. 701(a)(2).

[40]See 470 U. S. 821(1985).

[41]See Ronald M. Levin, The Administrative Law Legacy of Kenneth Culp Davis, 42 San Diego L. Rev. (2005), p. 332.

[42]参见注[32]戴维斯书，第74页。

[43]See Municipality of Anchorage v. Anchorage Police Dep't Employees Ass'n, 839 P. 2d 1080, 1086 n. 12(Alaska 1992); Minn. Energy Econ. Dev. Auth. v. Printy, 351 N W. 2d 319, 350 n. 13(Minn. 1984).

[44]参见惠特曼诉美国汽车运输协会案(Whitman v. American Trucking Ass'ns)(531 U. S. 457, 477-78[2001])。

[45]参见注[41]，p. 333.

[46]See 5 U. S. C. 553.

[47]软法是指行政部门制定的不具有法律约束力的规则。按照惯例，制定软法的权力(如关于程序的指导文件)并不必须在成文法中明确规定。参见Lorne Sossin Charles Smith, Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and the Role of Law in Regulating Government, 40 Alta. L. Rev(2003), p. 867; France Houle Lorne Sossin, Tribunals and Guidelines: Exploring the Relationship Between Fairness and Legitimacy in Administrative Decission-Making', 46 Can. Pub. Admin(2006), p. 283.

[48]See 5 U. S. C. 557(c).

[49]参见[美]迈克尔?D?贝勒斯：《程序正义向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第93页。

[50]See[1979] 1 S. C. R. 311.

[51]See[1992] S. C. R. 817.

[52]该案确定了如果不可能清楚地在任何特定的案件中将规则与裁量区分开，那么(这种)区分不能够成为审查方法确立的基础的原则。See Colleen M. Flood, Lorne Sossin, Administrative law in Context, Toronto: Emond Montgomery Publication Limited, 2008, p. 285.

[53]参见注[52]，p. 284.

[54]参见注[52]，p. 204.

[55]参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查从若干判案看法院审理的偏好与问题》，《中国法学》2008年第1期，第32页。

[56]叶必丰教授指出陆煜章案的二审判决是基于不确定法律概念必有行政裁量的见解。这一见解与学者们关于行政裁量的研究结论相悖离。他认为该见解至少是可争议的，而且对今后的学说和实务并不具普适性意义。参见叶必丰：《严重不合理的正常人判断陆煜章案判解》，《行政法学研究》2012年第1期，第118页;余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，《法制与社会发展》2002年4期;周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第14-16页。

[57]参见孙启福、张建平：《行政滥用职权司法审查的检讨与重构以法官的规避倾向为视角》，《法律适用》2011年第3期，第73页。

[58]参见(2009)南川法行初第23号、(2010)渝中法行终字第15号，载重庆法院网cqfy.chinacourt.org/paper/detail/2010/03/id/200019.shtml，2013年6月14日访问。

[59]这九份文件分别是：《关于开展对农村部分计划生育家庭实行奖励扶助制度试点工作意见的通知》(国办发[2004]21号);《国家人口与计划生育委员会与财政部共同印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助制度试点方案(试行)〉的通知》(国人口发[2004]36号);《关于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助制度管理规范的通知》(人口厅发[2006]122号);《国家人口与计划生育委员会关于印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认条件的政策性解释〉的通知》(国人口发[2004]39号)、《重庆市人口计生委关于印发〈重庆市农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认办法〉的通知》(渝人口计生委[2004]79号)、重庆市人口计生委《关于严格农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认程序的紧急通知》(渝人口计生委发[2004]95号)、《重庆市人口和计划生育委员会对云阳县关于个别对象难于确认奖扶资格请求的批复》(渝人口计生委发[2006]61号)、《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》(国人口发[2008]60号);《关于印发全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案的通知》(国人口发[2007]78号)。

[60]79号文件在案件一审判决作出后不久就成为《重庆市人民政府办公厅关于开展政府规章和规范性文件清理工作的通知》(渝办发[2010]150号文件)中明确要求被集中清理的规范性文件之一。

[61]所谓裁量基准，是指对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准。参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期，第87页。

[62]若适用似乎适当的规则与理由相容，那么，在判决中，理由和规则两者都得到运用的话，会缩小判决的扩张性，并且显著增加结果和指导的可估量性，这种指导会作为判决的根据。参见[美]卡尔?N?卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第212页。

[63]若适用似乎适当的规则与理由不相容，那么，结果或作为判决根据指导的可估量性就依赖于规则、理由两者之外的因素。参见注[62]。

【参考文献】

{1}杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版。

{2}[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。

{3}王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。

{4}J. Willis, Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional, 1 U. T. L. J. (1935).

{5}Kenneth Culp Davis, Administrative Law: Cases-Text-Problems. D415Y208.jpg ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1977.

{6}Christie George C., An Essay on Discretion, 5 Duke Law Journal(1986).

法律制裁论文篇(5)

关键词：司法裁判；法律解释；完善途径

一 我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约

概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解 释的必要性：第一，法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确 定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要，同时审判解释是由法官的职责所决 定。［1］由于分权理论的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度环境中获得正当性，进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律，由于法官绝对承 认制定法的权威并在形式上忠于制定法，因此法官对法律解释有更高的积极性；法官以解决个案为己任，立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判，对滞后于社会发展的制定法来说，当能裨补阙漏，有所广益。第二，证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中，并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众，法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明，并据以保障诉讼体制的良性运行。第三，解决案件实体问题，救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行，从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下，法官须依一定解释规则进行个别衡平，以实现法律的公平正义价值。

然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。

二 不当制约的解除

在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。

1 消除概念法学在司法实务中的影响

概念法学在我国不仅是观念上的影响，而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的，因此须自制度入手。第一，适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充，在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源，法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说，如何结合中国具体实际，科学合理地引进判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是摆在中国司法工作者面前的重要任务［2］。第二，提高法院地位，保障司法独立。概念法学对法典的崇拜，在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立，排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位，做到至少与同级政府平级，使法

院在人事财务上能摆脱政府控制，独立地行使审判权，充分实现司法中立。第三，法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后，就日益专业化，非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义，就必须通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障［3］；我国已经实行了国家统一司法考试制度，将法官任职条件与司法考试挂钩，设置了法官职业准入制度，在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制［4］。第四，在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上，法官只能机械适用法律，司法中遇有疑难，只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代，这种做法只能导致法律修改频繁，损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释，才能增强法律对社会发展的适应。

2 允许法官使用多样化的解释方法

要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的

方法、规则和理论，方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法，自当保持发扬；对于尚存争议的解释方法，实践中既有运用，应予坚持；对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释，除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制，不应认可外，其余各种解释方法，基于法官本来应有的职责，应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。

应当让法官秉承追求正义的理念，灵活运用各种解释方法，在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。

3 通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式

古代中国虽有庞大的制定法体系，但法官的审判可以不受制定法的约束，裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求，但规范化的同时也牺牲了个性与文采，而且片面追求效率和操作性，对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是，在各种裁判文书样式中，法院的意见即“本院认为”部分，均作为一个段落来写，一般不太认可分段的写法，这从结构上限制了法律解释的详尽程度，因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性，但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书，一些采用简单归摄模式的国家，如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单，不论何种证明模式，目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性，而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况，比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上，按照最高人民法院的要求，不断加强裁判文书的说理性和公开性，通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。

三 合理制约的构建

不当制约的解除并不意味着司法裁判中的法律解释可以成为“任意”解释。法律解释固然与法官本人的学识、品格、价值取向等主观因素有关，但它不应成为少数法官在司法裁判中恣意擅断的工具。法律解释以承认法律文本的权威为前提，其结果不应超出实证法的范围，因此对司法裁判中的法律解释应有合理的规制。

1 制定法原则的扩展与概念的明晰

立法者虽不适于解释法律，但可以通过立法技术来完善法律文本的内容，对司法裁判中的法律解释进行有效的规制，同时也有利于法官得出较为确定的解释结果。按照英美法系的理论，任何语言都不是精密的表意工具，法律语言亦然。“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”［5］由于这种空缺结构，以自然语言表达出来的法律，其可确定性是十分有限的。一定的词语和命题在其核心范围内可能是无可置疑的，将其适用于具体案件就有较高的可预测性，但由于立法语言的空缺结构，在某些范围内法律会遭遇难以确定的情况，此时立法上应尽量克服语言空缺结构的负面影响，通过列举、概括等技术明晰法律规范的含义，扩大法律用语的核心范围，使法官在人多数情况下，可以通过文义解释来贯彻规范意旨。此外还应当适当扩展有关法律原则的适用范围，一般来说法律规范总会遗漏某种类型的法律关系，但法律原则却能贯穿法律规范而涵盖一切事实。当法律出现漏洞时，“法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他不仅必须从制定法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。”［6］适当扩展有关法律原则的适用范围，使法官能以价值补充的解释方法来进行裁判，对及时有效地解决诉讼纠纷，保护和实现有关权利人的合法权益，达到司法孜孜以求的正义目标等方面来说，不无裨益。

2 解释规则

司法裁判中的法律解释至少应遵循以下两条规则：第一，依附于制定法。司法裁判中的法律解释不应超越制定法原本可能的含义，只能依附于制定法，具体来说，法律解释须援引制定法，在过程中不脱离制定法，其解释结果不得与制定法之语义相反；第二，不得创制抽象规则。司法裁判中的法律解释，应以具体解释为限，即结合案情，就事论事，以解决个案为目标；若为抽象解释，创制出一般规范，则超越法官职责，已嫌欠妥，应予禁止。此外，在运用各种解释方法时，还应注意各种方法本身的规则，避免错用。例如反对解释的运用有一定条件，即法律规范的构成要件与法律效果之间有内涵的包含关系或外延重合，才可为反对解释；在构成要件与法律效果之间为外延的包含关系时，不可为反对解释。诸如此类事项，法官在司法裁判中应予足够注意。

3 当事人充分参与诉讼程序

程序参与原则是司法公正的标准之一［7］。这种参与不仅应当是自愿的而且应当是有效的，当事人在诉讼中的法律解释虽为任意解释，但其对法官的法律解释应当具有程序法上的拘束力，亦即裁判的对象仅限于当事人的诉讼请求，法官不能以自己的内心信念代替当事人的主张。法官为法律解释的结果，除自由裁量权范围内的事项外，应达到当事人一方的诉讼请求，如果解释结果与当事人各方都不同，应作出不利于控诉一方的判决或裁定。因此，法官须保障当事人参与诉讼程序，充分行使诉讼权利，履行诉讼义务，积极进行法庭辩论，充分发表意见，才能听取各方面的意见，“兼听则明”，从而做到正确解释和适用法律。

4 裁判理由的公开及不同意见的展示

能够成为裁判依据的因素很多，可以是制定法上的依据，也可以是人情事理上的依据。在我国法律从来不曾与政治、道德相分离，当对制定法存在复数的解释时，用以支持其中某一种解释的往往不是法律本身，而是政治、政策、道德、伦理。法外因素成为裁判理由，只要有制定法上的依据，并无可指摘之处；但应当将其在裁判文书上公开展示，以教育和说服当事人。对于合议庭及审判委员会中的不同意见，也应在裁判文书中载明，以便充分贯彻审判公开的原则，保障司法公正。审判公开包括审理和宣判的公开，其中宣判公开既应当包括公开宣布裁判结果，也应当包括公开宣布裁判理由，以防止少数法官司法专横、主观臆断，增强司法过程的民主与坦诚，避免当事人因对裁判过程心存误解而求诸不必要的上诉和申诉。

5 法官自我约束

在英美法系，法官是“文化界的巨人”、“慈父般的人物”［8］。在大陆法系及主要继受了大陆法系传统的社会主义法系，法官则官僚化一些，但仍可被视为法律的人格化身。作为一个群体，法官掌握广泛的法律知识和深刻的正义理念，控制着最核心的法律系统的良性运行，使社会在复杂化的同时不丧失秩序。在此过程中法官的学识和品质的作用是无可置疑的，从学识上看，法官应掌握制定法的精神及一般含义，熟悉理论上的各种观点，能从容运用各种解释方法对制定法作出解释；从品质上看，法官应稳定而内敛，秉承着对法律价值的信仰，在司法裁判中保持不偏不倚。法律解释广泛涉及价值判断，任何国家都不可能将法律解释的方法和规则作为制度来规定，因此，法官的知识和良心是对其解释法律而不越轨的最佳约束，通过设置法官职业准入制度，严格法官遴选，提高法官职业群体在价值追求上的同质化，使法官在司法独立的前提下共同承担社会衡平的职能。

孟子云：徒法不足以自行。故法律之行，非自行也，须赖法官以解释而行之。然法官之解释法律，并非任意解释，须依一定规则而为之，且未愈制定法之框架，方谓正当。为法官者，自当秉奉法纪，慎持操守，稗阖方略，果断结论，以恪尽解释法律之职责；苟囿于概念法学，以呆板之手段，探寻隐蕴于法条之大义，不啻倚枯木以求鱼，循南辕而向北，盖弥远也。

参考文献：

［1］ 刘青峰论审判解释［j］中国法学，2003（6）：16～18

［2］ 陈春龙中国司法解释的地位与功能［j］中国法学，2003（1）：31

［3］ 梁慧星民法解释学［m］北京：中国政法大学出版社，2000

［4］ 张建军我国司法官遴选制度的建构［j］国家检察官学院学报，2005（5）：53～54

［5］ （英）哈特法律的概念［m］张文显译北京：中国大百科全书出版社．1996

［6］ （英）丹宁勋爵．法律的训诫［m］刘庸安译北京：法律出版社，1999

法律制裁论文篇(6)

关键词 契约性 准司法性 枉法仲裁

“仲裁员的法律责任是指是指在仲裁活动中，仲裁员因违反法律的规定而对仲裁协议当事人所负的责任。”如果仲裁员在商事仲裁过程中做出影响裁决公正性的行为，必然会损害当事人的合法权益。由此，便产生了仲裁员的法律责任问题。如果仲裁员在个案中严重违法，即使受害者仅为个人，也应当理解为具有严重的社会危害性，应当动用刑罚予以惩处。

一、对“枉法仲裁罪”的评析

对于仲裁员的刑事责任，《中华人民共和国刑法》中规定了枉法仲裁罪，对于该罪名设立的合理性问题，理论界的争论从未停息。诚然，枉法仲裁罪的设立是为了威慑某些不负责任的仲裁员，最大的限度地保护仲裁当事人的合法权益，但是，该罪名的设立存在着其本身无法解决的问题和弊端，致使立法的初衷无法达成。

首先，枉法仲裁罪的设立有违仲裁本质。关于仲裁的性质，长期以来存在三种主要理论，三种理论争议的焦点在于，仲裁的性质究竟是契约性还是司法性，或是同时兼具契约性和司法性。1、仲裁性质“契约论”强调仲裁的契约性，其主要根据是：（1）仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的；（2）对于仲裁庭的组成及仲裁审理的程序，当事人均可做出约定，国内仲裁法只是填补当事人协议中关于仲裁程序的空白，并提供调整仲裁程序的某些准则。因此，仲裁与合同一样，其约束力来自“当事人的合约必须守信执行”这一原则，而非来自国家或公共机构的授权。2、仲裁性质“司法权论”主张国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力，虽然仲裁源于当事人之间的协议，但仲裁协议的效力、仲裁员的权力以及裁决的执行完全有赖于执行地国的法律。其根据是，审判通常是由国家所设法院实施的一种职能，当事人只能在仲裁地法明示或默示允许的情况下将争议提交仲裁。法律允许当事人提交仲裁，目的是让仲裁能够执行公共职能。因而，仲裁裁决是一种判决，它与国家法官作出的判决和裁定具有同等的法律意义。3、仲裁性质“混合论”则主张仲裁同时具有司法和契约的双重性质，该理论是目前的通说，认为仲裁不能超出所有法律体系，同时仲裁确实起源于私人契约，仲裁员的选定和仲裁程序的规则也主要取决于当事人的约定。仲裁通过私人或民间程序的方式进行，在整个仲裁程序中，当事人个人的意愿占有重要位置。然而，仲裁却是以做出具有法律效力的裁决结束的，而且，在符合适当条件的情形下，世界上大多数法院都将承认和执行仲裁裁决。以上的事实使得仲裁具有公私混合性质的观点得到越来越普遍的认同。不过，理论界仍然是在契约性框架的范畴内理解和定位仲裁员与当事人之间的关系的。就仲裁的司法属性和仲裁员的裁判角色看，此类特征仍然不过是仲裁契约属性的必然延伸，并以仲裁契约属性为根据。从契约性逻辑出发是无论如何也难以将其与枉法仲裁罪建立任何因果关系的，倘若一定要为仲裁员设定相关的刑事责任，那么以契约关系为根据的刑事责任也只能设定为欺诈、侵犯财产权类型的犯罪，而不能将其归入以为基础的渎职犯罪。

其次，枉法仲裁罪内涵不明确。1、“承担仲裁职责的人员”含义不明。根据《仲裁法》和仲裁机构仲裁规则，仲裁机构和仲裁委员会主任或秘书长有权就仲裁管辖权、仲裁员指定、回避、延长裁决期限等作出决定，必要时仲裁机构的专家咨询委员会委员可以对案件发表咨询意见。他们是否也属于承担仲裁职责的人，没有明确的法律规定。2、“故意”难以判断。在仲裁领域，法律和实践都没有对“故意”这种主观要件有一个科学、统一的判断标准，在很多情况下是故意还是过失是无法分清的。3、“违背事实和法律”作为构成要件不符合仲裁的要义和原则：（1）仲裁与诉讼一样，因为证据等其他原因，真正的案件事实无法完全重现，仲裁员只能根据证据和自由心证，认定法律上的事实，然后根据法律事实进行裁决。（2）“仲裁具有灵活性、尊重当事人意思自治的特点，各国仲裁法以及很多国际组织制定的仲裁规则都允许仲裁员在当事人同意的基础上依据‘公允善良’原则来进行仲裁。”“公允善良”原则非常抽象，不同的仲裁员在适用“公允善良”进行裁决时，结论往往不同。而且，仲裁员可以根据法律原则和惯例进行裁决，而不是只依据法律。此时，仲裁员是否会因故意违背法律裁决而构成枉法仲裁罪。如果是，则是从根本上否定了仲裁的特点，仲裁也就不是本来意义上的“仲裁”了。

最后，枉法裁决罪的主体定性与《仲裁法》冲突。枉法仲裁罪属渎职罪一章，根据相关司法解释规定，构成渎职罪主体的必须是从事公务的人员。就仲裁机构而言，仲裁机构并非国家机关，其工作人员并非国家机关工作人员，其承担的职责亦非公务。我国仲裁员与仲裁机构之间也不存在隶属关系，即便其本身确系国家机关工作人员，其履行仲裁职责的行为仍非从事公务的行为。“枉法仲裁罪”将承担仲裁职责的人员身份归为公务人员，仲裁职责亦为公务，如此一来，我国仲裁机构的民间性和独立性将荡然无存，我国仲裁的公正性将受到强烈质疑。

二、商事仲裁员刑事责任的比较研究

基于仲裁的发展趋势，世界上绝大多数国家都采取支持仲裁的政策，为仲裁提供宽松的环境。所以立法明文规定仲裁员刑事责任的国家为数不多。

首先，是关于仲裁员刑事责任的明文规定。1、在仲裁法中做出规定。日本是为数不多的几个在仲裁法中规定仲裁员刑事责任的国家。日本《仲裁法》规定对仲裁员腐败行为以受贿、受托受贿、事前受贿等罪名追究刑事责任。巴西《仲裁法》规定仲裁员作为公务员，受刑事立法管辖。2、在刑事立法中规定。韩国《刑法典》规定对仲裁人收受、索取或者约定与职务有关的贿赂等行为追究刑事责任。德国《刑法典》规定对仲裁员受贿和索贿行为追究刑事责任。我国台湾地区刑法规定仲裁员可构成不违背职务之、违背职务及行贿罪、准，还专门设立了枉法裁判或仲裁罪，规定：有审判职务之公务员或仲裁人，为枉法裁判或仲裁者，处一年以上七年以下有期徒刑。

至于在判例法国家，尽管美国在此问题上坚持绝对的责任豁免，豁免范围及于欺诈、腐败等行为，但是美国判例法确认：仲裁员只是豁免于民事诉讼，不排除仲裁员因其欺诈或腐败行为而承担刑事责任的可能性。

从以上各国的立法、司法实践可以看出，各国关于仲裁员刑事责任的观点基本一致，仲裁员的严重违法行为可能导致刑事责任。而对于可能导致刑事责任的行为，各国和地区的规定都是极其谨慎的，追究刑事责任也都局限在贿赂等犯罪行为，范围有限，法律条文也表述清晰。从司法实践情况来看，除了我国台湾地区以外，有明文规定的国家只是对仲裁员收受、要求或约定贿赂的行为追究刑事责任。在这些国家，仲裁员是与公务员同等对待的。对于除贿赂以外的其他可能被追究刑事责任的行为，各国一般根据其具体的行为确定诉因，追究其刑事责任。对于枉法仲裁罪，世界主要国家的仲裁法和刑事立法中都不存在该项罪名。

三、完善我国仲裁员刑事责任制度

刑法具有谦抑性，现代刑事理论要求立法者应当力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罚，以获取最大的社会效益，有效预防和控制犯罪，所以仲裁员的刑事责任只是对于极少数造成严重后果的不当行为所应追究的责任，只能作为仲裁员责任制度的辅助规制手段。动辄追究仲裁员的刑事责任，不仅对仲裁发展无益，而且忽视了当事人的本质需求。仲裁员刑事责任的范围应当是有限的、明确的。我国刑法中既然已经规定了“枉法仲裁罪”，在司法实践中就应当谨慎操作，笔者认为可以通过司法解释的形式加以限制。

首先，枉法仲裁罪的主体应以在仲裁活动中是否依法承担一定的仲裁职责为标准。参与仲裁的仲裁员当然是枉法仲裁罪的主体，除此之外，仲裁委员会主任、副主任和委员也可以成为该罪的主体。因为依照《仲裁法》，仲裁委员会主任、副主任和委员在仲裁活动中也享有一定的权限，负有一定的义务。既然上述人员在仲裁活动中承担了相应的仲裁职责，那么在其承担职责范围内，也应当为其枉法仲裁的行为承担刑事责任。仲裁委员会的其他工作人员以及仲裁协会的工作人员，虽然参与到仲裁活动的组织、运作过程中，但这些工作人员并未承担法定的仲裁职责，只是对仲裁活动起到辅助的作用，因而不能单独成为枉法仲裁罪的主体。

其次，枉法仲裁中的“法”应界定为法律的强制性规定。也就是说，应该对“法”进行狭义的解释。由于仲裁有很强的自治性，仲裁员作出裁决的依据很多，并不是只能依据绝对的案件事实和法律。为了不破坏仲裁的这种特性以及从慎重适用刑罚的角度考虑，此处的“法”应当是法律的强制性或禁止性规范。如果仲裁员违反的是任意性的法律规范，则不应当追究仲裁员的刑事责任。

再次，必须以枉法仲裁行为对他人造成了严重的损害及对国家裁判秩序造成了严重影响为后果。追究仲裁员的刑事责任毕竟是很严厉的刑罚，因此要以仲裁员的行为对他人造成了严重的损害以及对国家裁判秩序造成了严重影响为后果。造成当事人或第三人的严重损失，这是枉法仲裁行为直接造成的后果，但是为了避免滥用刑罚，只有当仲裁员的违法行为严重危害了国家的仲裁秩序，损害了国家仲裁的权威性时，才能处以这么严厉的刑罚。

最后，必须以仲裁员故意为主观要件。与法官司法不同，仲裁员的裁判行为具有较强的专业性和较大的灵活性，仲裁员的主观意志发挥了很大的作用，因此，只有具备犯罪故意时，才能要求仲裁员承担刑事责任。由于仲裁员具有的专业知识、实践经验的不同，发生裁判失当、造成当事人损失的情况是可能发生的，不能因此认定仲裁员为故意。总之，对故意的认定应当看仲裁员进行仲裁时是否明显违反对法律和仲裁规则的注意义务，看其是否违反仲裁员这种职业所应具备的常识。

另外，目前所需的不是盲目增加罪种，堵塞臆想出来的漏洞，而是对现有救济体制缺陷的必要修补。真正对当事人及仲裁市场产生危害并且应当处以刑罚的是仲裁员的索贿、受贿行为。因而，以仲裁员“”替代“枉法仲裁罪”应当更符合立法者的初衷。事实上，如上文所述，具有代表性的一些国家和地区的刑法几乎都以索贿、受贿等罪名追究仲裁员刑事责任。反观我国《刑法》，虽然规定了“贿赂罪”，但该罪的主体仅限于国家工作人员。出于对仲裁机构民间性的考虑，笔者认为适用“非国家工作人员”较为妥当。由于“非国家工作人员”的判定标准明确、便于操作，对仲裁员的心理和我国仲裁的国际形象没有负面影响，因而相对于设立“枉法仲裁罪”而言，明确规定仲裁员贿赂犯罪，不啻为更合理和更有效的打击仲裁行业腐败犯罪的手段。

四、结语

仲裁员是仲裁的灵魂，决定着仲裁的命运。仲裁员法律责任制度作为监督仲裁员、保护仲裁当事人合法利益的重要机制之一，理应受到人们的重视。诚然，我国现有的立法已经在一定程度上对仲裁员的刑事责任制度进行了有益探索，但不可否认的是，这些规定缺乏明确性。为此，笔者试图通过对我国刑法中“枉法仲裁罪”的评判，通过对国内外关于仲裁员刑事责任的不同理论和立法实践的比较分析，认为设置仲裁员的贿赂犯罪更具法律依据，并针对枉法仲裁罪提出了自己的完善建议。由于本人学识有限，文章有许多不完善之处，期望通过之后的理论与实践学习，能够提出更为完善的立法构想。

注释：

闫志，裴艳.“枉法仲裁罪的理解与适用”.谢望原，郝兴旺主编.中国刑法案例评论 第1辑[M].中国法制出版社，2007：571.

参考文献：

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[5]张明楷.日本刑法的发展及其启示[J].当代法学，2006（1）.

法律制裁论文篇(7)

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。

一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。

除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。

国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别

纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：

（一）、规范准据法的法律载体不尽相同

在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .

（二）、确定准据法的法律原则大相径庭

在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .

与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：

1、当事人依照意思自治原则选择实体法

仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。

2、依照冲突规范确定仲裁实体法

如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：

（1）适用仲裁地的冲突规范

依照传统的“领域理论”（Territorial Theory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .

（2）适用仲裁员本国的冲突规范

鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。

（3）适用仲裁执行地的冲突规范

为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .

（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .

（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范

在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。

除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .

3、直接适用国内实体法

鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。

4、适用非国内法规则

与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：

（1）国际法

实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .

（2）一般法律原则

在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。

（3）并存法

鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。

（4）现代商人法

随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .

5、适用非法律标准

仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。

（1）合同条款

在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

（2）公平善意

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

（三）、适用意思自治原则的差异

如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：

1、意思自治原则的适用范围不同

在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。

2、按照意思自治原则选择的法律不同

在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规则 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。

3、对适用意思自治原则的限制不同

在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .

三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨

在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。

（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议

主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。

第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。

第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。

第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！

第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗??美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .

第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。

第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题

（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。

第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .

第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。

第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。

笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。

参考文献：

[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。

[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。

[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.

[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。

[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。

[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。

[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.

[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。

[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213

[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。

[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。

[12]参见韩健前引书第295－296页。

[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。

[14]参见韩健前引书第145－147页。

[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.

[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.

[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。

[18]参见韩健前引书第314－316页。

[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。

[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。

[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。

[22]引自高菲前引文第26－27页。

[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。

[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。

[25]同上引书第50编，第17章，第42节。

[26]参见韩德培前引书第743页。

[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。

[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。

[29]参见韩德培前引书第619页。

[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.

[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会科学》1993年第3期。

[32]参见李浩培所著《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年出版。

[33]参见高菲《仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1997年6月，第16页。

华东政法学院·丁伟

当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。

一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。

除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。

国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别

纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：

（一）、规范准据法的法律载体不尽相同

在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .

（二）、确定准据法的法律原则大相径庭

在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .

与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：

1、当事人依照意思自治原则选择实体法

仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。

2、依照冲突规范确定仲裁实体法

如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：

（1）适用仲裁地的冲突规范

依照传统的“领域理论”（Territorial Theory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .

（2）适用仲裁员本国的冲突规范

鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。

（3）适用仲裁执行地的冲突规范

为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .

（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .

（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范

在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。

除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .

3、直接适用国内实体法

鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。

4、适用非国内法规则

与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：

（1）国际法

实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .

（2）一般法律原则

在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。

（3）并存法

鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。

（4）现代商人法

随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .

5、适用非法律标准

仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。

（1）合同条款

在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

（2）公平善意

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

（三）、适用意思自治原则的差异

如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：

1、意思自治原则的适用范围不同

在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。

2、按照意思自治原则选择的法律不同

在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。

3、对适用意思自治原则的限制不同

在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .

三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨

在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。

（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议

主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。

第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。

第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。

第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！

第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗??美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .

第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。

第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题

（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。

第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .

第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。

第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。

笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。

参考文献：

[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。

[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。

[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.

[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。

[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。

[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。

[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.

[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。

[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213

[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。

[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。

[12]参见韩健前引书第295－296页。

[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。

[14]参见韩健前引书第145－147页。

[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.

[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.

[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。

[18]参见韩健前引书第314－316页。

[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。

[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。

[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。

[22]引自高菲前引文第26－27页。

[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。

[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。

[25]同上引书第50编，第17章，第42节。

[26]参见韩德培前引书第743页。

[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。

[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。

[29]参见韩德培前引书第619页。

[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.

[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会科学》1993年第3期。