民事诉讼法意见篇(1)

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”这一条规定了对被执行人已经到期的债权的执行，没有包括未到期的债权，也就是预期的债权。根据这一要求，只有对到期债权才可以执行，这种债权是现实的确定的债权，而不是将来的不确定的债权，不能附条件或期限。这就导致实践中无法执行被执行人的预期债权，不仅不利于提高执行效率，而且也不利于充分保护申请执行人的合法权益。

笔者认为，如果在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中增加对被执行人的预期债权的执行的规定，会很好地解决上述问题。增加对被执行人的预期债权的执行的规定，是基于以下四个方面的理由：（一）执行被执行人的预期债权，能够更加充分地保护申请执行人的合法利益。被执行人的债权未到期就不能采取任何执行措施，对申请执行人非常不利。如果被执行人知道法院在等待债权到期，第三人又有偿付能力，在此期间，完全可能与第三人串通，达成协议，由第三人提前向被执行人清偿，或者做出虚假的合同，放弃、免除、减少债权的数额，或者双方协议将预期的债权转让给其他人，从而损害申请执行人的利益。而如果采取了冻结预期债权的措施，则被执行人与第三人之间就不能对将来的权利义务关系进行处分，足以保障申请执行人的执行。（二）执行被执行人的预期债权，并不损害第三人的合法利益。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条没有规定对未到期债权的执行主要的一个理由就是为了保护第三人的利益，而对第三人利益的保护最根本的是给予其异议的权利-“第三人对履行债权有异议，可以在履行通知指定的期间内提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，而不在于债权的到期还是不到期。对未到期的债权做出保全性执行措施，禁止第三人向被执行人履行，对第三人的实体权利并没有任何损害。（三）执行被执行人的预期债权，有利于提高案件的执结率，有效解决执行难问题。如果在执行中既可以执行被执行人的到期债权，又可以对被执行人的预期债权采取保全性执行措施，那么就扩大了对被执行人的债权的执行范围，使得执行人员能够更多地选择执行对象和执行措施，采取更加灵活机动的执行方法执行案件，增加了案件执结的可能性，提高了执行效率，在一定程度上解决了执行难问题。（四）增加对被执行人的预期债权的执行的规定，将弥补立法上的缺陷，完善司法解释的不足。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条第2款规定：“对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。”虽然这一条中所说的收益，是指基于股权所产生的收益。但这种收益实际上也是一种债权，属于投资者对其投资的企业拥有收益的请求权。而预期收益的债权与其他种类的债权并无本质区别，那么，既然法律规定对被执行人的预期收益（债权）可以采取执行措施，法律同样也应该规定对被执行人的其他债权可以采取执行措施。只有这样才能使得法律规定更加全面和完善，也才能更加切实地保护了各方当事人的合法权益。

因此，笔者建议，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条第1款后应增加第2款，内容为“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有预期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，冻结被执行人的预期债权，禁止到期后第三人向被执行人支付和被执行人支取。到期后人民法院可以向第三人发出履行通知，要求该第三人直接向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议 ，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”

民事诉讼法意见篇(2)

一、诉讼文书留置送达的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第2款规定：“收件人本人或代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达回证上记明拒绝的事由、送达日期，由送达人签名，即认为已经送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条也作出了相类似的规定。由于种种原因，在审判实践中常常遇到受送达人或其亲属或代收人拒绝接收诉状、开庭传票等诉讼文书或见证人不愿在送达回证上签名等送达难问题。在这种情况下，送达人可依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，邀请见证人到场，说明情况，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人签名，即视为送达，使诉讼文书留置送达难的问题得以解决。

但细心的审判人员发现，同是诉讼文书的留置送达问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款却作出了截然不同的规定：“如果收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位后，即视为送达。”《民事诉讼法》第79条也有类似的规定。这两处规定，一是与刑诉法第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定相抵触，有失法律的统一和尊严。二是给诉讼文书的送达带来了不便和困惑，使审判人员无所适从，也使案件审理的周期拉长。三是迎合和助长了某些当事人的不正常心态和软磨硬抗心理，不利于诉讼活动的顺利进行。在诉讼文书的留置送达问题上，刑事诉讼法、民事诉讼法及司法解释的抵触之处主要是：当出现收件人本人或代收人拒收或者拒绝签名的情况时，依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，送达人可邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名，将诉讼文书留在受送达人或代收人的住处，即视为送达。而按最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款和《民事诉讼法》第79条规定，送达人虽然也可邀请见证人到场，说明情况，也送达回证上记明拒收事由和送达日期，但须由送达人和见证人同时签名后，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处才视为送达。前者仅这达人签名即可，后者须由送达人和见证人同时签名。

《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对诉讼文书的留置送达问题没有作出规定，但行政诉讼法的司法解释第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”按照这一规定，行政诉讼文书的留置送达虽可参照民诉法及司法解释的有关规定执行，但同样碰到上述不易操作和无所适从的问题。

二、“近亲属”范围界定的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条却规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”民事诉讼法及司法解释对此没有作出立法解释和司法解释，但可参照民法通则及司法解释的有关规定，最高人民法院关于《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对“近亲属”的范围规定得更宽：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”同是“近亲属”这一法律名词，几部相关法律和司法解释却作出不同的解释，这不能不说是立法解释和司法解释上的一种脱节和缺陷，有损于立法和司法解释的统一和尊严，也有失立法和司法解释的合理性和科学性。如刑事诉讼中取保候审的申请，刑事诉讼法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”依照刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”范围的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有权申请取保候审，祖父母、外祖父母等则无权申请。刑诉法对近亲属的范围界定得过于狭窄，不利于保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。而按照最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条关于“近亲属”的范围界定，在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人近亲属中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申请取保候审的情况下，祖父母、外祖父母等近亲属则有权申请取保候审，这在司法实践中也是可取的。

三、立法和司法解释的两点建议

民事诉讼法意见篇(3)

【关键词】检察院 环境公益诉讼 法律问题

【中图分类号】D926.3 【文献标识码】A

20世纪70年代初期，西方国家环保观念深入人心，许多国家构建了环境公益诉讼相关制度，且对国家检察机关于环境公益诉讼中的角色做了明确的规定。

虽然国内学者关于该理论的研究尚且不够深入，实证研究较少，理论研究缺乏实践验证。但是，随着国内环境公益诉讼案件的不断出现，我国检察机关提起环境公益诉讼的制度构建研究有了实践素材的大力支持。本文针对理论研究领域和实践领域针对环境公益诉讼原告之我国检察机关原告资格问题的分歧，从具体的制度设计角度出发，对问题加以理性阐释。

环境公益诉讼概述

环境公益诉讼的内涵。“环境公益诉讼”（Environmental Public Interest Litigation）是公益诉讼中的一部分。当行为人于环境法层面做出违反的行为或者虽然未做出违反行为却做出可能违反的行为，社会任何团体、组织和个人均可以就此事到法院，将行为人及其违法行为予以相应的法律制裁。学术界对于“环境公益诉讼”的概念界定已经达成统一意见，可表述为：环境面临外界人力有意识的破坏时，为了阻止环境破坏的继续发生，保护人类共存的环境，每一位社会个体均可以依据国家法律规定向法院提讼的一种司法制度。我国学术理论研究界针对环境公益诉讼原告主体的迥异性、公益诉讼和民事诉讼的相通处，形成三派学说，分别为环境公益诉讼学说、环境民事诉讼学说和环境行政诉讼学说。当前，无论是理论研究界，还是司法实践领域，尚且没有相关诉讼概念。

环境公益诉讼的特征。第一，特殊的诉讼标的。我们需要有意识地规避走入下述误区，即针对认为所有带来环境破坏的行为所提起的诉讼都是环境诉讼的范畴。例如，某市民的水产养殖事业遭到化工厂污染的影响，该市民向法院提出要求化工厂予以一定的经济赔偿和停止排污行为的诉讼不是环境诉讼的内容，而化工厂排污使得河道受到污染，水质严重受到影响，河岸居民向法院提出要求化工厂赔偿损失和停止排污的诉讼则是关于环境保护诉讼的具体内容。

第二，共同诉讼标的的原告主体既具备特殊性，又具备广泛性。在此类案件中，一切遭遇利益侵害的主体皆有权利发起环境诉讼程序，除了市民主体外，一些环保社会团体和政府环保部门也具备原告资格。为了进一步维护环境公益，检察院也可以参与其中，担当原告主体。

第三，此类诉讼案件的当事人诉讼地位具备特殊性。环境公益诉讼案件中，诉讼类型多样，诉讼当事人地位多样，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；环境公益诉讼不需要以损害的发生为诉讼前提。鉴于环境问题的特殊性，环境公益受到损害或者有可能受到损害，原告皆可以向法院提讼；最后，环境公益诉讼的最终目的是实现社会的科学可持续发展。

环境公益诉讼原告主体资格。环境公益诉讼原告资格标准无法摆脱诉讼原告资格厉害关系理论学说。环境公益诉讼切入点仍然是“损害”和“利益”。为了保护环境公益，环境公益诉讼的一个明显特点是诉讼原告可以是利益直接相关者，也可以是利益无关者，诉讼原告无须和案件有着直接性的利害关系。研究分析世界上现存的关于环境公益的多样化诉讼制度，可以全面总结出此类诉讼案件原告者的多样身份，分别为普通市民、社会团体、检察机关。本篇论文研究检察院作为环境公益诉讼原告，分析检察院任环境公益诉讼原告相关法律条款不明确的问题和诉讼法中“直接利害关系人”规定限制了检察机关的诉讼权利的问题。

检察院提起环境公益诉讼相关问题

检察院任环境公益诉讼原告相关法律条款不明确。《环境保护法》中第六条法律条款实质上是宣言式的条款，原则化特点过于突出。《民事诉讼法》第十四条条款明确指出检察机关享有法律监督民事审判活动的权利，第十五条条款规定社会团体、各机关单位和企事业单位享有对侵害国家和人民合法权益的行为提起法律诉讼的权利。《行政诉讼法》第十条条款明确指出检察机关享有监督行政诉讼的权利。

上述的法律条款规定仅仅说明了审判监督的问题和支持发讼的相关问题，并非对检察机关是否可以以原告者身份参与环境公益诉讼案件的问题加以具体的说明。即便我国法律条文中未对检察院的公益诉讼原告身份问题加以明确规定，然而，为了发挥检察院在自然环境保护上的效力，为居民的生活环境提供坚实的保障，很多地方的检察机关已经走上探索环境公益诉讼的道路。例如，我国海南高级人民法院于2011年出台了关于环境资源民事公益诉讼的试点实施意见，该意见的第六条指出检察机关可以担任环境公益诉讼的原告身份。这一实践尝试为尚不具备环境公益诉讼发起经验的人民检察机关提供了宝贵的意见。

民事诉讼法意见篇(4)

(一)两大诉讼法有关规定释义《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”新民诉法规定了鉴定人出庭的两种情形，即:1、当事人对鉴定意见有异议;2、人民法院认为鉴定人有必要出庭。只需符合上述条件之一的，鉴定人就必须出庭，否则其鉴定意见将被排除于诉讼之外，无法作为认定事实的依据，鉴定费用亦需退还。《刑事诉讼法》第一百八十七条对鉴定人出庭问题也进行了规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”相比之下，新刑诉法关于鉴定人出庭的要求更为严格，即不仅需要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，且人民法院认为鉴定人有必要出庭，两者缺一不可。除此之外，由上述条文可以看出，立法者基于直接言词原则与传闻证据规则，还首次以程序性制裁的方式规定了鉴定人拒不出庭的非法证据排除规则适用，对公正司法以及法院的审判活动具有积极的影响。(二)鉴定人出庭范围之探讨鉴定人出庭范围系确定鉴定人出庭制度能否启动的关键因素，倘若鉴定人出庭范围在立法上无法得以明确，则鉴定人出庭仅仅是一句空谈，无法成为实实在在切实可行的制度。而如前文所述，显然刑事诉讼中鉴定人出庭范围的把握要比民事诉讼中严格得多。但是，刑事诉讼就其本身性质而言，却比民事诉讼牵涉更广，如有不慎，将对被告的生命、自由等宪法性权利造成无法弥补的巨大伤害。所以，鉴定人出庭制度在刑事诉讼中应当被更加广泛地运用，放宽其出庭范围的限制，特别是当鉴定意见对于案件定罪量刑起决定性作用的时候，更应当如此，以帮助法院更客观、准确地认定案件事实，维护司法的公正性。诚然，被告人自身的素质问题、鉴定资源紧张等因素制约了鉴定人出庭的范围，但是，在刑事诉讼中当事人的生命、自由等权利是至高无上、司法的公正性是不可动摇的。“一般人容易在人背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做。”(Itisalwaysmoredifficulttotellalieaboutaperson‘tohisface’than‘behindhisback’)鉴定人出庭制度一方面可以帮助法官形成内心确信(心证)，达到良好的审判效果;另一方面对于保障当事人的诉讼权利有着积极的意义，是实现公正司法的重要条件。而鉴定人出庭制度的关键则在于其出庭范围的设置。笔者认为，刑事诉讼可以在这方面借鉴《民事诉讼法》的相关规定，同时，随着我国依法治国战略的不断深化，笔者相信其出庭范围也必将越来越宽泛。

二、专家辅助人制度

“科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者(包括法官、陪审团成员)做出错误的判断。”在任何国家的司法体系中，法官与诉讼参与人作为普通人，根本不可能对极专业的鉴定意见进行分析判断，如何取舍鉴定意见中的内容，进行案件事实认定，成为审判实践中的一个重点改革课题，专家辅助人制度亦应运而生。(一)两大诉讼法有关规定释义《民事诉讼法》第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”此外，《刑事诉讼法》第一百九十二条也规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”可以看出，两大诉讼法对专家辅助人出庭均进行了设定，其内容也具有一定的相似性，但是通过仔细比对，不难发展其中的差别:一方面，就申请主体而言，新民诉法仅将程序启动权赋予了案件的当事人，而新刑诉法则规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼人均有权申请;另一方面，就申请事项而言，新民诉法规定专家辅助人可就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见，而新刑诉法规定的申请事项范围相对严格，只能就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，值得我们注意。(二)专家辅助人申请主体之探讨新民诉法规定的专家辅助人申请主体为当事人，而新刑诉法不仅规定公诉人、当事人可以提出申请，当事人的辩护人、诉讼人也可以提出申请。两相比较之下，新刑诉法的申请主体较之新民诉法更为宽泛。在整个刑事诉讼中，所有的案情分析认定都是围绕案发前后所搜集的证据所展开的，而针对所搜集证据出具的鉴定意见作为定罪量刑的重要证据，更是在审判实践中被广泛地适用。因此，保障被告人对鉴定意见进行充分质证的辩护权利就显得十分必要，尤其当所出具的鉴定意见对案件定性起决定性作用的情况下，这种必要性就显得更为的突出。但是在刑事诉讼中，被告人往往不具备对相关鉴定意见进行质询的相关知识与能力，而公安机关、检察机关均设有自己独立的鉴定机构，使得公安机关、检察机关在整个刑事审判中占有绝对的优势。不难想象，单靠被告人自身的知识储备与学识才干显然无法达到法律所期望的平等、对等的审判效果，而必须借力于对相关问题有专门研究的专家辅助人，所以将程序启动权赋予辩护人、诉讼人也正是此意，说明了在刑事诉讼中保障被告人辩护权利与公正司法的理念越来越受到立法者的重视。反观民事诉讼中，有关专家辅助人申请主体的规定则更加倾向于尊重当事人的程序选择权，以意思自治原则与处分原则为根本。因而，在新民诉法中，没有特别授权的人将无权申请专家辅助人，仅仅只有当事人本人以及其特别授权的人方有此权限。(三)专家辅助人申请事项之探讨在申请事项方面，新民诉法较之新刑诉法将申请范围拓展至专业问题。笔者认为，这是十分妥当的。《刑事诉讼法》?第一百四十四条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”即只要在刑事诉讼中出现专门性问题，就应当进行鉴定，这与《刑事诉讼法》第一百九十二条是相互补充、印证的。反观新民诉法中，则没有规定必须就专门问题进行鉴定，因此在《民事诉讼法》第七十九条中规定专家辅助人可以对专门问题提出意见就显得格外重要。这既体现了两大诉讼法关于专家辅助人立法的统一性、一致性，也维护了当事人正当的诉讼权益。

三、鉴定人的选任与保护

两大诉讼法在规定鉴定人出庭、专家辅助人等制度的同时，也对鉴定人选任、保护等相关内容进行了规定，以保障整个司考鉴定活动的完整与可操作性。(一)鉴定人的选任《民事诉讼法》第七十六条第一款规定:“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”一方面，这是立法者充分尊重民事诉讼当事人处分权利，以意思自治原则为出发点，所作的判断;另一方面，从司法实践来看，选任经过双方当事人讨论并一致同意的鉴定机构进行鉴定，能够节约审判成本，避免当事人反悔等问题，具有积极意义。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”与新民诉法相较，新刑诉法并没有规定当事人协商的内容，而是通过“指派”、“聘请”将选任鉴定人的权利交给了法院、检察院与公安机关等有权机关。笔者认为，鉴定人选任的相关规定被放置于《刑事诉讼法》第二章侦查一节，即意味着与民事诉讼不同，显然申请鉴定人鉴定是一种案件侦查的方式，所以有权机关从逻辑上也无法与被告就侦查的方式方法及人员进行协商;另一方面，从我国刑事诉讼的现状来看，刑事诉讼仍属于绝对的国家行为，也不可能出现“协商”。据此，笔者认为两大诉讼法有关鉴定人选任的规定是十分客观、合理、完整的，是经过仔细推敲与研究的，也是符合公正司法精神的。(二)鉴定人的保护有关鉴定人保护的内容，《刑事诉讼法》在?第六十二条规定:“?对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。?证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”可以看到，刑事诉讼法关于鉴定人保护的范围仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件，虽然立法者用“等”字对其他案件类型进行了概况，但是难免使得该立法条文在实际操作上存在困难与漏洞。反观《民事诉讼法》，则没有对鉴定人的保护进行立法。诚然，由于刑事诉讼的性质与本质，对鉴定人造成危害的可能性远远大于民事诉讼。但是，民事诉讼中鉴定人对某一事实或证据的鉴定意见抑或在诉讼中的发言，也无法避免地会对一方或双方当事人造成影响、损失。在这样的情况下，难免会存在一方或双方当事人因为自己的私利对鉴定人生命、财产安全造成威胁的情况，值得我们注意。笔者认为，权利与义务是有机统一、相互依存的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。两大诉讼法均规定了在诉讼活动中鉴定人出具鉴定意见、出庭接受质询等各方面的义务与规则，而与之相对，两大诉讼法关于鉴定人权利保护的立法，则略显单薄与不足，亟待改进。

四、余论:鉴定启动权之探讨

鉴定启动权指在整个诉讼活动中，决定启动鉴定程序的权利。作为整个鉴定程序的开始，鉴定启动权的归属对当事人的诉讼权利义务以及审判实践均将造成极大的影响。在刑事诉讼中，如前文所述，鉴定启动权归属于人民法院、人民检察院、公安机关等相关有权机关所行使。刑事案件很大程度上强调的是国家机关对犯罪行为的控诉和对犯罪行为人的惩处。在这样的目标导向下，将鉴定启动权赋予有关国家机关无可厚非，其性质决定了其必将尽一切可能查明事实，惩治犯罪。在民事诉讼中，情况则迥然不同。《民事诉讼法》第七十六条第一款规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”从条文来理解，鉴定的启动申请被赋予了当事人双方，而鉴定申请的审查则由人民法院行使，即法院(法官)可以经过审查，认定当事人所提出的鉴定申请是否为查明事实所必需的专门性问题。从审判实践显示，关于鉴定启动申请的审查仍存在模糊之处，未予细化。一方面，关于何为专门性问题，在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中已有明确的定义。而另一方面，是否为查明事实所必需的界限又在何处，则缺少定论。笔者认为《民事诉讼法》应从诉讼程序上对法官基于案情而行使的鉴定启动审查权予以规范，防止自由裁量权的滥用，同样的，从其他国家的做法来看，在司法资源允许的情况下，也不应对当事人启动鉴定的权利加以限制，以维护公正司法应有之义。

五、结语

民事诉讼法意见篇(5)

诉讼权利平等原则是我国现行民事诉讼法中确立的一项基本原则，具有统率具体诉讼程序和诉讼制度的功能。《民事诉讼法》第8条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。”从这一原则的立法内容上看，它有以下两层含义:

（一）民事诉讼法赋予当事人双方平等的诉讼权利

1.当事人双方共同享有的诉讼权利。如，请求司法保护、提供证据、进行辩论、提出上诉、申请再审与执行等诉讼权利，原被告均享有，是完全平等的。

2.当事人双方对等享有的诉讼权利。即某些诉讼权利分属于原告和被告各自享有，但又是相互对等的，以对等寻求平衡，达到诉讼权利的平等。如:原告享有权，被告享有答辩权，原告有权提出诉讼请求，被告有权反驳诉讼请求或提出反诉等。

（二）人民法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供便利和保障

在诉讼中，要求作为行使国家裁判权主体的人民法院必须做到:

1.履行告知义务。告知当事人他们所享有的诉讼权利有哪些、应如何行使、何时行使以及不及时行使将会产生的法律后果。

2.为当事人平等行使诉讼权利提供便利条件和机会。包括当事人行使诉讼权利在时间、场合、方式上等有相当的保障。

3.保持中立。在诉讼中，人民法院应与利益处于冲突状态的双方当事人保持“等距离”，处于一种超然的、不偏不倚的地位，对各方当事人平等对待，居中裁判。

（三）诉讼权利平等原则设置的深层机理

众所周知，诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。而一项诉讼程序能够充分发挥当事人的积极性、主动性，保障裁判者处于中立地位，减少个人偏见，并将判决建立在当事人和社会公众乐意接受的基础上，那么，依照该诉讼模式设计的民事诉讼程序就是公正的[1].从《民事诉讼法》第8条规定及上述分析看，诉讼权利平等原则首先体现在立法上对当事人诉讼权利义务的平等分配，其次，又要求对当事人行使诉讼权利应有平等地保障。这样，诉讼当事人便具有了平等地行使诉讼权利的机会，这是程序公正的重要内容，也是民事诉讼程序公正理念的制度形态。世界各国无论采取职权主义诉讼模式，还是采取当事人主义诉讼模式，其立法都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方均等地获得攻防的手段和机会，诉讼制度本身对哪一方都要保持不偏不倚的立场，这是程序公正的必然要求，也是民事诉讼法的目的之所在。之所以要保持双方当事人之间的攻防平衡，从根本上讲是由于当事人双方各执一端、法院居中裁判这一等腰三角形诉讼结构所决定的，它最直观地体现着程序公正的最高价值理念。倘若在诉讼制度的设置上，原告的攻击力量大于被告的抗辩力量或与此相反，均会在一定程度上破坏当事人之间的攻守平衡，从而扭曲、异化民事诉讼结构并最终殃及程序公正的实现[2].

二、现行诉讼制度背离诉讼权利平等原则的体现及其矫正

检视我国现行民事诉讼法的规定，不难发现其中某些诉讼制度的建构并不完全符合甚至直接背离当事人诉讼权利平等原则:

（一）立法对被告提交答辩状行为的随意性规定

答辩制度是民事诉讼中被告对原告的诉讼请求及其所依据的事实理由阐明意见进行抗辩的一项制度，其目的在于对抗原告的攻击，以维护自己的合法权益。在我国民事诉讼法中，被告答辩却被设计为任意性规定，成为一项单纯的诉讼权利。《民事诉讼法》第113条规定:“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状??被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”此项程序制度的设计，使得被告通过状副本了解了有关原告的一切，然后通过选择不提交答辩状的行为（从我国的民事诉讼实践来看，被告一般均不按期向受诉法院提出答辩状），堂而皇之地隐蔽自己的观点和证据，造成原告事先完全不能知晓被告的主张和证据等而在庭审中束手无策，难以随着诉讼的进行而采取进一步的防御和攻击。因此，该制度设置的缺陷不仅凸现出立法对被告提交答辩状行为约束的软化，使被告答辩形同虚设，更为严重的是使原告因此而丧失了作为诉讼当事人原本均应享有的对对方当事人诉讼主张及抗辩的了解权，从而处于与被告相比并非公平的诉讼境地，导致当事人双方攻防力量实际上的不平衡，违背了民事诉讼当事人权利平等原则内在要求。因此，要实现此阶段双方当事人之间的攻防平衡，有效的办法即实行被告强制答辩制度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定已将被告答辩由民事诉讼法中的任意性规定转变为强制性规定，弥补了现行民事诉讼法答辩制度上的不足，将被告的答辩定性为诉讼义务，不再允许被告选择提交答辩状还是不提交答辩状，以期实现诉讼公正和诉讼效率。当然，这一规定仍有其不完善的地方:首先，本条未对答辩状的内容作出细致的格式规定。为了促使被告充分阐明其对原告的抗辩理由，防止被告运用诉讼技巧回避答辩要求，对于答辩状的内容与形式应作出明确规定。在此，可以在参照我国民事诉讼法对原告状内容与格式要求的前提下，借鉴其他国家民事诉讼规则中的有关规定。根据《美国联邦民事诉讼规则》第8条第2款的规定，被告的答辩状应包括以下内容:

1.对原告所主张的事实加以自认或否认。第8条第2款规定:“当事人应当以简明的措词对每一请求作出答辩，并应对对方当事人所主张的事实加以自认或否认”，“否认应明确地针对被否认的主张的事实”。

2.积极抗辩。积极抗辩是被告积极防御的一种手段。

它是指即使原告主张的事实是真实的，被告也可以以新的事实或法律证明其不承担责任，例如，原告主张被告违反合同，而被告以新颁布的法律为根据，提出如果履行合同就是违反法律的抗辩。其目的是事先向原告通知被告所主张的新的事实，让原告有所准备，以防止被告在法庭上突然袭击[3].

我国民事诉讼法在规定答辩状的内容时应包括被告对原告所提出的诉讼请求、事实和理由作出具体的否认、反驳、承认，而且必须详细地表示出为证明被告的事实主张而将采用的各种证据方法。另外，我国的证据规定也未明确规定答辩的效力或被告违反答辩义务的法律后果，这样仍然会使该项规定缺少其刚性约束。因此，在重新构建我国的答辩制度时，除了应将提交答辩状定位为被告的一项义务外，同时还应明确规定关于答辩的效力。即被告在答辩期限内如无正当理由不进行答辩，则丧失程序上的抗辩权，此后不得进行答辩和举证，法院应当根据原告的主张和举证进行裁判。即被告无正当理由未答辩或未在法律规定的答辩期届满前提交书面答辩的，视为被告对原告诉讼请求和主张及其理由的承认。

3.立法在撤诉问题上对被告权利的忽视

我国《民事诉讼法》第131条第1款规定:“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”可见，原告撤诉权的行使不以被告接受为条件，但这一规定却使被告处于不对等的境地，因为请求公正裁判也是被告的权利。审判实践中，法院在决定是否准许原告撤诉时，基本上不征求被告的意见，更不给被告对此表示反对意见的权利。

原告申请撤诉的原因不一而足，从被告方来说，他为抗辩原告的诉请而参加诉讼，在财产上、时间上、精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。尤其是当被告认为原告的毫无道理甚至是“恶人先告状”时往往便具有在法庭上击败原告，打赢官司，以证明自己无过错、无责任的强烈欲望，这种欲望使被告不愿让原告撤回，而是坚持要把诉讼进行到底，以弄清是非责任。撤诉只取决于原告和法院，就等于承认和允许原告可以通过撤诉手段轻易使被告丢失追求胜诉的权利和机会。另外，根据我国《民事诉讼法》第111条的规定，原告撤诉后并未丧失再次的权利，而一旦原告再次，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的，如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、，被告就更是倍受讼累之苦[4].

因此，在撤诉问题上完全不考虑被告的意愿，不给他说“不”的权利，有违诉讼公正，也造成了诉讼资源的浪费，有悖于诉讼效益原则，更有悖于当事人诉讼权利平等原则。正确的做法是，人民法院在决定是否准许原告申请撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许，在向被告送达状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于原告确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，给被告一个对应性的诉讼权利，弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。

（三）立法对法院依职权主动收集证据的范围和条件规定的不明确

《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”现代法治国家，就民事诉讼而言，皆采证据裁判主义，因此，证据在整个民事诉讼中，对人民法院和当事人来说居于核心地位已经成为不容置疑之事实，它是当事人据以证明自己的权利主张或抗辩理由成立、实现权利救济的法律基础，是进行诉讼攻击、防卫必要和有效的手段。双方当事人为维护其合法权益，证据的收集与提供皆应由当事人来自行负担且应直接与诉讼结果相关联。人民法院对诉讼证据的主动调查收集直接破坏了双方当事人之间在收集证据能力上的平衡状态，扭曲了民事诉讼的合理结构，使当事人和社会公众对法院的中立性产生怀疑。因为，法院作为案件的裁判者行使诉讼指挥权，不偏不倚地对待双方当事人并居中裁判，双方当事人作为案件的直接利害关系人各执一端而形成攻守关系，乃是现代市场经济国家民事诉讼的基本运作模式。在此架构之内，民事诉讼直接表现为当事人双方所提供的本证与反证之间相互较量的过程，而法院判决的作出也完全取决于本证与反证之证明力的强弱。如果法院主动“客串”了当事人之角色，必然使得原本只应有本证与反证这两方面之间的直接较量异变成为本证、反证及法院主动调查收集所得证据的三方面混战，从而在相当大的程度上改变了本证与反证之证明力的强弱对比，打破了双方当事人之间的攻守平衡，使得审判权与诉讼权利之间的运作样式发生了恶变[5].另外，法院主动调查收集证据也容易造成法官对自己调取的证据先入为主，无法站在中立的立场上客观、冷静地评判证据。因此，民事诉讼法必须对人民法院主动调查收集证据的范围和条件明确加以界定。对于涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及与当事人之间的实体争议无关的程序事项，由法院依职权主动调查收集证据，其他与当事人实体争议相关的一切证据皆由当事人举证，如证据确属当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集需要由人民法院依职权调查收集的证据，应当依当事人的申请进行，而不得依职权主动为之。目前，这一立法精神已被最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所肯定。然而，该规定毕竟只是一项司法解释，需要立法加以明确规定，防止法官对此权利的滥用，确保诉讼过程及结果的公正。

（四）立法对原、被告缺席采取不同的处理制度

我国《民事诉讼法》第129条规定:“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”第130条接着规定:“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”可见，我国立法对原被告缺席采取了不同的处理制度。而“按撤诉处理”与“缺席判决”这两种不同的处理方法所具有的法律后果是绝然不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的权，原告的实体权利依然存在。按撤诉处理后，原告仍可再次提讼，而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得对此再次提讼。显然，我国民事诉讼法对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驰的。笔者认为，在对我国缺席审判制度重新设计时，应当确保程序公正，无论原、被告哪一方缺席一视同仁，采取同等的立法态度。另外，在一方当事人缺席的情况下，法院是否作出缺席判决须根据到庭一方当事人申请，不能依职权决定。

（五）立法赋予人民法院和人民检察院为再审程序启动的主体

再审程序建构的价值理念在于保障司法公正，维护司法权威。尽管多年来的审判实践证明，这一程序的立法规定，对纠正确有错误的裁判和保护当事人的合法权益起到了积极的作用，但同时也不难看到该程序自身固有的缺陷。其突出的一点就在于，我国现行的民事诉讼法在再审程序启动主体的规定上，除了有当事人之外，还规定有人民法院和人民检察院。当事人作为再审程序的启动主体，这是由其所享有的诉权而定，自无可争议，但是人民法院作为这一程序的启动主体则违背了“不告不理”的基本诉讼原则，因为法官在诉讼中的中立裁判角色决定其在启动程序方面只能是消极、被动的，否则，即与一方当事人无异，也容易使再审结果对其不利的一方当事人与法院形成对抗，使法院与双方当事人这一等腰三角形的诉讼结构蜕变成了线形结构，实际上也是法院对自身审判权威的自我否定，实难树立法院裁判的公信度及司法权威。另外，民事诉讼法赋予人民检察院以提起抗诉的方式来实施其法律监督权，启动再审程序，要求人民法院修正原生效的错误裁判，实际上是重新调整当事人之间的权利义务关系，在诉讼中必然造成一方当事人的权利增加，对方当事人的权利相应减少。检察机关参与法庭调查和法庭辩论，在诉讼中必然形成被申诉方与申诉方、抗诉机关的双向对抗和申诉一方与抗诉机关的“并肩战斗”。这种格局，显然与诉讼主体地位平等原则相冲突，造成检察机关的监督权身份与当事人的身份混同。从这个意义上讲，检察机关实际上直接扮演了支持一方当事人的角色，具有明显的倾向性，很容易让人怀疑检察机关是申诉人的人，而不是法律监督者，检察机关对任何一方当事人立场的支持，对另一方当事人来说本身就是一种不公正，由于在这种情况下双方当事人并非是在一种平等的地位下参与民事诉讼，程序公正无从谈起，严重损害了民事诉讼当事人双方诉讼地位平等和诉讼权利平等的基本原则，违背了当事人平等对抗的民事诉讼基本原理。

鉴于上述分析，建议取消法院公权利启动再审程序的规定与做法，严格遵守审者不诉的基本法理，确保其中立性。而对于人民检察院通过抗诉启动再审程序的案件通过立法严格限制在保护公益的范围内，私法领域不能也不应该进行干预。

三、诉讼权利平等原则在司法实践中存在的不足及其完善

“徒法不足以自行。”诉讼权利平等的实现固然要求科学合理地设计相关的诉讼制度，但这些制度最终还需相关诉讼权利主体在诉讼过程中能够全面地平等地运行以及裁判主体严格的贯彻执行，才会使诉讼权利平等原则落到实处。司法实践过程中存在的以下问题不得不引起我们的重视并予以克服和改进。

1.法官私自会见一方当事人的问题。法官庭前接触一方或双方当事人从而可能受到来自于当事人的金钱、请客送礼等不恰当的影响并在内心形成偏见和倾向。

2.法院主动援引诉讼时效的问题。时效属于实体法范畴，但是否适用则属于程序法范畴。它是义务人的一种抗辩权，当事人有自由处分的权利。但司法实践中往往存在负有履行义务的债务人没有提出时效问题而法官却主动依职权适用时效，代替债务人行使抗辩权，这种做法既违背了“不告不理”原则，又破坏了双方当事人之间的攻守平衡状态，法官的地位明显地站在了义务人一边，其居中裁判将不复存在。

3.法官的自由心证问题。自由心证制度是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，形成内心确信的一种证据制度。它要求法官一要公平，即对无论哪一方提交的、对哪一方有利的证据，都应给予相同的注意而不能有任何偏私和成见；二要其心如秤，以双方当事人之证据分置于左右之秤盘并从而权衡何者具有较大之重量[6].另外还要求法官公开自由心证的过程，以示公正。但这一制度的适用，由于立法没有明确的规定，司法实践中，法官的操控权过大，直接关系到当事人的胜败。

4.庭审走过场流于形式的问题。民事诉讼法规定人民法院应当开庭审理民事案件（二审中可以不开庭的除外），要求人民法院在双方当事人及其诉讼参与人的参加下，由当事人公开地进行陈述、举证、质证、辩论，充分地发表意见、理由、依据，最后，由人民法院据此作出裁判结果。可司法实践中，有的法院由于庭前的不当介入，已形成了先入为主的观念，无视当事人的诉讼权利，不给予或者限制当事人平等地行使诉讼权利的机会，造成庭审只不过是走过场而已。随着我国民事审判方式的改革及立法的完善，应严加杜绝这种现象的发生。因为，对程序保障来说最重要的就是作为纠纷主人公的当事者能够有充分的机会参加程序，在表达自己的主张并提出有利于自己的证据的同时，又向对方进行反驳和辩论。只有在制度上充分地保障当事者享有和行使这种参加权利的前提下，诉讼程序的展开才能够为审判的结果带来正当性[7].

5.法院裁判范围不受当事人诉讼请求范围限制的问题。我国民事审判的现象，往往会有意无意地超出诉讼标的及当事人请求的范围，表现在有的法官经常会主动行使职权去解决当事人并未提出要通过司法程序加以解决的法律关系，如，原告只要求确认合同有效，但法院主动判决被告赔偿损失。这种做法对双方当事人来说，都是对其所享有的实体权利和诉讼权利的不当干预，或许，从表面上看，这样做更好地维护了原告一方的权益，但是，却严重地剥夺了被告一方的抗辩权，它是在被告毫无准备的情况下被判承担民事责任的，是极其不公的。程序公正是我们追求的永恒的价值目标，诉讼权利平等原则的贯彻正是这一价值理念的体现，为了实现诉讼权利的真正平等，至少在程序的设置上最大程度地满足和保障平等权利在诉讼中的行使，达到程序的公正。让我们引用美国哲学家戈尔丁的观点来结束本文:（1）对各方当事人的诉讼都给予公平地注意；（2）纠纷解决者应听取双方的论据或证据；（3）纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；（4）各方当事人得应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反应。

注释:[1]肖建国.民事程序价值论[M].北京:中国人民大学出版社，2000.120[2]占善刚.诉讼权利平等原则新论[J].法学评论，1999，（2）.91[3]李汉昌.美国审前程序中值得借鉴的几个问题[J].法学评论，1998，（6）.[4]奚玮.论我国民事诉讼中当事人权利不平等倾向[J].中华社科论坛，2003，（3）.[5]占善刚.诉讼权利平等原则新论[J].法学评论，1999，（2）.93[6]齐树洁，钟胜荣.论民事审判方式改革对我国证据制度的影响[J].中国人民大学书报资料——诉讼法学、司法制度，1998，（9）.[7][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译.北京:中国政法大学出版社，2001.91

民事诉讼法意见篇(6)

1906年，罗斯·庞德对普通法诉讼程序的批判， 悄然拉开了20世纪程序改革的序幕。不论是大陆法国家，还是普通法国家，司法改革皆有一个明显的特点，即对诉讼进程的司法控制不断强化，法官职权呈扩张趋势。回首20世纪的司法改革进程，可以发现，强化法官职权作为重大改革方向清晰可鉴；展望新世纪的司法改革，合理加强法院对诉讼程序的控制，也是一个必须尝试的改革突破口。司法改革已确及深层次的诉讼模式、程序哲学及法律文化变革问题，自由主义风尚无法解决现实问题，纯粹的当事人主义模式不可能自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果的不确定等弊病脱不了干系。接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化，这反映在近年来管理型司法的兴起。美国率先推行管理型法官制度，特别是针对复杂诉讼及消费者权益纠纷、人权案件、反托拉斯诉讼等。英国、澳大利亚等国纷纷迈向反叛传统对抗制诉讼文化的司法控制之路，措施激进，加大对审前等程序的管理，甚至开始放弃言词主义原则，法官可事先查阅书面资料。有人提出，民事诉讼改革的目标，就是要“大大变革对抗制的道德”，强调各方当事人和律师之间的“合作、公正和对事实的尊重”。 澳大利亚昆士兰上诉法院戴维斯法官也主张，为缩减诉讼成本、消除诉讼迟延，“律师和法官应接受一种全新的司法争端解决理念，当事人之间要多一些坦诚，少一些对抗，考虑诉讼成本、他人权利和公共利益等相关因素。” 直到“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。 当然，职权主义也并非最佳选择，法官审判并不是上帝的审判，法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，程序法既不应坚持古老的自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义回归，而要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。

有人认为，当事人主义诉讼模式容易造成诉讼拖延，诉讼成本也相对较高。程序经济是否与民事诉讼模式相关？还是仅与不同国家的程序制度安排相关呢？荷兰民事诉讼法以法国为蓝本，但在实践中的运行更能符合公众需要，尽管希腊民事诉讼制度几乎是德国的翻版，其运作结果却相差甚远。 故制度本身及不同的适用环境即本土资源之间的鸿沟与融合，才更是问题的关键。许多人认为，大陆法国家的民事诉讼模式从整体而言属法院职权主义，而普通法国家为对抗制。 国外也存在此种偏见，事实上这一观点在理论上是完全站不住脚的。 两大法系的民事诉讼基本上都奉行当事人主义。 大陆法国家的民事诉讼多采取处分主义与辩论主义原则，程序进行由当事人主导。法官虽有一定职权，但当事人仍有无数机会依法拖延诉讼，使程序复杂化。普通法国家虽然实行当事人主义，但法官拥有的程序引导权甚至在很多方面超过了大陆法系的法官。故民事诉讼模式与程序经济没有正比关联。

多数大陆法国家也强化了法院对诉讼进程的司法控制，如奥地利、法国、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德国。奥地利1895年《民事诉讼法典》最早突出对法官职权的强化，如规定法官与当事人直接“言词”接触，律师仅协助但并不取代当事人，审判权多体现为自由裁量权，虽未经常运用，但运用时限制也并不严格。该法典施行后，程序经济目标基本实现。法国多年来尝试扩大法官控制和加速程序之权力，1958、1965和1967年分别取得一定成果，1969年成立民事诉讼法改革委员会，1976年实施新《民事诉讼法典》。该法典大力简化诉讼程序，取消不必要的复杂程序，尽可能扩大简易程序的适用，强调程序适用的弹性，以便个案的审理时间与其需要相适应。当事人自主受到一定限制，法官权力开始扩大，如控制诉讼程序的进行、责令进行调查、要求提交书证，乃至考虑当事人主张以外其他事项之权力等，并力图促进法官与当事人的合作。1997年生效的葡萄牙新《民事诉讼法典》确立了诉讼经济和诉讼合作原则，改变当事人与法院的传统关系，法官为促进客观真实的发现，有责任纠正当事人的过失行为。不过，葡萄牙法官对司法改革有抵触情绪，因为法官职权的强化大大加重了其工作负担，增加了其职责。

就普通法国家而言，可以英国司法改革为例作个案剖析。英国传统民事诉讼的主要缺陷，是过渡膨胀的诉讼行为，当事人和律师可自主控制诉讼程序，包括诉讼程序的启动、诉答文书的起草、当事人的追加、案件主要事实的确定、诉因和系争点的确定、救济方式的选择、临时性救济的申请、和解或撤诉、证据开示、法律意见的提出、判决的申请执行、是否申请上诉等等，特别是审前程序的周期、强度受律师和当事人控制。 新《民事诉讼规则》强调法院对诉讼行为和程序进程的管理和控制，主要包括：一是以五章的篇幅专门规定案件管理。如第3章法院的案件管理权，第26章案件管理-初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，其他条文也有许多有关案件管理的规定。法院将民事案件分为小额索赔制、快捷审理制和多轨审理制三种，积极加强案件管理。对简单案件，严格按日程安排进行；对复杂案件，法院可确定或许可当事人遵守的程序步骤和案件审理日程。二是强调法院对诉前阶段、开庭审理干预以及对证据的主导，弱化当事人的程序支配地位，尽可能避免当事人及律师以诉讼技巧对程序的操纵。如第32.1条规定了法院主导证据之权力；第34.8条规定笔录证言，弱化了言词原则；第35.4条规定法院限制专家证据之权力；符合一定条件的证人证言得作为直接证据；限制交叉询问时间，限定开庭审理时间等。三是倡导程序对话和程序合作，充分关注纠纷的解决效果，重视可选择争议解决方式和诉前纠纷衡平机制，尤其是引进了人身伤害、医疗过失纠纷等诉前议定书，规定诉前行为和当事人的初期交流，并规定不遵守诉前议定书的法律后果。

4.引进诉讼案件分流机制

我们处在一个诉讼爆炸的时代，诉讼爆炸引发案件积压、诉讼迟延并伴生诉讼成本的攀升。但实证数据表明，诉讼爆炸并不必然导致诉讼迟延，如近年来德法诉讼案件增长速度远高于意大利，而意大利法院的诉讼拖延速度却快于德法。1992-1996年法国大审法院民事案件平均审理期间自9.5个月减至8.9个月，而同期新起诉案件从523 026增长至676 282宗，年均增长约7%.而1973-1994年意大利大审法院案件自257 454宗增长到388 539宗，年均增长不到5%，但平均审理期间却从708天增加到1 341天。 故意大利的状况与其说是诉讼爆炸，不如定位为积案爆炸，其他国家也存在类似情形。值得关注的是，也许正是由于程序不经济，抑制了人们对司法的需求。20世纪80年代末一组数据表明，意大利每万人平均民事案件为1 640宗，而奥地利为5 020宗，比利时为4 008宗，西德为3 561宗，法国为1 950宗。

紧缩司法需求大致包括三种方式：一是提高司法服务定价；二是促进案件分流；三是倡导程序对话和程序合作。提高司法服务定价，指以市场化手段确定当事人应支付的费用，进而可设置提起上诉乃至诉讼的最低限额。埃及官方学者提出的促进程序经济的第一项措施，就是通过限制法院的小额案件裁判权、提高诉讼成本、改变诉讼费用转换规则、强化对滥诉、滥用动议权的制裁而抑制诉讼。但抑制诉讼应考虑当事人对司法的接近，尽可能保障当事人充分行使程序权。 1995年希腊以裁决结案的一审民事案件，85%以上为原告胜诉，故诉讼目的主要反映了权利保护之真实需要，“解决问题的办法应在其他方面寻找”。 笔者认为，增加接近司法的成本或限制上诉权可能产生严重问题，当事人请求司法救济之权利神圣不可侵犯，抑制当事人诉权的行使没有法理依据。诉讼爆炸并非导致程序不经济的惟一因素，其他因素也非常重要，如程序的复杂性、法院组织结构、法官和律师行为模式和利益平衡等。部分国家如美国、德国的诉讼爆炸，经采取必要措施已趋于控制，民事案件开始分流，爆炸趋势基本缓和。

缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方式的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人需求的纠纷解决机制。可选择争议解决方式在普通法国家比大陆法国家发展得更快，特别是美国。在欧洲发展较慢 .的主要因素包括：一是欧洲纠纷解决程序长期有着程式化传统；二是司法机构威信卓越，试图削减法官权力难以奏效。 欧洲可选择争议解决方式运用最广泛的领域，是对消费者和劳动者的保护，如意大利电信公司、银行监管委员会、商务部下设的调解与仲裁商会进行调解和仲裁，劳资关系办公室对劳资纠纷进行调解。 纯粹的对抗制已开始走向自主、合意、对话、合作、和平共处型司法，诉讼内外的和解日益成为纠纷解决的重要模型。印度民事诉讼改革的主要方向，除加强法院管理和案件管理之外，便是努力发展ADR和CDR，即可选择争议解决方式和合意型争议解决方式（consensual dispute resolution）。

四、结语

走向程序经济之路，不同国家应各有侧重。如在普通法国家，诉讼程序特别是审前程序（尤其是证据开示程序）由当事人及律师主导，民事诉讼改革趋势则应强化法官对诉讼程序尤其是审前程序的引导，避免过分的诉讼成本和诉讼迟延。而在大陆法国家，法官相对能较全面地管理诉讼程序，律师费用由法律明确规定，费用可预测且相对确定，面临的问题主要集中在司法机制和诉讼程序的复杂性方面。

我国的司法程序虽是“中国特色的”，但在诉讼迟延与诉讼成本高企方面却与世界绝大多数国家相同，甚至面临的形势还十分严峻。我国的民事诉讼成本存在一些突出特点，主要包括：一是法院收取的诉讼费用不高，少数案件可依法减、缓、免，如2000年依法减、缓、免交诉讼费的案件共19万余件。 二是律师费占全部诉讼成本的比重也不高。我国民事诉讼中非律师的其他公民可担任诉讼代理人，律师代理诉讼的比例较低，如1996年中国84%以上的民事案件没有律师作为诉讼代理人。 现行律师收费标准极低，1990年《律师业务收费标准》早已名存实亡，1997年《律师服务收费管理暂行办法》许可非讼法律事务协商收费，但总体而言收费还是不高。 三是除法院费用、律师费用外，还存在一项难以统计的非法秘密开支，尤其是目前司法严重不公的背景下，贿赂、沟通成本等秘密开支占诉讼成本的比重相当大，律师甚至较普遍地充当当事人和法官之间秘密沟通的中间人。总体而言，我国民事诉讼成本较高系不争的事实。

从诉讼期间来看，2000年1-7月全国法院结案率为69.43.%，比上年同期增加3.15%，未结案件比上年同期减少2.3%.全国法院未结案总量居高不下，截至7月底仍有1 856 802件，其中有些超审限甚至积压一二年，执行未结案850 801件，执行率仅为55.75%. .2000年最高法院审结各类案件4 832件，地方各级法院审结538万余件，其中审结各类民事案件473万余件，执结申请执行案件264万余件。最高人民法院清理超审限案件385件，全国法院共清理超审限案件13.8万余件，清理执行积案47.5万余件。 对官方的有关数据，如法院每年一审案件在法定审限内结案的占98%以上，2000年为99.5%，甚至最高人民法院院长肖扬都承认，“这个数字带有很大水分。”

我国尚未建立完备的、现代化的司法制度，“司法队伍的人事，资源管理体制不顺、审判方式透明度和效率不高、审判流程管理和监督机制不完善、法官职业对高素质法律人才缺乏吸引力、司法外因素干扰较多等，都与严格公正执法和司法现代化的高效率要求不完全适应。” 肖扬院长在新世纪献辞中指出：人民法院在21世纪的主题就是公正与效率。 程序经济问题与程序公正一样，是摆在国家和司法界面前的首要任务。走向程序经济是中国司法的改革方向，也是司法界、法学界特别是诉讼法学者努力奋斗的方向。

参考文献：

[1]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第283－296页。

[2]参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》第2章，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年。

[3]如见1999年第11届世界诉讼法大会研讨主题之二：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，参见：《千年之交的诉讼法》（Procedure Law on Threshold of a New Millennium），第41-75页，Austria Linde Press， 1999年；以及1988年第八届世界诉讼法大会论文集：《公正与效率：大会报告及研讨》（Justice and Efficiency：General Reports and Discussion），Hague， Netherlands， Kluwer Law International， 1989.

[4]参见［英］沃夫咨询小组：《接近司法》报告。

[5]见英国1993年《最高法院诉讼实务》（The Supreme Court Practice）序言。

[6]［英］鲍尔·米歇尔利克（Paul Michalik）：第11届世界诉讼法大会（World Congress on Procedural Law）研讨主题之二，英格兰和威尔士国别报告，载［英］阿德兰·扎克曼（Adrian Zuckeman）主编：《危机中的民事司法：民事司法的比较法视角》（Civil Justice in Crisis-Comparative Perspective of Civil Procedure），牛津大学出版社，1999年。

[7]参见本文最后部分关于法院职权强化的论述。

[8]同前注⑥。

[9]［英］A·B·沃克森（A.B.Wilkonson），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，苏格兰国别报告。

[10]参见《北爱尔兰民事司法制度评审》正式报告。

[11]参见：28 U.S.C. See. 1914， 1913；U.S.S. Ct. R. 38.

[12]方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999年第3期，第130-144页。

[13]［美］理查德·马库斯（Richard Marcus），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，美国国别报告。

[14]［美］伽兰敦（Galanden）、卡希尔（Cahill）：“大多数案件的和解；司法的促进及和解规则”（Most Cases Settle：Judicial Promotion and Regulation of Settlements），载《斯坦福法律评论》，1994年，第1339、1387页。

[15]［德］彼特·盖特伍德（Peter Gottwald）：《德国的民事司法》（the German administration of civil justice），参见阿德兰·扎克曼主编：注⑥引书。

[16]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年，第118-119页。

[17]同期美国每10万人约有11.6名法官，法国这一比例为8.4，英国为6.07，日本仅为2.3.

[18]莫诺·卡佩莱蒂等：前引书，第118-119页。

[19]［法］洛克·卡迪特（Loc Cadiet）：《民事司法改革-从法国视角看接近司法、诉讼成本与诉讼迟延》（Civil Justice Reform-Access， Cost   Delay， the French Perspective），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，法国国别报告。

[20]［法］洛克·卡迪特：同前注19.

[21]莫诺·卡佩莱蒂等：前引书，第120页。

[22]注意，本文有关各国数据不具备完全、绝对可比性，主要原因包括：一是各国数据多来源于国家统计部门，数据收集人员多为司法人员，因受上级部门等因素影响可能会产生一定偏好；二是数据处理多为非司法统计人员，易忽视不同诉讼程序的差异；三是数据采集的标准、技术、方法各有不同，特别是有关结案形式存在不同的话语形式。如第11届世界诉讼法大会资料表明，意大利一审民事案件平均审理期间为3.3年，西班牙为1年稍少，但这并不表明西班牙一审民事案件审理期间为前者的1/3.因为两者包含的信息不完全一致，如在西班牙，借贷案件皆适用普通程序，因债务人通常并不提出异议，故大大拉低了审理期间。而在意大利，借贷案件适用特别程序，债务人如不提出异议，一般数日即可结案，未计算在普通民事案件的审理期间内。西班牙的数据包括缺席判决，意大利只考虑以判决结案的情形，而法国、荷兰和德国等国有关审理期间的数据包括以任何形式结案的一切民事案件。显然，缺席判决、撤诉或和解的案件审理期间一般较短，故在不考虑结案形式的基础上计算的审理期间，结果当然比仅计算以判决形式结案的情形低。本文中荷兰的有关数据考虑了这一点。

[23]［荷］阿哈德·布兰肯伯格（Erhard Blankenburg）：《民事司法：接近司法、诉讼成本与支出的比较法研究》（Civil Justice：Access， Cost  Expedition-a Multinational Perspective），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，荷兰国别报告。

[24]同注23.

[25]［瑞士］伊沙克·梅尔（Isaak Meier）：《瑞士诉讼法》（Swiss Procedure Law），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，瑞士国别报告。

[26]巴西不同地区、不同法院民事案件审理期间相差甚远，有些地区一审平均期间为2-3年，有些地区长得多。多数法院案件堆积如山，至少有25%的案件在受理初期根本未安排日程，在东北及北部诸州法院，案件可能尘封在法院数年。上诉需经许可，但申请上诉许可的案件极多，尽管绝大多数上诉许可得不到支持，但却令法院耗费大量资源。巴西律师收费极高，100万美元的债务案件首期可收3万美元，追偿债务后再收10%的风险代理费。简易债务纠纷中，败诉方可能补偿争议金额50%左右的诉讼费用，而其他案件这一比例约为5%-20%间。参见［巴西］舍吉尔·伯姆德斯（Sergio Bermudes）：《巴西的民事司法》（Administration of Civil Justice in Brasil），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，巴西国别报告。

[27]阿根廷诉讼成本可能是世界最高的国家之一，经上诉审的民事案件，诉讼成本可能为诉讼金额的40％-60%，故有关法律已限制律师最高收费不得超过诉讼标的金额25%.见［阿根廷］阿古斯特·莫勒诺（Agusto Morello）：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，阿根廷国别报告。、

[28]1986年西班牙废除了法院费用，原因在于向法院支付费用似乎提供了向法官行贿机会，故诉讼成本稍有降低。尽管统计数据表明，西班牙一审民事案件的平均审理期间近1年，但这一数据并不全面，从私人机构取得的信息表明，诉讼迟延极其严重，且众所周知。参见［西班牙］伊格拉克·达兹-皮卡佐·吉莫勒兹（Ignacio DiezPicazo Giménez）：《西班牙民事司法的现状与未来：接近司法、诉讼成本与诉讼期间》（Civil Justice in Spain： Present and Future-Access， Cost  Duration），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，西班牙国别报告。、

[29]葡萄牙法院费用依争议标的金额确定，并与争议进行的诉讼阶段相关。律师收费有最低标准，但律师亦可收取更高费用，甚至超过诉讼标的金额，按小时收费不多见，风险代理收费不允许。胜诉方诉讼费用可从败诉方补偿，但实践中律师费用只能补偿一小部分。请求司法救济已成为一项奢侈活动。1986至1996年葡国民事案件翻了一倍，1986年底未结案件增长速度已超过新案。1986年以来，民事案件审结率还是有所上升，一审民事案件1年内审结的为65%，2年内审结的22%，3年内审结的7.7%，审理期间3年以上的6.3%.但只有17%的案件经开庭审理，其中诉讼期间2年以上的民事案件，11.7%为经开庭审理的案件。上诉案件审理期间一般为1年左右。纯对抗制民事诉讼案件从起诉至终审判决，一般为3年左右。见［葡］M·M·麦克斯（Maria Manuel Leitao Marques）、康舍科·高莫斯（Conceico Gomes）、乔·柏乔索（Joo Pedroso）：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，葡萄牙国别报告。、

民事诉讼法意见篇(7)

据了解，环境民事公益诉讼法律地位的确认，在我国的立法与司法体系中也是一波三折，历经坎坷。中国在原有的诉讼法体系中并没有明确规定公益诉讼的法律地位，环境公益诉讼更多只是在理论层面的探讨。直至2009年，公益诉讼才被修改后的民事诉讼法所确认。2014年4月颁布的新环保法又通过设定提起环境民事公益诉讼的条件，进一步以法律的形式确认了公益诉讼中的环境民事公益诉讼。

而此次最高人民法院将司法解释意见稿向社会公开，广泛听取意见和建议，对进一步深化司法公开，促进司法民主具有重要意义，进一步增强了环境民事公益诉讼案件的可操作性。该意见稿从条件、法院管辖、法律责任承担方式等多方面对环境民事公益诉讼进行了较为全面的技术性解释，较之于之前缺乏明文规定的状况，环境民事公益诉讼在很大程度上得到了法律的确认和保护。

走近司法解释

与全国人大、国务院及各部委立法不同，最高人民法院制定司法解释的工作似乎更具神秘感。

“事实上早在1997年，最高人民法院就专门针对司法解释的相关问题颁布了《关于司法解释工作的若干规定》，将这项貌似神秘的工作公之于众。2007年最高院废止了前述规定，又重新颁布了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[2007]12号）（“新规定”），并已于当年7月1日开始实施。” 美国德杰律师事务所驻北京代表处律师章晓科向本刊记者表示。

他说，新规定确定了司法解释的四种形式，分别是“解释”、“规定”、“批复”和“决定”；新规定明确，对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式；我国许多重大法律的司法解释都是以“最高人民法院关于适用《xxx法》若干问题的解释”的方式出现，比如，合同法、婚姻法等。

据了解，为体现司法民主，新规定还特别规定“涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见”。从此，向社会公众征求意见这种司法亲民的方式，在最高人民法院制定司法解释的过程中逐渐得到应用。截至目前，婚姻法司法解释（三）、新环境保护法中关于环境公益诉讼的司法解释以及保险法司法解释（三）都采取了向社会公开征求意见的方式。

据章晓科介绍，“最高人民法院在向社会征求完意见后会进一步形成司法解释的送审稿，送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。在最终提交最高人民法院审判委员会讨论前，起草部门还要将送审稿和说明送最高人民法院研究室进行审核。研究室主要是对送审稿是否符合宪法及其他法律规定、超出司法解释权限、与其他司法解释存在冲突等方面进行审核，并在1个月内提交审判委员会讨论。审判委员会需在3个月内对送审稿完成讨论，并最终交由院长或常务副院长签发。至此，一份司法解释完成了从立项、起草到报送的流程，最终会以最高人民法院公告形式，并在之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”因此，此次司法解释意见稿向公众征求意见只是万里长征的第一步，这一司法解释的正式出台尚需时日。

司法解释更亲民

此次公开征求意见，是继6月23日最高人民法院在《关于全面加强环境资源审判工作，为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》（法发〔2014〕11号）（以下简称“司法意见”）中关注环境公益诉讼后，又一次聚焦即将在明年全面实施的环境公益诉讼制度。众所周知，全国人大常委作为立法机关，国务院或国家其他部委作为行政机关在各自制定法律、行政法规或规章之前，可以向公众征求意见。但作为国家最高的司法审判机关，为体现司法的独立性和专业性，最高人民法院在一般的司法解释前并不会也无需向公众征询意见。

章晓科认为此次向公众征求意见可能有以下原因：一是环境公益诉讼本身就是与人民群众切身利益息息相关，符合新规定可向公众征求意见的要求。二是体现司法亲民的一面，而且也是对司法民主的另一种诠释，符合当今世界公众追求司法正义（Access to Justice）的潮流。

河北马倍战律师事务所主任马倍战律师认为，人民法院这样做，可能是基于环境司法的特殊性。环境司法涉及不特定人、多数人的具体利益，而司法的本义是法律的适用，只有广泛征求公众意见，才能制定出便于执行的司法解释。最高人民法院这次公开征求意见的做法，在一定程度上标志着法院制定司法解释方式的改变。制定司法解释不再像以往那样仅仅征求政府部门、高层专家学者等“特定人群”的意见，还征求广大社会组织、公众的意见。这可能对将来法院制定司法解释起到示范作用。

环境公益诉讼将全新改观

诚如上文所述，我国环境公益诉讼发展之路从理论探讨到司法实践，历经风雨，终见彩虹。