民法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

一、生命权的内涵和外延

宪法赋予我国公民人人享有平等权。对于每一个人来说,生命价值都是一样并且无价的。这不分国籍、不分男女、不分老少、更没有三六九等之分。所以每个人所享有的生命权与健康权是每个公民的基本权利,并没有高低贵贱之分。生命健康权是法律赋予自然人的一项特别人格权,是一项特别的权利。生命权是指自然人的生命不受侵害而得以维护其利益的特别人格权。生命权包括以民事主体的生命安全的利益为客体、生命权以维护自然人的生命活动延续为其基本内容以及人的生命活动能力为保护对象三项基本法律特征。

生命权包括生命安全维护权、司法保护权和生命利益支配权三个内容。生命权的内容主要为生命安全维护权,即自然人的生命安全受到实际的危害或威胁时,其得据以对抗危害或威胁性行为,维持其生命的正常延续,保护其生命活力的权利。包括依法采取正当防卫、紧急避险等方法,排除或避免危险与威胁的权利;向有救助义务的个人或组织请求救助或保护的权利。所以说生命是无价之宝,是人类赖以存在的前提。以个人生命安全利益为内容的生命权在整个权利体系中居于最高且最后的一项人格权,是个人享有其他权利的基础。

二、同命不同价的缘由

侵权责任法是民法的特别法,但是民法并未对同命是否同价做出规定,侵权责任法也没有对其进行详述,所以法学界对其讨论甚是热烈。我国目前实行的死亡赔偿金制度是引起同命不同价的直接原因。纵观我国立法历史,我国对侵权死亡赔偿问题的规定并不一致。在赔偿金的性质、内容及标准等方面并不统一。2010年侵权责任法出台之前,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定死亡赔偿金的赔偿标准,这被视为人身损害赔偿的主要依据,同时也被批为同命不同价的规定。

根据福建省2013年的赔偿标准规定,(2012年全省城镇居民的人均可支配收入和农村居民的人均可支配收入分别为28055元/年和9967.2元/年),同样情况下,一个城镇居民受到伤害所得的赔偿额近乎是一个农村居民受到伤害的三倍,具体是城镇居民所能得到死亡赔偿金或残疾赔偿金的最高限额是28055元?0年=561100元;农村居民所能得到死亡赔偿金或残疾赔偿金的最高限额却是9967.2?0年=199344元;赔偿被抚养人的生活费标准也是不一致的,城镇居民被抚养人生活费为18593元?0年=371860元;农村居民被抚养人生活费却只有7401.92元?0年=148038.4元 。因此我们可以看出,同样受到伤害,一个农村居民能得到的赔偿数额比一个城镇居民所得的赔偿数额的一半还低。有的笔者主张同命不同价观是因为城镇与农村的消费水平本来就不一致,这是一个无法改变的现实。但笔者支持同命同价观,理由笔者从以下内容分析。

三、对同命不同价的几点批评

(一)同命不同价不符合立法精神

首先,宪法规定法律面前人人平等,同命不同价违反了宪法的这项规定,是对户籍的歧视。其次侵权责任法是民法的特别法,民法作为私法体系的核心内容,其首要任务是保护公民的基本权益。有些学者认为这不应该归民法调整的范围内,如果不属于民法调整,那幺该归谁来管理?公民的权利找谁伸张。平等民事主体之间的法律关系属于民事法律关系,是民法的范畴,所有的公民之间是平等的,不分条件的平等,在生命权同时受到侵害时,也应当同样得到平等的救助和保护权。《侵权责任法》作为我国民法不可或缺的一部分,理应涵括所有的民法价值追求,其核心在于平等的保障私权,主要功能是救济与预防,故对死亡赔偿规定可以适用统一标准。

笔者也赞同这样的观点,实行同命同价,才能体现了我国法治的进步,社会的进步,对****的重视。

(二)同命不同价不符合公众的心理平衡感

篇(2)

自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。

德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。

可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（Thibaut）之间的有关民法典的论战[12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。

篇(3)

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。

此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、外在特征

由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。

注释:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

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1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正 

2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠 

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题 

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造 

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》 

11.民法与人性的哲学考辨 

12.论人体器官移植的现代民法理论基础 

13.物上请求权与物权的民法保护机制 

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命 

16.瑞士民法上的人格权保护 

17.民法的人文关怀 

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性 

19.民法规范在行政法中的适用 

20.改革开放以来的中国民法  

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题 

23.中国民法百年变迁  

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响  

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合 

28.刑法与民法——截然不同的法律类型 

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废 

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物 

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要 

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题 

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗? 

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念 

68.民法是什么?——学说的考察与反思 

69.民法典创制中的中国民法学 

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定 

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》 

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角 

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论民法的社会功能 

79.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

80.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

81.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

82.民法适用中的法律推理 

83.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命 

84.比较民法与判例研究的立场和使命  

85.民法调整对象的属性及其意蕴研究 

86.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

87.回归传统——百年中国民法学之考察之一 

88.环境问题的民法应对:民法的“绿化” 

89.日本民法百年中的债法总论和契约法

90.比例原则在民法上的适用及展开

91.论民法生态化的概念及基本特征

92.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望 

93.中国民法和民法学的现状与展望  

94.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源 

95.民法中“民”的诠释

96.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

97.现代民法中的弱者保护 

98.刑法与民法之间的交错

99.俄罗斯社会转型与民法法典化

100.民法体例中商法规则的编内与编外安排  

101.一个分析框架:环境法与民法的对话 

102.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念

103.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示

104.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景

105.论民法研究的命题、方法和结论

106.对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起 

107.论市民社会与民法的本位

108.论民法诸项基本原则及其关系 

109.民法基本原则、价值和本位新思考 

110.结构·民事法律行为·——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题

111.《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定 

112.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议 

113.法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”

篇(6)

论文关键词　民法　刑法　财产占有制度

一、民法上财产占有的概念

从现代民法的发展来看，占有制度最早起源于罗马法的规定，其他国家的民法占有制度多借鉴了罗马的占有制度。民法上的占有注重的是权利，民法对占有的保护的本意是为了保护公民的权利，它本身就是所有权中的一个权能。在日本的民法典中，作为一项民事权利的占有，在民法规定上既是继承，又可以让他人行使占有。而有些国家或者地区把民法的占有看作是一种事实，例如我国的物权法、德国、台湾地区，在罗马法中的占有也定义的是事实的占有。不过无论占有是不是权利，民法都是以保护权利为目的。我国台湾的民法立法承认占有是一种权利，支配性和排他性是其本质的体现，享有权利的人被叫做占有权者。

二、刑法上财产占有的概念

对于刑法上的占有概念的用语，不同的国家理解也不相同。日本刑法对于“占有”在学说判例多以“所持”、“管领”的字样出现，只要对物以支配的意思行使事实上的支配就构成刑法上的占有。从事实支配来说，是根据物的性质、时间、地点和社会习惯等要素表明占有的存在与否。我国刑法称为“占有”，但是我国大陆刑法理论对刑法占有概念的界定多依据个案中具体情况确定是否占有。不过有学者认为，现实握有不是事实支配的必要条件，他人占有物是依据主体对物的支配力、物的形状和性质来认定事实上的占有。在德国，有学者提出了占有的三要素，即事实支配财物的现实要素、根据社会生活原则进行事实支配判断的社会要素、占有的意思的精神要素。有些台湾学者认为，刑法上占有的事实支配关系包含了客观和主管支配要素这两个方面。具有客观上的事实持有状态称为客观的支配要素，它要求人和物的空间与时间联系应该接近，物的形状、性质和存在的时间、场所关系着该联系的松紧程度。占有人主观上占有或者支配即是主观支配要素，这种事实上对物的支配意思是不论占有人是否具有特殊的意义或者连续的支配意识，都是对物的主观支配。从这个意思上来看，不管占有人是不是声明了对该物的持有，只要在具体情况中能够证明其存在就可以了。

三、民法与刑法上财产占有概念的比较

根据占有意思对财产的实际支配与控制是民法和刑法上的占有的相同点，可是民法与刑法上的占有概念还是有区别的，其不同之处主要体现在以下四个方面：

第一，占有的意思的区别。根据一定的意思现实支配和管领物即是民法上的占有，是受到法律的保护，赋予占有人对物的权利人的地位。占有物是占有人的财产之一，构成财产支配秩序和归属的一部分是占有状况本身。为此，很多国家在民法中都对其有专门的规定，即专门规定了占有的概念、效力和保护、甚至是变更及转移。刑法对占有的意思不用具体完整的规定其内容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法规定的占有重视占有人对物的地位，连续稳定的财产支配秩序的形成让占有本身有了财产价值。事实上控制支配财产是刑法对占有关系的主要确定方向。从占有人的角度来看，如果是根据所有或者其他权利的占有，那么是受到刑法保护的，但是如果占有他人财产，那么从刑法的角度来说就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有对象物的区别。占有标的物是否合法关系到占有人对物拥有比较稳定、类似于权利的地位，民法对其合法性的要求比较严格。流通物表明了占有的客体，非法财产是不能占有的除非是善意的情况，不然不能变成占有的标的。比如大麻这种绝对的违禁物是不能被看做标的物，可是在刑法上却是占有的标的物。刑法上占有不关注法律评价和标的物的合法性，它只是行为人对财物的一种事实或事态上的控制支配，非法的、违禁的物品的支配管理也能成为占有，而诈骗、抢劫等罪责是根据非法剥夺的客观表现分别构成的。合法占有是侵占罪取得占有的依据，是一种有权占有。台湾地区民法第964条上有这样一条规定：占有，因为占有人丧失其对于物的事实上的管领力而消灭。但其他管领力仅一时不能实行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遗忘了手机。如果是物被偷窃、被抢劫就不在此限了。

第三，占有的客观方面的区别。我们对占有的客观方面进行分析就可以看出，事实上对财物的控制和支配是两者的共同之处，不过在本质上两者之间的差别却很大。确定占有人地位是民法上占有制度的主要内容，目的是为了将占有人和其他人的权利义务界限清楚，财物归属好控制秩序的一部分是由占有本身构成的，明确而稳定了财物的支配和控制。刑法认可人对时间和空间上没有联系的物的支配，即使有时间和空间上的联系也不一定构成占有，比如很多国家的民法对占有人的辅助占有都持排除的态度。刑法上的占有主要确认包括短时间控制支配的财产在现实控制支配的事实状态，而民法可以将占有转移和继承，但是刑法上则没有这样的占有。

伴随着社会的不断发展变化，民法占有也逐渐法律化和观念化，其客观方面既有事实上对物的支配和控制，也有以法律关系间接对物的支配和控制，比如设立用益物权、租赁等场合下，占有人还是间接占有其财产。很多国家的继承法都承认继承人在没有事实上支配管理财产的继承情况下还是有占有权。单纯事实上的支配也是现代刑法承认的一种刑法上的占有，比如以仓单、存单等法律形式控制和支配财物，不过这不同于上文所述的以法律关系的支配，仍然重视财物在占有人手中的现实处分和控制地位，不过是因为社会的发展变化，事实上的控制手段也发生了变化，通过保管人或者银行等机构代管的财物并没有影响占有人的支配和处分地位，也属于事实支配的范围。

第四，占有制度在功能上的区别。民法占有制度以明确占有人和真实权利人的义务权利界限确定占有人的地位，并法律化了财产的现实支配情况。另外，民法占有制度为了维护社会的公正秩序对该占有实施保护。占有不是一种权利而是一种事实，物权人、非物权人都可以是占有的主体，主体事实上掌握财产的客观事实是占有的重要条件，占有具有一定的法律效果，占有对占有人和非占有人特别是所有权人的种种关系问题实施调解和解决。刑法上的占有单纯是对物的一种事实支配状态，而其本身不能成为财产归属和支配秩序的一方面，这样规定既是为了保护这种占有状态，又是为了确认占有人或者侵占该占有人的行为性质。

不管所有权为谁都对占有实施同等刑法保护，其主要目的是为了维持法律秩序，即对保护所有权有益的法律秩序。由于现代社会的财产关系日益变得复杂化，越来越多的占有与所有权分离的情况出现了，要想保护财产权，一开始就要保护对财产的占有，不然就会使得财产关系变得更加混乱。不过，现代法律体系上的刑法占有本质上拥有财产价值，最终保护所有权的从属目的是刑法对其实施保护的原因。总而言之，刑法占有是一种持有替代，它更注重对物的实力支配，比民法占有更加现实，也否定了间接支配获得的占有。

篇(7)

（一）集合财产的概念及意大利民法中的集合体财产是大陆法系和英美法系共同的重要概念体系

按照王卫国教授的观点，在现代财产体系中，狭义财产法的特性在于绝对权，包括传统的有体财产，即动产和不动产，以及无体财产，即知识财产和信用财产；广义财产法除了包括狭义财产以外，还包括以相对权为特性的债权；除此以外，还有以一揽子财产为特性的集合财产，集合财产的具体内容可以是任何种类的有形财产、知识财产和信用财产，也包括各种债权［1］。相较一些法学概念是因理论技术设计而产生，集合财产的概念是因社会实际情况的需要而孕育。企业和遗产是两种典型的集合财产。作为财产的企业和遗产，包括各种动产、不动产、财产权利、债权等等。因此，集合财产的概念是置于较为包容和开放的财产法体系之下来讨论和研究的。尽管具体内容几经变迁，但是集合财产在罗马法上即有雏形，集合财产源于罗马法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多数独立物之集合体，而保存各物独立之存在，以构成另一物之单位也。集合物，因其内容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）与“事实上之集合物”（universitatesfacti）之区别［2］。前者一般是指与某人有关的法律关系总和，既包括该人的财产，也涵盖其债务，这种集合体的典型是遗产；后者是指多个相互分离的物的聚合，例如一群羊、一仓库货物、一个图书馆（指集中在一起的书籍），等等［3］。总的来说，法律上之集合物，可以由动产、不动产和权利组成；而事实上之集合物，则仅由有体物组成。对于欧洲大部分国家来说，罗马法几乎可以称为根源上的共同法。但是纵观现代立法，意大利民法应当是罗马法最纯正、最重要的承继者。这不仅是缘于古罗马与意大利在语言上的融通性，也是缘于两者在地域上的一致性以及文化上的传承性。集合财产在意大利现代民法上对应于《意大利民法典》第816条的“动产集合体”（universalitàdimobili），即属于同一个人所有的、具有同一用途的数件动产被视为动产的集合体。这里的动产集合体类似于罗马法上的事实上之集合物。除此之外，根据《意大利民法典》的其他条文以及特别法的规定，也可基于不动产、经注册的动产、权利、债务等财产而成立权利集合体，最常见的权利集合体是遗产和企业［4］。因此，意大利现代民法上的集合体，是在其较为包容的财产概念①之下，可以基于所有财产而成立的。所以，准确地说，意大利民法中的集合体应当被称为财产集合体。早在1865年的《意大利民法典》中，就对集合体的概念进行了详细规定。不过，自1942年现行的《意大利民法典》适用以来，不仅在立法上对集合体有更多的规定，而且在学理上也有更多的研究，形成了较为全面、成熟的集合体理论体系。

（二）中国关于集合财产的立法及研究现状

中国的民事实体法上虽然出现过财产一词，例如《民法通则》第二条，但是其实质并不是指包含物权和一切财产权利的财产利益。因此，中国立法上没有类似荷兰、意大利等国家关于财产概念的概括性规定。同样地，中国也没有像意大利民法一样，在实体法上对集合财产予以规定。虽然中国学理上对于财产理论的研究一直没有中断，但囿于中国物权理论体系受德国民法影响较多，对财产概念、集合财产概念的研究以及立法上的确立都有待进一步深入。如上所述，企业和遗产是集合财产最为重要的两种类型。中国民法对于企业的大多数研究，都是从企业作为法律主体的角度着眼，对于企业的实体立法，也多见于法人制度。将企业整体作为财产、作为法律客体的理论研究，并不多见。中国《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，有此迹象，但其涉及的也只是企业的有体财产，并非将企业整体抵押。然而，现代社会将企业整体作为财产进行交易的情况越来越多，例如企业并购、转让等。另外，对于遗产的法律性质，中国在实体法上采取了回避的做法；在学理研究上，仅仅指出了遗产在未分割之前，归继承人共同所有。但是，理清遗产的根本法律性质，对于具体案件的处理、遗产理论的研究，都大有裨益。对比中国立法及研究现状，意大利法律法规对于集合财产、企业和遗产作为集合财产都进行了较为系统、具体的规定，在理论上对这些问题的研究也较为先进，对于中国有很好的借鉴意义。

二、意大利民法中集合体的概念

意大利民法中关于集合体，使用的是universalità一词。Universalità的拉丁文辞源为universalitas，意思为普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世纪开始被广泛使用，意为“一切的、整个的”［6］。中国学者一般将universalità译为集合体。如上所述，除了动产集合体之外，也存在权利集合体。这一是由于经济社会实践承认其他不同种类的集合体；二是在民法典的其他条文和单行法中也将动产集合体的概念扩充了，例如《意大利民法典》第771条对于集合体的捐赠，就不仅仅局限于动产集合体，以及《意大利民事诉讼法典》第670条的规定，公司整体可以作为财产集合体被扣押［7］。总的来说，意大利民法中的财产集合体分为两种类型：事实集合体和权利集合体。事实集合体（universalitàdifatto）是指仅由有体动产所组成的集合体，羊群、图书馆是典型的事实集合体。事实集合体是较早的用语，动产集合体是较新的用语，两者在今天的含义相同［8］442。对于事实集合体中是否包含不动产，这是一个存在不少疑问的问题。不过，从《意大利民法典》第1160条动产集合体的时效取得、②第1170条占有保护之诉③等条文可以看出，事实集合体应当不仅由动产组成，也包括不动产。权利集合体（universalitàdidiritto）是指基于逻辑上的考虑，而由法律所统一规定的一系列法律关系的结合体，罗马法上的嫁资、现代的公司和遗产都是权利集合体的典型［9］424。权利集合体是有体物与无体物之总和，由动产、不动产和法律上之权利组成。依据意大利民法相关条文的规定，集合体的构成要件应当包括三个方面：存在财产的多重性、这些财产归属于同一主体、这些财产具有统一的目的［10］62。对于财产集合体的这些构成要件，可以做如下解读。首先，存在财产的多重性是指，由多个单独财产共同构成财产集合体。但是，根据《意大利民法典》第816条第2款的规定，构成集合体的各个物，依然可以独立性地成为法律行为和法律关系的客体。这一点也是财产集合体和组合物的区别之一。组合物（cosacomposta）是由多个单一物组成，各单一物丧失其自主性，不能再单独地成为权利客体，例如机动车辆［11］。财产集合体与组合物的另一个区别是，前者中各单个财产的联结在于功能上的共同目的，而后者之组成部分是靠物理上的联结［9］423－424。其次，“归属”一词通常情况下等同于“所有”，然而集合体财产归属于同一主体，不仅指归属于同一所有权人，同样也可以归属于占有人。①最后，各单个财产的统一目的，是指在经济、法律的层面上，财产集合体的功能不同于各组成部分的简单总和，财产集合体可以满足人们特别的、具体的利益需求［12］804。需要指出的是，集合体是个相对的概念，法律只规定在某些方面而非所有领域，具有统一目的的多重性的财产可以构成集合体。可以说，财产集合体不是自然法上的财产种类，而是逻辑上的财产种类［13］4。也就是说，财产集合体既不是自然范畴、也不是法律范畴上的实体，它只是纯粹思维作用下的新型实体，或者是权利领域的实践结果的产物［8］472。财产集合体包含了在社会现实中一种开放性的标准，因此它是一个开放的概念。自罗马法确立集合体的概念以来，随着不断变化的价值标准，集合体的具体概念也随着现实的社会经济价值标准在变化着，因此在不同的历史阶段，集合体概念所指代的具体内容是有区别的，所侧重的方面也有所不同，例如对于罗马人而言，羊群作为事实上之物的集合体具有特别重要的意义，而今天作为权利集合体的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合体的两个典型种类

（一）企业不管对于意大利民法的财产集合体而言，还是对于中国民法的集合财产而言，企业和遗产都是最为重要、也最具研究意义的两个种类

因此，可以说权利集合体在现代社会及法律领域的意义远重于事实集合体。对于企业之法律地位的认定，一直和财产人格化的问题密不可分。总的来说，早在罗马法上，财产作为法律客体就是人格的彰显，只有具有法律人格的家父才能拥有财产。②如上所述，罗马法上的物也包括了集合财产之雏形的集合物，因此，罗马法奠定了集合物、集合财产的法律客体地位。及至19世纪，德国民法典开启了法人制度的先河，创立了人法的去伦理化，将企业定位于主体法，之后受德国民法影响的国家也都采纳了这一理论。在20世纪新一轮的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新将企业作为财产而定位于法律客体，其第2555条规定，企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。意大利民法对于企业作为集合财产，不仅在理论上进行了系统的研究，而且在实体法上也有许多具体规定。例如，《意大利民事诉讼法》第670条规定了对于企业的司法扣押，《意大利民法典》第2556条规定了企业整体所有权的移转、第2562条规定了企业的租赁。结合各国民法理论，应当说，企业具有双重法律地位，一是作为法人的法律主体地位，二是作为集合财产的法律客体地位。数个世纪以来，学术研究上关于企业法律性质的讨论从未间断。可以确定的是，在任何情况下、任何方面下，企业都没有被法律当成一个单独的物或者单一的财产而调整，法律是将企业作为整体的经济单位而适用新的规则［13］8。企业整体的各组成部分财产，不是置于一个意志行为之下，而是置于一系列统一的行为之下，而发挥法律效力。企业满足了不同于单个利益简单总和的新型利益，这一新型利益越来越多的为现代社会所需要，对这一利益的保护需求就产生了将企业作为集合体财产的理论。企业属于权利集合体，是不同财产的集合，包括有体财产与无体财产。可以说，正是财产种类的多样性以及多重样，才使得企业被置于集合体的范畴中考量。虽然企业是由具有统一目的的多重财产所构成，但各财产之间的联结也反映了企业这一法律客体的内在关系和行为的规则。在意大利的民法体系中，企业具有其自主的法律客体性，是财产权这一绝对权利的客体，例如企业可以作为用益权的客体。①不过，作为财产集合体的构成部分，构成企业的单个财产也仍然保留着其单独的法律性质，同样是法律行为的客体。

（二）遗产在罗马法上，遗产已经被作为法律上之集合物的一种

罗马法中认为遗产是因法律规定、可由有体物与无体物共同组成的集合财产。被继承人的遗产并非是简单的物的聚集体，而是其全部法律关系的整体。传统理论认为，遗产是属于财产集合体中的权利集合体。不过，也有观点认为，遗产的功能和财产集合体具有的整体（例如，公司作为财产集合体所具有的整体功能，不同于单个财产的简单总和）有所不同，因此将遗产定位于集合体，仅仅是为了防止被继承人遗产在未分割之前的分散。罗马法学大家布里兹（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持这一观点，都反对将遗产作为财产集合体［13］10。上述观点有一定的道理，因为财产集合体的特点之一就是集合财产属于一个主体所有，而遗产的存续期间却只是在被继承人死亡之后和继承人分割遗产之前。因为被继承人死亡之前，遗产无从产生，而遗产被分割之后，即属于继承人之财产，遗产之名便不复存在。然而，之所以将遗产作为财产集合体，并不是从遗产在整体上形成了新的法律客体的角度考虑，而是因为属于继承人共有的被继承人之多重法律关系之整体具有统一目的。更为实际地说，是现行法律体系中没有关于未分割遗产的相关调整，为了有效保护被继承人的利益，就依未分割遗产具有统一目的的性质，而将其归为财产共同体，受财产共同体之规则的调整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542条至第1547条规定了遗产的买卖，在原理上就是将遗产作为财产集合体对待的。遗产买卖中的出卖人就是对自己份额的遗产享有权利的继承人，遗产的买卖只要在继承开始后就可进行，而不是在遗产被分割之后，因为继承开始后，继承人就已经对遗产享有财产权了。因此，总的来说，遗产在未分割之前，因其具有的被继承人之整体法律关系的性质，因其具有的防止异常分化、保证继承顺利进行的统一目的，而属于集合财产、财产集合体；未分割的遗产由继承人共同所有，继承人可按照自己享有的份额，对遗产进行处分。另外，《意大利民法典》还在第1010条规定了遗产之用益权的相关内容。

四、集合财产的法律客体性

（一）意大利民法中集合财产的法律客体性

意大利民法承继罗马法的体系及传统，较为包容和开放，没有过多地受概念法学的禁锢。因此，意大利民法学的研究和立法思路，一直是从社会实际出发、基于现实需要而进行的。同样地，意大利民法对于集合财产理论的研究，也秉承了这一思路。意大利民法对于集合财产的关注、研究以及最终的法律定位，都是源于集合财产在整体上的特殊功能。法律客体就是法律行为所指向的对象。意大利民法中，将集合财产定位于法律客体，也即集合体具有法律客体性。这是因为，相对于构成集合财产的单个财产，集合财产能够满足不同于单个财产所能满足的利益，其具有功能上的整体性，这就使得集合财产在流通和保护的特别法律领域中构成了新的财产、自成一个客体。总的来说，集合财产与其他任何一种法律现象一样，都有其法律之外的现实存在性，正是这种现实存在性的价值，决定了集合财产的法律地位。每一种法律地位，都是由权利或义务的价值指代和人的行为所构成。集合财产能具有法律客体地位，也是因为它构成了法律行为的权利和义务之所指［12］816。不过，意大利法学界也有观点认为，财产集合体并未构成法律上新的、自主的财产，它只构成了经济、社会意义上新的实体［10］66。但这一观点并未形成通说。首先，集合财产具有的社会经济价值以及蕴含的新型利益，要大于单个财产的简单总和，因此财产集合体应当具有自己的客体性。其次，集合财产具有自己的独立性，不受单个财产之移转的影响，集合财产和构成其的单个财产可以分别被交易。例如，所有权人既可以对集合财产整体进行处分，也可以对单个财产进行处分，不管是移转所有权、设定他物权，还是设定质权等行为，都是可以的。再次，在意大利实体法中、尤其是民法典的许多条文中可以看出，集合财产被作为法律行为的客体而规定，例如作为买卖、赠予、抵押、质押、扣押、租赁、委托、用益权设定以及占有等行为的客体。而且有一些非常具体的规定，例如法律对财产集合体原始取得的占有、传来取得的赠予和买卖，都做了详细规定。最后，在集合财产这一整体的交易行为中，例如集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任是针对财产集合体这一整体。另外，集合财产属于特殊的法律客体。其一，集合财产并非完全自主的客体，其不可避免地要与单个财产产生联系，甚至受其影响。正如上述集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任虽然是针对集合财产整体而言，但如果是单个财产而引起的瑕疵，责任的最终实现就要具体落实到单个财产之上。其二，集合财产具有双重的法律客体性。这是指集合财产整体上可以成为法律客体，构成集合财产的单个财产也可以成为其他法律行为的客体。因此，对于集合财产和其之内的单个财产，要区分不同的情况，适用不同的理论和实践规则。尽管意大利民法对于集合财产的法律客体性地位予以确认，并且有一系列条文对集合财产的流转、利益保护等进行了规定，但是意大利民法学者还是谦虚地认为：集合体作为多重财产的整体，其形式和结构都是多变、甚至流动的，意大利的法律还没有达到对于集合财产利益非常全面、非常有效的保护；经过数个世纪的努力，对这一利益的保护仍然处在中等水平，需要不断发展和调整［12］820。

（二）集合财产的法律客体性对中国的借鉴意义