刑事案件辩护法律篇(1)

死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。

关键词:死刑案件,辩护权,律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。wWW.133229.COM

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。

对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。

二、死刑案件中律师辩护的特殊性

辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。

首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。

其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。

再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。

相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。

三、我国死刑案件辩护存在的问题

在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。

从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。

从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改<中华人民共和国法院组织法>的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。

此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。

我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。

在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。

四、提高我国死刑案件辩护质量的建议

如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。

单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。

比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。

从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：

首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。

随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对起诉方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳起诉方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。

律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。

参考文献:

1,中华人民共和国刑法

2,中华人民共和国刑事诉讼法

刑事案件辩护法律篇(2)

死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。

关键词:死刑案件,辩护权,律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。

对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。

二、死刑案件中律师辩护的特殊性

辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。

刑事案件辩护法律篇(3)

【关键词】中国 日本 刑事法律援助制度 责任主体

新《刑事诉讼法》的颁布成功地推动我国刑事法律援助制度向前迈进了一大步，然而，与法律援助体系已更加成熟的日本相比，我国的刑事法律援助仍存在很大的发展空间，分析二者的差距对明确我国刑事法律援助的未来完善方向具有重要的作用。

一、立法上确定将刑事法律援助提前至侦查阶段的时间不同

我国在1996年修改《刑事诉讼法》时对律师介入刑事诉讼的时间作了重大调整，打破了以往律师不可介入侦查程序的。然而，此处介入侦查程序的律师并不具有“辩护人”的诉讼地位，学术界关于这个问题的讨论也一直延续到2013年新《刑事诉讼法》的正式出台实施才得以定论。根据新刑诉第33条规定，律师应当在侦查阶段和审查阶段以真正“辩护人”的身份为犯罪嫌疑人进行辩护。

与中国相比，日本早在2004年修改刑事诉讼法时就认识到了侦查程序中犯罪嫌疑人辩护权行使的局限性，从而对国选辩护人制度进行了扩充，将国选辩护人介入的时间提前到了侦查阶段。日本著名学者田宫裕教授认为在日本刑事司法中的刑事辩护是“决定现行法生存死亡的核心点”，足以证明日本学者对刑事诉讼中辩护权的重视。日本在侦查中实施国选辩护人制度具有以下几个特点：第一，案件的范围限于“必要的辩护案件”。第二，犯罪嫌疑人选任国选辩护人必须提出财力申报书。第三，法官认为必要时，可以依据职权制定辩护人。第四，国选辩护人只能在律师中产生。

二、刑事法律援助案件数量在法律援助总量中所占比重不同

以中国江苏省为例，江苏省2006年11月～12月全省法律援助机构受理案件12630件，其中刑事案件4978件，占案件总数的39.4%；2008年11月～12月全省共受理法律援助案件39732件，其中刑事案件5653件，占案件总数的14.2%；2010年11月～12月全省受理法律援助案件15569件，其中刑事案件797件，占案件总数的5.1%。分析以上数据我们可以看出，江苏省每年11月～12月的刑事法律援助案件数量在法律援助总量中的比重在逐年递减。至此我们不得不反思，江苏省凭借其优越的地理位置、较为发达的经济实力，刑事法律援助的状况尚且如此，那么在广大西部地区情况就可想而知了。

1999年日本第一审刑事案件中有三分之二的被告人使用国选辩护人制度[3]。2007年地方裁判所审理的刑事案件中有四分之三的当事人选择了国选辩护人。在日本的刑事法律援助中，越来越多的犯罪嫌疑人、被告人倾向于选择国选辩护律师为自己辩护，究其原因，日本刑事辩护的普遍性问题已经得到大幅度的改善，保障刑事法律援助的“钱”和“人”都被逐步解决。日本经济高度发达，刑事法律援助的费用主要来源于国家的财政预算。在2000年以前，由于日本极为严格的司法考试制度，在全国203个地方裁判所和家庭裁判所支部管辖区域的市町城中，根本没有律师或者只有1名律师的0～1地区并不少见，而且日本的律师大都集中于东京、大阪等大城市。2004年刑事诉讼法修改后，日本打破了司法考试通过人数的限制，培养了大批优秀的法律人才，刑事辩护的普遍性与有效性都得到了很大改善。

三、进行刑事法律援助的责任与义务主体不同

国际社会一般都认为法律援助的责任主体是国家，国家理应以其财政支出保障刑事法律援助制度的顺利开展。然而在我国，法律援助却逐渐演变成了政府以命令的方式让律师承担了大部分法律援助的义务。一些承担法律援助义务的律师事务所为了避免政府强行摊派的法律援助案件占用本所优秀律师资源，便委派那些执业年限较短或资历较浅的律师从事刑事法律援助；甚至有些律师通过缴纳金钱的方法代替履行法律援助义务，严重影响了我国刑事法律援助的有效性。

而在日本，律师通过律师联合会与律师协会，形成了希望制、轮流制及希望轮流制这三种选任方法。其中希望制与轮流制体现了尊重辩护人的选择；而轮流制与希望轮流制则有效避开了犯罪嫌疑人、被告人集中选择知名的优秀律师进行辩护的问题。国家作为刑事法律援助的绝对责任主体，凭借其发达的经济实力为这三种选任方法提供了足够的资金保障。

通过上述比较分析可以看出，中国刑事法律援助制度在立法方面、实践方面与责任认识方面都与法律援助制度已近趋完备的日本仍存在一定差距。正视这些缺陷与不足，有助于在日后的发展中对症下药收到事半功倍的效果。

参考文献：

[1][日]西原春夫，李东海等译.日本刑事法的形成与特色[M].北京：中国法律出版社，东京：日本国成文堂，1997.

刑事案件辩护法律篇(4)

论文关键词 律师 辩护制度 完善

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护；第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求；其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度；辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议；开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权

会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

四、有效防止辩护律师遭职业报复

刑事案件辩护法律篇(5)

摘要：2012年刑事诉讼法经过修订，对死刑复核程序的内容进行了较大力度的整合，尤其是对最高人民法院在死刑复核程序中所应履行的义务问题，该问题被抽象出来之后，可以窥见其在整个死刑复核程序中的重要意义。主要包括听取律师辩护意见、讯问被告人和审查并及时反馈最高人民检察院的意见三项义务。这三项义务贯穿整个死刑复核程序，对其完善关乎死刑复核程序的顺利进行。

关键词：死刑复核 律师辩护 讯问 审查

一、听取律师辩护意见的义务

（一）立法概述

刑事诉讼法新增第二百四十条，要求最高院复核死刑案件时，“辩护律师提出要求”，人民法院“应当听取辩护律师的意见”。同时在最高院的司法解释第三百五十六条将该条义务更为明确化，“死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”同时，最高院司法解释第四十二条第二款将高级人民法院复核死刑案件未委托辩护人的被告人纳入了“应当”提供法律援助的范畴。

这项义务的增加，无疑是我国完善死刑制度的巨大进步。死刑案件被告人的法律素质普遍偏低，死刑复核程序以被告人的人权保障为基本出发点，其根本目的就在于对死刑刑罚的适用进行制约和过滤，保证死刑适用真正合理。辩护权的许可和复核法院辩护义务的落实，正是实践死刑复核根本目的的基本要求。作为刑事诉讼的一个阶段，死刑复核当然也不能例外。联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第一条：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”“辩护律师在死刑复核程序中为保存生命而辩护，无疑有利于法院在核准死刑上从严掌握，减少死刑的实际适用，从而使我国的死刑适用与世界性的庆刑罚化潮流大体相符。”[1]

刑事诉讼法再修改之前，我国发生了一起颇具影响力的刑事案件――夏俊峰案。该案除了关涉目前正是社会热点的城管执法问题，更主要的焦点在于此案的死刑复核程序。媒体曾用“窥视中国死刑复核程序的首选案例”来这样形容夏俊峰案的影响力。在案件进入死刑复核程序后，夏俊峰的两位辩护律师陈有西、钟国林向最高院申请就夏俊峰死刑复核案调取、查阅、复制相关证据材料，并请求法庭举行开庭听证，听取辩护律师的意见。 2011年6 月13日，最高院负责夏俊峰案死刑复核的三名合议庭成员约见了律师，听取其意见，并记入笔录。学界惊呼，最高院的做法在刑事司法界是一种“跃进”式的复核方法。夏俊峰案产生如此巨大的反应，主要是因为此前，在司法实践中，律师想要在复核程序，尤其是最高院复核死刑案件过程中，见到负责复核的法官难度很高。此案也间接促进了刑诉法和司法解释关于“听取”条款的出现。

（二）立法限制和不足

但就目前的立法现状来看，最高院的此项义务仍然所限制和不足：

1. 听取辩护律师意见要以辩护律师提出要求为条件，而非“主动”听取，也不是最高院的必须义务；

2. 没有涉及被告人的自我意愿和辩护方式选择权；

3. 法律援助义务仅限于“高院复核死刑案件”的阶段，不够全面。

（三）完善

就此，针对获得辩护权和最高院听取辩护的义务两个方面而言，笔者提出以下完善建议：

1.就辩护权而论：首先，针对被告人在死刑复核阶段有权委托律师进行辩护，且只能委托律师担任辩护人；其次，被告人有权委托原审程序的辩护律师继续担任复核程序的辩护人，也有权重新委托；此外，被告人享有委托辩护的同时，有权自辩。被告人有权向最高院提交书面辩护意见，也有权通过其辩护律师向法院提交书面辩护意见。

2.就最高院的义务而论：被告人进入死刑复核程序后，不愿委托辩护律师或者因其他原因没有委托辩护律师的，最高院应当指定承担法律援助义务或者有从事死刑案件辩护经验的律师为其辩护；最高院复核死刑案件，应当直接听取辩护律师的意见，将有条件的“听取”，转变为“必须”听取。如果直接听取确有困难的，可以采取视频等方式听取，或者要求辩护律师提交书面意见。同时，辩护律师请求查阅、摘抄、复制、

二、讯问被告人的义务

（一）立法综述：

刑事诉讼法此次修改的另一大亮点是增加了“讯问被告人”的规定（第二百四十条）。就死刑复核程序的性质而言，“两造”完全是对审判程序的必然要求。被告人是整个程序的核心和焦点。讯问被告人，复核法院可以再次向被告人核实案件事实，发现是否有遗漏的隐情或事实，被告人可以就此向审判人员陈述意见、申辩或者提出要求，另一方面，保证整个诉讼程序的完整性，防止草率定案，避免冤假错案。

但是刑事诉讼法的规定过于简单：

1. 讯问方式：审判人员应当面讯问，对于有特殊困难，不便提审讯问的，有条件的，可以采取远程视频的方式进行。

2. 讯问对象：讯问被告人，如果是共同犯罪案件，除了讯问被判处死刑的被告人外，还应讯问其他同案被告人，尤其是和死刑被告人共同参与实施了死刑之罪的被告人，并单独讯问。

3. 讯问内容：笔者认为首先，应当讯问被告人对死刑裁判是否存有异议，如果存有异议，应讯问其申辩理由，并对存有异议的相关问题着重讯问；其次，将事实、证据以及判决理由逐一对被告人进行说明，听取被告人对裁判认定的证据、事实方面的意见；听取被告人的再次陈述，将原审程序进行时的讯问笔录与此次的讯问内容进行核对，讯问被告人有无遗漏和补充；听取被告人的最后陈述。

三、审查并及时反馈最高人民检察院的意见

刑事诉讼法第三百五十七条：死刑复核期间，最高人民检察院提出意见的，最高人民法院应当审查，并将采纳情况及理由反馈最高人民检察院。第三百五十八条：最高人民法院应当根据有关规定向最高人民检察院通报死刑案件复核结果。

也就是说，最高检的检察意见对于最高院而言是没有强制效力，仅仅只有借鉴作用。立法者出于对审判独立的考虑，防止检察权过度介入，影响法院审判权的发挥。一方面，最高院如果认为检察意见可以采纳，应及时作出纠正，并将处理结果和复核情况通报最高检；另一方面，最高院认为检察意见没有必要听取的，应及时向最高检说明理由。

刑事案件辩护法律篇(6)

【关键词】律师；豁免权；言论；人权；辩护

一、律师刑事辩护豁免权概论

（一）律师刑事辩护豁免权含义

律师刑事辩护豁免权，是指在刑事诉讼中，法律赋予辩护律师在执业过程中的辩护言论不受法律追究刑事责任的权利，即不得因律师在法庭上的辩护言论而被拘留、逮捕，或者以其它方式追究律师的责任。辩护律师刑事责任豁免权的适用主体是律师；“言论”包括口头发言提问以及庭审中书面提供的材料；责任豁免限制在刑事责任范围内。辩护律师刑事责任豁免权的构成内容应当包括：第一，律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。第二，律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料失实的，不受法律追究。即：虽然律师在刑事诉讼中提供、出示、引用的证人证言或者其它证据失实，但不是有意伪造的，不属于伪造证据。第三，律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。需要强调的是，刑事辩护豁免权并不是律师的一项特权，而是对律师辩护职责风险的保障，是律师履行辩护职责的需要。

（二）律师刑事辩护豁免权的理论基础

律师刑事辩护豁免权得到众多国家立法肯定，不仅仅是因为它有重要的现实意义，而且它也是根植于正确的理论基础之上的。

1.人权保障理论

人权， 一般指人在其生存过程中按其本性所享有或应该享有的各种基本权利。就刑事诉讼而言， 人权体现为犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他诉讼参与人在诉讼中享有的各项实体权利和诉讼权利。律师刑事豁免权在人权保障中的意义体现为以下两点：第一，律师在刑事诉讼中对维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益具有重要作用。若想将律师维护犯罪嫌疑人、被告人人权的作用发挥到最大限度， 就需要保障律师不会因为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而被追诉，避免律师因为害怕控诉方随时对其发起追诉而败阵下来。律师刑事豁免权正是律师维护正义的保障。第二，律师既是刑事诉讼中的诉讼参与人， 又是法律允许其提供法律服务的专业人员， 其合法权益理应受到法律保护， 这是保障人权的应有之意。

2.司法公正理论

刑事司法公正包括实体公正和程序公正两方面内容。实体公正是指刑事诉讼结果的公正。在刑事诉讼中， 实体公正就是要以事实为根据， 以法律为准绳处理案件， 保障刑法的正确实施。现代刑事诉讼引入辩护制度、制度， 其中一项很重要的意图在于通过由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人组成的辩护方与由侦查机关、检察机关、被害人及其诉讼人组成的控诉方从不同的角度对案件事实和法律适用进行认识， 弥补因种种条件限制而造成的对事实和法律的片面理解， 使侦查机关、检察机关、审判机关正确认定案件事实和适用法律， 实现司法公正。

3.特殊行业保护理论

在西方国家， 有着对特殊行业及从业人员进行特殊保护的理论。例如， 神职人员、医生、律师享有“职业秘密”的权利。对律师在履行职务时所发表的言论， 豁免其民事、刑事责任， 同样体现了对律师行业的特殊保护。律师在刑事诉讼中总是处于冲突一方的对立面， 这使律师执业面临一定的风险。律师为了最大限度地维护委托人的合法权益， 为其争取到最佳的诉讼结果， 在法律范围内必须大胆为委托人提供法律意见， 针对案件事实、法律适用、证据、法律程序等与诉讼有关的问题与专门机关进行磋商、辩论。在律师所进行的诉讼活动中， 主要是通过表达对案件的意见的形式履行职责的。如果不能保证律师在诉讼中的言论豁免， 律师就不敢毫无保留地陈述他对案件的意见，这不仅不利于专门机关公正处理案件， 也不利于维护委托人的合法权益。如此， 必然在人们的心目中形成有无律师无差别的意识， 导致辩护制度、制度在刑事诉讼中衰落。而且，如果律师因为在执业中所发表的言论而被专门机关追究了刑事责任， 必然引起律师界的恐慌， 促使律师为自保而拒绝承办刑事案件。律师刑事诉讼业务势必走向萎缩。可以说律师刑事豁免权不仅有关辩护、制度的兴衰， 也关系到国家民主法治的兴衰。对律师执业予以特殊保护势在必行。

二、国外对律师刑事辩护豁免权方面的立法

（一）普通法系辩护律师刑事责任豁免权的立法考察

1981年《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”根据英国学者和法官的解释，作为当事人的辩护人和诉讼人，凡与法庭诉讼程序有关的言论和通信，辩护律师均享有不受法律追究的绝对特权。辩护律师在诉讼过程中的任何言论都不受法律追究即使他的言论带有明显的恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护。这种特权不仅适用于诽谤案件的诉讼，而且也适用于其他各种案件的诉讼。这种特权是绝对的、无条件的。和其他的证人一样，辩护律师在法庭宣誓作证时享有法律规定的豁免权。但如果辩护律师在作证过程中滥用有关的程序和权利，则法院仍然可以追究他的法律责任。法律规定辩护人和诉讼人对它在诉讼过程中的言论享有绝对的豁免权，这既是为了当事人的利益，也是为了公众的利益，因为只有这样，才能真正实现司法独立和公正。

由全美律师协会制定的《律师职业行为标准规则》是一个管理全国律师行业的强制性规范。该规则第三节“辩护”的第1条“有意义的辩护”规定：在就现行法律的范围、限制及撤销进行辩论时，律师需出于良好的愿望。但在刑事诉讼或可能导致监禁的诉讼中，涉及到要求证实案件的每一环节时，律师的辩护不受上述限制。

（二）大陆法系辩护律师刑事责任豁免权的立法考察

法国1881年7月29日的法律第41条规定：“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”法国学者雅克・阿默兰、安德烈・达米安认为，辩护律师在进行诉讼辩护的过程中，享有发言的豁免权，即对辩护律师在法庭上的讲演和书面发言，不得进行诽谤、中伤和污蔑。“发言的豁免权（不受侵犯性）不是律师的特权，而是辩护职责道德的自然补偿。”根据职责规律，辩护律师必须讲一切对自己委托人有好处的话，尽管这样做会使法官和权利机关不满意，但是辩护律师却是要严格地按照义务如此行使自己的职权的。辩护律师尽管宣誓，但他认为执行的法律是过时的、废除的、引用不当的和违背自然法基本规则的时候，他可以起来反对这些法律。但是，辩护律师不能利用这种豁免权作为其不尊重法院和政府机关的理由，辩护律师在处理与法院的关系时应注意礼貌和克制，不得对法官使用诽谤性的言词，或者以其他形式藐视法庭。此外，法国还有一项沿袭下来的不成文法律，就是辩护律师办公室或住所有不受侵犯的特别权利。

1959年8月10日制定的《德意志联邦共和国律师条例》第七篇“地区仲裁法院的诉讼”第117条规定，不得因执行地区仲裁法院的程序而拘留、逮捕或者审讯律师。日本辩护律师在法庭上辩护，不受法律追究，即使辩护律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究辩护律师的任何法律责任。

三、对我国律师刑事辩护豁免权的现状分析

《刑事诉讼法》第38条规定了：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，这无疑增加了辩护律师的风险。

从理论上讲，建立律师豁免权制度是为了降低律师参与刑事辩护的风险。律师的刑事辩护与犯罪嫌疑人、被告人具有利益上的一致性的特点，所以司法机关追究犯罪嫌疑人的刑事责任与律师的刑事辩护形成了鲜明的对立，客观上增加了律师的风险，需要确立律师的豁免权制度来降低这种风险，增加律师参与刑事辩护的积极性和主动性。从实践上说，刑事辩护律师以伪证罪被捕入狱的事件屡见不鲜。昆明律师王一冰因伪证罪被羁押，无罪获释后便出家遁入空门了；福建律师黄亚斌被指控伪证罪获刑。前最高法院院长肖扬曾说：修改后的刑事诉讼法实施后，我们的有些律师可能因参与刑事诉讼而把自己的也搭进去。在这样的背景下，律师不敢办刑事案件。

律师执业权利问题是我国律师执业的一个老大难问题，这些问题不解决，律师权利得不到充分的保障，必然直接影响律师作用的发挥，进而影响律师业的发展。刑事诉讼法一定要处理好三种关系：处理好惩罚犯罪与保护人权的关系；处理好程序公正与实体公正的关系；处理好诉讼效益与诉讼公正的便利关系。在辩护制度问题上，应该增加辩护律师刑事责任豁免权内容。

【参考文献】

[1]樊辉.论我国辩护律师刑事责任豁免权之构建完善[J].法制与社会，2010（3）：120.

[2]李宝岳，张红梅.律师刑事豁免权研究[J].政法论坛（中国政法大学学报），2004（7）：124.

[3]格拉汗・J・格拉汗一格林，弗雷德里克・J・赫恩.英国律师制度和律师法[M].北京：中国政法大学出版社，1992：5-7.

[4]靳邦治.试论辩护律师刑事责任豁免权[J].法制与社会，2007（11）：431.

[5]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法学评论，2008（4）：42.

刑事案件辩护法律篇(7)

论文关键词 死刑复核程序 诉讼 辩护权保障

一、探究如何解决我国死刑复核程序中辩护问题的意义

（一）从价值层面，有利于保障死刑案件被告人的合法权利

死刑案件的被告人面临的将是生命权被剥夺的可能，《中华人民共和国宪法》第33条第3款就明确规定“国家尊重和保障人权”。具体而言，在我国的刑事诉讼方面，保障人权一方面表现为保障广大人民群众的人身和财产权利不受不法侵害；另一方面强调真正有罪的嫌疑人受到公平公正的惩罚，同时无罪的人也不会受到刑罚处罚，并且在具体的刑事诉讼中被告人、犯罪嫌疑人等的合法权益和权力受到应有的尊重和公平公正的对待，不可出现人身攻击等情形。正因为生命权的重要性，死刑复核程序的辩护也因此具有普遍性、强制性和有效性的特征，其根本目的就是为了保障死刑被追诉人的合法权益。因此如何确保死刑复核案件辩护的普遍强制性，如何确定辩护质量所要求的标准，如何保障被追诉人能够获得有效辩护，将对保障死刑复核案件被告人的人权，切实实现以人为本的刑事诉讼理念起着重要的作用。

（二）从制度层面，有助于构建控辩平衡的刑事诉讼模式

法治国家中的刑事诉讼通常包含了“控辩对抗、控审分离、审判中立”三种类型的基本职能关系。随着司法改革的推进和刑事诉讼制度的发展，辩护职能要求具体案件的被告人、犯罪嫌疑人等所享有的合法权益和权力在刑事诉讼过程中得到真正意义上的保障和维护，不能出现不公平不公正的情形。具体而言，一方面要求审判的实体地位公平平等，另一方面要求审判的程序严格依法执行。诚然，控辩双方通常情况下法律地位并不平等，控诉一方一般都处在攻击的地位，在法律允许的范围内可以采取一定程度上的强制措施为其控诉做准备；相反，被控诉方经常处在被动的地位，法律规定其可以采取的措施和方式都比较有限，难以有较好的发挥空间。针对死刑案件，只有在死刑复核程序中为控辩双方尽可能的争取一个比较公平公正的环境，多方面保障控辩双方在具体刑事诉讼中的主导性，使得双方充分的阐述和论证自己的观点，这也是现代刑事诉讼制度发展的必然趋势和现实要求。

二、我国死刑复核程序中辩护存在的问题

（一）行政审查性质的复核程序导致辩护设置虚化

我国现行的死刑复核程序是一种人民法院系统内部的行政性审?讼拗瞥绦颍?颖局噬纤挡⒉皇且桓龆懒⒌纳蠹兑膊痪哂泄??罄淼奶卣鳎??俏?斯岢股偕鄙魃钡?a class=content_a href=/class_free/112_1.shtml>刑事政策，保障死刑案件质量而设置的一种救济程序。然而整个程序又全权由人民法院控制，下级法院将死刑案件的全部案卷材料逐级层报上级复核，在不要求控辩双方参加的情况下进行，仅仅是被动的等待裁决的结果。众所周知，司法权的公正性包括程序公正和实体公正两个方面，而程序参与性是其基本要求之一，为了确保被告人、被害人受到公正的对待，法庭至少应当保证他们在裁判过程中始终在场，确保他们都有向法庭提出有利于自己的证据主张，并对对自己不利的证据主张有反驳和辩解的机会，这也是司法权区别于行政权最显著的特征。死刑复核程序行政性的审查方式无疑有悼于程序公正的要求。司法机关作为维护社会正义的最后一道防线，死刑复核程序作为保障被告人生命权的最后一道关卡，这种上下级法院报送，以书面审阅进行核准的方式也违背了司法活动公开性、透明性、参与性的要求；此外，人民法院在讯问被告人和听取辩护律师意见的时候，也是由法官单独在非公开场合进行，具有封闭性和秘密性，这些运作方式均带有强烈的行政化色彩。

（二）辩护人在死刑复核阶段的参与权没有明确的法律保障

程序正义的参与性要求被追诉人获得“法庭审判的机会”，其核心思想就是“那些权益可能会受到刑事裁判或者刑事审判结局直接影响的主体应当有充分的机会并富有意义地参与到法庭裁判的制作过程中，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用”。要确保控辩双方都有充分的机会有效的参与到案件裁判的制作过程中，就应当要求审判活动禁止法官在控辩双方未参与的情况下擅自做出影响任何一方利益的裁判。但正如上文所述，死刑复核程序的行政性色彩决定了其在一定程度上对辩护权行使的排斥，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第三百五十六条也规定了：“死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”但听取辩护律师意见不应当是死刑复核程序中辩护内容的全部，而应是一种全面的程序参与权，包括阅卷、会见通信、调?巳≈ぁ⒖馗妗⒈缏鄣鹊热ɡ?U?且蛭??晒娑ǖ哪：?裕?贾卤蛔匪叻饺绾尾斡氲剿佬谈春顺绦蛑忻挥忻魅返牧⒎ūU稀

（三）辩护律师在死刑复核程序中的可辩空间狭窄

与一般刑事诉讼程序相比较，死刑复核程序中，律师的会见权、阅卷权以及调查取证权难以行使的问题更为显著。在实践中，死刑复核程序常常论为“生产线”式的流水作业，侦查机关负责“做饭”，公诉机关负责“端饭”，人民法院负责“吃饭”，辩护则成了一道形式上的工序。虽然复核程序中，辩护律师有发表意见的权利，但既体现不出是否真正参与到裁定活动中，也不知道自己的辩护效果如何，辩护意见是否被采纳。并且更多的时候，即使死刑案件未被核准也并非律师辩护的结果，法院裁定的依据往往是《中华人民共和国刑法》第四十八条第1款的规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以在判处死刑的同时，宣告缓期二年执行。”

（四）法外组织阻碍了死刑复核程序中辩护权的行使

从佘祥林案到赵作海案，造成冤案的背后都有政法委的影响，在政法委协调办案的机制下，死刑案件的辩护律师就会因为无法参与到协调活动中，导致其在庭审活动中沦为摆设。因此，由政法委来行使本属于司法机关的职权本身就是与法律规定相违背的。退一步说，即使由政法委参与到案件处理当中，由于其不直接参与此前案件的审理，不了解案件具体情况，甚至没有直接听取被追诉方的辩护申诉，就由其定案使得法庭审理成了走过场。

三、解决死刑复核程序中存在的辩护问题的基本思路

（一）革除死刑复核程序的行政化审查模式

第一，实现审理方式的诉讼化。纯粹的书面审理缺乏诉讼主体的参与，其合理性和程序合法性存在较大质疑，应当采用书面审理和开庭审理相结合的模式。如果被告人对下级人民法院报送的死刑判决无异议的，可以由合议庭对案件通过书面审理的方式进行复核；如果被告人对一、二审死刑判决不服的案件，应当依法开庭审理。开庭审理应当坚持全面审查原则，既要对原审法院所认定的事实是否正确进行审查，又要对其适用法律是否正确进行审查，对于不存在争议的事实可以通过书面审理的方式进行审查，同时进行书面审查，确有必要时，合议庭也可以组织控辩双方进行质证和辩论。

第二，实现表决方式的合理化。据我国刑诉法的规定，高级人民法院、最高人民法院审理第一审案件都应当由审判员或审判员加人民陪审员三人至七人组成合议庭，因此，在具体操作上，死刑复核程序应当由七名以上的法官组成合议庭，且只有所有法官形成一致意见时才能做出执行死刑的裁定。

（二）保障死刑复核阶段程序的独立性

我国《刑事诉讼法》第二百三十五条规定：“死刑由最高人民法院核准”，对于死刑案件，即使经过二审法院判决也不能发生法律效力，唯有经过我国拥有死刑核准权的人民法院进行针对性的复核和裁定才能最终生效，并交付执行机关执行。其主要作用就在于纠正一审二审的错误判决，贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，限制死刑的适用，体现死刑适用的慎重性，提高死刑案件的办案质量。但在实践中由于死刑复核程序缺乏审级上的独立性，往往会导致与死刑复核程序设置的初衷相违背。如果连程序的独立性都得不到保障，更无从谈起保障被追诉方获得辩护的权利。尽管死刑复核程序客观上确实有助于限制死刑的适用，确保死刑案件的裁判质量，但由于其一直以来的历史沿革性导致其难以抹去行政化的色彩。因此，应当将死刑复核程序彻底独立出来改造成为独立的第三审，剔除过去那种带有行政审批性质的程序。在审理死刑复核案件时，以开庭的方式进行审理，不再像现在实践中一样搞书面的、非公开的、单方面的处理，控辩双方共同参与，被告人及其辩护律师能够像一二审程序充分行使阅卷、调查取证、申请调取证人证据、答辩等诉讼权利。

（三）细化辩护律师参与死刑复核案件的程序规则

针对我国目前的死刑案件审判现状，要求律师必须在死刑复核程序中充分发挥自己的辩护作用，提供给法院不执行被告人死刑的理由。从辩护重点上来看，应当是先对被告人是否适用死刑做辩护，其次考虑将死刑立即执行转变为死刑缓期两年执行，具体操作可以依照以下规定：