市场监管法篇(1)

我国证券市场是新兴市场，证券市场监管严重滞后。我国证券市场在发展过程中表现出来的虚假信息、操纵价格、内幕交易、极限投机等方面的问题已经危害到证券市场自身的发展，损害了投资者的利益。我国证券市场监管在行使职能过程中表现出来的头痛医头。方法单一、法规不完善、措施不到位、效果不理想等问题充分说明其存在的问题是全方位和多层次的。深入分析，其根本原因就在于证券市场监管的基础建设方面存在严重缺陷。因此，研究并借鉴西方发达国家证券市场监管体制，加强和完善我国证券市场监管的基础建设是摆在我们面前的一项刻不容缓的任务。

证券市场监管基础建设包括：法律法规建设、监管体制重塑、市场规律运用、证券监管的国际合作等方面的内容。本文将通过中外证券市场监管的比较分析，来研究探讨如何加强和完善我国证券市场监管的基础建设。

一、法律法规与制度建设

现代证券市场监管起始于20世纪30年代的大危机。1929年的股票市场大崩溃根源于第一次世界大战后美国的经济增长，经济增长带来了大量的证券发行，同时也带来了整个20年代的经济过热和银行信用的滥用。金融危机和股灾导致了全球性的经济危机，也导致了现代证券市场监管的产生。

大危机后，美国加强证券市场监管是从立法开始的。现在，证券业是美国最严厉的立法领域，证券市场监管的法律规范形成了一个覆盖广泛、巨细无遗的完整体系。可分为两个历史阶段：一是30年代关于银行和证券业的立法，以《1933年银行法》、《19333年证券法》、《1934年证券交易法》为代表，精髓是银行和证券业的分业经营与管理，将证券市场置于政府的监管之下，强调信息公开。30年代美国最高法院大法官路易斯·布兰代的名言：“公开是治疗社会病和产业病的最佳药方，阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察”。证券市场立法和信息公开成了证券市场监管的两大法宝。二是1999年颁布的《金融服务现代化法案》，顺应金融发展的要求，从法律上确认了银行、证券、保险混业经营的原则，结束了30年代《银行法》以来分业经营、分业监管的格局，实行功能监管。

我国目前规范证券市场的法规体系可分为两个层次：一是由国家统一颁布的法律，包括公司法。证券法；二是由各部门制定的各种规章制度。

1.我国证券市场法律体系分析

我国目前规范证券市场的法律有两个：《公司法》和《证券法》。但是都存在一定的问题，从形式上看是滞后与不完备，从内容上讲则是不能适应证券市场发展的需要，在很多方面存在内容过时或者无法可依的现象，在实际运用中则存在缺少程序性规定、有法不依和有法难行的问题，甚至存在较多的法律法规互不配套、相互矛盾的问题。其原因可归纳为：首先，我国证券市场起步晚，发展时间短，在制度设计和运行机制等很多方面还存在问题，证券市场的实践还不能为立法概括抽象提供应有的深度和广度。其次，我国证券市场立法存在着法理研究和立法经验不足的问题，一些法律条款有明显的法律漏洞，缺乏必要的法理支撑。第三，我国证券市场是在改革中设立与发展的，将在深化改革中发展与完善，我国证券市场的立法不完善有其客观上的原因。

例如，《公司法》是1996年颁布的，1999年底曾作过一次修订，是我国第一部关于市场经济主体的法律，在明确企业组织形式、规范企业行为、推进市场经济主体的改革与发展等方面曾经起到了重要作用。但其存在的问题也是显而易见的。第一，法律规范不完整，存在条款粗疏。内容空缺、缺少必要的程序性规定等问题，在公司行为、公司治理结构等方面都存在无法可依的现象。公司法关于股份有限公司监事会的规定为五条，完全没有涉及监事会议事方式、表决方式等程序性的内容，目前我国公司实践中出现的监事会普遍不能发挥应有作用的状况，应当说与公司法的不足有直接的关系。第二，对有关权利的实现缺乏必要的救济方式。公司在运作过程中涉及众多相关主体的利益，这就决定了《公司法》在调整相关主体间利益关系时，要制定具体有效的法律规范。其中重要的内容就是设置必要的权利救济措施。我国公司法在此方面存在着明显的不足，在公司章程违法侵害相关主体权利时，少数股东提议召开临时股东大会的请求不被董事会接受，董事会、董事长不履行职责，股东大会决议出现瑕疵，法律缺少相应的救济措施，实践中出现这类情况时，权利人往往投诉无门，从而使公司法规定的权利形同虚设。

再如《证券法》，从提议制定到颁布实施，经历了一个一拖再拖，反复修订的过程，终于出台了，其存在的问题也暴露了，一些条款内容过时，一些条款与其他政策规定又相冲突。在银行、证券、保险、信托的分业管理，在资金在不同市场间的投资运动等具体规定中，存在明显的相互不配套不协调的问题。

在我国规范证券市场的法律体系中，还有一个明显的问题就是在证券市场的很多领域，法律规范还是空白。如证券投资基金法、投资公司法。证券投资者保护法。投资顾问法等等都暂付阙如。此外，证券市场的法律规范有一个不断修订，不断完善的过程，证券市场在发展变化，新的问题、新的矛盾不断出现，规范证券市场的法律也必须适应市场发展的需要作出修订。国外的证券市场立法已经经过这样的历史过程，我国现在则正处在对证券法、公司法作出修订最为迫切的时机。

2.证券市场的规章制度分析

我国证券市场的规章制度与行业自律规则由中国证监会、证券行业协会、证券交易所及证券商分别制定。中国证监会是我国的证券监管机构，有关证券市场监管的各种规章制度由其制定；证券行业协会是自律机构，制定有关自律的各种规章制度；证券交易所不仅仅是一个证券交易市场，也是证券监管机构，制定有关证券发行上市及证券交易的各项制度；证券商则制定内部风险管理的制度。它们构成了一个完整的体系，对证券市场机构、证券市场行为进行着全方位的规范。

例如，2001年为中国证券监管年，中国证监会有19个制度办法先后出台。内容涉及对证券公司经营行为的规范与合规监管；基金管理公司的发起和设立，投资基金的投资运作；上市公司的治理结构。信息披露、风险揭示：新股发行。证券交易；亏损公司的暂停上市与终止上市等。这些规定、办法和指导意见，涵盖了证券市场的方方面面，在规范市场。防范风险等方面起到了重要的作用。

从上面的分析可知。法律法规和制度办法应该是一个完整的体系。所有的证券行为都可以用法律法规来规范。我国的现实则是，在规范证券市场的法律法规体系中，各种法律是最高层次的。最重要的，却既不健全又缺乏可操作性，而各种规章、制度、办法则相对要全面完整一些。

3.健全和完善我国证券市场法律法规制度的措施

（1）加紧《证券投资基金法》，《证券投资者保护渤》《投资顾问或咨询法》等法律的制定，填补我国证券市场法律的空缺，健全我国证券市场的法律体系。

{2）根据证券市场发展的需要，对已有的《证券法》《公司法》进行修订，以增强其适用性和可操作性。

（3）进一步明确中国证监会、证券行业协会。证券交易所、证券商的权限职责，对所有证券市场的规章制度办法等进行清理、修订、完善，以确保其与法律规范的配套，以及实践中的可运用性和权威性。

（4）加强对法律法规的学习宣传工作，使各类证券从业人员、投资者懂法、守法。

二、监管体制的重塑

我国证券市场实行的是政府监管体制，监管框架由三个层次构成：一是设立专门的政府监管机构——中国证监会进行监管；二是自律性监管；三是社会监管。图1可以说明我国证券市场监管框架：

从监管体制方面来分析，我国的证券监管体制存在的问题表现在：（1）证券监管在金融监管中的地位与其他金融监管机构之间的分工协作不够明确协调；（2）在证券监管体制、监管机构设置、职责划分等方面不完整明确：（3）在政府机构监管与自律监管方面，更多地依赖政府机构监管，且存在监管缺乏权威性、独立性，监管不规范运动式的监管多于持之以恒前后一贯的常规监管等缺陷；（4）在自律监管方面，缺乏合适的制度安排使之有约束力、行之有效；

（5）未能充分发挥社会监管的作用。

如何健全我国的证券监管体制，可从以下方面着手：

1.改变分业监管模式，建立混业监管体制。在重新确立我国的证券监管体制方面，我们要综合考虑以下方面的因素：借鉴国外的经验教训，从整个金融业发展的大趋势及金融监管的高度及证券监管的目标来考虑证券监管的体制，从保障证券监管的效率。促进市场的发展来考虑证券监管的机构设置及职权划分。

金融业的发展趋势是混业经营，这是不容置疑的，与之相应的监管体制应是混业监管，这是摆在世界各国金融监管者面前的共同课题。我国现在实行的是明确的分业监管模式。今年设立了银监会，银监会根据授权统一管理银行。金融资产管理公司。信托投资公司和其他存款类金融机构；为保证中央银行在货币政策制定与执行方面的超然地位，将货币政策制定、执行职能与银行监管职能分开，这是必要的。但从金融监管方面来讲，银监会、保监会、证监会构成了真正的三架马车体制，这与金融业混业经营的发展趋势不符。我们需要选择的是：成立金融监管局，把银监会、保监会、证监会作为监管局的下属机构；或者仍保留现在的三足鼎立的体制。不同的监管机构在监管目标上会有差异，多重监管机构分别监管业务交叉的不同金融机构，必然导致一定的混乱。建立统一的金融监管体制，有利于我们确定统一的监管目标，进行统一的权责划分，提高监管的效率。

2.从机构、业务两个方面来划分不同监管者的监管对象与范围，明确监管者的职责与权利。对中国证监会要明确其监管的市场机构与市场业务活动，确定哪些方面是该管、可以管好的，哪些方面是不该管。也管不好的，这样一方面可以提高监管的效率，另一方面可以保持市场的活力，促进市场的创新与发展。这对我国一个新兴的证券市场尤其重要。

3.在证券监管方面更多地发挥自律机构的作用。制定统一的行业规范，提供制度方面的保证，为自律监管发挥作用提供一个良好环境。

4.充分发挥社会监管的作用。对证券市场的社会监管包括社会媒体、投资者，信用评级机构、资产评估机构、会计师事务所。律师事务所的监督等多方面。财经媒体是为广大读者、包括投资者服务的，而监督从来都是其最重要的基本职能。市场参与者对证券市场的监督也非常重要，成熟的市场上总有相互对立的利益主体，相辅相成，相克相生，各种利益主体、各方的分析师和媒体一起形成强大的市场合力，推动了市场透明度的提高。在我国证券市场监管中，社会监管曾经发挥过很好的作用，如蓝田集团的问题因为社会监督而被揭露。但也存在很多问题，如会计师事务所等证券市场服务机构为了自身的利益而包庇造假者；如市场参与者相互勾结，形成“买卖一家”的垄断局面等。因此，发挥社会监管的作用，首先要规范其行为，其次要保证其发挥监督作用的渠道畅通。

5.加强对监管者的监管。对监管者实施监管，是规范证券市场监管行为、保证监管措施行为的合规合法、提高监管效率的重要手段。

三、市场规律运用

证券市场是一种市场机制，证券市场监管是为了解决市场失灵，从而促进并保障市场机制更好地发挥作用，而不是替代市场机制。

根据有效市场理论，证券的价格是其价值的反映，证券价格不可能长期偏离其价值，当证券价值被高估的时候，卖出证券的行为能使其价值回归；当证券价值被低估时，买入证券能使其价格上升。市场运行。市场发展能纠正市场的无效性，证券市场有自我稳定机制。我国证券市场是一个新兴市场，有实证研究得出结论，我国的证券市场是一个弱效市场，虽然如此，我们不能否认证券市场运行中市场规律的作用。过去我国的证券市场的每一步发展都是行政力量促成的，今后证券市场则应更多地顺应市场规律来发展。对于各类证券市场机构，要在合法合规的前提下，鼓励竞争和强化信息披露，以完善市场机制。

发达国家加强证券市场监管是要强化政府的作用，增强行政的力量。我国则不同，加强证券市场监管是要更多地运用市场机制、市场规律，是要实现监管方式手段的市场化。这是由我国证券市场发展特点决定的。

四、证券市场监管的国际合作

各国证券市场在运行中表现出来的问题具有共同性，加强证券市场监管是世界性的课题，证券市场的国际化发展和市场风险在国家间的传递，使得证券监管的国际合作更为必要。国际证监会组织于1983年成立，现在共有来自81个国家的134个会员机构。

国际证监会组织于1998年5月制定了证券监管目的和原则，包括有三项目标：保护投资者原则（基本原则），确保市场公平和有效透明（核心原则），减少系统风险。证券监管国际合作的主要内容包括：（1）建立信息共享机制，制约跨国界的欺诈、市场操纵和内幕交易行为。（2）协调资本充足度要求，加强对跨国金融联合企业的监管合作，降低市场系统性风险。（3）建立证券跨国发行和上市的统一的信息披露及会计标准，降低发行与上市的运行成本和管制成本，促进资本在全球范围内的有效配置。（4）协调解决信息技术和电脑网络发展对国际证券监管带来的新挑战，以维护全球证券市场的稳定和秩序。（5）降低国际清算风险，保证国际证券市场运行的安全性、流动性，维护全球市场一体化和市场的运行效率。

对于我国来说，加强证券监管的国际合作，有两方面的作用，一是可以提高我国证券监管的效率，控制风险，特别是控制风险在国际间的传递；二是可以促进我国证券监管的规范化、国际化、现代化，这一点更为重要。

证券市场监管的基础建设是做好证券监管的前提条件，它决定证券监管的目标取向，规范证券监管的方式方法。完整协调的法律法规体系，健全高效的监管体制，有效的市场机制和证券监管的国际合作，必能提高我国证券监管的效率，为我国证券市场的稳定和发展提供保证。

参考文献

[1]黄运成，申屹，刘希普。证券市场监管：理论、实践与创新[M].北京：中国金融出版社，2001.

市场监管法篇(2)

【关键词】私募 二级市场 法律监管

一、PE二级市场涉及的法律问题

我国有关私募股权基金的法律政策目前尚不完善，目前主要散见于各个法律法规中，例如《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《信托法》等，但这并不是说我国PE二级市场的发展并不受到法律规制，其与现行的法律法规也有着密切的联系，主要体现在与金融领域相密切关联的法律的当中。

（一）PE二级市场涉及《公司法》的相关法律问题

PE二级市场的交易对手方的组织形式是否与PE初级市场的组织形式一致，也存在公司制、合伙制和信托制？在PE二级市场中为解决资金流动性遇到的问题，个人投资者可否参与PE二级市场？依照我国目前《公司法》的规定，我国的私募股权基金的可以采取有限责任公司和股份有限公司的组织形式，也就是私募股权基金的交易双方是法人，参照各国的发展情况来看，个人和机构投资者是参与PE二级市场的主体，同时，笔者认为，《公司法》对于私募股权基金的组织形式上并未明确规定个人不得参与私募股权二级市场的流转，这就是说当私募股权基金公司遇到如金融危机或者公司资金流动性不足时，需要通过PE二级市场提前退出套现或者出盘时，个人也可以接盘。

PE二级市场中常用的优先股和可转债在我国的《公司法》中并未有详实的规定，但却是PE二级市场发展所必须的金融工具，这对于我国PE二级市场的发展法律监管带来很大的难度，因而尽早出台关于优先股和可转债的相关法律规定势在必行。而我国关于可转债方面的规定，则散见于20世纪90年代国务院关于发行可转债的通知等早期的文件和部分省市及交易所颁布的文件中，但是这些规定没有涉及到非上市公司发行可转债的规定，对于可转债的操作更多的是借鉴国外的先进做法，相关规定的出台需要《公司法》与《证券法》联动修改来完成；目前我国关于优先股的规定有《国务院关于开展优先股试点的指导意见》，而该项试点指导意见将优先股的范围限定在上市公司和非上市公众公司，范围仍然有限，但是随着优先股正式的规定的出台，相信会涵盖到非上市公司。

（二）PE二级市场涉及《证券法》《证券投资基金法》的相关法律问题

《证券法》及《证券投资基金法》的颁布为PE市场的良性发展引入了法律机制，作为PE二级市场，同样会遇到两部法在PE初级市场的规制方面遇到的问题。例如，《证券法》和《证券投资基金法》规定私募股权基金不得向不特定的主体发行、不得采用广告、电视等公开推介的方式发行证券、发行对象的人数不得超过200人（有限责任公司不超过50人）等规定，PE二级市场的流转从目前的北京金融资产交易所的实践来看，由于非上市公司的股权份额转让采用的是由北金所信息或非公开定向的方式信息，从而保证在募集程序上的合法。

（三）PE二级市场涉及《合伙企业法》的相关法律问题

PE二级市场与《合伙企业法》之间的相互关系，主要是针对以有限合伙企业形式组成的私募股权基金公司内部之间的关系受到《合伙企业法》的约束，即要转让有限合伙权益需要得到普通合伙人的同意。作为PE二级市场，融通的便利和巨大的套现机会使得原本有限合伙企业的权益可能会因此受损，特别是有限合伙人的权益受损，也使得本来用来防范私募股权基金的道德风险的组织形式――有限合伙制失去意义，也使有限合伙企业避税的努力变得徒劳，具体来讲是因为：

第一，PE二级市场使得以有限合伙形式组建的私募股权投资基金人将投资的周期缩短，在减少风险的同时，使得作为普通合伙的合伙人的利益的变得最大化，作为普通合伙人是依靠专业技术进行投资，在目标企业成功IPO并套现后分取管理费，而作为普通合伙人的基金经理承担的责任是无限连带责任，PE二级市场的发展可能会为普通合伙人逃避无限连带责任提供渠道，我们可以试想一下：普通的私募股权基金投资规模都在百万以上，一般成功的投资收益可以达到投资额的5-20倍，而普通合伙人的收益主要来自管理费，相比巨大的利润及风险，通过PE二级市场不仅能快速的将风险化解，而且可以赚到管理费，这对普通合伙人来说是个双赢的局面，然而却不利于有限合伙制私募股权投资基金目的的实现。

第二，在《合伙企业法》中有限合伙企业是无需交缴纳营业税的，但是在FOF模式中，有限合伙企业制的私募股权基金所持有的股权变成的交易的被交易对象，这将导致持有有限合伙制的私募股权基金股权的母基金和有限合伙企业制的私募股权基金可能会同时被征税，我国《证券投资基金法》明确规定：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担。这将可能导致在PE二级市场上交易的对手双方均被征税，从而使得有限合伙制的组织形式失去其优势。

二、进一步推进PE二级市场完善和发展的建议

PE二级市场相对于许多新兴的市场而言，在我国法律法规不断完善的时代背景下，有着良好的发展环境，例如，北京金融产权交易所和天津金融产权交易所的建立，在推动PE二级市场在盘活资产，实现资源优化配置，降低投资风险方面发挥了积极有益的影响，诚然，市场的风险与收益总是相伴的，法律的管控显得尤为必要，因而政府在PE二级市场中应当坚持作为适度放松和加强管控二者之间的平衡。

首先，政府应当适度放松政策，鼓励PE二级市场的发展。中国目前的市场体系正处在由政府管控向市场导向的转型期，政府政策对市场发展的导向作用仍然发挥着主要的作用，一个新政策的出台会影响整个PE市场的震动，因而政府政策在调控新兴的PE二级市场方面将起着重要的作用，政府应当针对PE二级市场以资本再融通、风险性较低的特点对其进行整体、宏观和长远的规划。

其次，完善金融领域相关的基础性法律立法，基础性法律应以原则性规定、授权性和委任性规则为主体，金融领域的创新是日新月异的，因而如果法律总是在某项具体金融创新出现后再进行相关立法工作，会造成部门法的庞杂和混乱，也不符合立法经济和效率的原则，金融领域的基础性法律多一些原则性的规定、少一些细节性的规定将更加有利于金融创新，同时将可接受的创新程度用原则性的规定进行框定，将更加有利于创新。

再次，加强行业自律管理，完善交易所的制度，保证风险的可控性。行业自律是整个交易行为中最直接和最快捷的监管方式，目前的行业自律以证监会和证券业协会以及交易所制定的规则和制度为主，三个主体指定的规则和制度对于交易的参与者是必须遵守的，对于交易参与者甚至与保证整个PE二级市场健康有序的发展都是十分重要，因而协调三者之间的关系，保证每个主体指定的规则和制度的一致性成为保证PE二级市场发展的必要条件。

最后，发挥证券投资者保护基金的作用，继续扩大投资者保护基金的涵盖范围，将PE二级市场的参与主体、交易场所按照交易金额计提保证金。证券投资者保护基金设立的初衷旨在建立防范和处置证券公司风险的长效机制，维护社会经济秩序和社会公共利益，保护证券投资者的合法权益，促进证券市场有序、健康发展，其资金来源涵盖范围广泛，其中一项收入即是来源于可转债申购冻结资金的利息收入以及其他合法收入，那么将优先股的交易资金的利息收入也可以纳入其中，使得PE二级市场在给参与者带来收益的同时将风险分散化。

参考文献：

[1]冯珊珊.人大复印资料[J].企业家信息，2013.

市场监管法篇(3)

关键词： 市场监管;规律规制;法律原则;理论

中图分类号：DF 41

文献标识码：A

“原则”是人类发现问题、认识问题、分析问题和解决问题的精神支柱。任何复杂的事项，特别是动态多样化的社会事项，其处理过程总是需要具有明确的指向性，并设计出或者构想出一定的总体规则，以便在无从直接决断的问题上提供一种补救技术，提供判断、解释的基准，提供实施和适用具体规则的支持。对市场监管者进行法律规制，牵涉到国家公共权力的配置问题，牵涉到公共权力与私人权利、社会权利的关系，牵涉到市场监管的效率和社会的公平，而且也牵涉到政府作为社会事务的公共管理者内部的职能关系和职能分工，问题显然具有特别的复杂性，需要设计并遵循一定的基本原则，以维持、推动、促进公正有效的市场监管，寻找确定对市场监管者进行规制的方法，进而实现对市场监管者进行有效规制的目的。

一、市场监管机构恒定原则

市场监管机构，是指依据国家权力配置需要，将社会事务的管理控制权力赋予政府，而政府根据国家的社会经济发展形势及其变化，设置不同的部门系列对社会经济事务进行调节管理的政府职能机构。而市场监管机构恒定，是对市场监管行为主体的要求。一个国家的政府及其所属的部门，对国家范围内的社会经济文化等公共性事务实施管理，是古今中外国家管理中所公认的、政府的天然职责，差别在于社会所处的发展时期不同、发展水平不同、社会结构不同和历史发展过程不同，因而市场监管职能的重点、难点有差别。市场监管机构恒定，要求公共市场监管主体―即政府享有对所有社会经济事务管理控制权力的同时，承担对其进行法律规制的责任，对社团、外交和等涉及国家利益的事务，政府作为市场监管者也具有排他性的具体管理控制权。

市场监管机构恒定具体有两个方面的含义：第一，市场监管者就是政府，政府对社会市场监管的权力源于宪法和行政组织法以及众多普通法律规范所做出的确定和确认。非政府部门、机构、人员，包括党务机构、政治领导者和民间组织、个人以及国家间、国际间的组织、集团，均不得插手公共事务的市场监管，不得分享、行使政府作为公共市场监管者享有并行使的市场监管权；第二，市场监管机构恒定意味着政府享有的市场监管权力只能用于对市场监管事项的管理控制，禁止政府滥用市场监管权，将公共事务专用的市场监管权用于牟取本位利益、部门利益、地方利益和个人利益。

按照市场监管机构恒定原则的要求，国家的市场监管机构需要通过法律确定市场监管部门的对口专业管理范围，对市场监管职责做出明确的分类和划分。其中对交叉的事项，应当由法律规定主管部门和责任机构，并赋予相应级别政府以协调职责和设置未尽协调职能的追究程序。

二、市场监管关系法定原则

市场监管关系是基于市场监管职能分工需要而在市场监管职能部门与市场监管对象之间由于市场监管客体的存在而发生的市场监管与被市场监管关系。市场监管关系是一种公法上的法律关系。这种法律关系的外部结构与一般法律关系类似，由市场监管关系的主体、客体、内容，以及市场监管关系得以发生变更、终止的法律事实等要素组成。

市场监管关系法定原则，要求必须通过法律确定市场监管类别，建立相应的机构承担和履行市场监管职责。对市场监管事项和市场监管主体及其权力、义务与责任做出规定，不是把政府作为抽象的市场监管主体，笼统地给政府分配市场监管权力而不明确承担责任。对于社会发展中新型的社会关系，政府应当对其保持一定的协调弹性，保持政府职能机构及其下属的市场监管职能部门能够在职责分明的同时，不至于因为分工和专业化而缺失对新型社会关系的市场监管能力。一方面，社会公共事务包含市场监管，市场监管是公共问题，政府市场监管本身也是一种公共物品（对于社会公众而言，市场监管具有免费的外观）。社会公众对市场监管的需求方面，“搭便车”的心理倾向极为普遍，这就造成两种不良的影响和后果：第一，就社会公众而言，需要市场监管的事项得不到及时有效和充分的监管，需要高额成本的待监管事项由于无人监管而被放任自流，比如现在农村的水利、道路、卫生以及污染问题，就处于这种状况。此时，公众认为提供市场监管和实施市场监管是政府的职能，无需任何个人、团体去关心，其他人肯定比自己对市场监管需求更为迫切，因此造成市场监管迟延、监管滞后和监管不力；第二，就政府方面而言，政府作为独立于社会公众、甚至在某些方面也独立于其他国家机关的一个相对完整的机构，无论其对非政府性的机关、组织、团体和个人，还是对系统内部纵向分割的其他层级部门或者横向同级的其他部门，市场监管者本身既有偷懒的冲动，又有偷懒的理由：新型的待市场监管事项具有综合性、复杂性，或者以往属于本部门监管的社会现象产生了新的变化、出现了新的情况，其他的市场监管部门应该具有比自己更重的责任或者具备更为“有利”的条件实施监管，或者上级领导、部门领导、直接领导将会对新生的待监管市场存在的问题或者新情况给予更多的关注，并提供市场监管方法或者市场监管措施，这就使得提供市场监管本身成为政府系统内部各个专项市场监管机构之间的公共性问题，“搭便车”心理同样产生，监管市场成为监管内部的一种不愿支付成本的无形免费品。这造成了诸多的社会问题并导致严重的后果。提供市场监管成为他人的责任，社会各类矛盾逐步扩散并且日益尖锐。比如药品涨价、虚假广告、伪劣产品和企业对外来务工人员的剥削、掠夺，损害务工人员的正当权益，限制甚至侵害外来务工人员的人身权利就是典型的例子。虚假信息劳动用工不签订合同，劳动过程中欺压、胁迫劳动者，劳动完工之后少发、拖欠工资，甚至以各种无端的理由克扣工资。这里涉及到众多的市场监管部门，但是，有任何一个市场监管部门会积极主动地采取措施对实施有效、及时和全面的市场监管。

三、市场监管权力法定原则

权力法定是现代行政法制化的趋势和基本要求，权力法定原则的价值目标在于确认权力的专用性，明确权力的边界范围，割断权力的扩张、渗透，防止权力被滥用，防止公权力对公民权利和私权的侵犯，同时为市场监管部门、市场监管机构的尽职表现提供识别判断的基准［2］。[注：关于权力争夺和权力扩张现象，我国学界的系统的研究较少。就本文作者所见到的材料，主要有中国社科院法学所的陈先生的论述，他在论及公司监管和证券监管问题时，对公司监管部门侵蚀、渗透到证券监管部门，染指证券监管事项的现象作了较为深入的分析。（陈.论公司法与证券法的立法协调［C］//商事法论集：第5卷.北京：法律出版社，2000：70.）]在我国，市场监管权力法定原则有利于防范政府内部各个市场监管部门的权力争执、监管失职、市场监管失当、推脱职责和责任虚化倾向，抑制政府市场监管部门的投机行为，激励尽职市场监管。

四、市场监管程序法定原则

市场监管程序法定是现代行政法制化的基本原则在市场监管领域的延伸，其含义是政府规范管理的制度化、法律化。市场监管程序法定的意义在于从市场监管程序的角度保护市场监管对象或者受体的权益，提高市场监管者自身对市场监管过程的控制主动性，预防程序随意性，杜绝市场监管者的贪图监管程序“便易”而损害受监管者的利益，更可望实现受市场监管者对市场监管者的程序监督，提高市场监管者和被监管者的行为预期，提高市场监管的综合效率，减少市场监管的成本损耗。

市场监管程序法定化原则，需要在市场监管实体法中确定市场监管主体，并在明确其职责范围基础上，对市场监管对象、市场监管的启动和市场监管的步骤、市场监管措施、市场监管时限以及市场监管后果做出具体明确的规定。这方面收法律规范规定得比较周到。但是，目前我国的大多数法律，对市场监管程序设计尚未统一。各个市场监管部门在不同的时间以不同的文件形式对自己工作所涉及的职能问题，分别制定或者颁布了效力层次不同、形式各异而且内容并不统一的市场监管程序，这些规定具有相当大的随意性。这就需要通过行政程序法以及相关的实体法律给以完善。比如，对交通运输车辆的营运市场监管，必须对营运车辆、营运人员、营运行为和营运过程进行法律规制，这就需要有资格条件、登记备案、经营许可（特种车辆）、运输合同、营运监督、信息累计和会计资料和账簿管理的市场监管，甚至还需要运输车辆的所有人、经营者和使用人，就每一个运输业务做出日志型流程书面记录等。通过制定、修改法律，由市场监管者依据规范性文件对运输从业者提出市场监管要求。而市场监管过程本身同样要设计一些主要的市场监管程序，如车辆登记、经营资格登记、特种运输业务资格许可及登记，经营业务登记检查和流程日志的提交等日常市场监管，要设定市场监管的具体时限、方式和条件等。市场监管程序法定化，必须以受监管的客体或者对象的客观过程、情理、事理的需要而设置市场监管程序，而不是违背事理设置市场监管程序，更不得借市场监管程序控制的需要之名而给受监管的对象或者相对人增加困难和负担。市场监管程序法定化原则只是一种基本的指导准则，虽然由于受市场监管事项的差异使市场监管程序法定化面临诸多的困难，但是，要提高市场监管效率和保护受市场监管的社会利益、权利，市场监管程序法定化是必要的。其实施中的困难可以通过民主机制和信息沟通等予以缓解和解决。

五、市场监管救济程序开放原则

市场监管救济程序是由于市场监管的设定、市场监管措施的执行受到异议，受监管者认为其正当合理或者合法的既得利益、法定的权利受到市场监管者的限制、侵害、剥夺，或者是隐含的期待利益、机会、风险遇到不公平、不公正的待遇而提出的诉愿、请求。如政府采购招标、土地经营开发拍卖、企业改制拍卖、经营资格、经营范围的许可事项等等受市场监管的过程中，参与者认为受到市场监管方面的不公平待遇，应当有权利提出复核、复议、申诉或诉讼，就程序问题获得救济。依照市场监管救济程序开放原则，市场监管者对被监管者就市场监管程序问题提出的任何异议，必须在一定的公开程序框架内给以正式的解释、阐明、答复或澄清，而不得基于个人的感情、人际关系或者任何不适当的原因，随意对被监管者异议，不予理睬、拒绝，或推诿。

市场监管救济程序开放原则，重点在对于市场监管中的偏差、损害进行救济，它可以化解社会矛盾，改变市场监管者的社会形象，加强市场监管者和被监管者之间的信息沟通和理解，融洽市场监管者和被监管者间的关系。最近有报道表明，市场监管关系中的矛盾有激化的趋势，市场监管执法中受到阻挠、干扰和抗拒现象较为普遍，有的甚至发展到冲击监管机构，殴打执法人员，毁损执法工具、用具、器材，少数极端的表现是报复杀害执法人员及其亲属。这是与市场监管者市场监管程序不规范和救济程序不完善有着密切的关系。

六、国家最终责任原则

责任是人类社会特有的现象，也是文明社会的一个表征。在昧状态下，没有责任只有命运，命运同责任具有类似性。“责任”一词，表达主体之间的行为关系。动物为争夺食物、配偶而发生对抗，弱肉强食是一种命运而难以称其为责任；母兽保全幼仔，是本能而不是责任。在人类社会，责任是主体对自己或者他人实施的行为及其结果，依据社会规范所施加的束缚或者负担。在社会发展过程中，由于行为内容、形式、性质、强度和行为的关系结构复杂多样，因此面临着很大的不确定性（行为风险）。常见的技术开发、海洋作业、探险、体育竞技、商业活动等，就是这类的风险的典型表现。

社会是由个体行为、群体行为、共同行为交织的动态聚合体。在多数情况下，行为的过程及其结果，依据经验法则、习惯、纪律、法律或者其他技术规范、社会规范，是可以控制和可以预见的。但是，由于经验的有限性、控制过程的局限性和规范的不严密性，行为过程及其结果脱离常轨的现象仍然经常发生。客观上存在着难以查明的原因引起背离正常期望的后果。这种意外状况、后果的出现，难以确定事实原因，但必须要有人对此结果承担责任，这就是责任的本质：依据某种社会明示或者默示规范，由一定的主体承担社会事项的状态或者行为结果。

因为社会经济技术的发达，人与人之间的互动关系及其变化在范围、强度、频度上均达到了前所未有的程度，社会事务的状态和行为结果的不确定性对人的影响加剧，所以“无为”的境界只能是现代人的“梦想”。国家要发展、社会要进步，“敢”字当头、是当今的现实需求。社会关系矛盾增多，一些公共性的问题难以解决，甚至政府乃至国家和国际社会有时也显得也力不从心。国家责任原则，就是针对社会治理缺陷和不确定性问题提出的，它要求由国家对社会公众承当不利的社会后果。社会市场监管中的国家责任，则是由于国家通过法律授权政府治理社会、监管市场，如发生了规范不明、指示不当或控制不力的局面，对社会公共利益、个体利益、私人利益或者权利造成损害，或者预期应得到的基本需要得不到保障，由国家以全体人民代表的身份和名义，承担相应的后果。换句话说，就是国家对社会负担结果上的束缚，承担终极性的结果责任。国家对医药市场规定了较为严密的规范，但是，不符合强制标准的药品、制剂、工艺、配方和有毒副作用的药品、器械居然能够堂堂正正地进入医院、药店用于销售和治疗，导致患者中毒或死亡，对此，应当由国家承担最终的责任。市场监管主体承担市场监管职责并履行市场监管职能，但是结果仍然没有达到市场监管的目的，这损害削弱了公众对市场监管权威的信赖和市场监管的公信力，只有通过确定国家最终责任原则，才能够体现国家授权政府进行市场监管的正当性和妥当性，树立社会对国家的信心，恢复市场监管者的公信力。

参考文献：

［1］植草益.微观市场监管经济学［M］.朱绍文，胡欣欣，等译校.北京：中国发展出版社，1992：04.

［2］陈.论公司法与证券法的立法协调［C］//商事法论集：第5卷.北京：法律出版社，2000：70.

On Regulating the Ratio Decidendi That the Market Supervisor Shall Follow

LIU Defu

(Law department,Jiangxi Public Security College, Jiangxi 330043, China)

市场监管法篇(4)

关键词：黄金市场 法律监管 立法现状

黄金市场，是提供给黄金生产者和供应者同需求者集中进行买卖交易的场所，是各国完整的金融市场体系的重要组成部分。但中国自1982年才开始重新恢复黄金饰品市场，中国黄金市场仍然处于起步发展阶段，还有待进一步完善。

一、中国黄金市场的立法现状

自上海黄金交易所成立以来，我国以黄金交易市场为核心，开始构筑五大体系：黄金管理体系、黄金交易体系、黄金投资与服务体系、黄金市场产品体系和黄金市场客户体系。初步构建了具有中国特色的黄金市场体系。目前，中国黄金黄金市场已经成为继股票市场、外汇市场、商品期货市场之后，又一个逐步升温的市场。

尽管中国黄金市场迅猛发展，但金银市场的相关法规框架依然沿用的是1983年出台的《中华人民共和国金银管理条例》。当时国内的黄金市场并未开放，因此该条例带有很明显的计划经济色彩。为配合黄金管理体制改革，央行于2001年10月出台了《关于规范黄金制品零售市场有关问题的通知》，2002年初了《中国人民银行关于做好当前金银管理工作的通知》，对黄金零售市场管理政策进行了调整，促进了黄金零售市场发展。以政策代替法律的做法虽然能够暂时缓解市场矛盾，但存在一定的不规范性，这使得黄金市场未来的发展存在风险隐患，修改黄金市场管理相关法律法规显得颇为重要。2005年12月12日，人民银行曾制定《黄金制品进出口管理办法（征求意见稿）》，向社会各界征求意见。但该办法至今仍没有证实颁布实施。2010年央行会同发改委、工业和信息化部、财政部、国家税务总局和证监会等六部委联合的《关于促进黄金市场发展的若干意见》为我国的黄金市场指明了未来发展的规划。中国的黄金市场正式融入金融市场大家庭，黄金期货市场也因此迎来了一个新的发展的黄金时代。但该意见也仅明确了黄金市场改革发展的方向，有关黄金市场税收管理制度、实物供给渠道、产业融资服务、外汇管理、推动黄金市场对外开放的配套政策以及贵金属市场的监管支付制度仍然有待进一步研究和完善。

二、中国黄金市场监管中的问题及建议

1、场外黄金市场缺乏明确的法律规定，黄金市场场外交易秩序混乱，为走私、偷税、洗钱等违法犯罪活动提供了可乘之机。目前看来，黄金场外交易主要存在如下问题：（一）黄金场内交易已不能满足正常黄金投资的需求，急需建立有效的场外交易市场作为补充；（二）黄金场外交易商没有资质认证制度，进入门槛较低，缺少监管，造成市场混乱；（三）场外交易模式趋同，信用良莠不齐，投资者的利益得不到保障。

2、随着中国黄金投资市场的发展，许多投资者已经不能够满足于仅进行场内的撮合交易，众多黄金投资者将目光头像了黄金做市商。

目前对黄金做市商制度的法律法规还是一片空白，国家并没有明确法律表示支持有一些民营的金行和现货商发展做市商制度，但也没有反对。而对场外黄金交易模式既没有严格统一监管，也没有主要依靠行业自律相对松散化的管理，而是出于监管相对缺位的状态。在中国人民银行取消对黄金白银项目行政审批之后，黄金投资公司只需要在工商部门注册就可以取得经营黄金白银制品业务的合法资格。这种方式无疑是把黄金作为一种普通商品来进行监管，而忽视了黄金是一种兼有金融属性的特殊商品。相比之下，与成熟市场国家对风险披露、资金安全和保护投资者利益等方面的严格管理存在差距。目前在黄金市场缺乏规范的情况下，必须加强管理，不断完善、促进中国黄金市场健康、有序、平稳发展。

3、当前，共有三个部门对我国的黄金市场进行行政监管。其中央行负责监管黄金进出口市场和上海黄金交易所；银监会依法主管商业银行个人黄金投资理财业务，同时与央行一道负责商业银行的黄金业务准入；证监会依据《期货交易管理条例》的规定对黄金期货市场进行集中统一监管。上海黄金交易所和上海期货交易所还对会员进行自律性管理。多重监管很容易造成监管的盲点。现有的监管都是主体监管。从事相关交易们必须先进行资质申请和业务审批，而相对应的部门也只对进入它们所监管范围内的主体进行监管。如此一来，通过各种规避就可以进入灰色地带，从而形成监管盲区。

为了避免监管盲区，提高监管效率，应当完善对应的监管机制。在黄金场内市场自律监管方面，除了要借鉴国外成熟的黄金市场交易所的立法经验，也应该不断完善交易规则和监管机制，要明确各个主体之间的权利与义务，保证落实监管措施和追究违规责任。

参考文献：

[1]黄金投资编委会.黄金投资实战指南[M].中国经济出版社，2010

市场监管法篇(5)

一、传统的自律模式

英国政府中没有设立管理证券期货市场的专门机构，对证券期货交易所及其会员采取自由放任的态度。而有关证券期货活动的法律规定散见于《公司法》、《投资法》以及其他必要的法律、法规、规章之中，并无系统调整期货交易的法律。20世纪70年代以后，英国经济发展缓慢，英国国际金融中心地位被美国所取代。进入80年代后，国内政治矛盾的缓解，经济复苏，尤其是保守党上台执政后，积极促进竞争和推进市场经济的政策使英国经济有所发展。在这一背景下，1986年英国议会通过了《1986年金融服务法》，开创了英国资本市场的新时代，重塑了英国的资本市场框架，被称为英国的“金融大爆炸”（big bang），是英国资本市场历史发展进程中划时代的重大事件。

该法案的出台，取代了英国政府以前制定的一些单行法规，建立了管理证券期货业的新方式，从此结束了英国资本市场管理的松散的自律状态，确立了新的在法律框架下的自律管理模式，形成典型的“多元化”体制。从金融的立法体系上说，有《银行法》、《金融服务法》、《保险公司法》等等，相当复杂。从金融监管体制上来说，其不同于美国的分离型专职职能监管体制，而是采取了复合型专职职能监管体制，由法律规章、行政管理机构（SIB，现为FSA）和行业协会（SFA，现已被并至FSA中）组成[2]，并在不同的法律规定下设置了不同的监管机构，分别对不同的业务种类进行监管。这种管理体制是金字塔型式的。根据该法的规定，财政部长被授予对体系全权监督的权威和权力，财政部长又将法定权力和监管责任授予证券和投资委员会（SIB），SIB又将责任赋予不同的自律管理组织来执行，SIB的管理则是通过制定自律管理规则并又不同的自律管理组织来执行。SIB的主席由财政部和英格兰银行联合任命，其资金来源于对投资业的征费，政府不给予任何资助。它作为管理权威来监督整个新的管理体制，通过财政部向国会负责。

伦敦主要有以下几家期货交易所：伦敦国际金融期货和期权交易所（LIFFE）、伦敦商品交易所（LCE）、国际石油交易所（IPE）、伦敦金属交易所（LME）、伦敦证券和衍生证券交易所（OMLX）。相应的自律管理机构为证券和期货协会（SFA）。其承担的主要职责是：

第一、对申请进入证券、期货市场进行投资活动的公司进行考察，审查其是否有充

足资本、长远业务规划、其管理者和职员是否有适当从业经验并能胜任工作等信息，从而决定申请公司是否可获得相应的从业资格。

第二、监督已经进入证券、期货市场进行投资活动的公司。所有公司有义务遵守证

券期货管理局的规则。所有公司必须按常规向证券期货管理局提供内容广泛的财务信息和其他有关信息。如果发现公司没有遵守规则，证券期货管理局会迅速采取措施，以确保投资者利益受到保护。

第三、如果调查认定公司或者个人严重违反规则，或有其他确凿的理由存在，则要

更正式地考虑这些情况，将开展更集中的调查，以获取相关事实。如果认定公司违反规则，将视违章的性质予以处罚。处罚包括警告、罚款、暂时停止交易、取消从业资格。SFA不能通过法庭提起刑事诉讼。如果该起诉是必要的，它应该将调查的结果转交贸易和产业部（Department of Trade and Industry）或者警察局等相关机构。

第四、客户可以对会员公司的服务提出申诉。在公司和客户不能达成协议时，客户

可以把争议提交证券期货管理局的申诉部门，申诉部门将考虑此申诉并力图消除争议。若公司客户对申诉部门的结论不满，则可以提交仲裁。

英国的期货市场强调交易所的自我管理，交易所的自我管理也是英国期货市场管理体系中的基础与核心[3].但这一情形随金融服务局的设立、证券期货协会的撤并[4]而有所改观。

二、更趋统一的监管

随着金融市场的迅速发展，各种违规操作和金融风险也大大增加，这对现有的监管体系提出了严峻的挑战。90年代以来，英国多次发生期货业的丑闻，著名的有Codelco案，Summitomo案[5]，以及巴林银行倒闭案，等等。这些案件的显著特点是，牵涉到的公司管理混乱，“流氓交易员”（rogue trader）猖獗，监管相当不力。其中特别是巴林银行的破产引起各界对现行金融管理体制的关注和批判。1997年，英国政府在对现行的金融市场监管结构进行全面评估，认为对金融市场进行分行业多头监管的模式已经远远不能满足市场快速发展及结构调整的要求。于是英国政府开始了新一轮的金融改革，建立单一的金融市场法律体系及与之相对应的统一的监管机构，原有的九个监管实体并入新成立的金融服务局（FSA）。1998年7月，政府推出了《金融服务及市场法案》 （Financial Services and Markets Act）征求各方意见，征询工作于1998年10月结束。该法案于2000年6月得到了皇室批准，2001年3月15日，英国政府正式宣布，该法案最晚将于2001年11月执行，最终建立起只存在单一监管机构的金融体系。

《金融服务及市场法》是英国又一部颇具里程碑意义的金融法律。该法的颁布，表明英国逐步告别了原先较大程度依靠自律的监管模式，而转为采纳更为统一与更多政府干预的金融法框架。该法共分30个部分，433条。它的主要内容是确立了新的金融监管体系和监管机构—金融服务局。法案的主要目的是给金融服务局提供一个单一的法律框架，以代替原有的不同的法规制定者的不同的法律框架。因此，法案的大部分条款合并了原有法律或者自律规则的内容。

该法案赋予金融服务局前所未有的权力和责任。金融服务局是合并了英格兰银行监督管理部、证券与投资理事会成立的，到法案正式获得批准时，金融服务局将把其他6个监管机构—个人投资管理局、投资管理监管组织、建房互助委员会、互助会委员会、互助会登记处以及证券与期货协会的权力和职责纳入其中，完成改制。其现有的组织机构包括五个下属的监管部门—主要金融集团部、存款机构部、保险公司部、投资公司部、市场及交易部。这样英国传统上以自律性管理为主的金融监管体制将逐步消失，取而代之的是单一的巨大的金融监管机构。

《金融服务及市场法案》执行后，FSA将成为英国金融服务业唯一的立法者。与法案同时公布的咨询文件说：“政府希望监管的范围应当包括目前金融业务的所有方面”，金融服务局“在其认为必要时有权介入，并有权采取其认为合适的措施。”法案明确指出，新设立的金融服务及市场特别上诉庭具有完全的独立性，直接隶属于内阁大法官。政府将任命一批兼有法律及金融专长的职业人士组成陪审团，陪审团有权推翻金融服务局的原有规定。法案提出，要建立隶属内阁大法官的特别上诉法庭，建立单一监督官和赔偿机制，起诉和处罚时常违规行为，监管劳合社保险市场，对投资基金的审批更具灵活性。法案还就通过互联网提供金融服务制定了更为明确的规则。但是，由于在《金融服务及市场法》颁布前，金融法规体系颇为零散，被形容为所谓“补丁被”（patchwork quilt），在统一的监管机构出现后，不少人质疑，如果没有适当的权力制约机制的话，FSA无疑会享有过大的权力[6].对于已习惯于自律管理的期货业来说，这样广泛的政府干预恐怕具有不小的影响。

FSA监管的对象将不只是原有的金融机构，还包括从事金融服务的企业（financial businesses）、信用机构（unit trusts）、保险市场（OELCS）、交易所（investment exchange）以及清算机构（clearing house）等等。这样伦敦的五家期货和期权交易所和伦敦清算所的监管在总体上隶属于FSA市场及交易部。

除政府组织以外，各个交易所内也设有相应的部门来控制市场风险和监管交易会员。以伦敦金属交易所为例，它是全球最大的金属交易所。从2001年1月1日起，交易所打破互利机制而采取了一种新的公司结构。新公司LME控股公司成立。这家股份公司原有的股份被卖给现有的会员。LME控股公司成为伦敦金属交易所有限公司唯一的所有者，受到控股公司的监督并根据金融服务法案运作。同时根据Joanna小姐的介绍，我们清楚地知道伦敦交易所法律规管部（Regulation and Compliance Department）下属的四个部门之间的分工合作以及和FSA市场及交易部、伦敦清算所（LCH）之间的密切配合共同监管市场风险，以维护公正和有序的市场秩序。

伦敦国际金融期货期权交易所是伦敦最著名的股票和指数衍生产品交易所，于1990年由伦敦交易期权市场和伦敦国际期货交易所合并而成。它的运作和发展受到许多由市场参与者组成的委员会的监督。每一个委员会轮流向主要理事会报告，这些委员会的组成如下：会员资格和规则委员会：设定、审议会员资格条件和规则；场内委员会：负责对交易大厅的实物布置以及与交易有关的设施提出建议，它也审议场内交易程序；自动交易委员会：就交易所的自动交易池（Automated Pit Trading）交易提供支持和建议；股票市场委员会：专注于股票和指数市场；违约委员会：负责在会员公司违背其金融合约时应采取的行动。

另外市场监督部（MSD）负责监督会员公司在场内的交易行为，主要目标是通过监督和与会员公司的协商来防止事故的发生。因此市场监督部必须与交易所的其他部门以及FSA的市场及交易部、伦敦清算所密切合作。市场监督部由三个单位组成：监理和审计小组（负责对公司办公地的详细检查）、市场监视小组（负责市场和个人合约的完整性）、交易监视小组（负责市场交易的完整性，并将为会员公司和个人交易者解释市场的规则和法规）。

伦敦证券和衍生产品交易所是伦敦第一家也是唯一的电子交易系统全部计算机化的衍生产品交易所。它也是唯一的对交易和清算采用联合系统的交易所。由于它是在瑞典斯德哥尔摩的公开上市公司OM集团的一部分，因此，它不是象伦敦国际金融期货期权交易所和其他大部分交易所那样的由会员或者委员驱动的交易所。它是一个利润驱动的公司，有股东以及对股东负责的董事会。虽然它是一个电子交易所，但它仍有市场监督的需要。其交易所工作人员分为两组。第一组负责监视不同合约的交易屏幕，他们的作用和伦敦国际金融期货期权交易所的交易池观察员很相似。第二组工作人员负责替会员公司处理与CLICK交易系统相关的交易查询。除了场内工作人员外，OMLX也有等同于伦敦国际金融期货期权交易所LIFFE市场监督部（MSD）的工作人员，他们亲自检查会员公司以监视他们的内部管理程序和规则。一旦发现有偏差，他们有权取消其交易所会员资格。

三、新趋势的原因分析

几经演变，英国期货市场最终形成一个在金融服务局FSA统一监管、五大期货交易所分工配合监管的单一监管模式。这种监管模式的最终确立是英国自身证券期货市场发展的必然结果。同时，新模式的出现也是有其深层次的原因的。

首先，欧盟资本市场趋于统一，特别是在1999年欧元启动后，这种统一更为明显。欧洲各资本市场的频繁交流与合作，很显然对于英国的期货业也有着深远影响。比如，EURONEXT 对LIFFE和葡萄牙证券交易所的收购[7]，Eurex的成立，都显示出了欧洲资本市场联合的强大动能。在这种情形下，市场呼唤更加有效的监管。欧盟《投资服务指令》（ISD）的出台也给欧盟证券市场带来了一些根本性变化。ISD要求各成员国在法律上保证其他成员国在该国内可以自由地建立投资公司进行投资或提供有关投资服务，并对东道国与母国的法律冲突进行协调。但ISD在各成员国的执行仅靠自律组织或市场导向的监督是远远不够的，必须有政府监管机构的干预才行。英国作为典型的自律监管模式，看来已不适合欧盟市场的要求[8].期货作为高风险的行业，已一再显示出它对国民经济的重要影响，因此加强对其的规范和监督也便成了当务之急。

其次，欧洲各期货市场间的激烈竞争也是导致统一监管框架出台的重要因素之一。随着欧洲资本市场进一步的成熟与发展，各国期货交易所的建立，期货市场的竞争随处可见。当今各交易所普遍采用了电子化、网络化的交易方式，以使交易成本大幅下降、交易效率不断提高。原先一直采用传统交易方式的英国交易所，如LIFFE，也不得不一定程度上采纳了更现代的电子交易方式，以便与它的老对手-DTB一争高下[9].同时，欧元的发行也促使竞争的白热化。对于众多期货交易所而言，以同一种货币取代不同货币肯定会加剧竞争[10].在这样的竞争环境中，只有采取高效、严格的监管系统才能使本国期货市场立于不败之地。这也便是为什么统一监管成为了当今许多金融市场的潮流，如斯堪地那维亚、日本和韩国的小型市场都倾向于建立统一化的监管框架。FSA作为统一的监管者既通过自筹经费减少了被监管者的负担，也通过统一的规则与程序提高了效率，减少了被监管者的执行成本[11].

四、总结

期货业因其高风险的特点，历来是一个国家金融监管的重要方面。英国对于期货业的法律监管随着英国金融法律框架的调整而有着显著的变化。近年来，由于欧盟经济一体化的不断深入，英国正致力于修改自身金融法律框架，以适应欧盟资本市场的全新要求。因此，英国期货业的法律监管也逐渐告别以往那种过分依靠自治的体制，以期在欧盟和世界期货市场中争得更多份额。

参考文献

[1] 杨玉川等《现代期货市场学》，经济管理出版社1998年1月版，第517页

[2] 常清《中国期货市场发展的战略研究》，经济科学出版社2001年版，第177页

[3] 同上书，第519页

[4] 详见《英美期货业自律组织的基本情况及其借鉴》，载2000年12月24日《期货日报》

[5] 参见James Land《有色金属期货交易的发展趋势》，载2002年10月《投资与证券》

[6] See The Financial Services and Markets Act： A Practical Legal Guide， edited by James Perry， Sweet and Maxwell ltd 2001， p.19

[7] See In-house View： Patrick Stephan， Euronext， International Financial Law Review， Arpil 2

[8] 详见齐绍洲《欧盟证券市场一体化》，武汉大学出版社2002年版，第18页

[9] 详见Susan Abbott Gidel， 刘保宁编译： 期货百年风云录（八）- 90年代：科技推动变革，f-door.com/news/test/01710110129.asp

[10] See Margaret Elliott： DTB + SOFFEX + MATIF = EUREX，derivativesstrategy.com/magazine/archive/1997/1197exch.asp

市场监管法篇(6)

随着我国改革开放的不断深入，离岸金融市场的建立，对于提高我国金融业在国际金融市场的竞争力具有推动作用。我国离岸金融市场的发展现状以及存在的问题都在考验着我国应对能力。因此，我国应加强离岸金融市场的法律监管。

（一）我国离岸金融市场的发展现状批准深圳开展离岸金融业务是我国离岸金融市场发展的起点。我国首家获准开办离岸金融业务的银行是招商银行。随后，中国农业银行与中国工商银行深圳市分行、深圳发展银行（平安银行）、广东发展银行深圳分行经批准相继开办了离岸金融业务，只是，后来由于东南亚金融危机的影响，这些银行开办的离岸金融业务被叫停。2002年6月，招商银行和深圳发展银行（平安银行）又开始经营离岸金融业务。与此同时交通银行总行和浦东发展银行也开始开办离岸金融业务，因此上海从此迈入了离岸金融市场的行列。2006年5月，国务院正式批准天津滨海新区为我国的金融改革的实验区，鼓励在滨海新区进行金融创新和改革。天津滨海新区以其区域、政策等优势成为最有潜力发展离岸金融业务的地区。虽然，离岸金融市场在我国已经取得一定的成绩，但是离岸金融市场业务并不成熟。我国仍存在着离岸金融市场法律监管缺失的问题，在一定程度上阻碍了离岸金融市场的快速发展。

（二）我国对离岸金融市场法律监管的现状1997年10月23日，中国人民银行颁布了《离岸银行业务管理办法》，明确规定了离岸银行业务的行业性质、服务的针对项目及服务的业务范围、申办办法等。1998年5月13日国家外汇管理局颁布并实施的《离岸银行业务管理办法实施细则》，对离岸金融业务不能由离岸银行分支机构办理，离岸金融业务办理人员必须具有较高职业素质等做出了具体规定。后来，由于国家的高度重视，中国银行业监督管理委员会颁行《中资商业银行行政许可事项实施办法》以及《合作金融机构行政许可事项实施办法》，以及《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《境内机构对外担保管理办法》等，这些管理办法都对我国离岸金融市场中的银行业务做出了一些法律规定。通过对以上法律法规的制定与完善，说明我国政府在离岸金融法律监管方面做出了许多努力，并随着离岸金融市场的新情况、新形势的出现而不断调整和修改相关政策。但是，离岸金融市场的国际化与自由性决定了其在经济形势转变中的创新性与效率性。所以法律的修订必须要紧随形势的变化，否则法律调整的滞后性将会影响市场有效的优化资源配置。而目前，我国的法律法规已经明显的滞后于离岸金融市场的发展形势。例如：离岸金融市场的税收问题、离岸银行安全稳健性经营的维护问题、以及跨国监管的问题等等，我国现存法律法规并没有做出明确规定。我国对离岸金融市场法律监管存在的法律方面的欠缺，将在下文详细展开。

（三）我国离岸金融市场法律监管存在的问题目前我国离岸金融市场基本法律体系涵盖了市场准入、监管机关、离岸银行业务的范围、监管模式、检查和监督制度五个方面。尽管目前法律为我国建立离岸金融市场，开展离岸银行业务提供了基本的法律规范框架，但是在许多方面还需要改进。首先，离岸金融市场法律法规建设相对滞后。我国现存的相关法律法规已明显不能适应当前离岸金融市场的发展，对离岸银行市场准入条件、离岸税收、离岸金融内控机制等都没有明确而有效的规定。其次，离岸金融监管模式存在缺陷。我国实行内外业务分离型的市场监管模式，主要是为了提高离岸金融账户的抗风险能力与持续发展的能力，然而，此模式允许银行将在岸资金补充离岸头寸，这就增加了离岸贷款资金的收回风险，反而降低了离岸账户抵御风险的能力。再次，离岸金融市场监管机构职能单一且制定法规缺乏统一性。国家外管局的主要职能仅是监管有关外汇的事务，而离岸银行业务所涉及的内容存在于两方面，即：外汇交易业务和银行内部经营业务，因此银行的内部经营监管被忽视。而且，我国离岸金融市场的监管法律法规是各个部门根据自身的需要而制定，所以在具体执行时会不可避免的出现矛盾。各种法规的不一致性将会阻碍离岸金融市场的有效运行。最后，外汇管制过于严格。目前我国完全放开外汇管制的基本条件还不完备，所以实行内外分离型的离岸金融市场。但是基于我国的基本政策要求，我国的离岸金融业务中，外汇业务监管要求很严格。然而，资金的自由流动和与外国货币的自由兑换是离岸金融市场形成的重要条件，我国对资本项目外汇实行严格管制在一定程度上阻碍了离岸金融市场的运转。

二、完善我国离岸金融市场的法律监管

离岸金融市场要取得长足，健康的发展，就要重视离岸金融业务的法律监管。因此，我国应在充分认识并分析国内经济以及金融形势的情况下，建设合理有效的法律监管体系。

（一）完善离岸金融市场的立法审视离岸金融市场的发展需要，同时审时度势，针对离岸金融业务制定一部全面统一的法律，明确规定离岸税收以及税收承诺制度，明确离岸银行准入条件。以法律的形式确立统一的监管机构，通过披露、纠正和整改权力等方面的机制建设,设置较为全面监管措施，强化离岸金融机构内控机制的质量。

（二）选择合适的监管模式离岸金融监管的模式包括内外业务混合型、内外业务分离型和虚拟业务型三种。中国在构建离岸金融市场监管法制的过程中应采用内外业务分离型监管模式并允许一定程度的内外业务渗透。面对金融业全面开放和一体化金融市场可能带来的风险，我国目前的金融市场发展水平和市场运行机制在应对上述风险方面还存在许多薄弱环节。采用内外分离型管理模式并允许一定程度的内外业务渗透，将在很大程度上满足我国吸引外资的求，而且也能是监管灵活而有力。

（三）逐步开放离岸金融业务外汇管制离岸金融市场的快速发展，离不开自由的外汇交换和资金流动。因此，逐步放开离岸金融市场的外汇管制是离岸金融市场发展的重要一环。在发展离岸金融市场的过程中，可以针对离岸金融市场所在的不同区域，满足离岸金融市场的需要，实行自由外汇政策．使得外汇交易的资金资金链条自由高速运转。只有这样，我国的离岸金融市场才会在自由流畅的环境中，充分利用自身优势，灵活的从事离岸金融业务，也只有在这种情况下，离岸金融市场才会健康有序的运行。

（四）健全预警机制，打击国际金融犯罪离岸金融市场的快速发展，不可避免的带来一定的风险，健全预警机制，加强对应发生或者未发生的风险的防范，将会降低离岸金融业务的风险力度。因此，可以在金融机构中开展内部审查机制。金融机构通过定期汇报的形式，向监察机关汇报自身的离岸金融业务经营方式，以此来加强自身的审查机制，笔者认为，如果以法律的形式，将这种内部审查机制固定下来，效果会更好。离岸金融的国际性、资金自由的流动性，为国际金融犯罪提供了契机。国际金融犯罪会扭曲国际资金的正常流动，破坏金融秩序的稳定，这样会给银行体系带来较大的经营风险。比如，一些腐败的官员和唯利是图的商人，可能会利用自己拥有的权利或者资源，钻法律的空子，洗钱的风险就会出现。因此，设定反洗钱预警机制，离岸金融账户的外汇收支，要进行严格的审查登记，一旦出现重复申报或者漏报的情形，就进行严厉的惩处。

市场监管法篇(7)

关键词：市场中介组织 经济法主体 监管

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）27-0113-03

一、市场中介组织的界定及其功能

中国首部管理市场中介组织的地方性法规《辽宁省市场中介组织管理条例》将于2011年8月1日起施行，其第3条将市场中介组织分为鉴证类、类和信息技术类，并对市场中介组织进行了具体列举，这与财政部等部门于1999年12月12日公布的《中介服务收费管理办法》第3条的规定相一致。同时，该地方性法规明确将市场中介组织定性为营利性组织，这就将一些具有扶贫、慈善、互质的中介组织和市场中介组织区别开来。所以，这里的市场中介组织指依法成立的，通过专业知识和技术向社会提供鉴证性、性、信息技术服务性等服务的营利性组织。虽然市场中介组织具有营利性，但其和一般的营利性市场主体又有所不同，其又有公益性的一面，尤其是诸如仲裁、检验、认证、公证类的市场中介组织，他们提供的服务具有准公共产品的性质，所以要区别对待市场中介组织和一般的市场主体。

市场经济活动是个复杂的系统，这个经济系统的良好、高效运行需要一系列主体参与其中，政府、经营者、劳动者、消费者是必不可少的主体，同时介于政府与经营者之间、经营者与经营者之间、经营者与劳动者之间、经营者与消费者之间的市场中介组织也是不可或缺的市场主体。市场中介组织所提供的公证、、信息服务对于减少交易费用、降低交易成本、克服信息不对称问题、提高资源配置的效率起着非常重要的作用。在市场经济体制深化改革的大背景下，政府也应从原来的全能型政府转变为公共服务型政府，政府不再过多参与经济活动，而是对经济活动进行监管和调控。政府监管和调控市场的一个非常重要的媒介就是市场中介组织。市场中介组织能在政府和经营者之间发挥沟通协调作用，一方面中介组织能够向政府提供相关经营者的信息，另一方面中介组织能够使政府的法律、政策得到实施与落实。

二、市场中介组织存在的现实问题

1．市场中介组织不独立。中国的不少市场中介组织脱胎于政府部门，是政府改革过程中政府职能下放的产物，因此其与政府有着千丝万缕的联系，一些市场中介组织甚至在名义上是政府的下属机构，人员编制、财产都不独立，也正因此被人们称为“二政府”，无法作为一个独立的主体提供市场中介服务。政府依托市场中介组织谋取部门利益、搞权力寻租，滋生了严重的腐败问题；市场中介组织依靠政府进行部门封锁、条块分割、限定交易等不正当竞争，扰乱了市场秩序。

2．市场中介组织不公正、不诚信。因为社会缺乏信用制度体系，没有建立完备的个人诚信档案，市场中介组织在提供中介服务时往往唯利是图，唯客户需求为追求，不惜出具虚假的法律文书、会计报告、评估报告、假认证等等，完全丧失了市场中介组织的中立性立场，也导致了不公正、不诚信的结果。

3．市场中介组织准入门槛低、竞争无序。很多市场中介组织缺乏经营的条件，没有高素质的专业人员，没有相应的资质。准入门槛低会引发一系列的问题，如一些根本不具备服务条件的中介组织以廉价的收费吸引客户，却根本不能提供具有公信力的鉴证类服务或者高质量的、咨询服务，这将会发生严重的“拙币驱逐良币”的后果[1]。

4．市场中介组织缺乏自律。市场中介组织作为独立的市场主体，应该实现行业自律，但是中国的很多市场中介组织没有自律性组织，原因在于中国的自律性组织分为体制内生成和体制外生成，体制内生成的行业自律性组织脱胎于行业主管部门，常常是主管部门安排卸任人员或冗余人员的容器，这样的自律性组织天然缺乏对其成员的父爱式关怀；体制外生成的自律性组织一般以行业协会的面目出现，而行业协会在中国的成立门槛要求高，要求必须有行业主管部门，如果无相应的行业主管部门则行业协会无法成立，即便有行业主管部门，也可能因为其会员达不到相应的数量要求而不予登记成立[2]，这样就导致体制外生成的行业协会数量有限，难以实现行业自律。

5．缺乏综合性的管理立法。立法方面，中国在市场中介组织方面无基本的、综合性的管理立法，导致其法律地位不明确，与政府的关系理不顺，主管部门的监管也缺乏明确的依据。政出多门，多头管理，管理上的“越位”与监管上的“缺位”并存[3]，中介组织的作用不能很好地发挥出来。

三、市场中介组织的经济法监管

（一）确认其经济法主体地位

在“国家（政府）―市场”二元框架的视野中，国家和市场被作为对立对等的、非此即彼的两个极端，在经济体系运行中，当政府失灵时，靠市场机制弥补，当市场失灵时，靠国家干预弥补[4]。但市场难以弥补的政府缺陷和政府难以弥补的市场缺陷仍然存在，而社会中间层主体则既履行了原来由政府承担的某些职能，也替代了原来由市场主体享有的某些职能，在一定程度上可以弥补双重缺陷。正因为此，西方市场经济国家的“小政府―大社会”格局中普遍形成了“政府―社会中间层―市场”的三层框架[4]。其中的社会中间层主体包括这里的市场中介组织。市场中介组织凭借其中介性、公共性和民间性的优势，拓宽市场主体的选择空间，同时参与政府的宏观调控和市场规制，监督政府依法行政，以提高政府干预的质量。因此，确认市场中介组织的经济法主体地位意义重大，这关乎经济法的实施范围问题。市场中介组织作为经济法的主体，就要接受经济法的监管，经济法的所设定的市场准入制度、市场竞争制度、宏观调控制度都将对市场中介组织发生作用，而不是任其游走于经济法之外。

鉴于中国目前的现实，确认市场中介组织的经济法主体地位，还要求政府将其自身的行政管理职能和市场中介组织的服务性、中介性、公益性等职能区分开来，使中介组织真正独立于政府部门。这就要求市场中介组织与政府完全脱钩，包括人员脱钩、资产脱钩、财务脱钩等，减少对市场中介组织的行政干预，让市场中介组织还原其民间性的本来面目，独立自主地发挥作用，独立承担民事责任和义务，使其真正成为公正独立、规范运作的自律性组织。《辽宁省市场中介组织管理条例》第12条就规定，“中介组织不得隶属国家机关或者具有行政执法职能的事业单位，不得与国家机关或者具有行政执法职能的事业单位存在利益关系。国家机关工作人员或者具有行政执法职能的事业单位工作人员不得在中介组织中兼职。”

（二）统一审批机构，提高市场准入的门槛

当前的很多市场中介组织由行政主管机关从自身利益出发而审批设立，比如国有资产管理部门、财政部门、土地部门都有自己的资产评估机构；注册会计师事务所、审计师事务所、资产评估事务所由审计、国有资产、财政等部门审批；房地产中介服务机构由规划、国土等部门审批；信息咨询机构由统计、科技、教育等部门审批。多头审批必然带来重复审批、重叠设置，而且政府部门受经济利益的驱动，往往利用手中的权力把本地区的社会中介业务划给其下属的中介组织，加剧了中介市场的条块分割，从而导致市场中介服务秩序混乱[5]。针对这种情况，应当统一具有相同服务功能的市场中介组织的审批机构，如统一由国有资产管理部门审批资产评估机构，防止业务分割现象，促进市场中介组织提供公正服务，而不是与相关利益部门相勾结。

市场中介组织提供的服务要体现公正、公信。地位独立是公正的前提条件，但不是充分条件，如果市场中介组织没有相应素质的工作人员，没有相应完善的配套设备，如何提供公正、公信的服务？所谓皮之不存，毛将焉附？所以必须提高市场中介组织的准入门槛。这就要求提高市场中介组织的从业人员的素质，实行执业资格证制度，并区分具体行业对从业人员的数量等进行规定。对执业所需要的设备条件也要严格监管，以确保一些行业如认证、质检组织具备基本的执业条件，并根据具体条件对其设定资质等级。

（三）对其行为进行经济法规制

1．规制的依据。在中国，以《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》等为代表的经济法，明确将经营者作为其调整的主体，有些法律甚至在条文中明确界定了经营者的概念，如《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”该法规制的经营者具有营利性特征，如何解释营利性，直接决定某一主体是否为经营者，进而决定该法能否适用。在实践中有些市场中介组织被登记为非营利性组织，有些则被登记为营利性组织，这样就给《反不正当竞争法》的实施带来了一定的困难，其对非营利性中介组织不适用，对其所实施的不正当竞争行为也不能进行规制。根据李友根教授在《论经济法视野中的经营者》（《南京大学学报：哲学人文社科版》，2007年第3期）一文的精辟、透彻的分析和论述可以知道，营利性应有两层不同的含义，第一层强调从市场交易中获得对价，第二层强调将利润分配给投资者。商法上的营利性，包含有这两层含义，并且更强调将盈余分配给投资者或成员。经济法上的营利性，应只包含第一层的含义即从市场获得对价，而不考虑盈余分配。这种理解就容易将市场中介组织界定为《反不正当竞争法》上的经营者进而接受该法的规制，因为即便是被登记为非营利性的市场中介组织在提供中介时，都要获得服务对价。也许立法者为了避免在《反垄断法》的实施中出现类似问题，就在《反垄断法》第12条规定，“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”显然《反垄断法》剔除了对经营者的营利性要求，这将使该法在适用主体方面没有什么障碍。而《辽宁省市场中介组织管理条例》则做出了另外一种变通，该条例第3条明确地将市场中介组织界定为营利性组织，这也扫除了《反不正竞争法》等法律对市场中介组织进行规制的障碍。

如此，则市场中介组织应当遵守《反不正当竞争法》的规定，不得实施该法所规定的不正当竞争行为，如，诋毁他人的服务以招揽业务的行为，低于成本价提供服务的行为，侵犯他人商业秘密的行为，虚假宣传的行为，串通招投标的行为，商业贿赂行为，欺骗易行为，指定交易行为等。市场中介组织应当遵守《消费者权益保护法》、《广告法》等法律的规定，对其服务如实宣传，不做虚假广告；如有欺诈应当对消费者进行双倍赔偿。根据《价格法》和《中介服务收费管理办法》，对检验、鉴定、公证、仲裁等少数具有行业和技术垄断的中介服务收费实行政府定价，定价标准要统一、公开，中介组织不得自行定价，更不得在政府定价之外乱收费；对评估、、认证、招标服务实行政府指导价，其他服务实行市场调节价。要使市场形成中介服务价格，就要冲破中介市场的部门分割界限，建立统一、开放、竞争、有序的中介市场体系，规范市场行为，逐步放开中介收费。

2．规制的主体。目前对市场中介组织的监管由行业主管部门负责，即审批和监管由同一个部门进行，缺乏监督和制衡。就上述经济法实施的监管主体而言，不正当竞争行为由工商管理部门负责监管，服务价格由价格主管部门监管，垄断行为由反垄断执法机构监管，如何协调这些部门之间的监管就非常重要。辽宁省的做法是由发展改革部门组织建立工商行政管理部门与其他相关行政管理部门之间的协作机制，及时沟通和公布中介组织设立、变更、吊销、注销营业执照或者吊销许可证、降低或者取消资质等信息。这样的做法能够使监管部门的信息实现共享，更好地实现监管目标，值得借鉴和推广。

除了行政机关的监管，行业协会的监管也很重要，行业协会作为市场中介组织的自律性组织，具有专业性、民间性、自律性，具有天然的信息优势和亲和力，可以作为政府监管的有益补充[6]。其可以运用一种组织化的程序，利用惩罚性的制约措施，避免市场中介组织的机会主义行为，又由于行业协会的协调成本，在任何意义上都要小于政府的管制成本，所以行业协会进行自律监管有着天然的优势。通常行业协会监管权的获得首先是行业协会章程、行业道德规范和行业自律公约[7]。同时，法律、法规的规定以及政府的授权也是其获得监管权的依据。作为行业协会的会员要遵守章程、行业道德规范和自律公约，违反者将被惩罚、公告，违规严重的将有可能被除名，并可能要面临更严厉的法律制裁，所以行业协会的会员能更好地遵守行约行规。当然行业协会也有其内生的弊端。行业协会的行为天然地接近于联合行为，内在地蕴涵着不正当竞争、垄断风险。特别是，当特定行业的公共利益与社会公共利益发生矛盾时，行业协会往往会为维护其成员的利益而损害社会公共利益，行业协会天然具有的限制竞争的自利性暴露无遗[8]。行业协会限制竞争的行为主要分为两类：一类是以交易对手为目标的消除行业内部相互竞争的联合一致行动；另一类则是以排挤某一竞争对手为目标的联合抵制行为[9]。所以，行业协会可以作为市场中介组织的监管主体，但同时也是被监管的对象，也要接受中国《反垄断法》的规制。

（四）赋予经济法责任

根据张守文教授在《经济法责任理论之拓补》（中国法学，2003年第4期）一文的分析，经济法责任可以分为赔偿性责任和惩罚性责任，惩罚性责任中的某些措施与传统的形式不同，其中，资格减免、信用减免等都很特殊。具体到市场中介组织，对其违法、违规行为要赋予一定的责任，否则就起不到监管的效果。责任的类型主要有这三种：信誉罚、资格罚、经济责任。

对市场中介组织进行监管的一个很重要的手段就是信誉管理。将中介组织及其从业人员的信誉与市场准入、资质等级、执业资格挂钩，一旦有失信行为，则会面临信誉降级、资格减免的惩罚，进而会失去各种机会。加拿大在这方面的做法值得我们借鉴。加拿大有完善的信用制度体系，市场中介组织从业人员都十分珍惜自己的信誉[10]。中国应尽快建立完善统一的个人诚信系统，使行政管理依据信用记录，实施对中介组织及其从业人员的奖励、惩戒、进入或退出管理。另外，对于违反规定的市场中介组织要视情节决定降低其资质等级。

对中介组织及其从业人员的经济责任主要通过两种方式，一种是行政罚款，另一种是经济赔偿责任。从实践看，行政处罚的效果并不理想，原因在于现有行政处罚的数额不高，违法成本低，所以应提高行政处罚的数额，提高其违法的成本，同时应该依据中介组织参与违规违法行为对国家、单位集体或者个人造成的损失情况，由负有责任的中介组织及其直接责任人员承担相应的经济赔偿责任，促使中介组织及其从业人员提供客观、公正的服务。

参考文献：

[1]谭继存.认证认可类市场中介组织建设问题分析及运行机制的优化[J].山东社会科学，2005，(10)：134.

[2]李玉娟.中国行业协会登记管理体制改革路径[J].内蒙古社会科学：汉文版，2010，(5)：36.

[3]张利生，吴兴军.中国中介组织发展与监管的理性思考[J].中共济南市委党校学报，2004，(4)：100.

[4]王全兴.经济法基础理论专题研究[M].北京：中国检察出版社，2002：274-502.

[5]王卉.社会中介组织规范发展问题初探[J].辽宁行政学院学报，2008，(9)：12.

[6]孙天承，董新凯.行业协会与中国《反垄断法》的实施[J].扬州大学学报：人文社会科学版，2009，(7)：88.

[7]陈承堂.论行业自律[J].江苏警官学院学报，2006，(1)：85.

[8]汪莉.论行业协会的经济法主体地位[J].法学评论，2006，(1)：67.