简述劳动就业的法律特征篇(1)

2020年成人高考专升本民法考点练习题：非法人组织

一、单项选择题

1.甲、乙两人分别出资10000元合伙经营一饭店，后因经营管理不善，负债30000元。甲、乙对债务应承担()

A.无限责任

B.无限连带责任

C.有限连带责任

D.按份责任

2.自然人经()核准登记后，才能成为个体工商户。

A.民政部门

B.地方政府

C.工商行政管理部门

D.地方政府和工商行政管理部门

3.自然人按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，()

A.视为合伙人

B.不能成为合伙人

C.出资比例占合伙财产一半以上的，可成为合伙人

D.根据全体合伙人的意见确定是否能成为合伙人

4.合伙企业的合伙协议中未约定合伙存续期间的，合伙人在未给合伙事务的执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前()通知其他合伙人。

A.10日

B.20日

C.30日

D.40日

5.个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在()内未向债务人提出偿债请求的，该责任予以消灭。

A.1年

B.2年

C.3年

D.5年

二、多项选择题

1.合伙人退出合伙组织后，退伙人对原合伙的债务()

A.不负清偿责任

B.未依约或未合理分担的，应承担清偿责任

C.已分担合伙债务的，对其退伙时合伙财产不足清偿的那部分债务仍负连带责任

D.是否承担清偿责任，由其自行确定

E.不再承担任何连带责任

2.个体工商户的债务，()承担。

A.个人经营的，以个人财产

B.家庭经营的，以家庭共有财产

C.夫妻经营的，以夫妻共有财产

D.均应以家庭共有财产

E.家庭经营的，以每个家庭成员的个人财产按比例

3.依《合伙企业法》规定，在下列()情形下，合伙人当然退伙。

A.合伙人个人丧失偿债能力

B.合伙人被依法宣告为无民事行为能力人

C.合伙人被开除

D.合伙人在合伙中的部分财产份额被法院强制执行

E.合伙人死亡

4.非法人组织的特征如下()

A.为社会组织

B.具有相应的民事权利能力

C.具有相应的民事行为能力

D.不具备法人的条件

E.没有可供自己支配的财产

三、简答题

1.简述非法人组织的特征。

2.简述个人独资企业的法律特征。

3.简述入伙的条件和入伙后对合伙债务的承担。

4.简述法人分支机构的特征。

5.简述个体工商户的特征。

6.简述农村承包经营户的法律特征。

四、论述题

1.试述合伙的特征。

2.试述合伙的内外部关系。

3.试述个体工商户对外承担的财产责任。

五、案例分析题

王某与其他四位青年每人出资600元成立一油漆队。大家商定

简述劳动就业的法律特征篇(2)

关键词: 合作社/股份合作制企业/法律适用 

一、问题的提出

某企业是由集体企业改制设立而成的股份合作制企业，其章程明确规定：“企业是以职工出资100%，构成企业法人财产；股东10人，分别为陆某、杨某、吴某、苏某以及其他几位股东：其中陆某出资60万元、占20%，是企业的法定代表人，杨某出资20万元、占6. 67%，吴某出资40万元、占13. 33%，苏某等其他人均出资20万元、各占6. 67%。企业设立后，股东所持股份不得退股，但职工股东调出、辞职、除名、退休、死亡时，可以在职工应持股份的最高和最低限额比例内，由企业内部转让；股东在转让其股份时，企业股东在同等条件下有优先受让权，但股份转让比例数额受《上海市股份合作制企业暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第9条、第21条、第22条和第23条规定的限制。”后杨某、吴某和苏某等人因退休、离职等原因离开企业，不再具有股东身份，其所持有的股份应当转让给其他股东，因此陆某先后与该三人签订了股份转让协议，受让了其持有的全部股份，但上述股份转让行为均未在工商管理部门进行变更登记。2010年，该企业召开股东会，经决议解除了陆某的执行董事及法定代表人的职务，其与企业的劳动关系于2010年12月底终止。现陆某请求确认其与杨某、吴某和苏某签订的三份《股权转让协议》有效。其他股东则表示对陆某与杨某、吴某和苏某三位股东之间的股权转让事宜都不知晓，而且认为其股权转让行为违反了章程中关于最高持股限额的规定，应当是无效的。[1]

由于我国并未专门制定关于股份合作制企业的法律，本案主要存在以下三个有争议的问题：第一，股份合作制企业的法律性质及应当适用的法律；第二，该企业章程中关于股东持股限额的规定是否合法和有效；第三，受让股东与转让股东签订的股份转让协议是否因违反企业章程而无效。

二、股份合作制企业的性质及适用法律依据问题分析

违反股份合作制企业章程的股份转让协议的法律效力问题，首先涉及股份合作制企业的属性、适用的法律依据这两个基本的法律事实，而这也是前述案例中争议的主要问题。

（一）股份合作制企业的法律属性

股份合作制企业既不是股份制企业，也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展完善的新型的企业组织形式。因此，对于股份合作制企业的法律属性，我国学术界历来存在着一些分歧，主要有以下两种不同的观点。

有学者认为，股份合作制是一种独立的企业形态或经济组织形式，它是吸取了股份制和合作制的各自优点、优势，克服其各自弱点、弊端而形成一种独特的新型的企业产权制度。[2]因此，现实中的各种股份合作制，无论是用经典的股份制理论，还是用经典的合作制理论，都无法给出一个圆满的解释，它们确实包含有股份制的一些内涵，同时也包含有合作制的一些内涵，是一种具有独立组织目标、组织功能和形态特点的经济组织形式。

有学者则认为，股份合作企业不能成为一种规范的企业制度，是走向规范的股份制或规范的合作制之前的一种过渡形式。他们认为，股份合作企业不是一种同一类型的企业，因为从其产权结构、企业组织结构和内部分配结构等方面分析，它包含有多种不同类型的企业，有合伙企业、合作制企业、有限责任公司，[3]但是每一种类型又都不规范，股份合作企业中有一部分将来会逐步走向规范的合作经济组织，而另一部分，也完全有可能走向规范的有限责任公司或股份公司。[4]

笔者认为，从股份合作制企业的法人特征、机构组成和财产组织形式分析，它是一种兼具合作制与股份制两种特征的企业组织形式。股份合作制企业大多数是以股份制经济为主，吸收某些合作制因素，少数以合作制为主，吸收某些股份制因素，而两者均在某种程度上保留着集体经济所有制的因素，这种结构表现了我国计划经济时代的合作社向现代企业制度改革过渡的特征。[5]因此，股份合作制企业兼具人合与资合的特征，是一种新类型的企业，它既具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，同时又具有一定的封闭性。

首先，从股份合作制企业的产生看，这个类型的企业具有合作社的某些特征。股份合作制企业是从农村“股份合作经济组织”发展而来的，农村股份合作经济组织的正式出现是基于中央1985年的“ 1号文件”即1985年1月1日根

[1] [2] [3] [4] [5] [6] 

据党的十二届三中全会关于经济体制改革的决定的基本精神，中共中央、国务院制定的《关于进一步活跃农村经济的十项政策》。该政策第八项提出：“按照自愿互利原则和商品经济要求，积极发展和完善农村合作制，各种合作经济组织都应当拟订简明的章程，合作经济组织是群众自愿组成的，规章制度也要由群众民主制订；认为怎么办好就怎么订，愿意实行多久就实行多久，只要不违背国家的政策，法令，任何人都不得干涉。”

农村合作经济组织在我国民间基本上都被简称为合作社，合作社是在互助合作的基础上，通过共同经营的方法谋取社员经济利益和生活改善的社团法人。合作社是与公司并列但不相同的组织形式，合作社是社团法人，具有互助合作性；与有限责任公司和股份有限责任公司相比，合作社的组织形式较灵活，是人合性与资合性的结合。

此后，我国很多中小型国有企业和集体企业也借鉴了农村股份合作经济组织的经验，进行了股份合作制的改革。年，中央十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》就正式提出了股份合作制企业的概念：国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁，现有城镇集体企业，也要理顺产权关系，区别不同情况可改组为股份合作制企业或合伙企业，有条件的也可以组建为有限责任公司；少数规模大、效益好的，也可以组建为股份有限公司或企业集团，一般小型国有企业，有的可以实行承包经营、租赁经营，有的可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人。

然而，股份合作制企业虽然具备合作社的某些特征，但并不能完全等同于合作社。因为股份合作制企业是十四届三中全会提出的一种新的企业组织形式，其目的是要改革国有的和集体的企业，以适应建立现代企业制度的要求。作为一种新类型的企业组织，股份合作制企业在组织形式上，是劳动联合与资本联合的统一。这类企业的特征是以劳动合作为基础，职工共同劳动、共同占有和使用生产资料，利益共享、风险共担；资本合作采取了股份的形式，是职工共同为劳动合作提供的条件，职工既是劳动者又是企业出资人，在利润分配上是按劳分红和按股分红的统一。正如年由当时的国家体改委公布的《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）第条所述：“股份合作制企业既不是股份制企业也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展得新型的企业组织形式。”

我国合作社主要表现为各种类型的农业合作社、农村股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社。但是从现行的立法来看，仅有年月日颁布施行的《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《农民合作社法》）明确了农民专业合作社的概念与类型，规定了其所有制性质，而股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社等都没有相应的法律予以明确规定，其依据多是党中央、国务院发布的关于各类指导性意见，如《指导意见》。

其次，股份合作制企业具备现代企业制度的法人属性。《指导意见》明确指出：“股份合作制企业是独立法人，以企业全部资产承担民事责任，主要由本企业职工个人出资，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任。”因此，股份合作制企业是我国市场经济中存在的各类企业的一个组织形式。年由上海市人民政府颁布实施的糟行办嘟第条也明确规定：“本办法所称的股份合作制企业，是指以企业职工出资为主或者全部由企业职工出资构成企业法人财产，合作劳动，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的企业法人。”股份合作制企业是法人，这也是其区别于原先合作社的关键之处，因为原先我国各类合作社中的供销合作社、信用合作社以及农民专业合作社并不都是法人。

（二）股份合作制企业的法律适用——参照适用公司法的基本原理

股份合作制成为城市许多中小企业改制的重要形式，目前己经具有了相当的规模。但是关于这种类型的企业，立法者却一直没有制定相关的法律，在国家立法层面，除了《指导意见》外，并无其他可以适用的法律、法规。

《指导意见》在第条规定：“城市及县属国有小企业和集体企业可以按照本意见的精神，实行股份合作制。各地应在不违背股份合作制基本特征的前提下，参照国家现行有关规定，结合企业的实际，制定有关配套政策，采取措施积极解决企业改制中遇到的问题，促进股份合作制企业健康发展。”因此，为规范和保护股份合作制企业的改制和发展，各地都结合本地的实际情况制定地方性的法规，如年由上海市人民政府颁布实施的《暂行办法》，年由北京市人民政府颁布实施的《北京市城镇企业实行股份合作制办法》等。

简述劳动就业的法律特征篇(3)

一、关于劳动关系的理解与适用

何谓劳动关系，无论是劳动法理论还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、政治关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素劳动法律关系一方是作为劳动者的自然人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）内容要素劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。

通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。

据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。

二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定

何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。

相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。

雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业科技人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。

对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。

鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异：

1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。

2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。

3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。

4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。

5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。

6、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任；如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。雇用关系产生的法律责任主要是民事责任，包括违约责任和侵权责任，它并不涉及行政责任。

7、客体不同。劳动关系的客体只能是劳动行为；而雇用关系的客体不仅包括行为，还包括智力成果等其他方面。

根据以上差异，司法实践中对劳动关系的判断标准主要应取决于如下三个方面：一看当事人双方地位是否平等，即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与被管理关系；二看个人是否实际成为用人单位的成员，是否以工作者的身份提供有偿劳动；三看主体间如何承担过错责任，在劳务关系中承担过错责任的方式是经济赔偿，而在劳动关系中更多的是经济补偿和带有行政处罚性质的处置。

三、关于事实劳动关系的认定问题

何谓事实劳动关系，一般认为事实劳动关系是劳动者与用人单位之间既无劳动合同却又实际存在着劳动关系的权利义务的一种状态。这是主要表现为双方未签订劳动合同、劳动合同无效，以及双重劳动关系而形成的事实劳动关系。

事实劳动关系的提出源于劳动关系的特殊性。从法理上讲，劳动者的劳动一经付出，就不能收回。即使劳动关系无效，也不能像一般合同无效那样以双方相互返还、恢复到劳动合同订立前的状态来处理，否则有失公平。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系问题。

关于双方未签订劳动合同而形成的事实劳动关系。在司法实践中有两种情形，一是自始未订立书面合同；二是原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作。对于自始未订立书面合同而形成的事实劳动关系，国家相关法律法规并未否定其效力，而是作为受法律保护的劳动关系对待。如劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，以及2001年《北京市劳动合同规定》、2002年《上海市劳动合同规定》均有明确规定。另外，未签订劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及合同期限的认定问题，对此，国家法律尚无统一规定，而以上两个地方性法规却有明确规定，即合同期限不得少于1年，劳动者可以随时解除劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系须提前30日通知劳动者。对于原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作的情形，2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第16条已有明确规定，在此不再赘述。

关于劳动合同无效而形成事实劳动关系。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期法律后果的合同。《劳动法》第18条对劳动合同无效作出明确规定，主体不合格、内容违法、采取欺诈、威胁等手段订立合同均可以导致劳动合同无效。按《劳动法》的规定，无效的劳动合同自始无效，但是，劳动合同无效不能适用《合同法》的原理，劳动力一经付出则无法恢复到合同订立前的状态。所以，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，应当视为一种事实劳动关系。

关于双重劳动关系所形成的事实劳动关系。简而言之，双重劳动关系是劳动者与两个或两个以上用人单位形成的劳动关系。如下岗、待工或停薪留职等保持虚化劳动关系的同时，又到另一单位工作等。另外，对于劳动者被一个单位派往另一单位工作所形成的劳动派遣问题，也应当从双重特殊劳动关系角度来认识，将要派和派遣单位视为同一主体处理。劳动中介单位与实际用人单位之间形成的是平等民事法律关系，劳动中介单位与劳动者之间则形成劳动关系。实践中，有人否定双重劳动关系，简单地将第二种劳动关系归为劳务关系，不作为劳动关系对待，即劳动者只能要求给付劳动报酬而不能要求《劳动法》所赋予的其他权益。笔者认为，这种观点值得商榷。因为，第二种劳动关系也是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系，它既具备劳动关系的基本要素，也符合劳动关系从属性劳动的基本特点。所以，在目前尚无法律规定之前，至少将其视为事实劳动关系更为妥当。

根据以上分析，司法实践对于事实劳动关系的原则就是按照劳动关系对待。鉴于事实劳动关系情况较为复杂，一般具备下列情形的，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，仍可以认定为事实劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择的权利；（3）劳动者所付出的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）劳动者提供的劳动不能由他人替代；（5）由用人单位提供劳动工具；（6）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身份证件，或填写“登记”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。［8］通过以下典型案例，对劳动关系、雇用关系、事实劳动关系的内涵将具有实证意义上的分析和判断。

陈某等多人从1994年8月开始到海南新港公司从事装卸工作，但双方一直没有签订劳动合同，也没有办理各项社会保险。到2000年6月，新港公司从上述人员中择优录用一部分，从事装卸工作。对录用的人员编成不同班组，由班组对出工情况进行考勤。当有船舶到港时新港公司根据作业量和市场行情确定劳务费金额，由班组分早、晚班进行港口作业，工资计件支付。每次港口作业劳务费数额都是确定的，不会因为工人数的增加而变化。新港公司发放雨衣、安全帽、工作服等劳动保护用品，还发放防尘费、降温费、中秋节等补助费用，夜班及加班人员享受夜餐费和加班费。新港公司以班组为单位制作工资表，领款人为班组负责人。新港公司的会计凭证中上述人员工资以外埠装卸费入帐，注明为费用工工资；而该公司在编职工工资在付款凭证则注明是职工工资。如无码头作业，对前来报到等工者每人每天发放待工费。陈某等人从事码头作业期间，新港公司制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法。2003年11月，陈某等被新港公司口头辞退，未支付经济补偿金。同年12月，陈某等向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2004年4月，该仲裁委以双方不存在劳动关系为由驳回陈某申请。陈某等向法院提讼，请求撤销该仲裁裁决，确认双方存在劳动关系，并签订劳动合同，判令新港公司补缴1994年8月至2003年11月止的医疗、养老、工伤和失业保险。该案经过两审终审，两级法院审理结果不尽相同。

一审法院认为，陈某等人虽为新港公司录用的装卸工，但双方并未确立劳动关系。陈某等人未以该公司职工身份为新港公司提供有偿劳动，未有固定的工资标准，获取的劳动报酬是按作业量计算的，是间断而不固定的，如无码头作业任务即无劳动报酬。新港公司所发待工费仅反映双方之间相对稳定雇用关系。新港公司提供劳保用品及防尘、降温费，同样也发给从事码头作业的服刑犯人，不能以此证明双方存在劳动关系。故双方这种有活干即有劳动报酬，无活干即无收入的间断而不固定获取劳动报酬的方式应属雇用关系，不符合劳动关系的特征。［9］

二审法院认为，陈某等人主张从1994年8月起与新港公司存在劳动关系，但相关证据不能证明其主张的事实成立。2000年6月30日，陈某等人被新港公司择优录用时双方虽未签订劳动合同，但陈某等人从被新港公司择优录用时起就在该公司从事装卸工作，双方形成事实劳动关系。［10］

笔者赞同二审法院对双方事实劳动关系的判断。如上所述，劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征，兼有人身关系和财产关系性质；只能在劳动者为用人单位的劳动过程中发生，事实劳动关系属于劳动关系特殊形态。首先，新港公司对录用的陈某等人编组管理，日常考勤，按时发放工资，并制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法等事实，表明用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，新港公司用对陈某提供劳动场所、工具、安排港口作业、发放劳动保护用品等基本劳动条件。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合的社会劳动过程中形成双方的劳动关系。第三，陈某等人所从事的港口装卸作业工作实际构成用人单位新港公司业务工作的有机组成部分。第四，新港公司作为用人单位向陈某等人支付劳动报酬，无码头作业时按人发放待工费，表明双方已经形成固定劳动关系。之所以界定双方为事实劳动关系，是因为陈某等人属于被新港公司口头辞退后，未以书面形式续订劳动合同的情形。而陈某等人主张从1994年8月起与新港公司形成劳动关系，双方确实存在事实上的用工关系，但因证据不足以证明其主张的劳动关系事实，应当推定双方在2000年6月30日以前属于雇用关系。

注：

［1］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第4、5条。

［2］（同上）

［3］参见《劳动法》第19条。

［4］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第9条之规定。

［5］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定。

［6］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第12条之规定。

［7］黎建飞：《2003年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾》，《法学家》2004－1。

［8］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）征求意见稿。

简述劳动就业的法律特征篇(4)

一、号子的概述

1、号子又称劳动号子，是产生并应用于劳动的民间歌曲，在北方称为“唱号子”或“吆号子”，而在南方则常常称作“喊号子”、“打号子”、“叫号子”、“吼号子”。

最初的劳动号子只是劳动者的呼号，目的是统一步伐，调节呼吸，并释放身体负重的压力，让它协调与指挥劳动，后来劳动人民逐渐将其美化，发展为歌曲的形式，并在劳动人民中间广泛传用。

在劳动中号子具有双重功用：1、它可以鼓舞精神，调节情绪，组织和指挥集体劳动，2、它具有一定的艺术表现价值，这两者相互制约 ——劳动强度越大，对音乐的表现限制就越大。相反，劳动强度越小，号子的歌唱者就可以有更大的精力和空间去发挥号子的音乐艺术表现。

3、歌唱方式

在劳动号子的演唱中，有对唱、齐唱等，最常见的歌唱方式是一领众和，领唱者往往就是劳动的指挥者，领唱部分的歌词是劳动指挥者对劳动者的召唤，曲调富于变化，合唱部分的歌词或是应和领唱着的衬词，或是劳动中的吆喝，或是对领唱者歌词的简单重复，其曲调也常常简单而缺少变化。

二、号子的种类

1、搬运号子

搬运号子是在以人力直接负担重物的运输劳动中使用的，例如：装卸、抬扛、挑担、推车等。特别是在集体性的运输劳动中，统一步伐，调节呼吸、振奋情绪，齐心协力都直接与劳动者的安全和劳动的效率相关，这时劳动号子就起到了重大的作用，成为达到上述目的有效手段。

一般来说，搬运号子没有固定的唱词，全由领唱人，也就是集体劳动的指挥者即兴创作。一人领唱，众人应和，亦有领与和相互交叠，形成多声部的歌唱形式，例如黑龙江的搬运号子《挂哈腰》，安徽的搬运号子《搬沉调》等。

2、工程号子

工程号子在打夯，打硪、伐木、采石等劳动中使用。如打硪号子，硪是砸地基或打桩子时所使用的一种工具，通常是一块圆形石头或铁饼，周围系着几根绳子，像系绳的锤子，硪分轻，重两种，打轻硪又称为打飞硪，会将硪甩过头顶打的速度飞快，打重硪则速度较慢间歇时间也较长。也常用一领众和的演唱形式。

3、农事号子

农事号子是在一般的农业劳动中歌唱，像插秧、打麦、除草、播种等。相对于其它劳动号子来说，农事号子所伴随的劳动强度不太大，节奏也不那么紧张，所以农事号子往往具有较优美的旋律和相对于较舒展的节奏，歌词内容也更轻松，风趣。

4、船渔号子

船渔号子所伴随的劳动包括水运、打渔、船务等等，但是由于船务劳动的内容多种多样，河上、江上、海上的水路和气候情况多种多样，所以，为了配合这些复杂情况而歌唱的船渔号子，就成为劳动号子中最丰富的一类。

如湖南的《澧水船工号子》由“引号”开始，从风平浪静的水路环境中所唱的“平水号子”到船只行走在险急的水路或恶劣的气候环境中的“过滩”再又回到风平浪静之中的“平板”，整首曲子曲折回肠，变化多样，完全体现出船渔号子的变化性与复杂性。

另有在船渔号子中，作为领唱者的一般都是船长，船长的行船经验和面临危难时所表现出的大智大勇，是他备受船工尊崇的重要原因。

三、号子的艺术特征

1、直接、简练的表现方法和坚毅、粗犷的音乐性格。在集体劳动中，不充许个人的犹豫和畏缩，只有坚毅、勇敢、齐心合力，才能战胜困难，完成任务。所以这就决定了号子的音乐要排除柔弱、纤细、曲折的成分，形成了号子音乐坚定，有力粗犷的性格特征，以及句幅短，无拖腔，简洁明快的旋律特点。

号子与劳动的关系，决定了它的音乐要服从和适应具体劳动的需要。因此在典型性格特征的基础上，各类号子又具有属于自己的特色，如：工程号子坚定、有力，搬运号子活泼跳荡，船渔号子丰富多变等等。

2、节奏的律动性

号子与生产劳动密切相关，不同劳动方式的节奏特点，决定了其号子音乐特色，这是号子区别于其他民歌体裁形式的重要标志之一。

劳动节奏赋予号子音乐的基本特征是节奏的律动性。所谓律动性是指号子音乐中常常出现的某种较固定的，周期反复的节奏型，这些律动单位不仅时值大致相同，而且常常有相地统一的材料安排。

3、音乐材料的重复性

因为受到劳动的限制，号子的音乐形式简朴，不可能使用频繁变化的音乐材料，干扰劳动，因而音乐材料有规则地重复使用，就成为号子音乐的又一个特点。

4、领、和相结合的歌唱方式

号子的歌唱形式有独唱、对唱和齐唱，但一领众和是最长见，最基本的歌唱方式。

在集体的协作劳动中，为求统一步伐，协调动作，必须有指挥者。这个指挥者往往就是劳动号子的领唱者。号子的领唱部分常常是唱词的主要陈述部分。其音乐比较灵活，自由、曲调和唱词常常会有即兴变化，有呼唤，号召的特点。和唱的部分大多都是重复领唱的部分唱词或衬词，音乐比较固定，变化少，节奏性强，常使用一乐汇或同一节奏型重复进行。

5、曲式结构的简朴性

简述劳动就业的法律特征篇(5)

关键词:智力成果,范式,权利对象

借用库恩的理论,如果我们假定知识产权法学是一门成熟的学科,它必定已经形成某种范式,即学科共同体普遍认可的理论与法则。从表象上看,当得范式概念之名的,只有“智力成果权说”。“一个范式在标准科学时期是被认为理所当然的东西。”(注:斯坦因。U.拉森尔:《社会科学理论与方法》,任晓译,第46页,上海人民出版社2002年版。)在知识产权的诸种定义中,占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”,都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的着述中,智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说,更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出:智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素,是比较准确而经历过反复推敲的”:“确实是经过深思熟虑的”。(注:郭寿康主编:《知识产权法》,第5页,中共中央党校出版社2002年版;郑成思:《知识产权法详论》,第71页,法律出版社1998年版。)

但是,学界也不乏对智力成果权说的批评,批评的主要依据是:智力成果权说不能圆满地解释商业标记权。(注:刘春田主编:《知识产权法》,第6页,中国人民大学出版社2000年版。)如果我们把“智力成果权说”作为现有的范式,就不能忘记,范式仅仅是一种许诺,它许诺可以成功地解释所有的现象,但“这种成功只有在一些经过挑选的例子中才可以找到,也就是说不是所有的例子都合适。”(注:斯坦因。U.拉森尔:《社会科学理论与方法》,任晓译,第46页,上海人民出版社2002年版。)范式形成之后,学者总是致力于证明事实与范式的一致性,为了消除范式与某些事实之间的不和谐,会不断进行理论上的修正和新的解释。这一倾向在知识产权法学中同样存在,因此我们不能忽略学者们为维护智力成果权范式所作的努力。这些努力的方向大致相同:即解释商标的智力成果属性。解释角度包括:1.商业标记的设计与选择凝结了智力劳动;2.商业标记权的利益来源于商业信誉,信誉的建立、维持包含了智力劳动。这些解释在逻辑上的困境是显而易见的。只有当某个对象的智力含量成为该对象受保护的法律要件时,把该对象称为“智力成果”才具有法律意义。法律概念中突出的每一个特征都应当具有规范意义。如果法律不以商标的创造性作为保护要件,即使商标的设计、信誉的维持在客观上含有智力劳动,把商标称为“智力成果”也是无意义的。譬如,一个物的生产者可能在生产过程中投入了智力劳动,但物并不因此成为“智力成果”。

此类的逻辑批判已不鲜见。我们不禁追问:为何智力成果权说仍然能够占据范式地位?这个问题不能通过单纯的逻辑分析得到解答。在法律概念的研究中,历史分析是必不可少的。概念作为一个独立物形成之后,人们的使用会成为一种传统,久而久之,便忘却了其形成的背景。因此,概念评价的另一种思路,是分析概念形成的历史背景、以及该背景是否发生了本质的变化。近来,偶读英国学者Brad Sherman和Lionel Bently所着《现代知识产权法的形成-1760~1911英国经验》一书,书中提出一个观点:权利的统一基础从智力劳动到权利对象,是现代知识产权法的特征之一。这说明,在人类思维的发展史上,对知识产权体系基础的理解曾历经了从智力创造到权利对象的过程。这个研究结论提供了一个思路:智力成果权说本是历史性的结论,它注定要被超越。如此,逻辑上的勉强扞卫便毫无意义。知识产权史着作甚是寥寥,故本文对此书观点略作推介,与同仁共飨。

一、“智力劳动”在早期知识产权理论中的地位

Brad Sherman和Lionel Bently把19世纪50年代之前的知识产权法称为“前现代”(pre-modern)制度,以“智力劳动”或“创造性”统一知识产权是前现代知识产权制度的特征,前现代知识产权法最关注的问题(overriding concerns)之一,就是创造性。这一思路的形成有三个重要原因:

1.知识产权制度产生之初,人们对于无体财产的可保护性抱有怀疑的态度,因此,智力劳动作为重要的辩护理由,被突出强调。

一个新的财产权诞生之初,关于保护合理性的形而上争论是必不可少的。正因为如此,Sherman和Bently指出,关注财产权的本质、用古典法理学的方式思考,是前现代知识产权法的特点。从罗马法开始,先占被视为财产所有权的依据。(注:张恒山:《法理要论》,第422~423页,北京大学出版社2002年版。)17世纪的法学家格老秀斯继承了这个观点,他认为,“人们成为目前处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”(注:J.M.凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,第220页,法律出版社2002年版。)在18世纪,版权的合理性受到怀疑。反对版权者认为,不可占有的对象无法成为财产权的基础。回应这种观点的思路之一,是重新提出财产权的依据。于是,支持版权保护者以洛克的“劳动所有权说”为依据,指出占有不是财产取得的惟一依据,劳动也可以产生财产权,无论是体力劳动还是智力劳动。(注:BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-theBritish experience,1760~1911》,第20~24页,Cambridge University Press 1999)既然智力劳动是支持知识产权存在的依据,它在前现论中必然会占有中心地位。

这个思维角度形成之后,在知识产权制度建立的过程中,权利对象的智力含量常常作为论证的依据,由此也反映出前现代思维对智力因素的依赖。在18世纪中叶,英国发起了一场文学产权辩论(literary property debate),争论的焦点是“版权应否获得永久性保护”。反对者将版权与专利权进行类比,认为专利权有期限限制,版权也应该如此。赞成者把器具、书籍、机器分别作为体力劳动成果、版权对象和专利权对象的模型,器具是体力劳动成果;书籍是智力劳动成果;机器是体力与智力劳动的混合物。因此,对专利的保护应当介于物与作品之间,版权的保护时间长于专利权,并无不当。赞成者的另一个辩护理由是根据非法复制投入的智力含量区分版权与专利权。 他们认为,复印书籍是纯粹的机械操作,一个目不识丁的人也能够完成。而复制机器的人必须理解机器的原理,因此,保护专利的法律意义不如对版权的保护,版权应当获得比专利权更长的保护期。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第144~147页,CambridgeUniversity Press 1999)在19世纪60年代,许多国家掀起了取消专利权的运动。维护专利权的人质问:为什么不取消性质相同的版权?反对专利权者回应:文学作品是创作者独一无二的表达,而相同的专利可以由若干不同的人独立作出。如果莎士比亚没有写出《李尔王》,任何其他人都不会写出这部作品;但如果瓦特没有发明蒸汽机,其他人迟早会发明。因此,发明实际上等于发现,发明者不过是找到了一个本已存在的解决问题的答案,发明与作品存在质的不同。于是,人们转而求助于“契约说”支持专利制度:尽管发明只是对已有知识的发现,但国家鼓励最先的发现者把他的发现告知公众,并以独占权为对价。专利制度是国家与发明者的契约。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第151~156页,Cambridge University Press 1999)

可见,智力劳动不仅成为知识产权一般性存在的合理性基础,而且智力劳动的质与量还成为具体制度设计的合理依据。

2.前现代知识产权理论忽视了法的第二性,过分关注劳动过程。

法调整社会现实,社会现实是第一性的,法是第二性的。法的模式是选择的结果,它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。譬如,着作权法中的“不问作品艺术价值原则”就是典型的例子,因为艺术判断已经超出了法的能力。而前现代时期,人们往往混淆了第一性的现实和第二性的法律,似乎法律能够判断事实上是否发生了创造性劳动,把知识产权对象的本质当作动态的(dynamic)、关涉过程的。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第49页,Cambridge University Press 1999)这种思路“假想法律在调整一个已经事先存在的对象,法律的任务是发现、确定该对象。这个对象处在从作者到作品、或从发明者到发明物的时间序列中,法律假定存在一个促成一个无体财产发生的事件或来源。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第56~57页,Cambridge University Press 1999)换言之,人们假想可以先认定劳动过程是否属于“智力劳动”,而后推出劳动结果能否受到保护。这种假想在第一性上是成立的,创造性结果必然来源于某种智力活动的过程,当智力劳动的过程完结时,结果就产生了。但是,这种假想忽略了法的局限性-它无力再现过程。根据民法理论,创造是事实行为,事实行为的构成要件中必然包含了结果的描述。“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终要件。”(注:董安生:《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,第113页,中国人民大学1994年版。)所以,在法律上,劳动结果决定劳动性质,而不是相反。例如,只有产生了作品的劳动才是创作,产生了临摹品的劳动则是复制,临摹过程的艰辛毫无法律意义。法律应当关注权利对象自身的特征,而非权利对象产生的来源。

因此,对智力劳动过程的强调,反映了前现代时期法律思维的幼稚。

3.商业标记权产生较晚,19世纪后半期之前的知识产权类型只有智力成果权。

19世纪50年代之前,商业标记的财产性还没有被承认。当时的知识产权类型主要是版权、专利权、外观设计权,因此用“智力成果权”来概括这些权利,在逻辑上是成立的。

总体观之,“智力劳动是最有影响力的组织前现代知识产权法的原则。”(注:BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-theBritish experience,1760~1911》,第173页,Cambridge University Press 1999)

二、智力劳动意义之式微

现代知识产权法统一的基础之所以转向权利对象,主要也有三方面的原因:

1.现代知识产权法在法律思维上更加成熟,能够区分现实的第一性和法的第二性,即发现了法的自我创生性(itself creative)(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第57页,Cambridge University Press 1999)。

法律的形成过程是自我创生的,它以现实为基础,但不是现实的复本,至多是现实的模拟而已。例如法人概念就是法自我创生的主体形态。因此,法律可以根据规范的需要为权利对象的统一赋予一种法律上的意义,自主地发现表面上不相类似的对象所具有的相似性并且创造(invent)它们之间的对应关系。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第57页,Cambridge University Press 1999)

所以,用以解释知识产权本体合理性的智力劳动,对于第二性的法律设计并无太大的意义。我们可以与物权类比,关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”,(注:张恒山:《法理要论》,第422~434页,北京大学出版社2002年版。)但这些依据并没有成为物权概念的组成要素,物权概念只是突出其权利对象是“物”。19世纪时,功利主义与实证主义开始向法学渗透。人们认为,有些事物即使不符合创造性的本质,但社会观念认为有必要保护,并且与智力成果具有相似的法律特征,也可以成为知识产权的对象。Sherman和Bently指出,“重要的不是工作中的劳动或创造性,而是工作本身的贡献,尤其是从经济学或准经济学的角度衡量的贡献。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第174页,Cambridge University Press 1999)前文所述的专利制度“契约说”就是典型的例子,即使发明被等同于发现,也不妨碍专利制度的存续。英国议员Beiper在1875年指出:“发明人对他的发明的垄断并没有自然的或原始的权利……专利的存在只能以公共福祉的理由来扞卫。”(注:BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-theBritish experience,1760~1911》,第174页,Cambridge University Press 1999,注1.)这种思路的转变减弱了智力劳动在统一知识产 权中的作用。在19世纪后半期,“再也没有必要对无体财产的意义或性质进行形而上的探询。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the Britishexperience,1760~1911》,第175页,Cambridge University Press 1999,注1.)

2.登记制度促进了知识产权对象与“劳动背景”的脱离。

谈到知识产权的登记制度,人们往往强调登记的公示作用。登记制度还有一个被人忽略的作用,即促进了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的进程。用Sherman和Bently的表述,登记制度促进了知识产权对象的闭合(closure)。在他们看来,权利对象的闭合完成于19世纪后半期,这标志着知识产权法逻辑的重大转变。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第194页,Cambridge University Press 1999)

知识产权的对象是非物质性的,其对象的存在不具有直观性。在物权领域,物是否存在,不成为问题。而权利对象是否存在,往往是知识产权争议中的首当其冲的问题。如前所述,即使智力劳动解释了权利的性质,但智力劳动却不能成为判定权利对象的标准,因为智力劳动本身需依靠对劳动结果的鉴别来反推。于是,人们选择了一种“官僚体制”的解决途径(bureaucratic means)-登记制度。(注:Brad Sherman、LionelBently:《The making of modern intellectual property-the Britishexperience,1760~1911》,第62页,Cambridge University Press 1999)依靠行政机构的登记职能,财产的存在由某种陈述(representation)来确定。对财产的陈述在法律上被等同于财产本身,如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。“以陈述性登记(representative registration)为基础,无体财产被约简为纸上的表述。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectualproperty-the British experience,1760~1911》,第182页,CambridgeUniversity Press 1999)财产的确定途径从本质的追问(是否真的来源于智力劳动),转向了文件的表象(surface of the document)。Sherman和Bently把这种现象称为权利对象的“无背景化”(decontextualise)(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《Themaking of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第182页,Cambridge University Press 1999),对象从它的产生背景(智力劳动)中独立出来,实现了自身的闭合。当然,登记的作用不是绝对的。首先,作品的保护范围无法通过陈述性登记来确定,对象的判定在着作权法中依然是一个难题;其次,登记的结果可以受到质疑,某个对象是否真的是一个实质合法的发明或商标,离不开解释。对象的确定必须通过解释,是知识产权法的一大特点与难点。但是,登记制度的出现,至少反映出人们在实现象独立化方面的卓越努力。陈述性登记尽管可能被,但与暧昧的、不可逆转的“劳动过程”相比,它大大地增加了财产界定的明晰度。

以陈述性登记确定财产,也是法的第二性的体现。法的技术是选择的结果,法选择了一种更易于操作的判断技术。随着智力劳动在法律判断中作用的削弱,法律关注的焦点日益转向权利对象本身。

3.商标权的出现,瓦解了智力劳动对知识产权的统一功能。

在知识产权诸分支中,商标权的出现晚于智力成果权。人们曾有一度以商标不具创造性为由,反对把商标权作为知识产权对待。英国1862年商标法草案的起草者Hindmarch坚决反对商标权的独立转让。他认为,商标与专利、版权不能类比,书籍和外观设计是“被创造的财产”,而对于商标,“我们没有创造任何新事物,只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第171页,Cambridge University Press 1999)英国学者评论美国1878年的Leidersdorf v.Flint案时指出,该案判决之所以认定美国宪法没有授权国会制定商标法,主要是因为商标的非创造性。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modernintellectual property-the British experience,1760~1911》,第170页,Cambridge University Press 1999,注52.)根据Brad Sherman和Lionel Bently的考证,商标进入知识产权领域出于很多偶然因素:商标与专利领域存在共同的职业团体,许多专利人兼任商标人;19世纪80年代出现了“工业产权”的概念,以“工业”为纽带,商标权与专利权联系在一起;19世纪后期许多双边的商业条约同时涉及商标、外观设计和模型;商标法在形成的过程中,专利法、外观设计法和版权法提供了类比的模型,用以解释商标法的原理,商标的登记制度、商标法的立法语言和结构,都受到智力成果权的影响;有些商标被当作外观设计或作品登记等。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the Britishexperience,1760~1911》,第168~170页,Cambridge University Press 1999)可见,商标与专利等智力成果权的共性,除了“工业产权”概念的桥梁作用外,最初并不是通过一个明晰的逻辑基础连接的,更主要的是在规范意义上,智力成果权制度提供了很多类推的基础。例如,人们注意到,商标登记与专利和外观设计登记在许多细节上几乎是相同的,为了保证新的商标登记机构的有效运作,有必要以专利局为模仿对象。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第198页,Cambridge University Press 1999,注16.)换言之,在第二性的角度,商标与智力成果有统一的理由。商标的非智力特征,没有阻碍商标权在制度上与智力成果权的统一。至少在19世纪80年代,商标法已经被公认为知识产权法的组成部分。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《Themaking of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第197页,Cambridge University Press 1999,注6.)这必然会反过来淡化智力劳动在统一知识产权制度方面的功能。

三、启示

综上,Sherman和Bently得出了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的结 论。至于权利对象的共性是什么,Sherman和Bently认为是“无体财产”,我们未必认同这个具体结论。最有价值的是,“从智力劳动到权利对象”为我们探索科学的知识产权概念指明了方向,知识产权之所以成为独立的权利群,其连接因素不在于权利产生的劳动过程,而是权利对象自身的共性。商标法为什么能够借鉴智力成果权制度?因为商业标记和智力成果在构成形态上是相似的(如何概括这种形态,仍有争议,我国有无体财产说、信息说、信号说、形式说等观点)。只要财产形态相似,支配财产的行为必然相似,于是可以适用相似的行为规范。法是行为规范,因此,权利对象的共性足以支撑一个独立的法域。

简述劳动就业的法律特征篇(6)

一、最密切联系精神的明示表达

《法律适用法》对最密切联系精神的汲取，最直观的反映是其部分条款明确载有最密切联系字样。《法律适用法》52 条中，共有5 个条款直接使用了最密切联系一词。所涉条文虽少，但足以说明其对最密切联系精神的重视。从总体上看，《法律适用法》明示表达的最密切联系精神具有以下鲜明特点。

( 一) 法律地位: 多层次

最密切联系原则在各国冲突法立法中被广泛采用，但其法律地位有别，这主要取决于各国立法对其定位不同。《法律适用法》对最密切联系原则的采用和定位是多层次的，具体来讲，可以分为以下三个层次。

1. 作为辅助原则。《法律适用法》第2 条规定:涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与涉外民事关系有最密切联系的法律。依照该条规定，可以推知涉外民事关系法律适用的逻辑是: 其他法律的特别规定法律适用法的规定最密切联系的法。只有《法律适用法》和其他法律对某涉外民事关系法律适用均未规定的情况下，才适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。这就赋予了最密切联系原则辅助原则的地位，兜底适用。

最密切联系原则虽然其表面上是补缺或补漏原则，但实际上成为无法律选择规则时选择法律的根本原则。民事关系体系庞杂，且在不断发展变化中，而《法律适用法》和其他民事法律所规定的冲突规则仍显疏简，出现无法律选择依据的涉外民事关系在所难免。因此，《法律适用法》对最密切联系原则也是委以重任。

2. 构成系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。最密切联系的法即属于常见的系属公示之一，用于解决不同性质的涉外民事关系，尤其适用于涉外合同关系。《法律适用法》第41 条规定: 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。当事人没有协议选择合同适用的法律时，该条规定的法律选择规则可以简化为适用与该合同有最密切联系的法律，而履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律只是《法律适用法》所推定的可能与合同有最密切联系的法律，其本质仍是与合同有最密切联系的法律。因此，从立法技术上讲，这一规定是将最密切联系原则作为系属公式使用的。

3. 构成普通系属。最密切联系的法，除作为系属公式使用外，还可以用做普通系属。系属与系属公式的区别主要在于，后者是前者的固定化表达，在国际范围内获得了较大程度的公认，反映了冲突规则的趋同化; 而前者则具有较强的个性，反映的是少数或个别国家在特定冲突法领域的政策。

《法律适用法》在解决国籍冲突时对最密切联系的应用就是将其用做构成普通系属。该法第19条规定: 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律; 在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。这一规定所要解决的是国籍的积极冲突。对于国籍的积极冲突，国际上比较通行的做法是先区分当事人所具有的两个或两个以上国籍中是否有内国国籍，如果其中一个为内国国籍，则以内国国籍为准; 如果当事人所具有的所有国籍均非内国国籍，则或者以取得在先的国籍为准，或者以取得在后的国籍为准，或者以当事人有住所或惯常居所的国籍为准，或者以与当事人有最密切联系的国籍为准。《法律适用法》第19 条只是将最密切联系原则用做当事人在所有国籍国均无经常居所时国籍的选择标准，与国际上通行的做法还有很大区别，更谈不上国际范围内较大程度的公认。因此，最密切联系原则在这里是作为普通系属使用的。

( 二) 适用范围: 多领域

《法律适用法》带有最密切联系字样的条款虽少，但它涉及的法律领域却很广泛。在合同、物权、知识产权等法律适用领域，最密切联系原则均有其用武之地。

首先，在合同法律适用领域，最密切联系原则是代为调整的基本原则。在涉外合同法律适用领域，意思自治+ 最密切联系规则是黄金组合规则，赢得了国际范围内的广泛认可。《法律适用法》第41 条也采用了这一组合规则，并且采用特征性履行方法+ 例外条款的形式来贯彻最密切联系精神。特征性履行方法是符合大陆法系国家法律价值观和理念的法律选择方法，而我国深受大陆法系的影响，法律传统带有深刻的大陆法系痕迹。2007年，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的决定》就已采纳了特征性履行方法。该《决定》第5 条第2 款规定: 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。该条同时将合同分为买卖合同、加工承揽合同等17 类，依特征性履行方法为每类合同确定了与之有最密切联系的法律。《法律适用法》继承并整合了现有规定，直接规定在当事人未选择法律时，合同适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第41 条同时含有例外条款，即合同适用或者其他与该合同有最密切联系的法律②。从理论上讲，由于涉外合同纠纷的多样性和复杂性，依特征性履行方法确定的与合同有最密切联系的法律只是一种推定，在特殊情况下这种推定可能并不成立，而推定之外的法律却与之有最密切联系。在此种情况下，如果仍适用推定的法律，则违背了最密切联系精神，故需要引入例外条款，矫正适用依特征性履行方法确定的准据法可能带来的不合理法律选择结果，同时授权法官适用与合同具有真正最密切联系的法律。

现代契约社会中，合同是人们开展民商事交往最基本的法律形式，因此，合同纠纷也成为司法实践中最基本的类型。在涉外合同纠纷中，以最密切联系原则决定法律适用，便奠定了最密切联系原则在《法律适用法》中的重要地位。

其次，在物权、知识产权等法律适用领域，最密切联系原则只是个别事项的法律适用方法。在物权法律适用领域，《法律适用法》只针对有价证券明确采用了最密切联系原则。《法律适用法》第39 条推定有价证券权利实现地法律是与有价证券有最密切联系的法律; 当具体案件中，有价证券权利实现地法律与有价证券并不存在最密切联系，而其他法律却与有价证券存在最密切联系时，当然应当适用其他法律。对于有价证券法律适用而言，最密切联系原则具有绝对支配地位。在知识产权法律适用领域，《法律适用法》只在知识产权转让和许可使用方面明确为最密切联系原则预留了适用空间，即在当事人未选择法律时，适用该法对合同的有关规定。一般来讲，知识产权的转让和许可使用是通过合同的方式来实现的，其法律适用应当属于合同法律适用的范畴。因此，《法律适用法》在合同法律适用领域彻底贯彻最密切联系原则的前提下，对知识产权的转让和许可使用方面也贯彻最密切联系原则是适宜的。

最后，当《法律适用法》和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，应当适用与涉外民事关系有最密切联系的法律⑤。理论上讲，涉外民事关系的各个领域都有可能出现现行法律没有规定其法律适用的问题，《法律适用法》将这些问题概括地委托给最密切联系原则。最密切联系原则的适用范围似乎可以涵盖整个涉外民商事领域。

二、最密切联系精神的默示体现

从文本形式上看，《法律适用法》的大多数条文都没有吸纳最密切联系精神。然而，分析发现，该法的不少条款已体现了最密切联系精神，只是由于立法技术等原因未明确标识最密切联系字样。笔者以《法律适用法》第43 条关于涉外劳动合同法律适用的规定为例，从历史解释的角度和比较法的角度，并通过对具体连接点的分析来阐述该问题。

( 一) 历史角度分析

《法律适用法》第43 条规定: 劳动合同，适用劳动者工作地法律; 难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条是以传统冲突规则的面目出现的，从形式上看只是一条普通的多边冲突规则，似乎与最密切联系原则并无关系。然而，该条规定已暗合或默示体现了最密切联系精神，这可以从《法律适用法》的官方审议稿和学者建议稿得到确证。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法( 草案) 》( 二次审议稿) 第45 条与《法律适用法》第43 条完全一致。而该审议稿第3 条规定: 涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系。本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。根据该审议稿第3 条之规定，可以推断审议稿赋予了最密切联系原则以基本原则的地位，除当事人合意选择法律外，有关法律选择的冲突规范应当视为最密切联系原则的体现。毫无疑问，审议稿第45 条亦然。完全一样的规定，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法( 草案) 》( 二次审议稿) 中是最密切联系精神的体现，难道在《法律适用法》中就不是? 实际上，正如全国人大法工委副主任王胜明所说的，最密切联系的指导作用在立法过程中已尽量体现在各个冲突规范中，《法律适用法》第43 条也是贯彻了最密切联系精神的。其实，在学者们看来，通常情况下，劳动者工作地法律或用人单位主营业地法律即是与劳动合同有最密切联系的法律。由黄进教授主持起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》也在总则中赋予了最密切联系原则以基本原则的地位，其第57 条又规定: 劳务合同，适用对雇员有利的劳务实施地法律或者雇主营业所所在地法律。本条的劳务合同应取其广义，包括劳动合同。可见，该《建议稿》也将劳务实施地法律或雇主营业所所在地法律作为与劳动合同有最密切联系的法律，只是在涉及劳动者利益保护时，需要权衡二者哪个更有利于劳动者。劳务实施地与劳动者工作地、雇主营业所所在地与用人单位营业地通常情况下是一致的，因此，该《建议稿》也认为劳动者工作地法律或用人单位营业地法律是与劳动合同有最密切联系的法律。

( 二) 比较法角度分析

在国外冲突法立法中，也有许多国家将劳动者工作地法律视为与劳动合同有最密切联系的法律，在难以确定劳动者工作地时，则将雇主的惯常居所地或营业所所在地法律视为与劳动合同有最密切联系的法律，尤其以1978 年《奥地利联邦国际私法》和1982 年《瑞士联邦国际私法》为典型。

《奥地利联邦国际私法》在欧洲大陆国家中首次将最密切联系原则作为冲突法的基本原则确定下来。该法第1 条规定: 1. 与外国有连结的事实，在私法上，依照与该事实有最密切联系的法律判定。2. 本联邦法中关于法律适用的规定，应被视为该原则的体现。据此，该法中的冲突规则应视为最密切联系精神的体现。该法第44 条规定: 1. 劳动合同，适用雇员惯常工作地法律。如果受雇者被派往他国工作，仍适用该法。2. 如果受雇者通常在一个以上的国家工作或者无惯常工作地，则适用雇主的惯常居所地法律。我们看出，奥地利法实际上将劳动者惯常工作地法视为与劳动合同有最密切联系的法律; 如果劳动者在一个以上国家工作或者无惯常工作地，则将雇主的惯常居所地法视为与劳动合同有最密切联系的法律。我国《法律适用法》第43 条的规定与之颇为接近。

《瑞士联邦国际私法》是一部比较完备的法典，其在法律适用领域也将最密切联系原则视为基本原则，应当贯彻到本法的冲突规则之中。该法第15 条第1 款规定: 如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一法律却有更为密切得多的联系，则本法所指引的法律例外地不应适用。而该法第121 条规定: 1. 劳动合同，适用劳动者惯常完成其工作所在地国家的法律。2.如果劳动者惯常在多个国家完成工作，则劳动合同适用雇主营业所所在地国家的法律，或者，在雇主无营业所时，适用其住所或者惯常居所所在地国家的法律。由此可见，在瑞士国际私法中，劳动者惯常工作地法律是与劳动合同有最密切联系的法律; 在难以确定劳动者工作地的情况下，则雇主营业所所在地法律是与劳动合同有最密切联系的法律; 在雇主无营业所时，则雇主住所或者惯常居所地法律是与劳动合同有最密切联系的法律。我国《法律适用法》第43 条之规定与之亦相当接近，只是没有其那么详细。

( 三) 具体连结点分析

对普通劳动合同来讲，劳动者通常在一个相对固定的国家或法域履行劳动合同，完成工作任务，该地即为劳动者惯常工作地。劳动者在惯常工作地履行劳动合同，日常活动也在本地开展，其工作和生活都要受本地法律的约束。而且，劳动者长期在惯常工作地生活，对本地法律制度和风土人情相对也更为了解，这对其维护自身合法权益也是较为有利的。对于雇主来讲，劳动者惯常工作地既是劳动合同实际履行地，也是其对劳动者开展日常管理的实际地点，必须遵守当地法律法规。因此，劳动者惯常工作地法律通常被各国立法者认为是与劳动合同有最密切联系的法律，如1998 年《突尼斯国际私法典》第67 条、2006年日本《法律适用通则法》等即采取这种规定。

有些劳动合同并无劳动者惯常工作地，如国际航空公司、远洋货轮运输公司与它们的雇员所签订的劳动合同，因为国际航空公司的机组人员或远洋货轮运输公司的海员的实际工作地点往往难以确定。对于这些劳动合同，《法律适用法》规定适用用人单位主营业地法律。这实际上可以看做是以特征性履行方法确定的与劳动合同有最密切联系的法律。因为劳动关系具有隶属性，劳动者作为雇佣单位的一员，须服从雇佣单位管理。雇主对雇员进行管理也是其履行劳动合同行为的一部分，而且管理行为也具有一定的特殊性，不同劳动合同的雇主对雇员的管理可能也会方式迥异。从这一方面来讲，雇主对劳动合同的履行( 管理行为) 也是特征性履行。因此，在难以确定劳动者工作地时，劳动合同适用用人单位主营业地法律，也是最密切联系精神的体现。

此外，《法律适用法》关于自然人民事行为能力、诉讼离婚、不动产物权、动产物权、消费者合同等法律适用的规定，均默示体现了最密切联系精神。

三、最密切联系精神之残缺

《法律适用法》虽然在多个领域通过明示或默示的方式贯彻了最密切联系精神，但其体现仍显得暗弱，犹如一个风华正茂的少年，言行中浸淫着柔弱，而大家喜闻乐见的阳刚之气终未得到舒展，多少令人遗憾。

( 一) 点、线未能成面

《法律适用法》在多法域国家法律的选择、国籍的积极冲突、有价证券法律冲突等领域对最密切联系精神的贯彻，宛如涉外民事关系这块广袤大地上的几盏明灯，虽然闪亮，但过于稀疏; 在合同法律适用领域，最密切联系精神一以贯之，仿佛广袤大地上路灯全部开启的一条高速公路。然而，最密切联系原则在《法律适用法》中未能上升到基本原则的地位，点状分布的明灯和线状相连的路灯并不能照亮整个大地。

最密切联系原则的辅助原则地位似乎可以使其适用于涉外民事关系的全部领域，且《法律适用法》也有不少条文默示体现了最密切联系精神，最密切联系原则似乎织就了一张覆盖全部涉外民事关系的网络。但《法律适用法》和其他法律对其法律适用均未规定的涉外民事关系并不多见，其出现无疑是小概率事件; 虽有一些条文默示体现了最密切联系精神，但这些条文仍属少数。因此，最密切联系原则最多只是为涉外民事关系织就了一张网状背景，且网眼稀疏，网线暗弱，若隐若现，远远不能承担起涉外民事关系法律选择之重任。

( 二) 对最密切联系精神的贯彻不彻底

《法律适用法》一些条文虽然体现了最密切联系精神，但由于这些条文是以传统形式出现的，其对最密切联系精神的贯彻并不彻底。不妨再以《法律适用法》第43 条关于劳动合同法律适用的规定为例。

依前述分析，第43 条规定的劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律是与劳动合同有最密切联系的法律，但在特殊情况下，如果劳动者工作地法或者用人单位主营业地法以外的其他法律与合同有最密切联系时，仍要适用劳动者工作地法律或者用人单位主营业地法律，即适用的法律与劳动合同并无最密切联系。所以，该条虽然体现了最密切联系精神，但并不彻底。

四、最密切联系精神之充实

《法律适用法》对最密切联系精神的体现不够充分，需进一步充实。笔者认为，可以通过以下三种途径进行充实。

( 一) 修改《法律适用法》，进一步提高最密切联系原则的地位

通过立法或修法的方式提高最密切联系原则的地位，是《法律适用法》强化最密切联系精神的最有效途径。如能在修法时将最密切联系原则上升到基本原则的地位，则最密切联系精神会充盈于整部《法律适用法》之中。但法律须保持相对的稳定性，不宜朝令夕改。因此，短期内对《法律适用法》进行大修的可能性不大。但是，根据实践的发展，在适当的时候修改《法律适用法》，提高最密切联系原则的地位，机会还是有的。

( 二) 通过司法解释，适度充实最密切联系精神

司法解释是法律的进一步补充和完善，在一定程度上讲，司法解释具有立法的意义。通过最高人民法院对《法律适用法》发布司法解释，可以贯彻最密切联系精神。《法律适用法》由于条文疏简，也为司法解释提供了广阔空间和必要性。如《法律适用法》第23 条规定: 夫妻人身关系适用，适用共同经常居所地法律; 没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。二者均没有的如何确定准据法，法律没有具体规定，这就有最密切联系的余地。

通过司法解释充实现有立法最密切联系精神，2007 年最高人民法院发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》就是一个成功的先例。在必要时，最高人民法院可以总结实践经验，以《法律适用法》为根据发布司法解释，贯彻最密切联系精神。

( 三) 通过个案法律适用，实践最密切联系精神

简述劳动就业的法律特征篇(7)

二、事实劳动关系的认定事实劳动关系的提出与劳动合同关系的特点有关，劳动者的劳动（劳务）一旦付出，就不能收回，即便劳动合同无效，也不可能像一般合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用事实劳动关系的来处理当前大量存在的事实劳动关系的。我们认为，要准确界定事实劳动关系的概念，既要把握其实质，又要有高度的涵盖。事实劳动关系应当指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用和被使用的关系。一般有以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系。

1、无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系就劳动合同订立的形式而言，一般认为我国《劳动法》只认可了书面形式的劳动合同。从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在审理劳动合同纠纷中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。

如何判断没有书面形式的劳动合同的效力？我们认为不能简单地进行无书面形式则无效的推理。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力，如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中规定：“境内的、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。1995年劳动部颁布的《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”此外，地方性法规如2001年《北京市劳动合同规定》和2002年《上海市劳动合同规定》也有类似规定。从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视其为无效，而是应当适用劳动法支付经济补偿金。