涉外行政诉讼特征篇(1)

    (1)诉讼主体具有涉外性。即参加诉讼的当事人(原告或第三人)中有外国人。行政诉讼的原告是为了维护自己的合法权益而提起诉讼的人;第三人虽未起诉,但 也同样是为了维护其合法权益而参加到诉讼中来的有利害关系的人,他们都处于当事人的地位。原告和第三人中,至少有一方是外国人,方能构成涉外诉讼,这也是 涉外行政诉讼最基本的特征。这里所说的外国人,包括外国公民、无国籍人、国籍不明的人以及外国企业、外国组织等。关于,当事人是香港特别行政区、澳门特别 行政区,以及我国台湾地区的居民和组织的行政诉讼不属于涉外行政诉讼,但考虑到这三个地区的特殊性,人民法院在审理涉及到他们的行政诉讼案件时,应参照涉 外行政诉讼的规定办理。

    (2)诉讼发生的地点具有特定性。有外国当事人参加的涉外行政诉讼,必须是发生在我国领域内的,并向我国法院起诉的,方可称之为涉外行政诉讼。所以,构成 涉外行政诉讼,还有两个重要的前提条件:第一,具体行政行为必须是在我国领域内,由我国的行政机关或法律、法规授权的组织在我国主权范围内行使职权的行 为;第二,外国的当事人到我国法院起诉(原告)或参加到诉讼中来(第三人)。以上两条件必须同时具备,方构成涉外行政诉讼。

    (3)诉讼程序的特殊性。《行政诉讼法》第十章对涉外行政诉讼的程序和法律适用等问题作了专门规定。如涉外行政诉讼应当遵循“同等原则”和“对等原则”; 在法律适用上若我国参加或缔结的国际条约有不同规定的,除我国声明保留的条款外应优先适用国际条约的规定。外国人委托律师只能委托中国律师等。但是,涉外 行政诉讼程序是根据涉外案件的特点制定的,具有“补充性”特点,它和行政诉讼法的其他规定的关系是部分与整体的关系。因此,在涉外行政诉讼中,除适用涉外 行政诉讼的特别规定外,还需要适用行政诉讼程序的一般规定。

涉外行政诉讼特征篇(2)

一、学习《行政法与行政诉讼法》的目的与要求 《行政法与行政诉讼法》是国家法律体系的重要组成部分，是仅次于宪法的二级大法。一切公共权力必须依法行使是现代法治的核心问题，行政权作为重要的公权力之一，必然也要依法行使。学习行政法与行政诉讼法，主要目的在于提高行政主体与行政相对人的行政法制观念，认清行政法和行政诉讼法在我国法律体系中的地位，以充分发挥行政法与行政诉讼法在治理国家、促进改革和保障人权方面的重要作用。学习《行政法与行政诉讼法》要求学员了解并掌握行政法与行政诉讼法的基本原理、行政主体、行政行为、行政责任及行政救济等主要内容，并能够运用所学知识分析我国行政管理领域的理论与实践问题。 二、学习《行政法与行政诉讼法》的方法 1、系统论的方法。系统论的方法要求把行政法与行政诉讼法作为一个整体来学习，只有这样才能把握住行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督、行政诉讼之间的相互关系以及行政法与行政诉讼法和社会的联系，它们相互影响、相互作用，有助于从静态和动态的结合上认识行政法与行政诉讼法。 2、研究行政法与行政诉讼法法律法规与其所调整的实际社会关系相结合的方法。行政法与行政诉讼法研究的对象是行政法律关系与行政诉讼法律关系，由于行政活动的广泛性与多变性，往往导致行政法立法的多元性、多层次性与不稳定性，所以那种只片面研究法律法规，不注重与社会实际相结合的学习方法是不可取的。应当在全面系统地掌握了法律法规的基础上，结合行政活动与行政诉讼的特点，学以致用，才能达到事半功倍的效果。 3、案例分析的方法。行政法与行政诉讼法是一门实践性很强的应用学科。运用案例分析法进行学习，是理论联系实际的一个好途径，它能使学员对行政法的抽象原理、原则有具体的、形象的认识，对行政法立法的根据有更深刻的理解。案例分析对于行政执法和行政诉讼的学习是必不可少的方法。只有通过案例分析，我们才能真正理解和把握调整和规范行政执法、行政诉讼行为的法律规范和法律制度，才能学会如何在实际社会关系中运用这些法律规范和法律制度，从而才能真正从动态上、从理论和实践的结合上把握行政法与行政诉讼法。 三《、行政法与行政诉讼法》的体系结构、主要内容及重点难点问题 （一）《行政法与行政诉讼法》的体系结构及主要内容 《行政法与行政诉讼法》共十八章，分为两大部分。 1、行政法。分为四部分： （1）行政法的基本原理。包括第一、四章，涉及内容为行政、行政法的概念与特征，行政法的调整对象，行政法律关系、基本原则及行政违法、行政法律责任、对行政的监督。 （2）行政主体法。包括第二、三章。涉及内容为行政主体的概念、特征，行政主体的类型及国家公务员。 （3）行政行为法。包括第五章至第九章，内容涉及行政行为概述、抽象行政行为、依申请行政行为、依职权行政行为、非强制行政行为。 （4）行政复议及行政程序法。包括第十、十一章，内容包括行政复议及行政程序的基本理论。 2、行政诉讼法，分为两部分： （1）行政诉讼法基础理论。包括第十二章至第十四章，涉及行政诉讼的特征、原则，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。 （2）行政诉讼程序。包括第十五章至第十八章。主要内容有行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判与执行，行政附带民事诉讼与涉外诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。 （二）《行政法与行政诉讼法》的重点内容及难点 1、行政法的基本原理。该部分重点应掌握行政法的基本原则，行政违法的种类，行政法律责任的种类及承担。难点问题为： （1）行政法的基本原则。行政法的基本原则是指导行政立法、执法以及指导行政行为的实施和行政争议的处理的基本准则，是行政法的灵魂。我国行政法的基本原则为：行政合法性原则、行政公正性原则、民主与效率相协调原则、信赖保护原则。重点掌握行政合法性原则、合理性原则，了解信赖保护原则。 （2）行政违法的构成要件。行政违法是指行政机关违反行政法律规范、侵害行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。其要件为：侵权行为主体必须是行政机关、法律法规授权的组织、行政机关的公务员；主观方面为主体在实施行政违法行为时主观上有过错；客观上行政主体必须有不履行法定义务的行为，而且该行政违法行为与危害结果之间有因果关系；行政违法行为侵害客体为行政机关及 其公务员的行政违法行为侵害的受法律保护的社会关系。 2、行政主体法。本部分重点应掌握行政主体与行政法主体的区别、行政主体的类型，国家公务员的特征及公务员双重身份的划分标准。难点问题为： （1）行政主体与行政法主体之区别。行政法主体，是指在行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它包括各种行政关系的参加人，即组织和自然人。行政主体是行政法律关系主体的表现形式之一，指行政管理活动中代表国家行使行政事务管理权的一类行政法律关系主体，主要包括国家各级人民政府及其所属工作部门和法律法规授权的组织。 （2）公务员双重身份的划分标准。公务员因担任公职而具有公务员身份，但并不丧失其普通公民身份。划分其双重身份的标准是公务员的行为以所属机关名义作出的属于行政行为；以自己名义作出的是个人行为。公务员的行为是在他职权范围内作出的，属行政机关行为，如果超出职权范围要结合第一标准和第三标准才能决定。#公务员的行为是执行行政命令或接受行政机关的委托，不论行政机关的命令或委托是否超越权限，均属行政机关行为。 3、行政行为法。这部分重点应掌握行政行为的概念、特征，行政行为的构成要件、效力；抽象行政行为的特征、种类；依申请行政行为的类型，特别是行政许可；依职权行政行为的类型，特别是行政处罚；非强制行政行为的种类，特别是行政合同。难点问题为： （1）行政行为的成立要件。行政行为的成立主要包括以下三个要件：一是合法的主体要件，即行政机关及其公务员和法律法规授权的组织；二是行为权限和内容合法，行政主体必须在法律规定的行政事务的范围内作出行政行为，被授权组织必须在授权范围内，实施行政行为不得滥用职权；三是行政程序和形式合法。 （2）抽象行政行为与具体行政行为的区别。行政行为是否具有特定性，抽象行政行为不具有特定性，具体行政行为具有特定性；"行政行为是否可以反复适用，抽象行政行为具有反复适用性，而具体行政行为不具有反复适用性；#如果是制定普遍适用的规范的行为则为抽象行政行为，是适用于具体的人或事的为具体行政行为；行政行为的作出程序，抽象行政行为要按照规定的行政立法程序进行，具体行政行为则按执法程序进行。 （3）设定行政许可的主体。《行政许可法》已于2007年7月1日实施。对于设定行政许可的主体该法作了严格的限定，即只有全国人民代表大会、国务院、地方人大和省级政府。其中省级政府只有在尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可时，才可制定规章设定临时性的行政许可。 （4）行政处罚的种类与设定主体。行政处罚的种类为：财产罚，包括罚款、没收；能力罚，包括责令停产停业、扣留或吊销许可证；人身罚，包括拘留、劳动教养、驱逐出境、限期出境。行政处罚的设定主体为：法律；行政法规和地方性法规可以规定除人身自由进行限制或剥夺的行政处罚以外的其他所有的行政处罚，但不得与国家法律规定相冲突；行政规章只能规定一定数额范围内的罚款的行政处罚，且具体限额要由制定行政规章的政府的同级人大批准。 4、行政复议及行政程序法。重点内容为行政复议概念、特征、范围、行政复议的机关与管辖、行政复议的参加人，行政处罚的程序和行政许可的程序。难点问题为： （1）行政复议机关。行政复议机关是行政机关，法律、法规授权的组织不能成为行政复议机关；并不是所有行政机关都具有行政复议权《行政复议法》没有授权乡、镇人民政府行政复议权；行政机关是能以自己的名义行使行政复议权，并对其行为后果独立承担法律责任的行政机关。 （2）行政处罚的程序。一是简易程序，适用简易程序的条件是：违法事实确凿，有法定的依据，较小数额罚款或者警告的行政处罚，可当场处罚。二是一般程序，主要包括立案、调查、决定、制作决定书、行政处罚的送达。三是听证程序《行政处罚法》第42条规定：在作出责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当事人申请，须公开举行听证会。 5、行政诉讼法基础理论。重点要求掌握行政诉讼的概念、特征，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。难点为： （1）行政诉讼原告、被告的诉讼地位。行政诉讼的原告是认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。具有当事人地位。享有《行政诉讼法》规定的权利，履行《行政诉讼法》规定的义务，行政诉讼程序只能由原告启动 。行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的人或者组织指控侵犯其行政法上合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。行政诉讼中被告只能是行政主体。 （2）行政诉讼的举证责任。行政诉讼中举证责任由被告承担。当被告行政机关不能证明具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因为举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。 6、行政诉讼程序。重点内容为：行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判，行政附带民事诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。难点为： （1）行政诉讼审判监督程序提起的主体。能够提起审判监督程序的主体有：原审人民法院、原审人民法院的上级人民法院、最高人民检察院和地方人民检察院、当事人。但当事人的申请不必然引发再审程序。 （2）行政赔偿诉讼的赔偿义务机关。行政机关和行政机关及其公务员在行使职权时，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关或工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关，还包括《国家赔偿法》第%条规定的几种特殊的行政赔偿义务机关

涉外行政诉讼特征篇(3)

本文作者：邵长青工作单位：重庆市金辉物流有限公司

在确定了要将行政合同纳入《行政诉讼法》中加以规定的同时，接下来需要处理的问题是，如何展开立法工作？这里首先需要厘清立法的基本思路，以便能从宏观上指导立法制度之设计。本文认为，对行政合同司法审查制度的规定，应当秉持实用主义的态度，注意处理好其与民事合同规则，以及其与普通行政诉讼规则之间的关系，在此基础上确立未来行政合同诉讼立法的基本内容。（一）与民事合同规则的关系在行政合同规则与民事合同规则的关系问题上，应当将两者定位为特别法与一般法的关系。行政合同立法只需对有关行政合同的特殊事项作出规定，除此之外均可适用《合同法》的规定。之所以可以适用民法上的规定，是因为：第一，行政合同多生成于民事与行政交叉的领域，对于其中具有民事性质的内容，就应当适用《合同法》的规定。第二，中国《合同法》所确立的一些规则，尤其是总论中确立的一般规则，已经超越了民事领域的范围，而具有所有合同均可适用的共通规则的属性。因此，凡是属于民事合同与行政合同的共通性规则，且与行政合同的性质相容的，只需援引、适用《合同法》的相关规定即可。具体而言，关于行政合同的要约与承诺、行为能力、、合同的效力、违约责任等方面的内容，均只需参照适用《合同法》的规定[4]。对于这些内容，在立法之时无须再作出规定，以避免立法制度建设上的叠床架屋与重复作业。对行政合同规则与民事合同规则关系的上述界定也说明，审理行政合同案件所适用的规则将是混合规则，即同时包括了行政与民事规则。（二）与普通行政诉讼规则的关系在行政合同诉讼规则与普通行政诉讼规则的关系问题上，也应当将两者定位为特别规定与一般规定的关系。除有关行政合同的特别诉讼规则需要在《行政诉讼法》上开辟专门章节进行特别规定之外，其他规定，包括级别管辖、审判组织、审理范围（指不受原告诉讼请求的限制）、诉讼期间不停止合同的履行、审理期限等内容，均可以适用或者参照《行政诉讼法》的一般规定。（三）立法的主要内容通过处理上述两对关系可以看出，未来《行政诉讼法》中行政合同立法的主要任务在于，确立有别于《合同法》、同时也不同于《行政诉讼法》上一般规定的特殊规则。立法的任务主要包括三方面的内容：一是确立行政合同案件的受案范围，以便准确划定法院民事审判庭与行政审判庭之间的管辖边界。二是明确法院审查的内容，主要涉及到对法院司法审查范围与重点内容的判定。三是针对行政合同案件作出特殊诉讼制度安排，主要包括对诉讼结构、当事人、举证责任、反诉、调解、裁判方式等内容作出特别规定。对此，我们将分别在本文的第三、第四和第五部分进行分析。

行政合同案件的受案范围是指法院能够运用行政诉讼审理的合同案件类型。这里主要涉及法院民事审判庭与行政审判庭在审理合同案件上的权限分工。（一）受案范围的判断标准关于受案范围的判断，应当从切实发挥审判效果的实用主义立场出发，在现有的合同案件管辖权分配的基础上作出改良。对于那些通过私法途径已经解决较好的合同案件，可以继续保留由民事审判庭进行审理。只有对那些在以往的民事审判中感到纯粹用民法规则解决起来比较棘手、必须适用一定公法规则的合同形态，才需要划归行政审判庭进行审理。因此，在决定某一合同案件是否需要纳入行政审判庭管辖范围之时，需要遵循两个标准：一是从案件的属性上看，纳入行政诉讼的合同案件必须包含了公法上的法律关系；二是从审判效果上看，这些行政合同无法适用民法规则解决，否则会出现不合理的结果，或者不利于依法行政和法治政府建设目标的实现。（二）受案范围的具体规定对行政合同案件受案范围的具体规定，在立法技术上应当采取“列举+兜底规定”的方式。即首先通过列举性的规定，将司法实践中常见的、应当纳入行政诉讼的合同类型进行规定，以便能够直观、清楚地指导司法实践；然后在结尾处辅之以兜底性的规定，以容纳未来出现的新型行政合同类型。结合现有学理探讨和司法实践，应当纳入行政诉讼的合同案件类型包括：1．政府特许经营合同。2．公共工程承包合同。3．公产承包合同。4．国有土地出让合同。5．政府采购合同。6．公有房屋租赁合同。①7．行政征收、征用补偿合同。8．公务员聘任合同。②9．政策信贷合同。10．环境保护行政协议。③11．科研合同。12．教育行政合同，例如委培合同、免费师范生合同。13．计划生育合同。14．治安处罚担保协议。15．公务委托合同。16．行政执法和解合同。④17．执法目标责任书、消防安全责任书等各类假契约。18．法律、法规规定可以签订的其他行政合同。（三）相关理论的探讨1．从具体的类型上看，纳入行政诉讼的行政合同案件包括了混合契约、纯粹契约和假契约三种形态。行政合同是介于民事合同与行政行为之间的活动形态，它同时包含了合意与权力两种要素。其中，合意成分较强、权力因素较弱的合同是混合契约，例如国有土地出让合同、政府采购合同等。权力因素较强、合意成分较弱的合同是假契约，例如当前警务实践中普遍运用的各类责任书。⑤介于混合契约与假契约之间的合同形态是纯粹契约，例如治安处罚中的担保协议。在当前关于纳入行政诉讼的合同案件类型的探讨中，学者们普遍仅将目光锁定于混合契约之上。但是，与混合契约相比，纯粹契约和假契约所包含的公法因素更为明显，因此，“举轻以明重”，也应当将后两者纳入到行政诉讼的受案范围之内。2．内部性的行政合同并非一律不可诉。当前行政合同的立法实践，往往只注重对外部性的行政合同进行规制。例如，在湖南、山东、广东汕头等地颁布的行政程序规定中，对行政合同的定义均仅局限在行政机关与外部相对人之间订立的合同之中。⑥这可能是受《行政诉讼法》中第12条第3项关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定不可诉的规定的潜在影响。但是，从当前公法学的理论发展来看，对某一活动是否需要纳入行政诉讼受案范围问题的判定，已从早先注重内部与外部行政活动的形式划分，转变到人权保障这一新标准上来。具体到行政合同中，虽然为了保障契约自治与长期合作关系，原则上内部性的行政合同不可诉，但是当其对相对人的权益可能产生影响甚至侵害相对人的基本权利之时，则应当纳入行政诉讼的受案范围之内。在中国，《公务员法》第100条第4款对实行聘任制公务员的聘任合同的可诉性已经率先作出了规定。因此有必要将受案范围进一步拓展到其他影响相对人权益甚至侵害基本权利的内部行政合同之中。

（一）全面审查行政合同争议审视当前行政合同的司法审查实践可以发现，法院通常的做法是将行政合同中具有具体行政行为性质的内容支解、剥离出来，并仅对这部分内容进行审理。例如，在前述“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”中，法院仅仅对国有土地使用权出让合同争议中被告兰州市政府作出废止国有土地使用权的批复这一行为的合法性进行审查[5]。这种审查方式体现了将其行政合同试图套入具体行政框架，并因此纳入现有行政诉讼受案范围之中的努力，但是却置其他有机组成部分于不顾，不利于行政合同纠纷全面系统、及时地解决。因此，应当确立对行政合同案件的全面审查规则，即对该合同中涉及的行政与民事争议问题进行一并审理。在规则的适用上，则应按照对象的不同性质进行分类适用：对于行政合同行为的合法性的问题，应当适用行政法规则；而对于有关合同的有效性、当事人是否存在违约等问题，则应当适用《合同法》中的相关规定或者当事人的约定。（二）审查的重点内容虽然法院需要对行政合同案件中的行政与民事争议进行一并审查，但是基于案件的行政性质，应当将审查的重点放到行政机关作出的合同行为的合法性上。其内容包括[6]：1．是否有权限有无签订行政合同的权限，是针对行政合同的诉讼首先必须审查的问题。法院对该问题的审点和方向应该是：第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性规定？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。第二，行政合同的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，如果这种法律义务不适合用行政合同式来履行的，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。第三，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？2．是否遵循行政程序规定虽然中国尚未制定统一的《行政程序法》，但是基于行政合同的公法性质，需要对行政合同展开必要的行政程序规制。结合行政合同理论及相关法律，对行政合同的程序审查需要重点审查下列事项：（1）行政合同的签订是否违反关于第三人保护之规定？（2）行政合同的签订是否违反法律有关程序的特别规定？（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？（5）行政合同是否违反了参与保留之规定？（6）行政合同是否违反形式要式之规定？3．是否违反合法预期之保护行政合同的变更、撤销等往往会涉及到对相对人的合法预期保护问题。例如，在《最高人民法院公报》上公布的案例“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”上，就涉及对益民公司燃气特许经营中的合法预期保护问题[8]。在行政合同中之所以要引入合法预期这一司法审查标准，其目的在于拓宽对相对人的救济空间，扩大保护的利益范围，改善保障的方式（例如程序性保护）[9]。关于行政合同中的合法预期保护问题，必须明确的是：第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政合同纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。第二，行政法上合法预期之保护在行政合同中的运用，这种合法预期一般不是基于行政合同本身而产生的，而是基于行政机关的先前行为而产生。

行政合同属于一种新型的行政活动方式，而建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的具体行政行为基础之上的传统诉讼制度，无法切合行政合同案件审理的特殊需要。因此，有必要在传统的行政诉讼制度结构之外，另行构建出一套适合于解决行政合同纠纷的双向性诉讼结构[10]。其具体内容包括：（一）确立双向性的诉讼结构在行政合同案件中，法院不仅需要关注行政机关的行为是否合法、适当，而且还必须对另一方当事人的行为作出审视和判断。这显然与普通行政诉讼的司法审查模式不同，因为后者仅仅审查行政机关的具体行政行为。从审查的具体内容上看，法院主要审查的内容包括：一是在行政合同的签订过程中，双方当事人是否违法或者有过失？行政合同是否有效？二是行政合同双方当事人的履行行为是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？（二）打破原告、被告恒定之规则在传统的行政诉讼中，受行政行为公定力原则的影响，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，因此确立的是原告、被告恒定的诉讼规则，即行使公权力的行政机关永远只能充当被告，而相对人也只能成为原告。但是仔细审视行政合同案件可以发现，只有当行政机关行使合同中的特权或主导性权利时，其意志才可能像具体行政行为那样可以不需要借助法院而直接得到贯彻。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。可见传统的行政诉讼制度与行政合同的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到有效回应。因此有必要打破原告、被告恒定的规则，在传统的行政诉讼之外建立起允许行政机关以原告身份就合同纠纷问题提起行政诉讼的特别规则。（三）合理分配举证责任由于在行政合同案件中同时包含了行政性质与民事性质的行为，因此应当在对有关合同事项进行分类的基础上，对当事人的举证责任进行合理分配。具体而言，行政机关必须对涉及行政权行使的行为之合法性承担举证责任，包括行政机关订立行政合同的行为；履行行政合同的行为；行使行政优益权的行为；其他涉及行政权的行使的行为。而对于其他事项，例如有关违约的事项，应当适用民诉法上“谁主张，谁举证”的规则，由主张者承担举证责任。（四）允许行政机关反诉在普通的行政诉讼中，以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，不需要借助法院的力量。但是行政合同不然。行政合同不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。在行政合同的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政合同纠纷的解决和行政合同的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。（五）允许协商与调解现行《行政诉讼法》不允许法院对行政案件进行调解。之所以作此规定，其理由在于认为行政职权具有法定性，行政机关缺乏对行政职权的处分权。但是与行政行为相比，行政合同包含了较多的合意成分，因而存在可供协商或者调解的空间。因此因行政合同产生的纠纷，应当允许双方当事人通过事先的协商化解争议；在行政合同诉讼过程中，法院可以依据合法自愿的原则进行调解。（六）完善诉讼类型与判决形式中国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《行政诉讼法若干解释》中增补的判决形式，在解决行政合同纠纷方面仍然存在着不足。他指出“：大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的）确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政合同纠纷的需要存有疑问[11]。对于中国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政合同纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，应该从完善整个行政诉讼类型着手。通过将民事诉讼中的给付之诉、确认之诉等诉讼类型迁移到行政合同诉讼之中，可以丰富行政合同案件的判决形式。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。

涉外行政诉讼特征篇(4)

关键词：行政诉讼费用 诉讼成本国家承担 诉讼成本追偿 对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的主权与经济利益，是对国家主权原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家主权与经济利益。这体现了一个国家的主权尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家主权是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家主权。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家主权与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国主权与经济利益。因而从主权平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家主权，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

12、《行政诉讼法》。

涉外行政诉讼特征篇(5)

自从1997年12月10日我国对外贸易经济合作部决定对来自美国、加拿大、韩国的新闻纸正式立案进行反倾销调查以来，我国有关主管当局就不断收到关于反倾销案件司法审查问题的质询。倾销是指进口产品的出口价格低于其正常价格，当倾销给进口国的国内产业造成损害时，进口国可以决定对该进口产品征收反倾销税，以达到保护本国工业及国内市场的目的。反倾销措施是世界贸易组织允许各国采用的保护本……

在1997年5月的世界贸易组织第二次中国工作组会议上，中国政府承诺：中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定，但这并不意味着我国没有司法审查程序，实际上依据我国行政诉讼法的规定，由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权，所以当事人有权提起相应的行政诉讼；而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行，符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼，哪些人可以提起诉讼，具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理，则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。

二  世贸组织及欧美对反倾销司法审查的规范

世贸组织1994年反倾销法典第13条规定：为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益，特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的，是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的，随着关贸总协定为世界贸易组织所取代，世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。

相形于反倾销法典的原则规定，美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关，只不过有的实行双轨制，有的则实行单轨制。美国选择的是前者，主管反倾销事务的行政机构分别是商务部（确定倾销是否发生）和国际贸易委员会（确定损害的存在）。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决，属于行政行为而非司法行为，按照美国有关法律规定，行政行为原则上都应受司法审查，以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前，只有美国进口商对于财政部（当时由财政部认定倾销）裁定认为倾销的案件，有权请求海关法院（美国国际贸易法院的前身）审查，至于财政部裁定驳回的倾销案件，不得请求司法审查。经过1974年法律修改后，美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内，也有权向法院提起诉讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇，于第1001条修正关税法第五篇，增订第516A条，反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定，更加正规化。

司法审查的机关。根据美国的反倾销法，国际贸易法院(Court  of  International  Trade)（注：国际贸易法院的前身是海关法院，据美国1980年海关法易为现名。它由9名法官组成，法官由总统经参议院建议和同意后任命，首席法官由总统委任。一般案件由首席法官委派独任法官审理，重大案件由3名法官组成合议庭审理。国际贸易法院设于纽约市，按规定可以在美国任何法院或全国任何联邦法院开庭审判，不过一般是在美国一个主要口岸进行。国际贸易法院实行陪审团审理，其拥有地区法院所享有的普通法和衡平法上的一切权力，包括赔偿损害令和禁止侵害令。其管辖权包括进口业务产生的一切民事诉讼以及由美国政府提起的各种民事诉讼。——摘自龚柏华编著《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社1996年5月第1版，第107页。）对反倾销案件享有专属管辖权。如果当事人不服国际贸易法院的判决，还可向联邦巡回法院（其前身为美国海关与专利上诉法院）上诉，甚至可通过调卷令由美国最高法院审理。（注：参考Yi  Dong,Huijun  Xu  and  Fang  Liu著《Anti-dumping  and  the  WTo:Implications  for  China》第25、26页，载于《JOURNAL  OF  WORLD  TRADE》NO.1,98.）涉及加拿大产品的裁决可以提交美加自由贸易协定中的专家组审查。

司法审查的内容。可以接受司法审查的反倾销决定分为两类，每类各有不同的审查标准。依美国关税法第516A(a)(1)条，下述中间决定受司法审查：

（一）商务部不开始进行调查的决定。

（二）商务部认为案件特别复杂的决定。

（三）商务部或国际贸易委员会依关税法第751(b)条规定，拒绝审查有关停止调查的协议，或拒绝审查依情事变更所作的决定的，这些驳回的决定。

（四）国际贸易委员会初步否定损害决定。

（五）商务部初步否定倾销决定。

以上案件的审查标准，是由法院判断行政机关的决定是否武断、反覆无常、滥用裁量权、或违法，如果答案是肯定的，则废弃原决定，发回有关机关重新决定，如果答案是否定的，则驳回原告之诉。

至于第二类决定，依关税法第516条A(a)(2)条，包括下列几项：

（一）商务部或国际贸易委员会的最后肯定裁决。

（二）商务部或国际贸易委员会的最后否定裁决。

（三）依第751条所为的行政审查决定，但上述第一类中的第（三）小项不在此限。

（四）商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定。

（五）国际贸易委员会关于协议是否已完全消除损害性的决定。

以上决定的审查标准是，该决定是否没有足够证据支持，或有违法情形。国际贸易法院对案件的司法审查只审查法律依据，不对事实进行重新调查。（注：参考黄庆源著《美国贸易法——如何因应美国贸易保护主义》，1981年1月初版，第91～96页。）

司法审查的提起人。凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可起诉，对主管当局的裁决提起司法审查。所谓利害关系人主要包括：

1.外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商；

2.生产或制造该产品所在国家的政府；

3.美国同类产品的制造商、生产者或批发商；

4.合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性；

5.工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。

一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通知所有的利害关系人。

司法审查的过程。当事人如果对上述裁决提起诉讼，必须在该项裁决在联邦公报上后30天内提出。在诉讼过程中，利害关系人可以向法院申请禁令，禁止进口产品通关。法院在决定是否禁令时，主要考虑如下因素：

1.原告可能胜诉；

2.如果不禁令，原告人将受到无法弥补的损害；

3.禁令符合公共政策的要求；

4.禁令利大于弊，即不禁止通关所造成的损害将大于禁止所造成的损害。

如果法院经过司法审查判决原告胜诉，案件将发回商务部和国际贸易委员会重新调查并作出新的裁决。国际贸易法院在其判决10天内在联邦公报上公布。（注：参考王承斌主编《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，1996年2月第1版。）

美国国际贸易法院的司法审查程序常常要用好几年的时间，国际贸易法院审查一个案件往往就需要20个月，半数案件经审查后退回商务部或委员会重审，这也需要6、7个月的时间。商务部和委员会认为，法院的司法审查并不会很大地改变他们的结论。

欧盟的司法审查。（注：这部分参考了Dr.J.F.Beseler  and  A.N.Williams  《Anti-dumping  andAnti-subsidy  Law:The  European  Communities》第241-258页，1986年SWEET§MAXWELL  LTD.出版。）欧盟最新的反倾销规则是1994年12月颁布的《欧共体理事会关于抵制非欧洲共同体成员国倾销进口的规则》，不过该规则没有专门规定司法审查的条款，司法审查的法律依据在于欧共体条约的有关条文。根据欧共体条约第177条规定，欧洲法院有权对共同体机构的法律的有效性和解释进行初步裁定。任何成员国的法院或仲裁庭审理案件时，如果当事人对共同体机构的法律的有效性或解释有争议，该法院或仲裁庭可以或必须请求欧洲法院给出一个裁定。因此如果成员国当局采取的单独措施在本国法院受到指控，如反倾销税或反补贴税的征收，本国法院应当请求欧洲法院就该法令的有效性或解释作出初步裁定。根据欧共体煤钢联营条约第41条的规定，当一个在成员国法院等待裁决的争议涉及欧共体委员会法律的有效性时，欧洲法院有权对此作出初步裁定，而且这是一种专属管辖权。根据欧共体条约第173条第1款的规定，欧洲法院必须审查理事会或委员会的法令的合法性，因此，法院对其缺乏相应的权利能力、侵犯基本程序、违背条约或下一级的立法以及滥用权力的行为有管辖权。该条第2款规定，如果争议中的法律是针对某个自然人或法人而做出的决定，或者决定虽然以规定的形式出现，或针对其他人做出，但是与他们直接有关，那么该自然人或法人可以向法院起诉。

司法审查的机关。欧洲法院是欧盟的司法审查机关，它由13名法官组成，受理成员国或个人对欧盟行政机关如欧盟委员会或理事会的诉讼。与美国不同，欧盟的反倾销机构设置采用单轨制，即倾销和损害的确定均由欧盟委员会负责。当事人对以上机关作出的反倾销裁决不服的，可向欧盟法院起诉。

司法审查的内容。根据欧洲法院的判例，欧共体条约第173条所规定的诉讼只能针对有约束力的、通过明显改变当事人法律地位的方式能够影响当事人利益的措施而提起。欧盟反倾销法的执行机关是欧盟委员会，因此法院不受理就欧盟委员会发动反倾销的决定而提起的诉讼；法院受理以下起诉：就欧盟委员会拒绝发动调查程序的决定当事人提起的诉讼，就委员会不采取保护措施而终止反倾销程序的决定当事人提起的诉讼，就临时或固定反倾销税的征收决定当事人提起的诉讼，就价格承担和行政复审当事人提起的诉讼。

司法审查的提起人资格。外国生产商或出口商、欧盟反倾销调查申请人都有权要求司法审查。他们可以是自然人也可以是法人，而且不必是欧盟成员国的国民，也不必在欧盟有永久居住地或经常居住地。欧盟一般认为进口商与反倾销无太大利害关系，进口商可以把反倾销税转移到进口商品价格上，不属于有权起诉的利害关系人，但与出口商有直接相关的利益联系的欧盟进口商也可直接向法院起诉。

至1999为止，我国已有4起案件提交欧洲法院审查。1988年漆刷案和1989年金属钙案均以法院判决行政机构反倾销措施无效告终。

三  我国反倾销司法审查的完善

涉外行政诉讼特征篇(6)

（一）建立行政诉讼调解制度是提高司法效率的重要途径“人是一个理性最大化者，也就是在给定的约束条件下追求效用最大化。”因此，一切法律活动都要理性地考虑成本和效益问题。在行政诉讼审判中，无论是被告行政机关还是原告行政相对人，通过司法审判解决行政纠纷的成本要远远高于通过调解方式所花费的成本，无论是当事人哪一方，如果到头来是“赢了官司输了钱”，这显然不符合经济效益原则。对于处于被告方的行政机关来说，本来就不希望通过审判来解决纷争，因为“打官司”一方面有损机关形象，还要付出更多的人力、物力和财力。而对原告方来说，如果能够通过调解达到自己心理上的愿景，不需要更多的精神和物质付出，自然会“见好就收”。而作为受理案件的法院来说，也希望双方通过调解解决矛盾，只要是在当事人自愿的基础上，法院可以简化环节，提高案件审结效率。因此，行政诉讼调解制度的建立既解决了行政纠纷，又降低了诉讼成本，节省了司法资源，还起到了宣传和普及法律知识的作用，可谓一举多得。

（二）建立行政诉讼调解制度是通过多元纠纷解决方式实现公正的有利途径公平正义是法律的核心追求，但法律条文是严密、刻板的，甚至是缺少人情味的，而调解这种灵活处理行政纠纷的方式赋予了生硬的法律条文更多人性化的因素，这样更有利于公平正义的实现。博登海墨认为，“（法官）可以扩大或缩小现行的补救办法，偶尔还可以创设一种新的补救方法或辩护，如果正义要求使这种措施成为必要”。当前，由于法院管理工作上的不足，或是法官自身素质的原因，有些法院的审判工作越来越程式化、机械化，甚至僵化保守，缺少人情味，这样的工作方式极大地影响了公平正义在司法审判中的实现。基于调解的灵活性相对更强，特别是主持调解的第三方既能够把握方向，亦能针对案件的具体情况适时采取适当的补救办法，因此调解能充分考虑到行政相对方的需求，确保纠纷得到公平正义和合理合法的解决。

二、我国行政诉讼调解制度的具体构建

（一）行政诉讼调解的具体案件适用范围行政诉讼调解案件适用的范围包括行政合同案件、行政裁决案件、涉及行政自由裁量权案件、不履行法定职责案件和行政征收案件等。1．行政合同案件的调解行政合同是指行政机关为行使行政能，实现行政管理目标而与相对人通过协商一致而达成的协议。行政合同中的相对人可以是公民、法人或其他组织。行政合同具有行政性、合意性和法定性特征。行政合同首先是合同，双方当事人意思表示必须一致。在很大程度上，行政合同具有民事合同的特征，所以一旦发生行政合同纠纷，也可以像民事合同纠纷一样以调解的方式解决。2.行政裁决案件的调解行政裁决的对象是与行政行为有关的民事纠纷，其法律关系包括两种，一种是民事纠纷的双方当事人之间的关系，另一种是民事纠纷当事人与行政机关之间的关系。其中，行政机关裁决是否公平合法、民事权利的有无或多少是民事纠纷双方当事人主张的重要内容。这类案件，法院可以召集对行政裁决机关、民事行为双方当事人进行三方调解，动员行政机关纠正不公正裁决，让原告主动撤诉。3．涉及行政自由裁量权案件的调解行政自由裁量权是指在法律、法规规定的原则和范围内，国家行政机关有选择余地的处置权力，它赋予了行政机关在法律限定的范围内行使行政权力更多的自由，使行政机关在追求合法性的同时可以最大限度地追求合理性。我国现行行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，只对行政争议进行合法性审查，原则上不涉及其合理性，因此通常对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而司法判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，这样必然会导致社会效果不好。因此行政调解就成了避免这种情形的发生的有效手段。4．不履行法定职责案件的调解司法审判实践中，经常有行政机关因不履行法定职责而引发行政相对人的案件。行政相对人的目的在于迫切需要从行政机关履行法定职责中获益。对于这类案件，如果一定按照人民法院通过审查判决来促使行政机关履行法定职责，显得过于耗时。如果在行政诉讼中设立调解制度，运用调解程度，行政机关积极主动履行其法定职责，这样既能实现行政管理的目的，对相对人来说也是求之不得。5．行政征收案件的调解行政征收是指国家行政主体凭借国家政权，依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额的金钱或实物的行政行为。我国现有法律法规一般只是设定了行政的一定范围和幅度，较少明确规定行政征收的程序和具体行为方式，这在很大程度上是赋予了行政主体的自由选择和裁量权。因此，此类案件一旦涉诉，通过在诉讼中进行调解，不仅能够促进行政征收的顺利进行，还能够实现对国家利益和行政相对人合法权益的维护，从而最终实现社会全面发展的目的。

（二）行政诉讼调解的基本原则1．当事人申请原则行政诉讼调解首先必须充分尊重当事人的意愿，因此当事人申请原则是行政诉讼调解的基本原则之一，法官无权自行启动行政诉讼调解程序。2．自愿原则行政诉讼调解应充分体现当事人双方的共同意愿，其内容包括：一是当事人申请调解自愿。调解建议可以由人民法院提出，但调解过程中应该充分尊重行政机关和行政相对人（包括第三人）双方或多方的意愿，在此过程中，人民法院不得强迫任何一方当事人违背其意愿接受调解；二是当事人是否达成协议以及达成何种协议自愿；三是在整个调解过程中，法院不能涉及任何权力因素，法院必须完全尊重当事人的真实意愿，为争议各方自愿达成调解提供最大方便。3．有限原则行政权的不可随意处分性要求并不是任何行政诉讼都适用调解。这就要求在构建行政诉讼调解制度时，要充分考虑行政调解适用的范围，法律规定行政机关拥有自有裁量权的才可以适用调解。

（三）行政诉讼调解的具体程序建构结合我国调解实践和经验，并且参照国外的一些行之有效的做法，我国构建行政诉讼调解制度一般有以下程序。1．调解程序的启动在行政诉讼中一方当事人请求调解，征得对方当事人同意后，经过法院审查同意，就可以开启调解程序。如果有牵涉到第三方法律关系的情况，尽管第三方没有申请提议权，但在调解过程中，法院必须通知他们参与在调解过程中。2．调解程序的进行行政调解程序的进行首先要确定调解员，各级人民法院应当预先选调确定一批专门调解员，原告后，法院应当准备一份调解员名单，诉讼当事人在法官指定的期间内在调解员名单内合意选择一名调解员和两名候选调解员。如果各方当事人之间就调解员选任事项无法达成合意时，法官应当在调解员名单内指定一名调解员和两名候选调解员。如果对法官根据规定指定的调解员诉讼当事人拒绝接受，则视为诉讼当事人拒绝调解。在调解员名单确定之后开始进行调解，首先双方当事人分别就纠纷的缘由进行说明，并且需要提供各自的证据，调解员结合证据通过调查在确认事实之后，依据有关法律法规的规定对案件进行利弊衡量，基于寻求当事人双方共同利益的出发点，询问当事人的主张，最后提出供当事人选择一套或几套合理的调解方案。3．调解程序的终止经过调解，如果双方当事人能够达成书面的调解协议，则需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查制作调解书。行政调解书的法律效力等同于行政判决书。如果一方或双方当事人请求终止调解或调解失败则转入审判程序，以防久调不决。

涉外行政诉讼特征篇(7)

    「正文

    事实怎样？如何证实？这是处理税务案件必须回答的两个基本问题。事实怎样是确定相关主体法律责任的基础，而任何事实都不可能重演，因此，要复原事实的基本情况，只能通过证据来实现。近年来，在税务行政诉讼中，税务机关由于证据不足而被判败诉的例子经常见诸报端。因此，提高对证据重要性的认识，研究证据采集有关问题，对税务机关的行政执法工作十分重要。

    税务案件的证据在税收工作中具有重要的地位和作用。证据是指客观上确实存在的与案件有关的并且能够证明案件的真实情况的事实。证据是证明事实的材料，是定案的基础与前提。证据必须经过查证属实，才能作为事实的根据。随着公民税法意识的增强，税收诉讼案件越来越多，同时，随着社会分工的进一步发展，专门从事税务案件诉讼的律师对税法研究越来深，本身在诉讼法方面又具有专业优势，因此，以税务机关工作人员对税法的，去面对熟悉税法和程序法的专业律师队伍，显然，在知识层面上，居于劣势。因此，税务案件的证据对树立税务执法威信，有重要意义。

    一、税务案件证据的类型以及特点

    《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条对行政诉讼案件证据类型作出了规定，这个规定同样适用于税务行政复议案件和其他涉税案件。证据有以下几种：

    （一）书证：指用文字、符号、图形记载等书面材料的内容、含义来证明真实情况的证据。涉税案件的书证包括各种税务文书、纳税人、扣缴义务人以及其他当事人提供的申报表、代扣代缴报告表、银行对账单、组织机构代码证、税务登记表、税种登记表、会计核算方法、财务制度、账簿、完税凭证等等。在涉税案件中，书证是最常见、最重要的证据类型。

    （二）物证：指能够证明案件真实情况的一切物品。涉税案件的物证还括被损毁或擅自改动的税控装置、抗税案件中的有关器械、非法印制发票案件中的作案工具等。

    （三）视听资料：指能够用来证明案件事实的录音带、录像带所记载的图像和音响以及从电子计算机中提取的资料。涉税案件中的视听资料主要是指税务机关根据《征管法》第五十八条的规定，对与案件有关的情况和资料进行录音、录像、照相时形成的，或者是有关电子资料。

    （四）证人证言：知道案件真实情况的人，向办案人员所作的有关案件部分或全部事实的陈述。证人只能是当事人以外知道案件情况的人。案件的当事人由于与案件有直接的利害关系，不能作为证人。

    （五）当事人的陈述：指当事人在诉讼中就案件的事实向人民法院所作的陈述和承认。

    （六）鉴定结论：指鉴定部门运用专门知识和技能，对案件中某些专门性问题，通过分析、检验、鉴别、判断作出的科学结论。

    （七）勘验笔录、现场笔录：指勘验人员对双方当事人争议的标的物或者物证，进行现场勘查、检验、测量、绘图、拍照，并将情况和结果如实地记录下来而制作的书面材料。

    税案件证据的特点。要成为税务案件有效的证据，必须具备几方面的要求，也就是税案证据的特点。一般而言，税务案件证据必须具备三方面的要求：客观性、关联性与合法性。

    （一）客观性，或称真实性是指一切证据都必须是客观存在的事实，能客观地反映涉税案件事实的真相。包括内容和形式两个方面。例如证人证言，证人只能就自己本人耳闻目睹的事实如实陈述，不能带有任何主观臆想的成分。

    （二）关联性是指证据与待证事实要有内在的联系，直接或间接的证明待证事实的全部或一部分，在税务行政执法、诉讼中所收集和制作的证据，必须与税务违法案件待证事实之间具有一定的客观联系，并对证明案件事实具有实质性意义。

    （三）合法性指是证据必须是具有法律所规定的特定形式，必须符合法律、法规、司法解释和规章的要求。主要体现在证据取得的主体合法、证据取得的手段合法、证据形式的合法性。同时，证据的收集、调查、审查核实，必须符合法律规定的程序。

    二、当前税务执法工作中存在的影响证据效力的几个问题

    （一）重实体，轻程序。在税务案件行政诉讼中，就被诉的行政行为，适用的举证责任是被告举证原则，税务机关要从实体和程序两方面证明其具体行政行为的合法性，如果不能证明，则无须原告证明税务机关具体行政行为违法，被告（作出具体行政行为的税务机关）就承担败诉的法律后果。但在现实税务行政执法中，一些税务机关存在重实体、轻程序的倾向，认为只要把税款及时、足额征收入库了，就完成了应做的工作，没有履行必要的执法程序，当然更不会注意收集证明其执法程序合法的证据了。

    （二）直接以内部文件作为执法文书依据。证明税务机关具体行政行为合法所依据的规范性文件，是狭义的，不包括省、市、县税务机关制定的文件，甚至国家税务总局所出台的一些文件在法庭上也不一定能得到承认。因此，税务机关在执法过程中所援引的规范性文件也应该是狭义的规范性文件，尽量避免直接以内部文件作为执法文书依据。但是，由于目前税收立法体制存在的一些不够完善的方面，各级税务机关层层授权，权限不断扩大的现象普遍存在，到基层执法一线，往往依据已经被扩大的执法权限文件来执法，在诉讼中，则败诉的概率更高。

    （三）档案资料管理尚未引起足够重视，不够严格。事实上，税务机关日常工作就是税务行政执法的过程，在日常工作中，所形成的资料如何整理、归档，将直接影响到可能发生的税务诉讼案件证据采集。税务行政诉讼中，税务机关应该提供的证据，其实就是诉讼之前具体行政行为应该具备的证据。这些，大部分其实也就隐含在我们的日常税务工作所形成档案资料中。这些档案资料，平时似乎没有太多意义，但应诉时却是最重要的证据。

    （四）税务执法队伍对证据问题重视程度不够、缺乏判别能力。目前，税务队伍的构成人员很复杂，具有较强专业知识的人员很缺乏，而举办的各种培训流于形式化，执法水平和应诉能力较弱。特别是在税务案件取证上比较混乱，证据应采集到何种程度才具有实质的证明力，才能在诉讼中被采信，在税务执法人员心中没有一个统一的尺度。而在法庭上，法官所认可的是法律所规定的有效证据，以及法律所规定的必经程序，如果税务执法人员不主动学习掌握行政诉讼证据学等各方面知识的学习，提高对证据的形式、效力、证明标准的判别力，加上受长期不良积习的影响，能省则省的观念在税务执法人员中还普遍存在，这些都是导致败诉的重要因素。

    三、当前证据采集工作中容易犯的错误及应注意的问题

    （一）书证材料书写不规范。如使用圆珠笔书写；复印材料未注明“与原件核对无误”并由行政行为相对人签章或押印；复印件未注明出处。

    （二）签章押印不规范。如涂改处未押印；一份证据材料有多页的，未在骑缝处押印；证人证言没有证人的签章；证人证言由他人的，代书人未共同签章。等等。

    （三）笔录材料制作不规范。询问笔录的询问方式不规范，导致法官认为有“诱供”的嫌疑；现场勘验笔录（如注销申请调查表、停歇业申请调查表）制作不规范，未写明勘查的时间、地点。

    （四）必须注意的几个方面：1、2002年最高人民法院的司法解释明确：偷录、窃听取得的视听资料，只要不违反法律禁止性规定，不损害国家利益和社会利益，不涉及他人隐私，就可以作为证据使用。但是，目前，这一规定适用于民事诉讼，行政诉讼尚无明确规定。2、在税务行政诉讼过程中，被告不得向原告和证人收集证据，被告诉讼人或被告律师同样也不能收集证据。进入诉讼阶段，被告（包括讼人或被告律师）自行收集证据是一种违法行为，其所获得的证据即便能证实案件，也因该证据不具有合法性而被排除在采用范围之外。但是，在经过人民法院允许的情况下，被告可以补充有关证据。

    四、税务案件证据采集基本思路探析

    证据的采集在税务行政执法过程中，具有重要的意义。在法律上，没有证据就没有事实（能够产生法律后果的事实）。如何才能有效收集到足够、全面的证据来证明税务机关具体行政行为合法、或者证明纳税人行为违法？这是我们工作需要探讨的问题。比如，证明纳税人偷税行为成立的证据如何采集。

    首先，应明确收集的证据范围。就偷税案件而言，可以收集以下几方面证据。

    1、纳税人伪造、变造的账簿、记账凭证；或者税务机关限期申报通知书及其送达回证；

    2、纳税人真实的账簿、记账凭证；

    3、证明纳税人应纳税数额的有关证据，可以是纳税人、扣缴义务人真实的账簿、记账凭证、原始凭证；

    4、经纳税人核实认定后的缴税明细；

    5、举报人的举报材料；

    6、有关人员（企业负责人、财务负责人等）的询问笔录。

    其次，查阅有关纳税人档案资料。纳税人档案资料是收集税务案件证据的主要阵地，它记述了在日常税收征管活动中，征纳双方对税法的遵从情况，而是否能够在征管档案资料中收集到税务案件的有效证据，依靠日常税收执法的质量，因此，税务机关应该注重日常征管活动的法制化和规范化。