法律规则的优点篇(1)

关键词：（法律）原则 （法律）规则 司法适用 法学方法论 法益衡量 公序良俗

一、问题的提出

新中国以来的法秩序建构，成就最巨者乃在立法，目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想，进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。然而，当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”[1]一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”（open texture）犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。

然而对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，[2]同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑，人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。其后果是，法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价，法官的自由裁量权反而没有得到有效的规限，这在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”[3]似乎便是一个显例。

在该案中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议，赞否两论纷呈而至，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。但是争议中的双方对问题的认识也都有待于重新检讨，其中，赞成者认为原则是规则的基础，因此持原则高于规则的立场，本案的二审判决就采纳了该观点，明确指出，“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”；[4]而反对者则简单地认为，规则较之于模糊而不确定的原则，具有具体性和确定性，故须优先适用。[5]这两种单纯的观点之间的对立，正是“泸州遗赠案”的争议焦点之一，然而都不免有失偏颇。作为理论探讨的落脚点，这也是本文最后所要澄清的一个具体问题。

二、法律原则之把握

如所周知，法律规则与法律原则是两种最为典型、而且彼此对应的法规范形态，前者因哈特的“规则理论”[6]已普遍为人所接受，后者也由于德沃金“原则理论”[7]的提出而获得了广泛认同。[8]在我国法学界，规则与原则通常均被视为“法的要素”构成，[9] 其中一种具有代表性的观点，乃明确地把法律原则定义为“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。[10]而在国际学术界，其实较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定，这与各个论者视角的差异不无干系，不过，许多学说都力图从某个侧面，并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。

德国学者比德林斯基（Bydlinski）曾把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致超越法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价（特定社会中一般承认的，或主要的价值观念）必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。[11]

同样是德国的学者，拉伦兹则把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身”，它几乎是处于开放式的原则（后者藉助前者得以向特定方向具体化）与具有不太严格的构成要件的法规范之间。但对此界说，拉伦兹还是认为二者之间与其说存在“生硬的区分”，毋宁说是流动的。[12]

台湾学者黄茂荣立足于德国的学术传统，力图依据法律原则（法理）与实证法之间的关系，将其分为三种存在样态：一曰存于法律明文，即直接存于宪法和制定法；二为存于法律基础，即虽未存于法律明文，但却可从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，居于法律之上，其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。[13]

但英国的制度法论者麦考密克更为重视从功能特征方面把握法律原则。他指出：“如果更为一般的规范被看作是可靠、合理、正当且可欲的指引规范，那么可以恰当地把那种规范视为原则，这种原则可解释并证立有疑义的更为具体的规则”。所谓证立是指：“如果规范N本身被评价或者作为一种值得追求的目的之手段，那么显示一个具体规则可以被包含于其中就表明它是一个好的规则”；而解释则是指：“当我们对特定情境中规则的确切含义有疑义时，援引原则能帮助我们解释它应该如何被理解，较为次要的是，我们还可以解释规则为何值得遵守”。[14]

美国的德沃金则通过着眼于原则在法律适用上不同于规则的特征，在逻辑上区分原则与规则，从而突破性地推进了人们对原则的认识。在他看来，原则在适用上区别于规则的逻辑特性主要有以下两点：

首先，规则是以一种所谓“全有或全无”（all-or-nothing）的方式应用于个案，即一个规则对该案判决要么完全有效，产生其法律效果；要么完全无效，不发挥任何作用。而且一个完整的规则必须能包括所有的例外，例外也是其构成要件的一部分，为此在理论上而言，例外可以穷尽；与此不同，原则应用于个案时并不要求必须作出某一特定的决定，不会产生适用规则那样的确定性结果，而毋宁是支持某个判决的理由，在具体个案中可能有另一个原则比其优越而优先适用。但是该案对于此原则只是个“反例”（counter-instances），即两个原则之间的优先关系没有因此固定下来，而且无法像规则的例外那样被完整地罗列出来。

其次，原则还包含了规则所没有的一个维度，即所谓“分量的维度”（dimension of weight），而此种区别表现在两种规范冲突时的不同处理方式上，即两个规则冲突时，必有一个规则无效而被排除在法秩序之外，因此就涉及规则的效力问题，而两个原则冲突时则不涉及效力问题，只是在个案中分量较大的原则具有优先性，但这又并不会导致分量较小的另一原则无效，后者只是暂居幕后，而不会被排除于法秩序之外，而且这两个原则的优先顺位在另一个案中也可能会反转过来。[15]

在当今国际法学界声名日隆的德国法理性论者阿列克西，则对德沃金的原则理论作了批判性的继受，并构建了更为精致的原则理论。简略地说，阿列克西认为德沃金对于规则与原则的第一个区别过于简单，因为规则的例外可能是基于某个原则而创制的，而原则的“反例”又正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，这就使得规则的例外同样也无法穷尽，因此规则无法完全以“全有或全无”的方式得以适用。[16] 有鉴于此，阿氏另辟蹊径，指出原则区别于规则的关键点在于，原则乃是基于法律和事实的可能性要求尽最大可能实现其内容的规范，为此他把原则定义为“极佳化诫命”（optimization requirements）和“理想应然”（ideal ought），其根据就在于，此种规范的内容只能以或多或少的方式、以不同的程度来实现，因为其之实现不但取决于事实上的可能性而且依赖于法律上的可能性；而法律上的可能性则是由与其相对立的原则和规则所决定的。与此不同，规则作为“实际应然”（real ought）只有履行或是不履行、实现或是不实现这两种情况。

在此基础之上，阿列克西进而以“初显特征”（prima-facie character）的不同来区分原则与规则，认为：由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上的可能性，为此，原则并不是确定性的(definite)要求，而只是“初显的”（prima-facie）要求；与原则的这一特征不同，规则具有确定性的特征(definite character)，也就是说规则包含了一个法律和事实可能性范围之内的当为决定；尽管该决定可能与法律和事实上的不可能性相冲突，并将因此导致规则的无效，但是，只要它不与这种可能性相冲突，那么规则就能得到确定性地适用。这其实意味着规则的确定性特征也是初显的，而不是绝对的，在具体个案中，一个例外也有可能被纳入规则里，此时，该规则就该个案来说丧失了确定性特征。然而，即便如此，规则的初显特征也与原则的初显特征截然不同。因为在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，即使在特殊个案中，规则也不会因为与其相冲突的原则P1比其背后支撑的原则P2更有份量而自动失效，事实上，P1除了需要与P2相衡量之外，还必须与一些诸如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离一贯的法律实践” 等“形式原则”（formal principles）相衡量；而与规则不同，原则在个案中则可能因与其相冲突的另一原则有更大的份量而直接退让。[17]

上述诸家学说，尤其是其中的德沃金和阿列克西的理论，其实已经开始涉及原则的适用问题，但大多涉及的只是一种“正面情形”，即原则与规则相一致的情形。这种思考倾向在我国法理学界也十分明显。在这种情形下，原则往往被视为规则的补强理由，因为原则被认定为规则的基础，作为规则的指引。在内部体系愈是完备的法秩序下，这种原则的适用情形就愈为显见，也愈为普遍，这也是德沃金提出“唯一正解”观点的制度性场景。[18]

然而，返观我国当下法秩序的现况，法规范体系已然完备的制度性场景尚未形成，为此，原则与规则的一致情形就只具有片断性，而并非唯一的格局，甚至原则作为规则之“基础”和“指引”的情形也不是完全绝对的。这是因为，规则有可能空缺，需要由原则来填补漏洞；而规则也可能与原则相矛盾，甚至原则之间也同样存在冲突。那么，在这些情形下，究竟应该如何在司法中适用法律原则，就成为一个值得探究的、同时也是具有挑战性的问题。笔者认为，要解答这个问题，还需以规则与原则的关系作为轴心，从规范性法学方法论的角度，对各种不同的情形进行分类考察，并作出具体的分析。这便是下文的重心。

三、规则的问题与原则的适用

在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”[19] 哈特所说的“空缺结构”也包含了这种场合。[20] 众所周知，在这种情形下，依哈特的规则理论，法官就只能或必须行使自由裁量权，也就是承认了“法官造法”。

但德沃金认为，哈特是在强式意义上使用了自由裁量的理论，也就是说，依哈特之见，法官在没有规则可引用时有自由裁量权，其意指法官“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者是“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。[21]这就面临如下质疑：法官是否超越了宪法所赋予他（她）的权力范围？是否会导致分权原则和权力制约的失效。德沃金尤其不能接受的是，承认“法官造法”意味着否定人民享有在“裁量”判决之前就享有的权利，此时，人民完全是被动的，他们无法要求法官有法定义务一定要这样判，而只能裸地把自己交付于法官的“裁量”之中，任其摆布。[22]

有鉴于此，德沃金主张通过适用规则之外的原则来寻求法律上的“唯一正解”，因为法律体系本身就是一种既包含了规则也包含了原则，故而已经为案件（包括疑难案件）预备了“唯一正解”的“完满的体系”。如所周知，德沃金的这些见解引起了激烈的争议，但其提出的适用原则以解决法律漏洞的思想则不失为一种真知灼见，而且，我们不妨把适用原则求得“唯一正解”理解为，虽然原则的适用会更多地涉及价值判断，但其中的价值判断并非注定属于全然主观的，在某种程度上，它也可得到正当化。

问题就在于如何正当化。就此，笔者认为，在规则缺位或存有空缺结构的情形下，适用原则来判案必须符合能将其中的价值判断加以正当化（或哪怕是客观化）的规范性要求。这又涉及超越法律（如客观化的规则）的评价标准问题。对此，德沃金要求所适用的原则既能符合(fit)或证立（justify）既存的实定法，又可在道德上是最佳的。[23]而如前所述，比德林斯基把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，要求法律外的评价标准必须经过“法规范的筛选”。拉伦兹也是同意这种观点的，诚如他所言：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’（超越法律的规整），但仍在‘法秩序之内’（其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）”。[24]

应该说，这种情形下的原则适用，在我国的司法实践中也不乏其例。如《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中，由于当时尚未制定《反不正当竞争法》，山东省高级人民法院就判决到：“上诉人的行为不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第五条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。”

然而，在法律原则的司法适用中，更为复杂的情形是：针对有待解决的个案，法律体系中虽存在相应可适用的规则，但该规则却与原则相冲突，此时究竟应该适用规则还是原则呢？如果适用原则，那么应该如何适用？显然，本文引言所提及的“泸州遗赠案”就涉及该种情形下的这些问题。

对此，从前文的概括中可以看出，在该案所引发的争论中，赞否两论的双方其实都存在预先确定原则优先或是规则优先、并以此作为推论前提的简单倾向，其中，原则优先论者以原则乃为规则的基础与指引为由，认为原则的效力高于规则；而规则优先论者则以规则的具体性和可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。然而，双方其实均有所偏颇。

原则优先论的问题在于，在规则与原则不一致的情形，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。当然，这是从事实论而言的，至于从规范（应然）的意义来说，我们也很难一概而论地认定原则的效力高于规则，因为原则在相位上虽可能高于规则，但其效力则未必在任何情形下均高于规则。[25]

而规则优先论的弱点则在于，它把规则的具体性、可操作性（其实就是实用性）等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。德沃金所曾举过的1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”（Riggs v. Palmer），就是一个典型案例。[26] 案中的被告帕尔默（Palmer）因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是，法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则，判决帕尔默败诉。

应该说，在帕尔默案中，规则与原则的冲突十分显在，从法的正义观念来看优先适用原则的正当性也比较显然。而像我国的“泸州遗赠案”那样，冲突中的规则与原则何者具有优先性则难以在法感中把握，而且容易被情感或先见所左右。那么，从理论上说，究竟应该如何在这种情形下优先适用何者呢？

对此，笔者认为，首先应该承认，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件。阿列克西的观点也能证明这一点。据其所言，在具体个案中，若涉及原则P1与规则的冲突，那么，原则P1就不仅需要与支持该规则的原则P2进行衡量，还须与一些“形式原则”（formal principles）相衡量，这些形式原则中就包括“通过正当权威所制定的规则必须遵守”以及“不得无理由的偏离一贯的法律实践”等原则，为此，不能只是因为原则P1的分量比原则P2大，就无条件地推论出原则P1应优先适用。[27]

其次，在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。这也是上述的帕尔默案判决中所采用的方式。这里值得指出的是，德沃金曾经引用该案例来说明原则是法律规范的一种形态以及其与规则不同的逻辑特征，但如前所述，他认为规则具有“全有或全无”的性质，这必然要求规则的例外是可以穷尽的。那么规则是否可以有例外？尤其是通过原则是否可以为规则创制例外呢？对此，笔者认同肯定的观点。如前文所述，阿列克西就曾通过批驳德沃金的上述观点，指出在特殊案件中规则也可能有例外，而且该例外可以基于原则，也就是说，原则可以形成规则的例外，而基于原则的反例也正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，为此规则的例外也无法穷尽。[28] 在这一点上，诚如亨克尔（Henkel）所言：概括性条款是留给司法者造法的空间，在某种意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。[29] 而人权专家米儿恩也从宽泛的意义上指出，“原则所起的一种作用应该是证明违反规则为正当”。[30]

当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特殊的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。阿列克西就曾指出，在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，从这个意义上说，规则是一个历史性的存在，但规则也可通过原则而制造一个例外，这时就要求对这种例外负担论证义务，这就如要偏离判决先例一般。[31] 值得指出的是，阿列克西此处对论证负担义务的设定和“形式原则”的强调，是建立在佩雷尔曼所谓的“惯性原则”之上的。所谓“惯性原则”是指，“过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃”，为此，它具有论证负担规则的特性：诉诸既存之实务者无须证成，而“只有改变者才需要证成”。这个原则构成了“人类智识生活与社会生活稳定性的基础”，它可以证立“同样的东西必须经常同样对待”这一形式正义规则。[32]

前述的帕尔默案之所以成为美国司法裁判史上的一个成功案例，就是因为法官满足了承担例外情形下的论证义务这一严格要求。查阅当时的这份由厄尔(Earl)法官所撰写的判决意见书，就会发现：它不仅从任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，不得根据自己的不义行为主张任何权利，亦不得通过犯罪获得财产等普通法原则展开了论证，而且还从合目的性解释和衡平解释的理论进行论证，甚至还从比较法角度加以了论证，其间更大量引用了培根、亚里士多德等著名学者以及一些著名法官的观点，并引证了类似的案件，[33] 全篇洋洋洒洒，宛如法学论文，其说理之充分，论证之精细，不失为一个典范。

四、原则的冲突与适用

在具体案件中，原则适用所可能遇到的另一种复杂情形，是若干原则之间发生了冲突，而且更为棘手的是，原则之间的冲突还可能与前述的其他情形在结构上交叉耦合在一起，或者说，前述几种原则适用的情形中可能就隐含着这种原则的冲突适用情形。在这一意义上可以说，原则的冲突适用可谓是最为典型的原则适用之情形。

在某个原则（P1）与规则冲突的情形下，往往也就存在原则的冲突适用，因为如前所述，支持该规则的某个原则（P2）可能已然存在，于是，P1需要与P2进行衡量，此外，还须与一些“形式原则”相衡量。比如，在“里格斯诉怕尔默案”中，诚如卡多佐所言，就有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力，即，“立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力”的原则、“民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚”的原则与“无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜”的原则摆在一起，相互争夺着优先权。[34] 而如下所述，我国的“泸州遗赠案”中也同样存在着原则之间的冲突。

在规则缺位需要由原则填补漏洞的情形下，也会出现相互冲突的原则争夺在该案中的支配地位的情形，比如在前述我国的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中就可能存在着自由竞争、“法不禁止即自由”等原则与诚实信用、公平竞争等原则的冲突；甚至在原则与规则一致的情形下，也有可能发生几个原则竞争性地支持规则的不同解释。因为，在某种意义上，“规则是各种相互冲突的原则的妥协物”[35]，当某些规则有待解释时，规则背后的原则冲突情形就会再次显现。[36]

当然，除了前述几种原则适用情形中隐藏了原则的冲突适用之外，也有纯粹的原则的冲突适用情形。如果我们像阿列克西那样把宪法上的许多权利规定看成原则，那么可以说，这种情形就有可能典型地表现在宪法领域，如下文将论涉的言论自由与人格权冲突的案件。

由于我国的宪法诉讼制度尚付阙如，人们可能对宪法上原则的冲突适用比较陌生，然而，这并不表明这种适用不重要，相反，探讨这种适用不但是宪法上必要的理论准备，而且有助于推进其他情形下原则的冲突适用。由于阿列克西的原则理论与其宪法权利理论密不可分，并且，可以说处于国际学术界的前沿，为此，笔者将借用阿列克西的原则理论来说明这种原则的适用情形。[37]

在原则的冲突适用情形下，如前所述，阿列克西认为，即使某一原则在某个案件中获胜，但在另一个案却不一定获胜，也就是说，原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变；这是因为，原则在具体案件中会有不同的分量，原则所具有的分量并非是由其自身决定的，故非绝对的分量，而是个案中的相对分量。可见，就原则所具有“分量的维度”特征来说，阿列克西的认识与德沃金颇为一致。同样，阿列客西也把原则与权利联系起来，他认为，在规则不须加上例外的情况下，依据规则享有的权利是“确定权利”（definitive rights）；而依据原则享有的权利只是“初显权利”（prima-facie rights）；判决是以确立一个“确定权利”为目标的，而从“初显权利”到“确定权利”，则须透过具体案件中原则之间的关系来确定，但该确定又取决于具体个案中相冲突原则之间的价值衡量或法益衡量。

然而，阿列克西在这里最具独创性的地方，是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”（the law of competing principles）：在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：

（P1 P P2）C

若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：

CQ

这也就是说，上述的C其实扮演了双重角色：在（P1 P P2）C中是“优先关系”的条件，而在CQ中是规范构成要件。这就是阿列克西的“冲突法则”，可用文字表述如下：此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。

对此，阿列克西以1973年联邦德国的“刑满出狱报导案”（Lebach Case）[38]加以说明。案中的宪法诉愿人曾因涉及协助抢劫位于Lebach的军火并致使数名战士死亡和重伤的重大案件而被判6年徒刑，在他即将假释出狱时，德国第二电视台（ZDF）把当时的犯罪经过制成电视节目加以播放。诉愿人认为，该节目将展示其姓名、照片等资料，这势必危及他的“再社会化”（resocialization），从而将侵犯他在《基本法》第1条第（1）项和第2条（1）项之下所拥有的宪法权利，[39]为此，请求判令禁止电视台的播放行为。着眼于当时德国联邦在该案判决中解决原则冲突的方法，可以把法院的推理过程概括为以下三个步骤。

第一步：在《基本法》1（1）和2（1）下的人格保护与《基本法》5（1）（2）[40]下的媒体报道自由之间建立一种“紧张”（tension）关系。我们把前者称为原则P1，后者称为原则P2。P1可导出禁止报导，P2可导出允许报导，该冲突不可能通过宣布一方无效来解决，而只能通过“衡量”（balancing）来解决。其中，这两个原则（法院在判决中称之为“宪法价值”）任何一方均不能主张“原则性的优越”，相反，“必须就个案的性质和具体情形决定何者退让”；任何一方的原则既不是无效的，也不是具有绝对的优先，这里充分体现了原则在“分量的维度”上所显示的相对性特征和须依具体案件进行比较衡量来解决原则冲突的理念。

第二步：法院认为，在“报导现行罪行”（C1）的情况下，媒体的报导自由一般可具有优先性，即：

（P2 P P1）C1

饶有趣味的是，这种优先关系只是一般性的或原则性的。这意味着并非所有的现行报导都被允许。该优先条件和因此产生的与“冲突法则”之下的优先陈述相应的法律规则，包含了允许例外的其他情形。

第三步：法院认定，当“对一个严重犯罪行为的重复报导不再为会危及罪犯再社会化的现行信息中的利益所涵盖”（C2）时，人格的保护则优先于媒体的报导自由，此即：

（P1 P P2）C2

最终形成并采用了这一个“有条件的优先关系”陈述，为此，判令禁止该案中的报导行为。

具体而言，在法院所适用的这个优先陈述中，其中C2是由四个条件（重复、没有现行利益、严重的刑事犯罪和危及再社会化）组成的。换言之，与该优先陈述相应的规则为：

C2Q

而其由四个构成要件组成，其结构如下：

F1＋F2＋F3＋F4Q

如用文字表述，即为：不再被会危及罪犯再社会化的（F4）涉及一项严重刑事犯罪的（F3）现行信息中的利益（F2）要求的重复媒体报导（F1）为宪法所禁止。

上述分析充分显示了法院通过法益衡量寻找优先条件，建立原则之间的优先关系，透过“冲突法则”得到了一个可资涵摄的规则，以解决原则冲突的过程。而其中所表现出的审慎，无疑突显了原则之“最佳化之诫命”的特征，在此之下，衡量不再是追求此价值而轻率牺牲彼价值的程序，而是以相互冲突的原则双方尽可能实现其自身内容为目标。这也表明了，“实践的和谐”正是联邦解决原则冲突时所坚持的最高原则。

阿列克西为我们清晰地展示了原则适用中的规则及其逻辑结构，从而使我们得以遵循一定逻辑程序去适用原则，而原则的适用也因而获得某种正当化。

在此还值得一提的是，为适用原则或解决原则的冲突所必需的法益衡量是否具有合理性？有关这一点，反对者就曾指出，衡量的理念并不是一种服从理性控制的方法，原则并不决定自身的适用，为此，衡量就存在于衡量者的自由裁量之中。面对这种质疑，阿列克西提出了衡量的“证成模型”，以区别于衡量的“决断模型”。他将法益衡量的合理性建立在说理证成之上，主张当衡量导出的优先陈述可以被理性证立时，原则的衡量就是合理的。为此，衡量原则的合理性问题，就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题；而要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证，以及法律论证的特殊类型。[41]

五、代结语：“泸州遗赠案”的再检讨

自“泸州遗赠案”判决以来，我国法学界对该案有很大的争论，对原则的适用问题也有若干反思。上文业已对争论中的某些误区做了澄清，现在，笔者将结合上文对原则适用的理论分析，在方法论上，对该案再做一个检讨。

该案已为人所熟知，如果略去与本议题无关的情节，可概括如下：H在去世前立下一遗嘱，将其财产遗赠给与其同居并曾在其生病时得到其照料的Z，并已得到公证。H去世后，Z要求H的妻子J交付遗赠财产，遭到拒绝，为此诉至法院。一审法院认定：遗赠虽是H本人的真实意思表示且形式合法，但是H的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为”。为此驳回原告的诉讼请求。Z不服上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓“公序良俗”原则，同样认定本案的遗赠行为无效，为此维持原判。[42]

该案初审与终审两次判决均以“公序良俗”原则认定符合继承法规定的遗赠行为无效，其实质是透过该原则为继承法规则创制了一个例外。对此，首先值得检讨的是这种判决未尽充分的说理和论证义务。如前所述，作为一个历史性存在的规则，如欲透过原则而创制一个例外，必须对这种例外负担论证义务，就如要偏离判决先例一般。然而，该本判决只是笼统地称H的遗赠行为违背《民法通则》第七条和《婚姻法》的相关规定，并没有对其中的价值判断做具体充分的论证。判决本应论证为何民法上的原则可以突破继承法上的具体规则，然而，二审判决却只是把“原则在效力上高于规则”的界说，作为无需证明的推理前提。而且，如前所述，判决尤其应该考量“通过正当权威所制定的规则必须遵守”这些形式原则的分量，经审慎的衡量和充分论证后方可作出决定。从这个意义上说，该案批评者的如下认识不无道理：在形式法治尚未足够发展的中国，法律的确定性价值尤为重要，该案判决从“个案正义”中获得的正面效应也许并不比其负面效应大，因为它有可能损害法律的威严，减损人们对法律的信仰，增加人们对法律的不信任。[43]

其次，依据原则为规则创制例外时，不但要顾及一些形式原则，而且要考量规则背后起支撑作用的原则，即案中所涉及的“个人的遗嘱自由”（P1），而其与“公序良俗”原则背后的“保护婚姻家庭的利益”（P2）又形成了原则之间的竞争关系。[44] 而从我们的理论来看，本案的关键就不在于该遗赠行为是否违背“公序良俗”，而在于更深的一个层面，即：“公序良俗”原则能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化，也就是说，该案中的保护合法家庭的利益能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化。但本案判决虽把该遗嘱行为涵摄为违背“公序良俗”的行为，却没有将对该遗嘱自由的限制加以正当化。而这种正当化的问题其实正是一个如何解决原则冲突的问题。

如前所述，原则冲突的解决，须就个案具体情形进行衡量，而其中最为关键的是寻找优先条件，建立优先关系。然而，本案判决中当然丝毫未展示这种规范论上的分析和论证，事实上，判决忽略了“个人遗嘱自由”这一原则，似乎认为保护婚姻家庭的原则是对“第三者”的否定，而遗赠给“第三者”的行为违反了这一原则，从而简单地认定该案的个人遗嘱自由必须退让。由于判决并没有经过审慎的法益衡量在二者之间建立起某种优先条件，结果，就似乎承认了任何遗赠给“第三者”的行为都无效这样一个规则。无庸多言，这就自然会引起激烈的争议了。[45]

引发这些争议的原因是多样的，但其中一个重要的原因则是，像我国民法中的“公序良俗”这样的原则，并没有在判例中得到具体化，因此必然与其他规则、原则形成规范性法学意义上的冲突。这就是本文引言中所提到的“立法极简主义”倾向的弊害。而环观外国法律制度，就“公序良俗”原则而言，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化，德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。如根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。[46] 日本最高法院在1986年的一个案件中也判令类似的遗赠行为有效，理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情关系为目的，而是为了保证在生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计，而且其内容亦不达到威胁其他继承人之生活的程度。[47]

由于判例制度在目前我国尚付阙如，在此现状之下，如何通过法益衡量，在相互冲突的原则之间寻找优先条件，建立起优先关系，就殊为重要。而针对“泸州遗赠案”，最后我们也不妨参酌国外的判例，来尝试透过法益衡量，在“个人的遗嘱自由”（P1）和“合法婚姻家庭的保护”（P2）之间建立优先关系。

首先，在“为酬谢其满足自己的或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或‘第三者’”（C1）的情况下，保护合法婚姻家庭的利益优先，若以公式表示， 即：

（P2 P P1）C1

而在“出于给其情人或‘第三者’提供生活保障，或者为答谢其情人或‘第三者’在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或‘第三者’，且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”（C2）的情况下，个人的遗嘱自由优先，若以公式表示，即：

（P1 P P2）C2

注释：

本文最初由张卓明提出问题并写出草稿，林来梵重新确定了写作纲要和主干观点，之后再由前者查阅资料和具体捉笔，后者反复修改，前后三易其稿，历时一年余。其间林来梵曾于2004年8月在第三届全国法律方法与法律思维学术研讨会（乌鲁木齐）上将部分主要观点以《法律原则适用程序的逻辑结构》为题作了报告，得到了与会的梁慧星教授、季卫东教授等大方之家的有益之教示。并此谨表由衷谢忱。

[1] 这里所说的“立法极简主义”一词，是笔者套用了台湾学者商千仪、高忠义对Cass R. Sunstein 的judicial minimalism 的译笔而来的，后者亦可译为“司法最小主义”，本指法院在司法实践中，只需决定当下该当个案及其所涉及的问题，而无须决定其他事项，诉诸广泛适用的规则(broad rules)，提出艰深的理论(deep theories)。原著见Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999. 中译本见凯斯?桑思坦：《司法极简主义：一次一案的精神与民主政治》，商千仪、高忠义译，台湾商周出版2001年版。此处的“立法极简主义”与judicial minimalism 的原意无关，主要指的是我国立法中存在着单纯以制定法作为正式法(regular law)的单一形态，以及制定法条文的极度简约等相关倾向。

[2] 参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》2002年第6期。

[3] 即“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”，又被宣称为“第三者”、“二奶”继承遗产案。参见任小峰编：《“第三者”继承遗产案一石击浪》，载《南方周末》2001年11月15日；另见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》，载《判例与研究》2002年第2期。在学理上对该案较为集中的讨论参见：“泸州遗赠纠纷案研讨”，载王利明主编：《判解研究》2002年第2辑，人民法院出版社2002年版，第46页以下。

[4] 参见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》，载《判例与研究》2002年第2期。

[5] 参见许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读》，载前引（3），王利明主编，第74页。

[6] 众所周知，哈特认为法律由“第一性规则”和“第二性规则”结合而成，后者又由“承认规则”、“修改规则”和“审判规则”构成，其中承认规则是核心，据此作为法律的检验标准。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年12月版，特别是第五、六章。哈特在后来对德沃金的回应中承认对原则没有足够的注意和探讨是其理论的缺陷，并认为德沃金对原则的说明是法学理论上的重大贡献，不过他不认为其理论与法律原则完全不相容，而需要被全盘抛弃。See Hart’s “Postscript”, in The Concept of Law, 2nd ed. Clarendon Press, 1994, especially the third and fourth sections.

[7] 德沃金针对哈特的规则理论指出，法律不仅包括规则，也包括原则和政策，原则与政策又被视为广义的原则。参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年5月版，特别是第二、三章。德沃金对原则与政策的区分主要是针对功利主义，为此，把原则与个人权利相联，而把政策与集体目标和利益相联。阿列克西却认为没有如此区分的必要，因为原则既可能与个人权利相关联，也可能与集体利益相关联。See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford university press, 2002, p.65, 80. 而根据我国学者的重要观点，原则可区分为公理性原则与政策性原则两大类。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年7月版，第54页。

[8] 当然，法律原则是否存在，是不是法律等问题的争论在国际学术界迄今仍尘埃未定，如美国学者Alexander、Kress和Schauer都持否定态度。See Larry Alexander & Ken Kress, Against Legal Principles, 82 Iowa L. Rev. 1997; Frederick Schauer, Prescriptions in Three Dimensions, 82 Iowa L. Rev. 1997.台湾学者庄世同在梳理英美法学界的争论基础上提出了消极的法律原则理论，认为法律原则存在，但不是有效的法律规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可争论性的法治价值。参见庄世同：《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》，载《辅仁法学》2000年第19期。

[9] 参见张文显：《法理学》，法律出版社1997年10月版，第60页以下。

[10] 前引（9），张文显书，第71页。

[11] Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S.133. 转引自[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第10页。

[12] 以上可参见前引（11），拉伦兹书，第394、395页。

[13] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年5月版，第377－381页。

[14] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1994, p.152.

[15] 以上可参见前引（7），德沃金书，第40页以下。

[16] 哈特在对德沃金的反驳中也指出了这一点，并辩解道：“我在运用‘规则’这个词的时候，的确没有意味着法律体系只是由‘全有全无’或近似结论性的规则构成”，See Hart’s “Postscript”, supra, n.6, the third sector.

[17] See Robert Alexy, supra, n.7, the third section. 另见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论——Robert Alexy法律原则理论初探》，载《辅仁法学》第24期。

[18] 参见林来梵、王晖：《法律上的“唯一正解”：从德沃金的学说谈起》，载《学术月刊》2004年第10期。

[19] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年5月版，第251页。

[20] “空缺结构”也可译为“开放结构”，含有两种解释，其一是语义上的，自然语言必然带有空缺结构，即语言文字具有核心地带与边缘地带，为此，使用自然语言的法律必然也具有这种空缺结构；其二是评价意义上的，人类预见未来的能力有局限性，对目的认知也相对模糊，人类社会又有确定性(certainty)与适当性(appropriateness)这两种相互冲突的需要，由此产生法的“空缺结构”。参见前引（6），哈特书，第124页以下；See Fernando Atria, On Law and Legal Reasoning, Hart Publishing, 2002, pp.89-94.

[21] 前引（7），德沃金书，第55页。

[22] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年6月版，第37页。

[23] See Larry Alexander & Ken Kress, supra, n.8, p.745.

[24] 前引（11），拉伦兹书，第321页。

[25] 有学者就曾针对“德沃金‘原则’必然凌驾‘规则’之上”的主张提出了质疑。参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》（第1卷），清华大学出版社2002年版，第83、84页；另见前引（22），林立书，第15页，注18。

[26] 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188(1889). (1899年纽约法院案例报告，115卷，506页，东北案例报告，22卷，188页。)有关该案的评论甚多，可参见前引（7），德沃金书，第41页；[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第14页以下。

[27] See Robert Alexy, supra, n.7, p58.有国内学者将之概括为“若无更强理由，不适用法律原则”，参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。

[28] See Robert Alexy, supra, n.7, pp57-58.哈特也指出：德沃金引用的Riggs v. Palmer这个案例是一个原则战胜规则的例子，但这个例子的存在恰恰证明了规则不具有全有或全无的特征，因为它们也可能与原则发生冲突并且可能被原则超越。See Hart’s “Postscript”, supra, n.6, p262.

[29] Henkel, Recht und Individulaitat, 1958, S. 37. 转引自前引（19），王泽鉴书，第245页。

[30] [英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年3月版，第29页。

[31] See R. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 201. 参见前引（17），张嘉尹文，第13页。

[32] 参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年12月版，第215、216页。

[33] 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188(1889). 该判决在其中援引了1886年的“纽约互济人寿保险公司诉阿姆斯壮案”（New York Mutual Life Insurance Company v. Armstrong），117U.S.591,6 S. Ct. 877(1886)。该案中保险人为获得保险金谋杀了被保险人，为此，法院认定他因其犯罪行为丧失了该保险下的任何权利。

[34] 参见[美]本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年9月版，第23页。

[35] Kenneth J.Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview Press, 1996 p.142.德国学者霍恩也指出：“立法者应当实现数个正义准则，而这些准则相互矛盾。因此，法律规则常常是一个艰难的妥协，‘纯粹地’实现某个特定原则就成为不可能。”[德]N?霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年3月版，第281页。

[36] 主要是指遇到“模糊规则”和“漏洞规则”的情形，前者具有“语义不清楚”和“内容不清楚”的缺陷，而后者具有“内容不完整”的缺陷。这两个术语借用于我国学者季涛博士，他把具有局限性的规则区分为五种类型， 另外三种分别是“冲突规则”，其具有“复数规则”和“内容互相冲突”的缺陷，“不良规则”，其具有“内容不良”的缺陷，以及“空白规则”，其具有“无规则”、“无语义”和“无内容”的缺陷。具体参见季涛：《论疑难案件的界定标准》，载《浙江社会科学》2004年第5期，第55页。如果与本文区分的原则适用情形相比较，“空白规则”等同于本文的规则缺位情形，笔者有时也以法律漏洞称之；“不良规则”类似于本文的规则与原则的冲突情形；而“模糊规则”与“漏洞规则”对应于原则与规则的一致情形；在这些情形下都可能包含原则的冲突适用。比较特殊的是“冲突规则”，在理论上一般来说，如果是异位阶的冲突，那么以“上位规范优先下位规范”的“原则”解决；如果是同位阶的冲突，那么以“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”的“原则”解决。然而，有时依此仍然不足以妥当解决问题，而会涉及原则的冲突适用。

[37] 以下详见Robert Alexy, supra, n.7, pp47—60. 另见前引（17），张嘉尹文。

[38] BVerfGE 35, 202, Urteil v. 5. 6. 1973. (德国联邦第一法庭1973年6月5日判决，联邦判例集第35第202页以下。) See Robert Alexy, supra, n.7, pp54—56. 另见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年4月版，第154页。

[39] 联邦德国《基本法》（Grundgesetz 1949）第1条第（1）项规定：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任，去尊重和保护之。”第2条第（1）项规定：“在不妨碍他人权利、而且不违反宪法秩序或道德律的限度内，每个人都拥有以其人格自由发展为目的的权利。”

[40] 联邦德国《基本法》（Grundgesetz 1949）第5条规定了“自由言论”，其中第（1）项规定：每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解，并从通常可获得的来源中获取信息。通过广播和摄像的出版自由和报导自由必须受到保障，并禁止审查。第（2）项规定：根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款及尊重个人荣誉之权利，上述权利可受到限制。

[41] See Robert Alexy, supra, n.7, pp.100－101.

[42] 参见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》，载前引（4）。

[43] 参见许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读》，载前引（3），王利明主编，第72页以下。

[44] 这一点也为该案判决的部分重要的、具有代表性的支持者所承认。参见范愉：《泸州遗赠案评析》，载前引（3），王利明主编，第62页。

[45] 从我国法律的精神和规定来看，保护婚姻家庭的利益不是绝对的，遗赠给“第三者”的行为也并非一概无效。尤其是，立遗嘱处分个人财产的自由不但是意思自治原则在继承法上的体现，也是私人财产权的重要内容，它就如合同自由，对于私法自治的确立具有极为重要的意义。霍恩就曾指出：通过对遗愿的处分（遗嘱、遗产合同）自己决定其遗产的权利，也是私法自治的一部分；作为私法主体的（有行为能力的）市民的自由决定权和由此推出的私法自治被萨维尼认为在民法体系中居于核心地位。前引（35），N?霍恩书，第28、229页。

法律规则的优点篇(2)

关键词:法的正式渊源;事实问题;法律的相对性

一、法的渊源

法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。

二、我国行政法渊源的主流观点

主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于(表现为)特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括:宪法，法律，法规，规章，法律解释等。

(一)行政法渊源主流观点的形成。当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。(二)主流观点的社会背景。虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定。主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，‘或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志、最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。

三、严格意义的行政法

法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法既然表达着正义，它就必然是超脱的，而不是只代表相关当事人一方的利益或要求，因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调，是双方合力的结果。

(一)法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的超脱性，因为它一般不具体管理公共事务，不会只关心仅仅是社会整体利益局部的公共利益(公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益，绝对不能把公共利益等同于整体利益)，而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者，可以作为公共利益与私人利益之间的平衡器。(二)地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本地方事务的准法律规范。在宪法制度上，地方人民代表大会与地方政府各自具有不同的属性，人民代表大会是民意代表机关，可以在私人利益与本地方公共利益之间作出恰当的平衡，因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法的正式渊源。在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规等几种形式。(三)判例。在承认判例法的国家，判例是重要的法律渊源。法国属于大陆法系，但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源，因而判例只具有参照地位，但是在理论上，判例是有可能作为行政法的正式渊源的，因为判例具有超脱性，而不是当事人自己的行为。

四、各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法)法律>行政法规>地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其他的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范，更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。

现实中大量的争论是以接受优先性规则而告结束的。但一种论点是否具有“压倒性”的效果，仍然取决于法律议论的参与者对特定情境中解释规则优先性的共识的达成。只有优先性规则是明确的、没有争议的，这种辩论思路才是有效的。问题是，在很多情况下，某条优先性规则是否存在是有争议的，或者其本身的可适用性是有争议的。这时，对特定案件应当适用的法律的争论就转为关于优先性规则的争论。而关于优先性规则的争论通常不能离开特定情境。这就意味着，法律争论仍然必须回到具体情境中来。

结语:确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。用哲学术语来表达可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源或思想材料，它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。

参考文献

1　姜明安，行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，1999，第28页

2　沈宗灵，法理学，北京大学出版社，2000，第397-398页

3　罗豪才，现代行政法的平衡理论，北京大学出版社，1997，第11页

法律规则的优点篇(3)

内容提要:通过明晰债权人代位权行使的法律效力的涵义，梳理、检讨相关学说及现行法规范，从债权人代位权制度功能的发展趋势、广泛的学理基础、我国司法实践经验以及在市场交易中进一步贯彻诚实信用原则等角度考虑，在“债权人代位权行使的法律效力”这一问题上，应当确立代位权人优先受偿规则及其配套规则。 关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿 随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。 一、债权人代位权行使的法律效力之涵义 多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。 债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。 二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议 （一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？ 关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。 上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权，使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。 （二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？ 学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时， 债权人自可再次行使撤销权。肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。 学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。 （三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？ 学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。 应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。 三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析 我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。 我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。 四、债权人代位权行使的法律效力之我见 （一）基本立场 在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。 （二）具体理由 如前文所讲，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。 1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势 法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。 2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础 在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说” 并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。 首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。 应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。 从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。 3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果 我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。 4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。 改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。 5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。 在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。 结论 通过考查债 权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。 注释: 参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。 参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。 参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。 参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。 参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。 参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。 参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。 参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。 参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。 参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第320页。 [11]参见严存在主编.《西方法律思想史》.北京：法律出版社2011年1版，第324页。

法律规则的优点篇(4)

    债权平等原则是体现民法上的平等原则和债之相对性原理的一项重要具体原则，为债权与物权区分说的基本构成要素之一。但在现代民法上，由于债权物权化趋势、优先权制度的设立以及协调公平与效益的法律价值冲突等因素，债权平等性原则正在被打破。即便如此，债权平等原则在债法领域的基础地位并未发生根本改变。 

  

 

债权的平等性多在论述债权与物权的区分时提及，即物权基于其绝对权性质和支配力而派生出排他性、排他效力，优先效力、追及效力，债权则无这些效力。通说认为，债权具有相容性和平等性，不仅在同一标的物上可以同时并存数个债权，而且数个债权人对同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣[1]，是为债权平等原则。与此密切相关的是债务任意履行规则，即债务人向哪个债权人履行，如何履行，原则上取决于其自由意志。任意履行规则的前提是债务人的责任财产足够清偿其全部债务，倘若不够，仍允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全清偿，而其他的债权人不能获得完全清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公[2]。此时债权平等原则便发挥着重要的作用，即其他债权人可以通过申请债务人破产来使所有的债权获得平等清偿，甚至能追回一定期限之前的部分债权人的清偿。由此可见，债权平等原则在传统民法中处于至为重要的基础性地位。

    

    一、债权平等原则的内容及其理论依据

    总结学者们的论述，债权平等原则的内容包括：①同一标的物上可以并存两个以上内容相同的债权；②数个债权人之间的效力一律平等，不因成立的先后、数量多寡以及发生的原因的不同而有效力上的优劣之分；③对同一债务人的数个债权，只要已到清偿期，对债务人的一般责任财产都有平等的受偿权。债权人先为强制执行者先受清偿，其他债权人纵其发生在前，亦仅能就剩余财产满足之。设债务人破产，则所有之债权，无论发生之先后，均依比例参加分配[3]。债权的平等性原则在破产法律制度中体现得最为突出，正是基于此原则，破产法的立法宗旨是要实现公平地清偿每一个人的债权，因此全体债权人被作为一个整体看待。

    探究债权实行平等原则之理由，不能不首先提及民法上的平等原则。我国《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。民法上的平等原则既是我国《宪法》中的“法律面前人人平等”这一宪法原则的具体体现，也是作为民事社会生活基础而存在的商品经济的性质和要求决定的。民法上的平等原则还是贯彻其他民法原则如自愿、公平、诚实信用等原则的基础和前提，可谓十分重要。根据这一原则，进入民事领域的民事主体都具有独立的法律人格，彼此互不隶属、依从，并且在民事活动中都享有平等的法律地位和受同等的法律保护。债权平等原则可以认为是民法上平等原则在债法领域的具体落实，但其更强调的是对同一标的物或者同一债务人的数个债权人的地位平等，而不仅仅着眼于民事法律关系主体之间的地位平等。

    故债权平等原则也存有其独特的理论根据，即债权的相对性和请求权性质。因物权具有绝对性和排他性，所以在同一标的物上只能存在一个所有权，就同一标的物虽可以设立数个内容不相冲突的定限制物权，但须依其发生先后或公示与否确定先后位序。而债权则不然，这主要是基于债权的相对性。债权的相对性，体现为债法关系主体的相对性和债权效力的相对性，即债权是以请求特定相对人给付为内容的权利，债权人有权请求和受领债务人给付，但无权支配债务人的人身、行为。而各国之所以普遍将债权相对性作为一项重要原则，其基本理念在于其是贯彻意思自治、契约自由和保护第三人活动自由的必然要求。债权既仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论发生先后，均以同等地位并存[4]。

    但债权平等仅为一般原则，现代民法为适应社会经济的发展，面对债权物权化趋势，出于特定社会政策的考虑和协调公平与效益等法律价值冲突，有时不得不做出一些例外的选择，即债权平等原则在现代民法上面临着一些突破。

    

    二、债权物权化趋势对债权平等原则的冲击

    债权和物权是大陆法系民法上的两个基本的权利类别。正因为此，债权和物权的联系和区别长期以来就是学者们讨论的热点话题之一。通常认为，债权以物权为其基础，而物权是以债权作为其实现手段。但这一传统观点早已受到众多学者们的批判，其中最为经典的论述，要数广为学者们引用的德国学者拉德布鲁赫在其名著《法学导论》中的一段话：“随着现代经济发展带来的交易规模的扩大和交易手段的多样化，债权不仅不复是旨在物权或物之享益的手段，债权本身就是法律生活的目的。”[5]债权物权化趋势恰好印证了这一看法，即债权不仅是作为商品交换的手段存在，其本身也可以成为商品交换的对象。债权的物权化不仅使得人们对于物权债权的区分以及二者之间关系的认识发生变化，也使得债权的相对性中融入了一些绝对性的因素，物权化了的债权因其被赋予了物权的效力而具有排他性和优先性。下面以债权物权化的典型租赁权物权化和预告登记制度为例。 

    （一）租赁权物权化

    租赁权本是一种债权，如我国《合同法》分则中设专章对租赁合同予以规定。根据物权优先于债权原则，所有权本应优先于租赁权，但各国法律上普遍采行日而曼法上的“买卖不破租赁”规则，即租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。不仅如此，当租赁权受到妨碍时，租赁权人不仅可以对出租人主张权利，还可以向出租人以外的第三人直接适用物权的保护方式。因而租赁权被法律赋予了某些物权的效力，被称为“租赁权的物权化”。之所以如此，主要是出于保护承租人利益和维护社会稳定的考虑，是房屋管理体制从注重保护所有权人利益向注重保护使用人利益的转变。租赁权的物权化表明，在同一标的物上若先后设定两个以上的租赁权，最初设定的租赁权优先得到满足和保护，这与一般债权不分设定时间先后一律平等受偿和得到保护显然不同。并且租赁权的对抗力不仅可以使承租人据以对抗所有权，还可以对抗除租赁权以外的其他债权，这也与债权不因种类不同而有例外的一般原则不符。

    （二）预告登记制度 

    预告登记为德国中世纪民法创立的制度，是为保全关于不动产物权请求权而将此权利进行登记，其本质特征是使得被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产的处分行为具有排他的效力，以至于将来只能发生请求权所期待的法律结果[6]。目前虽然我国物权法草案还未能获得立法机关通过，不动产交易预告登记制度尚未正式立法确立，但我国城市房地产管理法律制度中的商品房预售合同登记备案制度具有预告登记的性质。经预告登记所保全的债权，不但可以对抗不动产的所有权人和他物权人，也可以对抗任意第三人，因而预告登记也使得合同债权具有物权的性质，同样也是一种典型的债权物权化表现。预告登记制度使得合同债权具有的保全效力、顺位保证作用和破产保护效力都是与债权平等原则格格不入的。

    现代社会中，由于“债权在现代社会中的优越地位”，及商品交易规模的扩大和交易手段的多样化，财产归属关系和财产流转关系的主次在社会经济生活中发生了变化，因而出现了越来越多的债权物权化趋势，债之相对性原则因此在逐渐被打破，这对于债权平等原则也同样带来了极大的挑战。这表明，体系化的民法对于现实社会经济生活中权利类型划分难免会存在不周延之处或模糊的“中间地带”，且在现代民法上这种中间地带有逐渐扩大的趋势。面临财产法领域的新的发展趋势，法律上势必要作出适当的调整，对于传统民法理论

固守的阵地如债权平等原则也必然要进行重新评估。

    

    三、民事优先权制度对债权平等性原则的突破

    关于民事优先权，目前学界存在着不同的认识，如有的学者认为优先权就是指优先受偿权，有的学者认为优先权是一个总的概念，其下面包括特种债权优先权、优先购买权、优先承租权、优先承包经营权等一系列优先权利[7]。鉴于债权的核心权能在于给付受领权和给付请求权，且债权一旦获得清偿即归于消灭，本文主要选取优先受偿权制度加以分析。

    法律之所以确定某些债权具有就债务人总的财产或者特定财产优先受偿的效力，是因法律应社会生活之需要，为维护社会公平正义，出于特定社会政策考虑而作出的特别规定，其作用在于破除债权平等原则以强化对某些特殊权利的保护。法律规定某些特定债权具有实现上的优先效力，又称为先取特权。法国民法和日本民法中对此有明确的规定，德国、瑞士民法中虽无直接规定，但规定有法定抵押权和法定质权，与先取特权类似。归结起来其主要有以下三种：①一般先取特权，就债务人的总资产（一切财产）优先受偿的先取特权，如受雇人的工资债权可以就债务人的总资产优先受偿；②动产先取特权，就债务人特定动产优先受偿的先取特权，如旅店主人就旅客所欠食宿费可以从旅客的行李优先受偿；③不动产先取特权，就债务人的特定不动产优先受偿的先取特权，如出卖不动产的人就买卖价金在该不动产上有先取特权[8]。在我国民法体系中也有诸多类似的规定，如《合同法》上的建筑物承包人优先权、《破产法》上的职工工资和劳动保障费用优先受偿权、《海商法》上的船舶优先权、《民用航空法》上的民用航空器优先权等。作为一种社会政策的考量，优先权的设置常常要顾及社会生活的各个方面，甚至可以不受民法基本概念的支配，其意义也不限于民法领域，《税收征收管理法》上的税收优先权即为此例。

    但优先权制度既然是作为债权平等原则的一项例外，就必须由法律明确规定，即享有法定优先受偿权以外的债权不应获得优先受偿的效力。并且法定优先权的设置必须有充足的理由或依据，不可随意滥设，否则即是对其他债权人权益的严重侵犯。因为优先权制度是立法者直接对社会资源分配的干预，归根结底体现的是赋予某些债权的特别效力。关于确立民事优先权的立法理由，有的学者专门进行过归纳，总计有：①基于物权的性质；②推行社会政策；③维护社会公共利益；④基于共有关系；⑤共益费用的承担；⑥保护余存利益[9]。笔者以为，就债权的优先受偿权而言，上述立法理由中的推行社会政策和维护社会公共利益两项最为重要，纵观我国各项优先权制度如筑物承包人优先权、职工工资和劳动保障费用优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权以及税收优先权等无不都与实行特定社会政策和维护社会公益有关。

    债权物权化的前提是某些债权的性质发生变化，结果是使物权化了的债权借助于物权的特性而具备对抗效力和优先效力，因而并未触动债权平等原则的根基。优先权制度则是法律对债权平等原则的直接干预，即法律通过强行规定某些债权具有优先效力排除债权平等原则的适用，属于债权平等原则的典型例外，其对债权平等原则的突破体现得更为明显和直接。

    

    四、法律价值的冲突与协调——代位权制度中“入库规则”的背离

    法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”[10]。而且，不少学者认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题[11]。由于法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念，“法的价值冲突是法的价值产生以来就不可避免的”，“解决法的价值冲突，是法的价值冲突存在期间的永恒话题”。欲解决价值冲突问题，“适当成本原则是解决法的价值冲突的首要原则”，“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则”[12]，即所谓的效益优先，兼顾公平。

    在民商法领域最常见的即为公平与效率的冲突，代位权制度中关于“入库规则”的争论即为其重要体现。代位权为债权的相对性原则的例外情形之一，是指在债务人怠于行使其到期债权而危及债权人的债权实现时，债权人有权以自己的名义代为行使债务人的债权的权利。对于代位权的存废及其行使条件，学界无太大争议，但对于代位权行使的效力问题历来存在两种不同的观点。传统观点认为，作为一项重要的债权保全制度，代位权诉讼的的效果只能归于债务人，而不能由代位债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人可以代为受领，但其受领后债务人仍可以向代位债权人请求交付受领的财产，即“入库”说。其理由主要在于债权具有平等性，代位权制度应被看作是通过保全债务人的责任财产而实现对全体债权人的共同担保，若承认代位权人可以通过直接从行使代位权中受偿实现债权，则对其他债权人极不公平 [13]。入库规则反映的是一种结果公平的价值追求，即公平地分配债权人之间的利益，使各债权人的债权平等地获得清偿。这种追求本无可责难，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[14]在民事私法领域也应如此。

    另一种观点则认为，债权人行使代位权胜诉后，可以代位受领债务人的债权，因而抵销自己对债务人的债权，结果债权人直接从行使代位权中获得清偿，即直接受偿说。我国《合同法》第73条虽然规定了代位权制度，但并无关于代位权实行效果的规定。随后出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然背离了“入库规则”，而采用了直接受偿说.。该司法解释起草小组成员阐述的理由有如下四点：①法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义；②如采用“入库规则”，则会使债权人丧失提起代位权诉讼的积极性；③“入库”说增加了当事人的讼累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则；④不告不理是民事诉讼的基本原则，且代位权诉讼有别于破产程序，故不存在对其他债权人的不公平之虞[15]。笔者认为，上述理由的核心主要在于节约代位权制度实施成本，提高其实施的效益方面，“入库”之争反映出公平与效率之间的矛盾[16]，实际上是立法价值取向上的公平与效益之争。

    尽管效益优先、兼顾公平并不见得是所有的法律以及任何制度在协调法律价值冲突时必须遵循的原则。但债法是随着商品经济的出现而产生,并随着商品经济的发展而不断充实和完善的法律，债法作为发展我国国民经济的重要条件和促进市场经济发展的重要基础，就应该按照效益优先、兼顾公平的原则设计具体制度和规则。根据此原则，立法上采取直接受偿说即使可能使得其他债权人受到了不公平对待，或者该制度存在其他难以自圆其说的地方，但在将效益优先、兼顾公平作为社会主义市场经济体制改革的目标选择和价值取向的现阶段，作出适当的牺牲而换取效益则是一种必然。况且，除了代位权制度，民商法律领域还有诸如表见制度、外观主义制度、善意取得制度、公示公信原则等也无不体现出以效益为

先导，兼顾公平的立法价值取向。

    当然，法律不能仅仅只关心效益、效益问题，法律还必须更广泛地关心平等、自由、安全、秩序等其他价值，否则法律的功能就是不全面的[17]。基于此，结合我国现有的法律和司法解释，其他债权人的利益也未必会因代位权人行使代位权而受到损害。因为在债务人为法人的情况下，如债务人已经资不抵债，其他债权人可以通过向人民法院申请债务人破产来阻止代位权人直接受偿。若债务人为个人或非法人组织，其他经生效法律文书确定的债权可以根据1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》[法释(1998)15号] 第90条的规定申请对被执行人的财产参与分配。当然无论其他债权人采取哪一措施，法律都要求其积极、主动地行使权利，“权利上的睡眠者”自然难以获得司法救济。为实现结果公平而“奖懒罚勤”的法律不仅不符合效益优先原则，也是对公平、平等等原则的根本违背，属于恶法之兆。

    

    如同债之相对性原则存在众多例外但并不意味着其已经衰落，债权平等原则既然是民法上平等原则和债之相对性、请求权性质的必然体现，作为一项基本的民法理念、制度和司法指导原则的地位就不容动摇，否则传统民法理论体系有被颠覆的危险。但是，债权物权化趋势、优先权制度的设立以及法律价值在代位权制度中的冲突协调结果优先考虑效益原则表明，债权平等原则在现代民法中并非像物权法定那样似乎牢不可破，而是面临着众多具体民事法律制度的冲击和挑战。须明确的是，这些冲击和挑战不是盲目和随意的，而是出于对平等原则或价值以外的更重要因素的衡量，并应实行严格法定的原则。对上述例外情形及其依据进行总结和归纳有助于我们更全面地认识和把握债权平等原则。

     

【注释】

[1] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第304页。

[2] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第391页。

[3] 刘保玉等：《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》，载《法学论坛》2002年第5期；李开国：《物权与债权的比较研究》，载《甘肃社会科学》2005年第2期。

[4] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第10页。

[5] （德）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。

[6] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第231页。

[7] 蔡福华：《民事优先权新论》，人民法院出版社2002年版，第4页。

[8] 谢怀轼：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第158页。

[9] 同[7]，第19-22页。

[10](美) 庞德著，邓正来译：《通过法律的社会控制—法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。

[11] 张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第289页。

[12] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第653页、第668页。

[13] 王家福：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第182页；魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第327页。

[14] (美) E•博登海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第318页。

法律规则的优点篇(5)

司法实践中，对于这个问题的处理意见分歧较大，形成了以下四种观点：

第一种观点，有效说。这种观点认为，这类抵押合同有效，债权人对抵押物享有优先受偿权。

其主要理由是：

①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定，担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因此，研究这类抵押合同效力的法律依据，主要是民法通则相关条款。

②民法通则未规定抵押合同是否登记才生效，故这类抵押合同只要符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条件，同时不具有民法通则第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一，就应当认定其有效。

③民法通则第八十九条第二项规定，债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效，那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。

第二种观点，无效说。这种观点认为，这类抵押合同无效。

其主要理由是：

①尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效，但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日，在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办，故应认定这类抵押合同无效。

②第一种观点认为这类抵押合同有效，债权人享有优先受偿权，是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债权人（善意第三人），并且在登记部门办理了抵押物登记，试问，前后两个债权人到底谁对抵押物享有优先受偿权？这个问题的两难回答，可以成为第一种观点的否定性评价。

第三种观点，效力中止说。这种观点认为，这类抵押合同成立后生效，但其效力维持到担保法实施之日中止，如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效力，反之则不能恢复其效力。

其主要理由是：

①在担保法实施之前，抵押合同签订时如果未有约定特别的生效条件，加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效，那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。

②至担保法实施之日（以及实施以后），国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定，如果当事人不补办抵押物登记，就违背了这一强行性法律规定，那么人民法院就不应认可其继续有效。

③由于这类抵押合同在成立时已经生效，故而与其说它在担保法实施以后又无效，还不如说它在担保法实施以后效力中止。

④对于效力已经中止的抵押合同，债权人对抵押物不能享有优先受偿权。

第四种观点，不对抗第三人说。这种观点认为，这类抵押合同有效，但因其未办理抵押物登记，故而不具有对抗第三人的物权效力。笔者即持这种观点。

笔者归纳的主要理由如下：

①基于第一种观点所表述的主要理由，这类抵押合同是有效合同。

②第一种观点所表述理由中认为，既然这类抵押合同有效，那么债权人对抵押物就享有优先受偿权。这种说法，在一般情形下是成立的，但在本文所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点的错误原因在于：把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈，未作必要区分。

③在担保法实施以前，民法通则等法律未将债权与物权作明确区分，抵押合同在民法规范上一般被列入合同之债的类别之中，抵押权也自然而然地被归类到债权的范畴之中。这种立法上的先天不足，是形成第一种观点的主要根源。

按照物权法理论，不动产抵押权属于物权范畴，不动产抵押权的设定要符合物权法三大原则：一是物权法定主义原则；二是公示原则（主要体现为抵押物登记）；三是公信原则。若想不动产抵押权设定有效，则三大原则缺一不可。

尽管担保法实施前民法通则等法律尚未规定不动产抵押权属于物权性质，但物权法基本理论早已存在，并早已在法学界、司法界形成了较多共识。在法律未作明文规定时，人民法院就应当遵循法理原则来探求并体现法律精神。因此，即便在担保法实施以前，人民法院也不宜认定未经登记的不动产抵押权的设定有效。

④这类不动产抵押合同在成立时属于债权合同性质，依照当时债权法的法律规范，属于有效合同。债权合同具有相对性，对合同各方有拘束力，但合同各方不能据合同约定来对抗第三人。

在法理上，不动产抵押权终究属于物权性质，按照物权法中公示原则需要办理抵押物登记。不动产抵押合同从签订到登记，可以说是从债权到物权的性质跨越，因合同签订而约束合同各方当事人，因合同登记而约束合同各方以外的第三人。或者说，因合同登记而有效设定了抵押权，因合同登记而取得了对抗第三人的效力。

人民法院不宜用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利。第一种观点认为抵押合同有效则债权人享有优先受偿权，就是陷入了用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利的认识误区。

法律规则的优点篇(6)

关键词：保守性，保守倾向，弱化，融合

分析自己是人类乐此不疲的事。如果说自然人是野蛮的话，那么社会人就是相对文明的，如果再细分一下就会发现社会人有保守、温和、激进三类。依照古典自然法学派的社会契约论的观点，这三类人会达成共同和平生活的协议（契约）。保守派与温和派往往会出于内心对安全的渴望组成一个阵营与激进派进行谈判，双方基于相互实力的差距（最初是这种实力表现在人数上）的让步与妥协，造就了协议的保守倾向。作为这种协议载体的法律不可避免的有些保守（这里讲的保守是价值无涉的中性概念）。当然保守只是法律的特征之一，在传统法学研究中它通常被理解为稳定、明确这类含义。法律必须随着社会的变迁而有所变化，否则将会成为故纸堆。那么在这个现代、后现代思潮涌动的时代里，保守的法律如何面对挑战、它的进路如何都是值得每个法律人思索的问题。作为在法律帝国中孜孜探索的一员，笔者也就是遵循着这样的思路而展开本文的撰写。

一、法律的保守倾向

如果保守与自由之间有一个中点的  话，长期以来法律则在保守与中点之间徘徊，但永远也到达不了保守的彼岸，这就是法律的保守倾向。尽管法律是人类制定出来的具有高度助益的社会制度，但它出于制定人认知力的非至上性和社会发展的制约，显得不那么灵活。正如博登海默所指出的那样“通过宪法规定和成文法律提出某个特定时间和地点的社会政策，或者通过先例对当下法官进行约束，法律凸现出一种保守的倾向。”？？？总的来说，法律的保守倾向主要体现在以下三个方面：规范上、适用上、效果上。

1.  规范上的保守倾向体现。

不同于一般的规范，法律规范遵循严格的逻辑模式：行为模式+条件假设后果归结，这种模式化的规范为法律的保守性提供了一个大框架。依据规范的内容，可将法律规范分为以下三类：授权性规范、禁止性规范、命令性规范。这三类规范又各遵循一定的模式，其中授权性规范的模式为：可以行使×××的权利。从语义学角度来看，“可以”只是表示一种可能性，而非实在性。行使权利往往回带来利益，利益可以放弃的，因而授权性规范也包含了放弃权利的另一层含义。从模式分析来看这类规范具一定的开放性，也体现了主体自由的倾向。遗憾的是这类规范所占的比例很小，且数量不多，客观上不能缓解整个法律规范的保守倾向。禁止性规范则是另外一副面孔：不得进行  /从事×××。显然是以否定祈使句的方式来表述规范，可以说是采用了排除法，再加上其内涵外延非常之确定，整个规范的整合体现了其绝对的保守。那么再看看命令性规范；必须进行×××。与禁止性规范相反，它采用了正面肯定祈使句的规定方式，“必须”（have    to）表现出一种必要强令的意思，再加上其内涵外延的确定，体现了一定的保守性。三类内涵外延都周延的规范构成的法律规范整体，在理论上的建构是无懈可击的，但在现实中法律却是不周延的，也就是说由于立法者认知的非至上性导致了法律难以涵盖一切社会关系。针对这种现实中法律的捉襟见肘的尴尬场面，采用依据授权性规范进行权利类推的方式加以弥补，但是这种方式仅仅限于权利的推定，对禁止性规范和命令性规范是不能这样推定的。单单以一类不占优势的规范的变相涵盖面的扩大来弥补法律的保守性简直是杯水车薪，当然是难以胜任的，况且对这类权利推定效力还存在着很大的分歧。所以说在授权性规范尚未占主导地位的前提下，法律无论从规范上还是在现实中都表现出较浓的保守倾向。

2.  适用上的保守倾向。

“徒法不足以自行”，法律最终是由人来适用的，其中法官的适用角色主导了整个法律的适用。古罗马思想家西塞罗在解释法和执政官（法官）的关系时，曾说过这样一段话：“执政官（法官）是会说话的法律，法律是不会说话的执政官（法官）”。这足以体现罗马帝国当时法官的保守性。随着立法技术的日益完善，法官的保守性逐渐转向了保守倾向。从19世纪中叶的严格规则主义与自由裁量主义的纷争到19世纪末20世纪初的相对自由裁量权在德国  民法典的最终确立就是明证。保守倾向既秉承了严格规则主义对人性弱点的防范，又运用相对自由裁量权保持一定的灵活性。法律适用的过程即程序最能体现保守，程序上的保守是看得见的。程序讲究按部就班，不允许超越程序适用法律。英国有一句法谚“老路是最安全的”，为了避免不必要的错误，只有老老实实地按程序进行思考，向过去看齐遵循先例，这样的做法难免有保守之嫌。在经验论哲学的主导下，法律的适用的保守倾向不可避免。

3.  效果上的保守倾向。

从逻辑上讲，保守地适用保守规范的条件预设下，只能得出适用效果的保守，法律的适用效果必然显出一定的保守倾向。“法律制度主要是一种保守的制度，法律家也倾向于保守的观点”。？？？法律存在的目的是为了维护社会秩序，当个人之间、集体之间发生争执，需要用法律处理时，法律的目的就是保护现存的权利系统。如果某人侵犯了别人的权利，他就应该弥补别人的损伤或做出赔偿，至少要保证以后将尊重受害者的权利，甚至要付出接受刑事惩罚的代价。在这种情况下，法律的效果是保守的，因它在保护和恢复旧有的秩序，旨在维护社会关系的稳定、社会有条不紊的发展

二、保守：优点与缺点的二律背反

如果说上面讲的保守是中性的话    ，那么本段则是对保守的价值探讨：保守是优点或缺点？

从保守一词的词源上推究，汉语中保守有两层意思：⒈保守坚守；保持不使失去⒉维护旧状；不求改进。英文conservative的注释是：⒈favouring    the    established  order  of  society；  not  liking  change，  esp  sudden  change⒉not  showy⒊careful.？？？无论是中文还是英文，保守一词都有维护传统保持旧态的意思  .而对于旧态的界定很难加以定论，因为新旧划分有多层次的标准。旧是属于过去的，而过去即passed首先是一个  时间概念，再加以效用标准就成为一个价值概念。在时间概念上保守是一种必然，是所谓的承前启后。霍姆斯曾言  “法律的生命是经验，不是逻辑”。法律是一种经验，经验要求反复，反复就不可避免地体现了保守。在价值概念上保守又是一分为二的，保守的事物必然有缺乏创新守旧的一面，但保守具有法律所特需的属性-稳定性。在这一点上保守还是颇具魅力的。法律要为人遵守，必须是明确的、可预见的；法律要为人信仰必须是稳定的。这些是由于法律的保守而引起的，是众法所不可缺少的品质。法律变幻无常就是没有法律。保守可以维护法律的稳定性、明确性。但在另一方面，法律的稳定性会导致法律的僵化。博登海默在论述法律的弊端时清楚地看到了这一点，他说：“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。”？？？保守的价值判断上的抉择往往令人困惑。在顾全了稳定与安全时，个别公正和周延性便  难免为之牺牲；若将灵活性作为首要价值，法律将会丧失规范性、严谨性，法律价值选择的两难起于法律一身兼数职，而这些职责又相互冲突的状况。保守有助于防范人性的弱点，它尽量地排除了人为的因素为法律提供了安全，以法规自行。但是法律又兼有适应社会变化的职责，这恰与它的保守性相矛盾。这一职责又要求将危险的人的因素引入法律运作。法律基于防范人性弱点的惯性而显现的保守，一方面必须追求安全，  另一方面又  不得不部分牺牲安全以换取灵活，这就是法律保守作为优点与缺点的二  律背反的深层次的原因。

三、保守的弱化趋向

在自由开放的社会现实和社会思潮的冲击下，特别是在市场经济的影响下，保守性对法律来讲是日益式微。法律由最初的保守性过渡为保守倾向，笔者认为这一趋向正是古代法向现代法发展的必然。

1.  法律的模式发展

笔者认为法律的模式正由规则模式向规则―政策―原则模式发展。法律中规则的主导地位已受到原则、政策的冲击日益下降。  “讲某人有法律的义务，就是说有一个在特定的情况下运用于它的有效的法律规则。如果没有这样一个规则也就没有什么义务。同样个人享有的权利也只能是由法律规则所授予的权利……”？？？，德沃金的陈述批判了规则就是法的全部的法，认为这样的法过于僵化。而在规则―政策―原则模式中，政策的引入力图在某种程度上弥补规则的僵化，但收效甚微。究其原因政策更多地体现在立法中的作用，在立法中可能  会有助于突破法律的保守一面，但在司法中往往也会陷入呆板之中。这一点体现在政策的不开放性、缺乏行为规则上。？？？与之相反，原则恰恰既充当了立法的指导作用，又  能在司法中灵活运用，弥补了规则、政策的不足之处。规则在适用时要么有效，要么无效；而原则却只有孰轻孰重的问题。原则具有规则所没有的力量上和重要性上的程度，当诸个原则交错时，它们之间的冲突必须根据每个原则在这一情况下的相对份量来解决。“原则是理由，一个理由不会因为某一情况下其它理由占上风而不再是一个理由”。？？？？

原则的引入从根本上使得事实的可预测性向价值的可预测性转变。严格规则主义的衰退到相对自由裁量权的确立的转变表明了法律的保守阵营一退再退。

2.  法律的适用周期的变化

在古代，法律的修订是迟缓的，一经制定一部法典就施行几百年的情况非常普遍，这与当时的社会缓慢发展相符合，也在一定程度上反映了古代法典保守之处。制订法律是程序性极强的立  法活动，其过程漫长而复杂，即使有敏感的立法者也没敏捷的立法者。法律受即得利益群体的干扰，蕴含了法律的稳定性衰变为保守性的可能。现代法律虽然称不上朝令夕改，但在修订周期（也不妨说适用周期）大为缩减。法律的更新率加快使得它更好地适应社会发展的需求，可见保守性已大大弱化了。

四、保守主义的借鉴：保守倾向与自由倾向的融合

法律保守性的弱化正是在自由的要求声中开始的，法律的这种自我完善功能正是法律的生命所在。但法律始终无法彻底摆脱保守性的影子，原因在于法律是一种指导性的规范，如果完全丧失保守性就会如亚里士多德所说：“轻易改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法。”？？？？但是过于保守的法律会僵化，于是为了弥补法律的灵活性人们引入了人的因素。借助于人来改善法律的僵化，“徒法不足以自行”有了另一层含义：法官造法。考虑到对于法律固有的保守倾向本性、社会对法律提出的自由倾向要求，关于如何恰如其分地融合具体两者的标准难以把握。受西方保守主义的启发，又套用一下哈特的“最低限度内容的自然法”的概念，笔者提出了法律的“最低限度的保守”这一说法。最低限度的保守是以保守为基点的，它只是保守的一种让步并非抛弃，究其实质是保守基础上的自由主义，也就是西方的保守主义。作为一种政治思想和态度的保守主义  （conservatism），其重点是优先选择社会和政治秩序中古老和已被人们确认的东西，而不喜欢新的、未经考验的东西。保守主义的拥护者强调法律与秩序、连续性、惯例的重要性，在革新上持谨慎态度，强调传统多样化，强调人类天性不可能完美无缺，从而人类的邪恶也是根深蒂固的。保守主义者的看法认为国家对个人和经济的干预和津贴只应在边际使用。保守主义是以继承传统为前提的自由主义即保守下的自由主义。？？？？它要求稳定，反对激进主义，很好地将保守倾向与自由倾向融合在一起，这种思路对法律来讲很有借鉴意义。可以说“最低限度的保守”就是保守主义在法律上的延伸，笔者认为主要可以通过以下几个方面加以体现：

1.  程序的最低限度的保守。

程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。？？？？可以看出，程序是由很多框架整合而成的：顺序强调的是一种有序性；方式针对的是合法的途径；手续则注重流程的监督。这些条条框框限制了程序参加者的恣意，保证了行为的合理性。程序就象是作茧自缚，努力营造一个制度上的话语空间以隔离生活中的人际关系空间，因为“一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。”？？？？法律程序以一种保守的态势，抵御力量对比的咄咄进攻。当然程序并不是一个封闭的死胡同，它也有开放性的结构，如陪审员制度就是外界力量的介入，不过是中立的力量。这种恰当的开放性体现了最低限度的保守。在另一个方面，通常而言一国的法律程序是比较稳定的，变动更大的往往是实体。如果说程序是看得见的，那么程序的保守是显而易见的。程序的保守能制约权力的滥用。

2.“规则＋标准”的保守态势。

上述了规则的保守导致了法律的僵化，如果规则附以标准如善意、附随等将会使得改善规则的僵化状况。这一点在合同法中特别突出，如善意取得、善意第三人、附随义务等等。这类个别规范的改善有点向原则或法理靠拢，同时也增大了法官的裁判的自由空间，但增加有限，是最低限度的保守的体现。

法律规则的优点篇(7)

一、性质与功能：不动产优先购买权基本理论问题概述

优先购买权又称优先承买权或先买权，是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先受让某物或某权利的权利 。而所谓的不动产优先购买权则是以不动产为标的物的优先购买权。

（一）不动产优先购买权的法律性质

历来，学界对优先购买权法律性质的分析是颇有争议的，但这又是论及先买权制度时无法回避的问题，因为该问题事关优先购买权在整个民法体系中的权利定位，并由此影响相应的制度设计。综合各家学说，笔者认为优先购买权法律性质的争议主要集中在以下几点：

1.优先购买权是既得权还是期待权？大部分论者认为："标的物所有权人(即共有人、出租人等) 未将标的物出卖, 则优先购买权人的权利尚未现实化, 只处于期待权状态" ，也有学者认为："单纯具备特定的基础关系, 不能使'优先购买权人'取得权利主体地位。在具备基础关系和出卖或转让条件时, 优先购买权则已经成立，此时为既得权而非期待权。" 欲对此问题有清晰认识，必先廓清既得权与期待权的内涵。两者区分的关键是权利成立要件是否全部实现。期待权是成立要件尚未全部实现，将来可能实现的权利，反之则为既得权。依王泽鉴先生的看法, 期待权地位的取得应考虑两个因素:"①此种地位是否已受法律保护；②此种地位有否赋予权利性质之必要" 。 综上可知，期待权离真正实现尚欠要件，但已具有法律保护必要的期待利益。对我国的制度考察可知：不动产先买权实现需具备三个要件: 一是基础关系的存在，二是出售不动产，三是具备同等条件。因此，如果同时具备这三个要件，那么这种购买权就是既得权，其可以直接要求对方协助实现权利。如果不能同时具备这三个要件，那么这种购买权就必然处于期待状态，问题是这种期待状态是否有受法律保护的必要。当仅存在基础法律关系时，不动产所有权人有无出卖之意思尚不能确定，先买权人期待利益的实现完全是一种臆测，此种期待利益也毫无保护之必要。当同时具备基础法律关系和出售的要件时，先买权人期待利益之实现已可提上议事日程，法律对此种利益的保护也实属必要。例如，出租人出售不动产时向承租人履行通知义务，即是法律对先买权人期待利益保护的明证。因此笔者认为，不动产先买权是一种期待权，该权利自所有权人有出售不动产意思表示时始生成。

2.优先购买权是请求权还是形成权？形成权(附条件形成权) 说认为"优先购买权人得依一方的意思表示, 形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同, 无须义务人(所有权人或出卖人) 的承诺, 不过此项权利附停止条件, 须待义务人出卖标的物与第三人时, 才能行使" ，此为通说。请求权说认为，优先购买权人"有权请求出卖人优先将财产出卖转让给自己,出卖人也有义务满足先买权人的请求, 而不能把财产出卖转让给其他购买人, 先买权人则有权请求人民法院宣告其买卖无效, 并有权请求出卖人继续履行义务" 。有学者为调和请求权作用与先买权内涵之间的冲突，主张把先买权定性为"附强制缔约义务的请求权" 。笔者认为，当所有权人欲转让不动产于第三人，同时先买权人能够给出同等交易条件时，优先购买权表现为一种形成权，即仅依先买权人单方的意思表示就可与所有权人形成买卖关系。因此，在合约的成立生效阶段上，先买权表现为一种形成权，但在合约的履行和权利的救济上，先买权则表现为一种请求权。另外，当所有权人有转让不动产的意思，同时慑于先买权制度的约束而主动以市场价与先买权人洽谈转让时，先买权人就没有仅凭单方意思表示就形成合约的权利，而只能请求对方与自己交易。综上所述，在某一时点上，我们不能把先买权既定性为形成权又定性为请求权。但从权能发挥作用的整个阶段看，先买权既有表现为形成权的阶段，也有表现为请求权的阶段。

3.优先购买权是物权还是债权？对我国现行法律所规定的优先购买权，学者对其性质有不同意见，一种观点认为优先购买权附随于买卖关系，本质上仍属债权，应于合同法中规定；另一种观点认为优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定。有学者则认为"优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性优先购买权和债权性优先购买权" 。有些学者从考察德国的制度出发，进一步指出"法定优先购买权应赋予物权效力，约定优先购买权一般具有债权效力，但符合法律规定的公示要件的，具有物权效力" ，笔者赞同此种观点。基于意思自治的原则，先买权可以有法定与约定之分。诚如台湾学者王泽鉴教授认为,"依私法自治原则,当事人基于交易的需要,亦得为优先承买权之约定" 。约定先买权是标的物所有权人为自己的处分权所设定的负担，只要基于自愿并不违反法律的强制规定，我们应该认可其效力。但基于约定的相对性 原理，我们只宜认可其具有债权性效力，即此种先买权仅对约定双方有约束力。除外的情况是，该种约定经过物权性公示。公示公信是物权享有和变动的重要原则，如果约定的不动产先买权经过预告登记，那么我们可以认可该先买权的物权性效力。对于法定的不动产先买权，从立法的意旨来看，法律认可其具有物权性效力，可以对抗第三人。如我国司法解释规定承租人在先买权受侵犯情况下可以请求法院宣告出卖人与第三人买卖合同无效，此种情况即是证明。

（二）不动产优先购买权制度的价值功能

不动产优先购买权作为一项法律特别规定制度，其创设必然符合人们所恒定追求的法的基本价值目标--自由、正义、秩序、效益等。然而，法的基本价值目标在某一特定法律关系中不总是统一的，有时则出现冲突相悖的情况。例如，不动产优先购买权在安定秩序方面发挥功能的同时，似侵犯了不动产出卖方处分其财产的自由。有鉴于此，在遵循价值位阶、比例适度、个案平衡的原则下去寻求一种较优选择才是我们的明智之举。先买权的创设正是一种较优选择，从创设的意旨来看，不动产先买权制度在以下几方面发挥了积极的作用：

1.促进物尽其用，最大限度发挥不动产的经济效益。不动产优先购买权多存在于共有、租赁等法律关系中。赋予共有人、承租人对不动产的优先购买权，有利于物尽其用，最大限度发挥不动产的经济效益。原因在两方面：一是共有人、承租人等基于优先购买权的合理预期，对物的使用作长远打算，并尽最大努力维护和改善该物，并为此投入了必要的人力物力和财力，而投入的回报有时是长期的，甚至跨越了租赁期等。二是从而有利于简化物上的法律关系，提高对物的使用价值，充分发挥物的经济效用。物上的法律关系愈多，愈不利于物的经济作用的发挥。如在共有关系中，权利主体愈多，往往要付出愈多的协调成本去决定物的使用。

2.降低交易成本，最大限度维护双方的经济利益。成本是市场主体进行交易的重要考量。"为了市场交易，有必要发现谁希望进行市场交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的订立契约，督促契约条款的严格履行等" ，所有这些工作的花费即是交易成本。不动产先买权制度的创设有利于减少以下交易成本：一是寻找交易机会的成本。优先购买权人寻找相同功能物的费用将会由于该制度的存在而相对减少。二是履行契约的成本。由于基础法律关系的存在，不动产先买权将大大减少返还和交付标的物的费用。一般而言，第一项成本的减少主要有利于先买权人，而第二项成本的减少无疑对双方有利。

3.安定经济秩序，适度照顾弱势群体的利益。由于基础法律关系的存在，特定的权利主体对特定标的物已经形成了利用关系，有些权利主体甚至对标的物产生了一种依赖关系，例如对一些承租房屋居住的低收入家庭来说，房屋的有无直接关系到其居住利益的保障。如果赋予特定的权利主体以优先购买权，那么权利主体将维持对特定标的物的利用关系，从而使其的经济生活按照既定的轨迹发展，大大减少关系改变给其原有生活带来的冲击。从某种程度上讲，不动产优先购买权有一定倾斜保护弱势群体的目的。这种看似侵犯契约自由的制度所追求的是一种实质意义上的正义。在这种倾斜保护中，法律制度用"同等条件"的规定对出卖方的利益也尽了最大考量。

二、冲突与解决：复数不动产优先购买权的保护

目前，我国有关不动产优先购买权的规定散见于《民法通则》、《物权法》、《合同法》等民事法律和相应解释及一些行政法规中。因为我国执行严格的土地政策，禁止土地买卖，同时我国的房地产法严格贯彻房地一致性，所以我国出现不动产优先购买权保护的情形主要集中在房屋买卖关系中。由于产权主体的多元化，不动产利用关系的复杂化，现实中往往出现不同先买权间的冲突。即在某一项不动产上，同时出现几个主张优先购买权的权利主体。这些权利主体主张的先买权既有基于性质相同的基础法律关系而产生的，如同样基于共有关系，又有基于性质不同的基础法律关系而产生的，如一个基于共有关系，一个基于租赁关系。对这些冲突的解决，法律上缺少明确的处理规则，理论上也有较多分歧。为此，我们应本着有利生产、方便生活、提高效率、物尽其用、明确效力、尊重自治等诸多原则，通过综合考量来解决这些冲突。

（一）不同共有人之间的先买权冲突及解决

当某一不动产上的共有人大于等于三人时，如果某一共有人出卖其应有份额或共有物分割后所得，其他共有人都主张先买权，那么权利间的冲突如何解决呢？国外的立法对此已有明文规定。《法国民法典》第815条14项规定："如有多名共有人行使先买权，视他们在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定时除外"。在我国，有学者认为应由出卖人决定谁享有先买权。"这种作法既可减少交易成本，也可保证在先买权效力相同的情下，出卖人选择权的行使，能够以其自己的意思决定买方"

笔者认为，对于按份共有人之间的先买权冲突，宜参照《法国民法典》的做法。即首先评估各主张先买权的共有人所持份额之和，然后计算各自份额在前面所求份额之和中的比例，各权利人按照此比例划分取得某共有人出卖的份额。依原理，按份共有人所占的财产份额是抽象的数字化份额，不直接对照财产的具体部分。因此，前面的解决方法方便易行，只需进行简单的数字计算。同时，该方法也体现了公平原则。因为不同共有人所持份额的比例往往是其最后分享共有财产所生收益和分担亏损的基础，而收购某共有人出卖的份额，对主张先买的共有人来说，这也是一种收益，所以按比例划分也完全符合常理。

对于共同共有人之间的先买权冲突，应按照物尽其用，效率优先的原则来处理。如法条所规，共同共有人主张先买权的前提是出卖人的财产与其他共有人的财产属于一个整体或配套使用。因此，若有数个共有人主张先买权，则应视该共有人财产与出卖人财产间的结合程度。若紧密结合为一整体，或配套使用能极大提高效率，则应判其先买权具有优先效力。

（二）承租人与次承租人间的先买权冲突及解决

依《合同法》规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。由此，在同一标的物上可以形成复数个租赁关系。那么，当出租人出售租赁物时，承租人和次承租人谁享有先买权呢？有观点认为次承租人享有先买权，理由如下：（1）稳定转租社会关系的需要，避免给次承租人生活带来大变动。（2）有利于简化交易程序、降低成本、增进效率，因为真正占有租赁物的是次承租人。（3）法律制度的理念是保护弱势，次承租人是真正的弱势。

另外一种观点则认为次承租人不享有先买权 其理由主要有：（1）先买权是法定权利，我国法律没有赋予次承租人有先买权。（2）依据合同相对性原理，次承租人的合同相对方是承租人，其权利对出租人没有约束力。（3）在房屋发生多次转租的情况下，先买权顺位如何解决？

笔者认为次承租人享有先买权，且其权利优先于承租人。首先，我们解决先买权权利冲突的关键出发点是立法意旨。众所周知，先买权制度以秩序与效率为两大价值目标，而认可次承租人的先买权完全符合这两大价值目标。次承租人作为租赁物的真正占有和使用者，其租赁标的物的目的无非有两种。一是生产之需，即经营租赁物取得收益。从次承租人可以满足承租人赚取租金差需求的角度可以看出，次承租人比承租人利用租赁物的效率更高，因此为了物尽其用、提高效率，我们有必要认可次承租人先买权的优先效力。二是生活之需，即租赁标的物保障居住。对次承租人来说，租赁物 是其居住利益所系。对承租人来说，租赁物是其经营利益所系。从利益衡量和安定生活秩序的角度出发，我们也有必要认可次承租人先买权的优先效力。其次，对于我国法律没有明确规定次承租人有先买权的问题，我们可以对"承租人"的概念进行目的性扩张解释。对于次承租人与出租人无直接合同关系的问题，我们的着眼点是转租关系必须经过出租人同意，出租人直接影响转租合同的成立与否。对于多次转租的问题，我们按照前面立论的精神，应该认可标的物的实际承租人先买权的优先效力。

（三）共有人与承租人间不动产先买权的冲突及解决

该问题是学者们谈论最多的。通说认为共有人的先买权优先于承租人的先买权，因为在此种情形中,无论是从这两种先买权发生的基础原因考虑,还是从其发生的时间也有先后考虑,共有人的先买权都应具有优先于承租人的先买权的效力。而且法律对基于债权关系而发生的租赁权人已经设立了"买卖不破租赁"的规则予以保护,已无必要再就先买权进行规定。 也有学者从简化法律关系，提高不动产利用效率的角度出发，举例论证共有人先买权可以使标的物上的共有关系简化，而承租人先买权则不仅不能使所有权与利用权合一，也不能简化共有关系。

针对上面的理由，有学者提出了异议：（1）先买权不因主体有别而性质不同，基础法律关系的不同不能推导出权利本身效力不同。（2）现实中大量存在租赁在前，共有在后的事实。（3）承租人在现实地使用着租赁物，共有人并未使用租赁物。赋予共有人优先行使地位后，对承租人的影响明显要大于赋予承租人优先行使地位后对共有人的影响。在否定通说理由的基础上，一些学者认为承租人的先买权优先于共有人，主要理由为：（1）在共有人优先的情况下，所有与利用主体仍分离，是一种缺乏效率的使用方法。在承租人优先的情况下，其虽仅取得标的物部分份额，但此份额系抽象存在，其已成为所有人，所有和利用的合一是一种效率的安排。（2）从我国法律规定看，承租人先买权可以对抗任意第三人，具有相当于物权的效力。共有人之先买权则仅有债权效力。依据物权优先原理，承租人先买权无疑优先于共有人。

另外，有学者指出："按份共有人优先购买权与承租人优先购买权不能发生并存。在按份共有人转让其份额时，只能由其他按份共有人行使优先购买权；在出租人转让租赁物时，只有承租人才能行使优先购买权。因为按份共有人优先购买权的客体是共有权的份额，而不是共有物。承租人优先购买权的客体是具体的物，份额与实物非属同一，故这两种优先购买权无法并存发生冲突。"

参考吸收以上观点中的合理成份，笔者认为，共有人与承租人间先买权冲突的解决，必须先以立法意旨中维护的价值目标为一般原则进行考量，同时针对实践中的不同情形，在尊重当事人意思自治的前提下具体分析，以求个案公平。因为实践中的问题远比一般性的规定要复杂。比如说按份共有人在标的物上行使自己处分权的情形就可分许多种。其可以转让自己在共有物上享有的份额；其可以行使自己的表决权与其他共有人达成绝对多数决后转让部分或全部共有物；其可以在分割共有实物后转让自己所得的部分等等。（就按份共有人的先买权，我国法律仅明确规定转让份额的情形，笔者认为似乎欠周延，所以此处的多种情形是理论上的归纳。）另外，承租人租赁共有物的情形也有部分或全部之分。对于这纷繁复杂的多种组合情形，我们笼统地说共有人先买权优先或承租人先买权优先，似乎不够严密。当然，如果要求法律法规对每一种可能的情形作细化规定似乎也不现实和科学。因此，实务中在坚持价值目标的前提下具体问题具体分析，努力寻求个案平衡是必要的。

就法律明文规定的共有人可享先买权的情形，在与承租人先买权发生冲突情况下，如何解决呢？就此，笔者试做简要分析。

首先，对于按份共有人转让份额的情形，共有人应优先于承租人，理由的立足点是共有存在的基础与效率原则。共有建立在共有人相互信任的基础上，具有典型的人合性。认可按份共有人先买权优先效力将有利于原先建立起来的人合性优势的发挥。而承租人如果利用先买权介入共有关系，则极可能由于与其它共有人缺少信任基础而造成共有物管理的低效率。从管理主体数量的角度讲，共有人优先必然使共有人减少，承租人优先则只是变换共有人，由于管理主体的减少可以带来管理的高效率，认可共有人优先符合效率原则。而承租人优先不能使其取得完全的所有权，期待中利用与所有合一也不能完全实现。现实中承租人既租赁共有物，又享有共有物份额的情况更容易使其他共有人产生不信任感，因为双方的利益诉求是互逆的（承租人希望租金越低越好，共有人希望租金越高越好）。因此，承租人先买权优先未必是一种效率安排。

其次，对于共同共有人转让实物分割所得的情形，承租人优先于共有人，理由的立足点是秩序原则和基础法律关系。实物分割后，原共同共有人只有在物属于一个整体或配套使用的情况下才有先买权，因此认可共有人优先是符合效率原则的。从另一角度讲，分割后的物上已成立独立的所有权，承租人优先可以使利用与独立的所有合一，这同样是符合效率原则的。笔者认为两方面的效率是很难分出高低的。但是，认可承租人优先无疑有利于安定物的利用秩序，而共有人优先则将破坏已有秩序。从基础法律关系角度讲，分割后的物与其他共同共有人已脱离基础法律关系的联系，而承租人则在分割后的物上形成了新的利用关系。

三、问题与建议：对我国不动产优先购买权保护的几点思考

（一）扩展不动产优先购买权的类型

目前我国法律规定的几种优先购买权都是法定的先买权，对此，我们有必要认可和保护约定的先买权。约定的优先购买权是以当事人约定的方式产生的优先购买权, 与法定优先购买权相对称。由于约定优先购买权具有微观性、具体性, 因而是法定优先购买权的补充。如果当事人约定的内容不违背法律的强制性规范, 则基于契约自由原则, 应当承认其效力, 从而有利于发挥优先购买权的制度功能。国外不乏约定优先购买权的立法例, 例如,《瑞士民法典》第681 条,《德国民法典》第1094 条等。 约定优先购买权的存在较好解决了先买权与契约自由之间的矛盾冲突，使法律对秩序与效率价值的追求与当事人的意思自治更好地融合在一起。

（二）细化不动产优先购买权行使的配套制度

比较先进国家的立法规定，我国现行有关先买权的法律规定大多属于原则、笼统、简单的类型，即用"优先购买权"一词涵盖所有关于先买权的行使方式、行使期限、救济方式等一整套制度规范。当然，有关承租人优先购买权的规定则稍具体些，但有些方面仍显粗泛。对此，我们有必要参考借鉴世界先进国家的成熟规范，同时针对实践中适用不统一的地方，细化不动产优先购买权行使的配套规则，以使不动产先买权的行使与保护有可靠的规范依据。从配套方面而言，先买权的行使方式期限、救济途径、冲突解决方式等都应细化规范；从配套层面而言，先买权保护与行使的细化有必要与不动产登记制度、拍卖制度的等相互协调统一；从配套方式而言，一些尚不成熟与偏重实务操作的制度可先在司法解释中规范。

（三）以制度价值寻求个案公平

司法实践中不容忽视的问题是，有些司法机关在适用先买权规范时出现偏差，导致有时忽视了对先买权人保护，有时忽视了对所有权人或第三人的保护，从而影响了司法的公信力。事实上，先买权的行使有可能涉及多方当事人的利益，在先买权的冲突中就可见一斑。一般而言，法律关系中涉及的主体越多，关系越复杂，解决问题的难度越大。不可否认的是，法律规范再细化其于是概括性规定，难以穷尽现实中所有可能发生的情况。因此司法机关在解决先买权纠纷中必须认知到情况的复杂性，防止简单适用法律，而应当在坚持秩序与效率的前提下，努力寻求个案的公平，找到所有权人、先买权人、第三人等各方主体利益的平衡点。

（四）完善不动产优先购买权的权利救济方式

依法律规定，承租人不动产先买权侵害后的救济方式是请求法院宣告出租人与第三人订立的买卖协议无效。可见，法律是赋先买权予物权性效力来达到权利救济的。除此外，法律对其他种类先买权的权利救济毫无明文，学界一般认为可以准用承租人的救济方式。笔者认为，法律规定的承租人 式的救济方法对权利人的保护实则不周。实践中，一些权利人知道先买权被侵害可能在丧失对不动产的占有后，并有可能另外已取得了相同使用价值的其他不动产，此时权利人对权利救济的诉求并不是要求宣告所有权人与第三方的买卖协议无效并以形成权成立合同，而是仅仅要求所有权人赔偿自己权利被侵害后的受到的损失。因此，笔者认为先买权可以成为侵权行为的客体。从基本性质而言，先买权是一种特殊性质的财产权，因为"先买权可以为权利人提供获得物权的机会利益，具有直接的经济内容" 。而现代侵权行为法已越来越认同权利具有的可侵性。鉴于侵权责任承担方式的多样性，让先买权成为侵权行为法保护的范畴将使权利人对先买权的保护更具灵活性。

（五）限制不动产优先购买权的滥用

从实务的角度考虑，限制不动产优先购买权的滥用主要是两大方面：一是善意取得制度对不动产优先购买权的阻却，二是不动产优先购买权的除外适用。就第一方面而言，善意取得制度是对法定先买权的物权性效力所设定的界限。依据《物权法》第106条规定，不动产适用善意取得。保护善意第三人的利益就是保护交易的安全，而维护交易的安全是民法的价值所在。当交易安全与不动产先买权人的利益发生冲突时，根据"两利相权取其重"的原则，应当保护善意第三人的利益。 就第二方面而言，除外的适用必须建立在对"买卖"的正确界定上。依《合同法》规定，买卖是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。因此，在赠与、遗赠、继承、遗赠、互易等场合，不动产的先买权不得行使。在混合赠与的情况下，"虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，与纯粹的买卖终究不同" ，故而先买权同样不得适用。在出卖人将不动产出卖给家庭成员或家属的情况下，"因家庭成员间的买卖不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖终究也不同" ，故先买权也不得适用。