刑事司法论文篇(1)

[内容提要]：在人权的法律保障体系中，刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，因而对人权的全面保障具有特别重要的意义。可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。“要切实通过司法活动将尊重和保障人权的原则全面贯彻到社会生活的各个方面。”如今公正和效率已经成为各级人民法院在二十一世纪的工作主题，而要确保司法公正和提高司法效率，就必须在司法活动中切实尊重和保障人权。二十一世纪，人权已受到空前的尊重和更好的实现，近年来，我国各级人民法院也将保障人权作为工作的重点，受到广大人民群众的拥护。然而，在司法实践中一些执法人员滥用职权，刑讯逼供，非法拘禁的现象，严重侵害了公民应有的权利，对此，笔者将就司法中存在的一些问题及在司法活动中如何保障人权发表一些粗浅的看法。 一、人权与刑事司法保障 所谓人权，就是人在其所生活的社会，特别是国家中所应当享受并得到充分保障与实现的各种权益。充分享有人权，是长期以来人类追求的理想。人权作为公民一系列权利的总称，在不同的国家不同的时期有不同的含义。我国将人权看作是生存权、发展权、公民权、文化权等一系列权利的集合。然而，正如人们所看到的那样，作为发展中国家，我们在人权保障方面还有许多工作要做。中国宪法修正案将保障人权作为一项重要内容明确而清晰的表达出来，说明中国政府敢于正视中国的人权问题，并愿意通过积极努力进一步改善中国的人权状况。当前，我们必须采取一切措施落实公民宪法上的权利。中国的宪法全面规定了公民的政治权利、经济权利、文化权利等一系列权利，这些规定为保障中国公民的人权提供了可靠的宪法基础。 在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到宪法和法律所保障的制度层面上，许多传统上被伦理、道德、人性所关注的一般人权，相继成为宪法和法律所保障的重要内容。“一个法律不再起保护作用的国家，也不再能够保障人权。”事实上，在法治国家，人权实践上完全是通过法院得到保障和实施的；法官的任务就是解释宪法和成文法赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求是否有效，法官和法院是为宪法和法律确认的权利服务的。所以，如果法官与法院都不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。因此，法院应当严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而充分保障被告人的人权。 最高人民法院院长肖扬说。 “人权入宪”是中国人权事业发展的一个重要里程碑，它标志着中国通过宪法和法律保障人权的认识进一步得到深化，对人民法院的工作具有重要的指导意义。在市场经济体制下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义。另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日趋完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。尽管按照联合国人权两公约的相关规定衡量，我国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处，法院应当严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而充分保障被告人的人权。 二、司法与人权保障的关系 2009年3月，十届全国人大二次会议对宪法进行了修正，其中一个重要内容，就是明确把“国家尊重和保障人权”作为一条重要原则写入宪法。由于刑罚是以剥夺性痛苦为内容的强制措施，而且以国家的名义规定与适用，所以，首先要保护个人不受刑罚的恣意侵害；要保障人权，首先要保障刑罚不得侵犯人权。刑罚与人权保障的关系明显存在于刑罚的制定、裁量与执行三个领域。在现今及未来和长一段时间里，国家将是最主要的人权的义务主体。因此，保障人权的实现，最根本的是取决于国家一级的人权保障，而其中司法保护相比立法和行政的措施更为关键和更为困难。因为，司法是人权保障的最后一道屏障，所以，在很多重要的国际文书中里对此都有明确的要求， 以此作为各国建立人权的司法保障机制的共同标准和指导原则。 胡锦涛同志已经对和谐社会进行了充分完整的描绘：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”（注1）这是对和谐社会的基本要求，也是构建和谐社会的条件和根本目标。从内涵讲，和谐社会，是指社会结构均衡、社会系统良性运行、互相协调，人与人之间相互友爱、相互帮助，社会成员各尽其能、各得其所，人与自然协调发展。（注2）要想达到社会的和谐一致，达到普遍有机的统一，要求各方面配合得当、协调一致、融洽和睦，社会的发展才能建立在和谐基础之上。我们应该看到，人与人之间的和谐是基础，因为社会和谐应该是：一是个人自身的和谐；二是人与人之间的和谐；三是社会居民之间的和谐；四是个人、社会、自然之间的和谐；五是社会与社会之间的和谐，这就形成社会和谐。要达到和谐社会的目标，就有必要运用民事诉讼中的调解手段来化解人与人之间的纠纷，化干戈为玉帛，化冤家为朋友。构建和谐社会作为对国家发展目标的科学定位，正在成为新时代中国发展进程中的主旋律，时代的关键词也由改革开放前一个时期的增长与效率，扩展到民主法治、公平正义、协调和谐等。民主是法治的基础，法治是实现公平正义的途径，也是维系协调与和谐发展的保障，和谐社会必定是法治社会，法治社会则必须实现司法公正。因为只有司法公正，才能维护社会公正，而这显然是整个社会和谐的基础。如果司法是公正的，即使社会上存在着不公正的现象，亦可以通过司法的矫治来恢复公正；但若没有司法的公正，就绝对不可能有社会的公正，也绝对不可能有社会的和谐。因此，司法公正是构建和谐社会的基础性保障，是维护社会公正与社会和谐的制度保障底线。作为国家法治的重要组成部分，刑法直接关涉公民的基本人权，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人，促使其重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，同时也包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。刑法对人权的保障体现了公正司法，同时也是构建和谐社会的需要。 民族刑法是刑法与民族法相交叉形成的，以调整民族关系为对象，具有调整民族关系机能的含有刑事法律内容的法律。彝族的刑事案件可分为：命案、通奸案、偷盗案、伤害案、抢劫案、违法成婚案。构建民族刑法，需要从理念、原则、制度上同时进行。民族刑法原则上，同样遵循罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则。彝族传统法律文化中所有的刑事案件都可以用赔偿来解决，这种处罚方式可以从严重命案到一般纠纷。此处，死刑有：自杀类——吊死、服毒、剖腹、投水、跳岩等；他人执行的有：勒死、打死、捆石沉水、滚岩、刀杀、枪杀等；肉刑有：吊打、斩脚后跟、斩手、斩脚趾、手指、挖眼、割耳、割鼻、穿鼻、刺眼；监禁有：颈栓猪链子、戴木枷、腿手锁、穿木脚架、戴手铐等。 彝族习惯法与国家法既有矛盾冲突的一面，例如：彝族习惯法的处罚方式以罚款、罚物、开除寨籍或者家支氏族籍、肉刑、游街示众、处死为基本方式，表现出名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。云南省楚雄州武定县猫街镇辖区内的彝族村落，新中国成立后仍沿用传统习惯。若发现偷盗事件，按照村规民约规定的数额加倍处罚赔款，对于偷东西的人，第一次让他赔，偷3—4次后，赔偿不起的，揪他上街，自敲锣游街示众，新中国成立前还出现过将小偷吊绑在树上的情况，经家族出面说情，小偷当众认错保证不再重犯后释放。有的彝区如禄丰一带，对惯偷民愤较大者，抓到后痛打一顿，但不得打死，当从教育后放人。彝族不同地区的处罚形式与国家规定的人身权保护原则是不相符的。从保护人权的角度出发，应当加以摒弃并不断完善。 我国的司法实践一直将罪刑相适应和以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳作为原则指导量刑。本着国家性质及刑事政策之考量，进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障，无疑也应是我国当代刑法改革发展的鲜明主题。当然，人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先还有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正 的贯彻。彝族习惯法与国家法有融合衔接的一面。人民法院在审理刑事案件中，不仅要根据案件性质，而且还要根据情节轻重的原则进行量刑裁决；彝族也是如此，案件决断视性质不同、情节轻重而定，尽量使案件得到公平合理的解决。例如：犯人命案，彝族传统决断规矩为：故意杀死人的，定为黑罪﹝重罪﹞.按照彝族传统的“牛打死牛填命，马打死马填命”的规矩，决断必须赔命。失手打死人的，定花罪﹝不轻不重﹞.按彝家传统的最高赔命金规矩赔偿人命金，并宰头牛，买一百斤洒，给死者家属和家族当面赔罪。间接杀人者，定白罪﹝轻罪﹞，按彝族传统的间接赔命金规矩决断人命金， 杀头牛，买几十斤洒，当面给死者家属和家支赔罪。又如偷羊罪的决断：圈里偷走一只，赔五只；山上偷去一只，赔两只；离群赶走一只，还一只相当的。显然，彝族判案决案已考虑到主观方面﹝故意过失﹞以及犯罪动机、具体情节、责任大小等多种因素，这与国家司法适用的量刑原则基本相近。《世界人权宣言》指出：“人人完全平等的有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为一项民主的原则，它是建立在权力分立与制衡的基础之上的。从人权保障的角度来看，它既是权利受损害者得到救济和被告人权利得到保障的一种有效的制度设计，又是人人都应享有的一项人权，即当有人受到刑事指控是有权得到一个独立公正的司法机关审理的权利。可以说司法和人权保障的关系非常密切。彝族习惯法在判案过程中要求原告必须有真凭实据，立案后若拿不出人证、物证、原告就犯诬陷罪，必须打洒杀牲向被告及其亲属赔礼道歉，赔偿名誉损失费。如凉山某地有一位妇女，被人怀疑偷了鸡，由于偷鸡在彝区被认为是最羞耻的事，因此这位妇女到失主家要求拿出赃证，否则就要当场自杀。失主马上请来“德古”进行调解，因失主拿不出证据来，最后不得不杀一头牛款待妇女及其亲友，为她恢复名誉。所以，在彝族民间，若没有足够的证据证明某人有嫌疑，是不能轻易指控的。这与国家司法机关在案件审理中坚持以事实为根据的原则相一致。 刑法的基本精神是考虑民族地区与少数民族的特殊性予以从宽，这种从宽的刑事责任是否违反罪刑平等原则？要将罪刑平等与刑罚个别化相结合，行为人刑事责任的考察应当根据行为社会危害性与行为人的人身危险性。从社会危害性和人身危险性来看，因民族习惯文化等差异实施的“犯罪行为”在当时当地并不具有社会危害性或社会危害性有所减弱，且实施刑罚没有效果，应当尊重民族习惯和民族传统而不予以处罚。如果对少数民族公民适用刑法上完全搞“一刀切”，会伤害少数民族感情，遭到少数民族抵制，从而“使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚”。 三、刑事司法实践中存在的几个问题： “人权入宪”这一人权保障的重大进步，更是给人权的刑法保障奠定了坚实的宪政基础。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人，促使其重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，同时也包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。随着刑事司法改革的深化，人权保障的观念也逐渐深入人心。 由于“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”；而另一方面，一些没有法律根据的、隐形的量刑观点，事实上却不当地起着很大作用；在这种没有法律根据的、隐形的量刑观点指导下的量刑实践，对被告人的人权有所影响，在司法实践中才出现了很多漏洞： （一） 刑讯逼供 刑讯逼供可以说是我国刑事司法实践中存在的一大顽疾，虽然我国刑事诉讼法明令禁止刑讯逼供等非法取证行为，但实践中这一现象仍然屡禁不止，其不仅严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身权利，而且破坏了公安司法机关在人民群众中心目中的形象，威胁着司法的公正性和权威性。刑讯逼供作为一种野蛮，残暴的不人道行为，一方面，给被告人的身体带来极度痛苦，威胁着被告人的生命健康权；另一方面，将被告人作为认定事实的工具，否定被告人的意志自由。制被告人的人权于不顾！为什么在我国刑讯逼供现象屡禁不止呢？我认为可以从观念因素和制度因素两方面来分析。 观念因素：在我国，刑讯逼供虽然作为一种取证手段被禁止，但是实践中公安司法人员依然对此取证手段颇为青睐，而支撑这种做法的观念因素主要是“有罪推定的思维模式”以及“重实体轻程序的传统诉讼观念” 有罪推定与无罪推定不仅仅是一种确定被告人的法律地位，解决疑案的法律原则，而且也是侦察人员久而久之形成的一种办案思维模式：有罪推定与主观唯心主义，主观臆断密切相连。在现实生活中，由于种种条件的限制和影响，主观唯心主义不同程度的存在与人们的头脑中，一些办案人员对有些案件情况的认识和推定在一定程度上违反科学，不和逻辑，甚至出现捕风捉影，产生先入为主的问题，由此造成误断，误判。当办案人员在收集不到自己想要的证据时，就凭着自己的判断要求嫌疑人或是被告人做出符合自己想象的供述。当其不能如愿的时候，就会产生嫌疑人不老实的想法，并且不由自主的进行不同程度的刑讯逼供。而无罪推定是将嫌疑人推定为一名无辜的普通公民，从这一点出发，为推翻这一无罪假设，办案人员必须去收集证据证明犯罪嫌疑人有罪，由此可见，有罪推定和无罪推定的根本区别是出发点不同，因此前者必然导致刑讯逼供，而后者必然否定刑讯逼供。 虽然我国现行刑事诉讼法已经在很大程度上认可了无罪推定，但是许多侦察人员在意识层面，有罪推定的思维模式还是占有很大的优势，有很多的办案人员错误的将自己推测的事实作为案件的客观事实本身，因此，办案过程不是一种从无到有的认识过程，而是一种带着结论去找根据的过程，在找不到能够印证自己结论的证据时，就自然而然的实行刑讯逼供，在这种情况下，侦察人员自然会相信“锤楚之下，何求不得”的办案逻辑，对嫌疑人或是被告人进行刑讯逼供也是必然中的必然。 再者，“重实体，轻程序的传统观念”也影响着刑讯逼供的实施。新中国成立以后，虽然也制定了刑事诉讼法，但是，程序法却并未因此而改变其实体法的附庸地位，最明显的表现莫过于法律将查明案件的客观事实真相居于刑事诉讼价值体系的最高位置，诉讼法的价值却一直被忽视，因此，一旦程序与实体发生冲突，实体总是立法者与司法者最终的选择。这种重实体轻程序的观念将导致刑事司法中片面追求实质真实，惩罚犯罪与效率的价值目标，而法律程序和人权保障观念相对淡薄，因此，为了实现查明案件的真相，侦察人员总是会不惜放弃程序法律原则，对嫌疑人施以刑讯，威胁，引诱，欺骗等各种手段，千方百计从其口中挖出案件的“事实真相”。 制度因素：刑讯逼供现象的存在除了执法人员观念上存在着偏差以外，制度上的疏漏也是一个重要的原因，具体而言，我国法律虽然从原则上禁止刑讯逼供等非法的取证手段，但是一直以来都缺少配套的措施，这一方面表现为缺乏事先防御机制，另一方面表现为事后救济制度的不健全。 目前，我国几乎缺乏事先防御制度，嫌疑人一旦被司法机关控制，就陷于非常被动的地位，而且得不到外界有效的帮助。这主要表现在：首先，嫌疑人在受讯问的时候不享有沉默权。相反，我国刑事诉讼法还规定嫌疑人有如实陈述的义务，这就使得嫌疑人在侦察阶段完全处于消极诉讼的位置，完全没有能力对抗执法人员的刑讯逼供；其次，法律没有赋予律师在侦察人员讯问嫌疑人时在场的权利，因此执法人员的行为是在几乎与外界隔绝的情况下进行的，缺少监督。 对于遭受刑讯逼供的嫌疑人，我国又缺少有效的救济机制。首先，虽然在现行法规定嫌疑人的权利受到伤害的时候有权提起诉讼，控告，但是律师在侦察阶段并没有与嫌疑人通讯的权利，并且律师在会见嫌疑人的时候又受到司法机关的百般刁难，这两方面的原因导致嫌疑人遭受刑讯逼供时不能及时得到有效的帮助，加之自身处于被羁押状态，根本无法自己行使其申诉权，控告权，也无法及时通过自己的律师。加之我国法律对申诉，控告权、没有相应的程序保障，再次，司法机关对内部的执法人员缺乏监督，就更不能对遭受刑讯逼供的嫌疑人以及时的救济。 （二） 非法拘禁 非法拘禁，是指以拘押，禁闭或者以其他强制方法，非法剥夺他人的人身自由的行为。非法拘禁严重侵犯了他人的人身自由权，人身自由权是公民的人身自主权，举止行动的自由权，不受他人支配和控制。人身自由权是公民参加社会生活享受其他权利的基础。如果一个人的人身自由受到非法限制，就难以享受其他自由和权利，因此保护人身自由权对于每个公民来说都有切身利益关系，被世界 各国作为一项个人的基本权利。然而，在司法实践中，一些执法人员无视人身自由权，滥用职权，非法拘禁。我们可以从两个方面分析出现这种现象的原因。 （1）执法人员的业务素质不高，严格执法的观念淡薄。虽然我国在法制化的道路上已经行进了几年，并且颇有收获。但是，也必须看到这个现状，一些执法人员作为执法者，本来应该懂得甚至熟悉法律也应该知道违法犯罪要承担相应法律责任的后果。但由于在市场经济条件下法律至上观念不强、防腐拒变意志力不够坚定导致极少数司法人员执法犯法，无视人权的存在，更有一些执法人员不但滥用职权，非法拘禁。而且还侵害公民的人格权，在执法的过程中，是非不分，以权压人！ （2）在执法的过程中缺少监督。近些年来，司法机关在规范执法方面做了大量工作，也取得了明显成绩，但为什么违法违纪问题和消极腐败现象在一些地方、一些警种和一些环节上屡禁不止，边反边犯。原因固然是多方面的，但监督制约机制不健全、监督制约工作不到位无疑是一个重要原因。突出表现在，有的领导同志虽然对“没有监督的权力必然导致腐败”的思想在理论上有一定认识，但没有将其很好地贯彻到实际工作中去，没有把监督工作放在与决策、执行同等重要的位置；一些领导干部和执法人员自觉接受监督的意识不强，不适应外部监督的需要：司法机关内部对执法活动监督不力，尤其是上级机关对下级机关的监督力度不够、权威性不强，执法过错责任追究不落实，内部监督还没有形成合力；监督工作缺乏开拓性、创造性，重事后查处，轻事前事中监督，治本抓源头的硬办法不多等等。 四、司法实践中关于如何保障人权的几点建议 中国现行《刑法》是1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过，又经1997年3月第八届全国人民代表大会第五次会议修订的。修订后的刑法确立了罪刑法定原则，不允许任何人有超越法律的特权；确立了罪刑相适应原则，规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这些规定既能保障依法惩治犯罪从而保护人民群众和国家及公共利益不受侵犯，又防止了刑罚的滥用，依法保护犯罪嫌疑人及罪犯应有的合法权利，充分体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。严格规范刑事强制措施，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。刑事强制措施，是司法机关依法限制或剥夺公民人身权利的措施，涉及公民的名誉、自由、利益等基本权利。为依法同违法犯罪行为作斗争，保证刑事诉讼活动的顺利进行，又防止发生滥用强制措施而侵犯公民人身自由的情况，中国司法机关相继制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《关于取保候审若干问题的规定》、《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》、《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、《关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知》，对取保候审、监视居住、拘留和逮捕等刑事强制措施的适用范围、审批程序、法律手续、应遵守的时限等问题制定了比较详细的规范，并且规定了一系列的监督措施，从制度上防止司法机关在适用刑事强制措施过程中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。 肖扬院长指出，“人权入宪”对人民法院的审判工作提出了新的更高的要求：一是要求法院坚决贯彻“法律面前人人平等”的法治原则，努力实现“法庭面前人人平等”；二是要求法院在刑事诉讼中更加严格贯彻“罪刑法定”原则和“罪刑相适应”原则，坚决反对“有罪推定”。随着法治的深入发展和人权事业不断弘扬，我国当代刑法在人权保障方面尚存之缺陷也必将得到逐步的弥补并日臻完善。笔者认为，审判实践中保障刑事司法人权问题建议应从以下几方面加以改进： （一）牢固确立宪法至上的法制观念。宪法是我国的根本大法，其中，公民的基本权利更是人权保障的法律依据，所以，我们要将宪法运用到实践中去，努力作到有法可依，有法必依。我国宪法颁布于1982年，后经过四次修改。这部宪法对人权保障做了相当全面和系统的规定，包括了大量的基本权利，特别是在2009年第四次修改宪法的时候将“国家尊重和保障人权”作为一项基本原则明确下来，具有重要的意义。它有利于显示国家对人权保护的重视，消除国内与国际对我国曾长期把人权看成是“资产阶级口号”的消极影响，利于我国人权事业的发展，因此在司法活动中也要以宪法为根本，贯彻宪法对人权保障的精神！ 由于云南省地处边疆少数民族地区，民族刑法理念上，执法中应当重在强调刑法的民族性。笔者认为，民族刑法应当具有地域特色、民族特色，这为宪法所规定，具有合宪性。相对于普遍适用的广义刑法而言，民族地区因民族特色 形成的是特别刑法。其形式如何，在以民族为单位还是以地域为单位上存在争议。究竟是一个少数民族制定一部特别刑法还是一个民族地区制定一部特别刑法？参考目前的行政建制和司法体制，不能脱离实际地空谈，按照一个民族一个特别刑法不符合我国民族大杂居小聚居的特点，司法实践中也难具操作性，故对一个民族地区制定一个特别刑法是妥当的。尽管宪法、民族区域自治法、立法法和各部门法都规定民族自治地方可因民族特色制定自治条例、单行条例，但是至今为止，五个自治区的自治条例仍未出台，散居少数民族权益保障法仍在制定之中。民族地方的变通规定集中在民事法上，尤其是婚姻法方面。关于各民族自治地方之刑事变通规定到今天仍应付阙如。 在市场经济体制下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义。另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日趋完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。可喜的是，随着刑事司法改革的深化，人权保障的观念也逐渐深入人心。 （二）完善在刑事诉讼中的法律制度。（1）完善犯罪嫌疑人、被告人的申诉权、控告权；赋予嫌疑人、被告人在羁押期间与外界的通讯、联络权。明确受理申诉、控告的机关，程序以及做出决定的期限（2）充分保障律师的会见权，规定侦察人员在律师会见嫌疑人的时候只能在看见但是听不见的范围内予以监视（3）对嫌疑人，被告人的身体健康状况进行定期检查。（4）明确规定非法证据排除规则，同时建立相应的配套措施，包括提出排除证据申请的阶段，申请主题，审查主题，非法证据的举证责任承担，非法证据排除的法律后果等。 （三）遵守法律程序，诉讼程序的公正、公开、民主和高效，是维护法律的权威，保障公民和法人的合法权益的集中体现。司法机关应当改革和完善刑事诉讼程序，进一步完善诉讼程序，要克服执法中的主观任性，切实维护了刑事案件被告人当事人的合法权益。长期以来，一些司法机关在执法中存在严重 的主观任意性，重实体，轻程序，随心所欲，感情用事，违反诉讼程序，极大地损害了办案 的质量和效果，这是极端有害的。历史经验告诉我们：法律程序是法的生命存在形式是严格 执行法律的基本要求。法治正是通过程序实现其价值的，我们必须高度重视 法律程序，严格执行法律程序，这是维护司法公正的保障。只有严格执法的法律程序，才能保护执法的合法性，做到依 法办事。正当的、公开的、民主的、严明的法律程序是防止 滥用司法权、保障公民合法权益，实现社会正义的一项基本保证，是现代法治的一个重要标志。 中国一向主张全面的人权观，主张“一切权利都要依法保护，在维护社会秩序和保障个人权利之间保持有机的平衡。”对于少数人身自由被依法剥夺或者其他权利受到限制的人，如受到羁押的犯罪嫌疑人、刑事被告人、受到监禁的罪犯等等，也要依法保护他们未被依法剥夺的权利。“迟到的公正也是一种不公正，”肖扬院长指出，“作为被告人，有权获得迅速而公正的审判。”为了体现这个要求，中国法律对刑事案件、民事案件和行政案件都规定了审判的期限。在实践中审理环节由于各种原因导致少数案件的拖延，被告人被超期羁押的问题还不同程度地存在。特别是刑事案件审理期限的规定，目的是使被告人尽快地被确定是否承担刑事责任，以免使被告人的责任长期处于不确定的状态。没有程序公正就没有司法公正也就不能确保司法中的人权保障，司法机关在行使它的权力、履行它的义务的时候，必须经过一定的程序也只有这样才能将人权的保障落于实处，要做到这一点就必须：要严格按照法律规定程序办案；要遵守办案期限，杜绝超期羁押现象；要有规则意识，按照规则办事 ；要善于运用手中权力，不准耍特权。实践证明，如果违反 法律程序，就可能会在执法活动中违法采取强制措施，超期 羁押、越权办案等执法犯法行为，严重侵犯公民的合法权益 ，损害司法机关在人民群众中的形象。如果没有程序，所有的实体规定就等于零，严格执法就无从谈起 . （四）努力提高法官和执法人员的业务素质。执法人员的素质直接影响到案件的公正和效率，也影响着公民的基本权利是否能得到保 障。特别是随着市场经济的发展，审判工作和执法过程面临越来越多发新情况和新问题，一个业务不高的执法人员是很难做成的，更不用说体现司法公正与效率，以及人权的保障！要提高执法人员的素质，首先要积极参加教育培训，教育培训有着系统的知识体系和明确的要求。其次，还可以通过不断的自学，来提高自己的素质，国家颁布的新法律，法规以及司法解释要达到知新。在执法过程中遇到新情况，新问题也需要通过自学来了解相关的知识，不断的总结经验，积累知识，以达到提高自己素质的目的。 （五）坚持司法制度的改革和创新。建立并完善适应现代法治发展所需要的审判工作新机制，是实现司法公正，提高司法效率，切实保障人权的基本保障。围绕公平、公正、公开、高效而全面展开各项改革，以便在司法的过程中真正作到保障人权。，进一步落实公开审判的原则。审判长选任制、立审分开、审执分立等。事实证明，良好有效的司法体制和审判机制的建立不仅能最大限度地确保法律得以正确、及时的适用，法律资源得以合理的配置和利用，而且也只有改革和创新才能通过公开透明的阳光审判构筑法律的神圣殿堂，树立司法权威，使公平正义的法治之魂深人民心。二十一世纪中国，在于将尊重和保障人权切实贯彻到生活的各个方面，坚持司法体制的创新，围绕人权的保障，实现司法的公正，公平和效率。本着国家性质及刑事政策之考量，进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障，无疑也应是我国当代刑法改革发展的鲜明主题。当然，人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先还有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻。 （六）加大对司法活动的监督力度。进一步规范司法监督和指导，要增强依法监督和指导的意识，推动司法监督和指导工作的规范化、制度化、科学化。为此，必须确保监督和指导严格依照法律规定的程序进行，防止权力滥用，保障监督和指导权的规范行使；必须加大制度建设的力度，细化监督和指导的程序和规范，以建立长效机制，确保监督和指导有规可依、有章可循；要积极探索行之有效的工作方式和方法，畅通信息渠道，不断总结，不断发展，确保司法监督和指导沿着科学化的轨道前进，确保在司法活动中的人权保障，以及司法的公正和效率！ 注释： （1） 胡锦涛。在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话 （2）北京日报2005-6-27 参考文献： （1）《人权法学》 李步云主编 高等教育出版社 （2）《无罪辩护》曹柄增著 中国人民公安大学出版社 （3）《进一步规范司法监督和指导》作者：人民法院报评论员 （4）《彝族法律文化》 张晓辉、方彗主编 民族出版社

刑事司法论文篇(2)

(一)行为特征

群体心理学创始人古斯塔夫﹒勒庞提出“群体精神统一性的心理学规律”，认为处于群体中的人，因为“法不责众”的想法而可能变得冲动、偏执、不负责任。他将群体称为“野蛮的玩偶”。处于群体中的个人会感受到一种强烈的“正义”力量，呈现出极端的表现。

(二)感情特征

冲动、易变是群体最明显的特征。“所谓群体，不过是外界刺激因素的奴隶而已。”面对外界的刺激因素，由于受到感性、冲动力量的控制而莫衷一是。

(三)思维特征

群体是用形象来思维的。群体的这种思维特征往往导致同一案件的事实在不同人口中呈现不同的状态，同时也导致了群体的谎言，群体的不可信性。

二、影响性诉讼对刑事司法的影响

陈兴良教授认为:“在刑事司法活动中，对司法发生影响的民意，主要表现为民愤与民情:前者是不利于被告人的民意，后者是有利于被告人的民意”。正是这两种感情影响着刑事司法中对被告人裁判。

(一)民愤:张某某案

基本案情:1997年8月24日晚，被告人张某某酒后驾车由西向东行驶，撞上骑自行车由南向北行驶的苏某某、苏小某父子。导致苏小某经抢救无效后死亡，苏某某被沿路拖行1500米后造成重伤。理论焦点:张某某的行为是否构成故意伤害罪。多数学者认为张某某的行为只构成交通肇事罪，由于交通肇事后逃逸致人死亡这一情节，最高可处七年以上有期徒刑，对其所作的死刑判决系属法律适用错误。但也有学者认为交通肇事后明知被害人挂在车下，为逃避法律追究而不顾被害人死活，驾车逃逸致人伤残的，应认定为故意伤害罪。社会关注焦点:在交通事故已经成为风险社会人们享受现代科技的同时必须承受之重的现状下，张某某案之所以能够引起如此巨大的舆论关注，“公安局长”的身份是始作俑者。在媒体极具感彩的报道下，本该是守法典范的执法人员却犯下如此严重的罪行，“不杀不足以平民愤”的言论不绝于耳。

(二)民情:腾某某“捡球”案

基本案情:2007年6月至2008年11月，被告人腾某某进入某高尔夫球场，将1249个价值15513元的高尔夫球“捡走”。理论焦点:被遗弃在高尔夫球场内的“弃球”能否成为盗窃罪的对象。关于盗窃罪保护的法益，学界主要有本权说与占有说两种观点。本权说以受到民事法律保护的占有为保护法益;占有说认为所有的占有均应受到保护。采取本权说没有必要否定占有本身属于应受保护法益;采取占有说亦可认为保护对象还可包括本权。因此将占有权作为盗窃罪的保护法益是妥当的。对于高尔夫球场内的“弃球”而言，因适用原占有者丧失占有，而转归支配该领域者占有的情形，从而归高尔夫球场占有。因此对于侵犯高尔夫球场对这些“弃球”的占有权的行为应该受到盗窃罪的规制。社会关注焦点:舆论关注的焦点是与案件事实、法律适用无关的问题。第一，滕谋谋的身份———失地农民，属于弱势群体。第二，滕谋谋原为该高尔夫球场所占地的所有人，因球场的修建而失去其土地使用权。第三，滕谋谋与球场之间的实力对比相差甚远，从而对其弱势地位予以同情。

(三)许某案

案情简介:2006年4月21日，被告人许某在本市的某商业银行柜员机用自己的余额170多元银行卡(该卡无透支功能)取款175000元后携款潜逃。理论焦点:本案的理论争议有两个方面，一是，许某利用ATM机系统升级错误的取款行为是否构成盗窃罪。二是，许某的行为是否成立盗窃金融机构的情节。首先，关于是否构罪问题形成了无罪说与有罪说的对立。认为许某的行为无罪的原因主要有，不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、许某行为难以模仿说、刑法谦抑说。主张有罪的观点对罪名的认定存侵占罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪的争议。其次，是否成立盗窃金融机构。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许某的行为属于盗窃金融机构。社会关注焦点:“我们都有可能是下一个许某”，是舆论主张许某行为无罪的有力观点。许案发生之后，在网络进行民意调查显示，大部分人认为许某的行为无可厚非，是银行自身错误导致自己的损失，许某的行为不应构成犯罪。从上述三个案例看，引起舆论广泛关注的案件往往具有这样的特点，要么案件主体具有特殊性，要么与大众利益息息相关。第一，就主体方面，当案件主体是弱势群体时，舆论往往对之报以同情，希望无罪判决或是轻判;当案件含涉官、涉富因素，基于本能的仇官、仇富、敌视强势的心态，无论司法如何公正，官场庇护、花钱买刑都是萦绕民众心中的幽灵。第二，当案件涉及民众的切身利益时，民众对于案件的关注也是最为密切的，习惯于将自己角色化。对于危及自己利益的行为，倾向于惩处的心态;对于自己有可能触及的行为，则希望做出无罪的认定。许某案从表面上看是舆论对司法的正面推进，实则却是公众自卫、自利心理期待的结果。

三、舆论与司法冲突的本质分析

(一)思维方式:感性思维与法律思维

群体是用形象来思维的，鲜明的形象能对群体造成强烈的影响，只会被极端的感情所打动。这就决定了其擅长于感性思维而弱于甚至缺乏理性思维的能力。法官受法律思维的影响，以“事实为依据，以法律为准绳”认定案件事实，他们相信的是经证据证明的法律事实，中立于感性因素的影响，从而保证司法裁决的合法性及稳定性。

(二)事实认定:舆论事实与法律事实

“知沟”理论认为，社会经济地位的差异会导致主体间获得信息的渠道和质量的不平等，新闻传媒传送的信息、的咨询量越大，不同群体之间的知识鸿沟就会不断扩大。法官因信息获得的全面性与真实性决定了他们所作出的事实认定更具可靠性。而公众对案件的了解往往是通过媒体的零星或是极具感彩的报告，再加上一些所谓的“意见领袖”的诱导，公众所了解到的案件情况与真实的案件事实就具有一定的差距。缺乏对案件事实的了解或是认识错误，何谈做出正确认定。

(三)价值取向

1．实体正义与程序正义

法律正义的实现离不开实体正义和程序正义，在二者会冲突的情况下，何者优先，也反映了舆论与法官的差异。舆论只关注实质正义。但是，基于各种法律规则、原则的限制法官必须优先考虑程序正义。如新《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，因刑讯逼供等程序问题而收集的证据即使在客观上是真实的也应该予以绝对的排除。

2．惩罚犯罪与保障人权

惩罚犯罪与保障人权是《刑法》的两大立法目的，保障人权的优位性与《刑法》的立法精神是契合的。即使行为的社会危险性再严重、主观心理再恶劣，只要没有被《刑法》以成文的形式明确规定就不能以犯罪论处。如最近网上披露的的幼师虐童案，从法律上来讲，该教师不构成任何犯罪。但是这并不能止消舆论的声讨之声，主张严惩之论不乏其人。二者的优位性关系舆论与法官的立场截然不同。

四、结语

刑事司法论文篇(3)

关键词：监狱制度；戒备监狱；恢复性司法；开放式处遇；行刑社会化

前言：“恢复性司法”是当前法学界和司法界一个热点问题，它以其全新的理念和良好的实验效果引起人们的兴趣。自从上世纪70年代末从加拿大的安大略省开始，恢复性司法的浪潮几乎席卷了整个世界。“它冲破了传统的司法理念，并以其显著的成效性引起了各国司法界的极大兴趣。然而，这样一个与传统相悖的理念能否适应中国的司法环境，这还是一个需要我们在兴奋的同时应该冷静思考的问题。”本文分析恢复性司法在中国司法实践中的适用范围和程度之后，主要立足于中国监狱制度，以恢复性司法视角对监狱制度的改革进行初步的探索。

一、恢复性司法的概念，内容，特征及其理念基础

“恢复性司法被视为刑事司法的一个替代模式。它被认为是对犯罪作出的一种独特反映，有别于改造性的和报复性的反应。它所使用的办法是在一项具体犯罪中有利害关系的各方聚在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响。”随着恢复性司法在世界各国的不断推广，其定义也因各国的情况不同多种多样，但是其主要的理念和内容基本一致。恢复性司法是“以假设犯罪者承认了犯罪为前提的”。恢复性司法不关心事实的确认，而只是对已承认的犯罪作出适当的反应，从而在量刑与行刑过程中进行探索。

恢复性司法具体内容包括：“1，见面：为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会：讨论犯罪及其所造成的后果；2，赔偿：待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；3，重新整合：寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；4，任务：为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。”其主要通过吸纳所有的利害关系人参与其中，确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害。从而，使犯罪关系各方进行充分的交流，促使犯罪人能重新归附社会，受害人能够得到应有的补偿。使得被犯罪行为所破坏的社会关系，尽可能的恢复到以前的状态。

“恢复性司法”有两个最基本的特征——“参与性”和“恢复性”。“恢复”是恢复性司法概念的核心。恢复性主要包括犯罪人的恢复以及被害人的恢复，比如，要恢复被害人的身心健康和财产权利。要恢复犯罪人的合法的生活状态以及与社会的和谐关系。”所谓的“参与性”，就是在处理犯罪案件的过程中，主体将不再仅仅局限为以国家为代表的司法机关和犯罪人，而是把其他与犯罪有关的人加入到处理犯罪案件的过程中，从而使得整个处理的案件的过程纳入到社会的环境之中进行处理。动员各方面的力量参与到犯罪的定罪和量刑、执行和赔偿，以及矫正和重归社会的努力中来。除了这两项，还包括程序的非正式性，措施的多样性，处理过程的和谐，行刑的人性化等等。

关于恢复性司法的特征，1997年美国东门诺大学的塞尔(HowardZehr)和密歇根大学的米克(HarryMika)进一步详细论述了恢复性司法的基本理念，他们的论述如下：“1、犯罪基本上是对他人和人际关系的侵害2、犯罪行为引起了义务和责任3、恢复性司法寻求调停和纠正错误”。基于对犯罪本质认识的深化，“公诉为主”或“公诉垄断”的犯罪追诉模式，被近现代法治国家所认可。“被告人中心论”成为近现代刑事诉讼的核心理念，刑法与刑事诉讼法中诸多原则的确立，无不围绕被告人的权利保护这一话题展开。在这种国家与犯罪人的二元诉讼模式中，作为犯罪的一方当事人――被害人却被完全忽视。同时社会的力量也无法在处理犯罪这一问题上直接显现。作为国家与社会对犯罪的反应态度，不应仅仅停留在报应的理念之上，应更多地致力于：减轻犯罪各方的损害，预防社会，从而形成和谐的局面，达到抑制犯罪总量的目的。“恢复性司法的目标，是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使社区人际关系升华到一种更和谐、人与人之间的纽带更牢固的境界。”

二、恢复性司法对我国刑事司法实践的现实意义

（一）恢复性司法引入的必要性

首先，我国的司法体制中早已存在法院调解和人民调解制度，但是现存的调解制度的目的无非是大事化小，小事化了，以当事双方没有对薄公堂为其目标。对于当事人双方权益的保护缺少必要的关注。并且很多基层的人民调解制度的不到落实，没有充分的制度和物质保障。

其次，恢复性司法着重对“犯罪人侵害的社会关系的修复，对犯罪人，被害人复归社会的信心的恢复，这些理念的缺位是我们现在的司法模式出现诸多问题的基本原因，也是我们的司法模式缺少人文主义关怀的根本原因。”自改革开放以来，我国法制化建设日趋成熟，各种司法制度日趋完善，对于犯罪人得人权保护给予了一定的重视，但是还远远不够。对于犯罪人我们所给予得仅仅是程序方面的统一的“关切”，而针对犯罪人各自特点的具体关注几乎没有，这种“大一统”的权利保障形式似乎很难达到犯罪人真正回复社会。与此同时，更令人遗憾的是，刑事案件得另一方当事人-被害人-的权益受到忽视。因此我们有必要引入此司法模式，以期改变我国当前司法实践中出现的问题。

再次，“恢复性司法注重道德和法律的结合，但道德的功能不是作为判断是非的标准，而是充分发挥主体的道德责任感，来更好、更彻底地解决刑事冲突。”恢复性司法并不是超越法律的界限，无所顾忌的进行调解与和解，其最终的归宿还是要在现有的法制框架内进行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人与罪犯之间和睦关系的恢复，要求以实现正义为目的，实现对于被害人的赔偿和治疗以及使罪犯改过自新和复归社会。

(二)恢复性司法引入的可行性

首先，我国的文化传统基础。恢复性司法的基本理念与我国的传统文化道德有不谋而合之处。中国文化中所提倡的仁爱思想，以礼为核心的等级制度都是这种理念的体现。《论语·颜渊》上说“听讼，吾犹人也。必也使无诉乎！”。“中国传统的自然经济和家国一体的的社会结构，使得“和合，无讼”的观念深入人心，人际关系的和谐成为人们乃至整个社会追求的崇高目标，而这恰恰与恢复性司法之关系恢复理念相契合。

其次，经济基础。我国的市场经济体制已经处于稳步发展阶段，经济基础日趋稳固，个人在经济交往中发挥着越来越重大的作用。社会物质基础大大加强，马克思哲学告诉我们，经济基础决定上层建筑，我们的各种司法制度也在悄悄的发生着转变。人们对犯罪人的认识也从以往的“深恶痛绝”转变到“恨其罪，爱其人”观念上来。

再次，政治基础。自改革开放以来，我国的刑事诉讼模式始终以二元的结构模式出现。国家和犯罪人之间是追诉与被诉的关系。作为当时一方的被害人始终被排除在追诉的程序之外。近年来，和谐社会地提出为恢复性司法的引入铺平了理念和政策上的道路。和谐社会的和谐正是基于公平正义，诚信友爱，安定有序，人与人，人与自然的和谐相处之上的。恢复性司法的理念再一次与中国现阶段的形势政策不谋而合！

三、监狱在我国恢复性司法实践中的地位分析

从以上分析可知，我国引入恢复性司法的模式及理念不仅可行而且必要。但是，我们不禁要问，在现有的司法体制框架下，我们能够在多大程度上借鉴？如何借鉴？

（一）恢复性司法与我国刑事司法制度的冲突表现

1实体法律的冲突：“罪刑相适应”和“罪刑法定”的原则是我国刑法最重要的基本观念，是我国一切刑事法律制度的基石。由于恢复性司法单纯强调非正式、个人化的处遇方式，易造成自由裁量权的滥用，而产生不符合公平正义的处遇结果。在恢复性司法中，犯罪人对被害人的赔偿方式主要是金钱赔偿，还包括向被害人提供个人劳务，向社区提供社区服务，在有些案件中，赔偿、个人服务和社区服务可以合并。对于那些经济状况不佳，无力赔偿的犯罪人，等待他们的只能是被剥夺自由或者其他惩罚措施，从而造成同罪不同罚的结果。恢复司法性虽然追求的一种“具体的正义”，然而也将正义推向了一种很不确定的状态。“当法律不断受到反复无常，不受限制的非制度性调整时，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，也谈不上什么法律之内的正义了。”

2程序上的冲突。首先，“恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。”其次，恢复性司法程序中根本没有证明的概念，其处理案件的模式就是不对案件事实就行确认，而是直接对犯罪人就行量刑讨论，根本不存在证明的问题。这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。再次，恢复性司法的模式众多，程序也很混乱，人们的注意力已经转移到“能否去达成一个双方都接受的协议”、“能否恢复犯罪的损害结果”上了。至于程序则完全被这种功利的目的所掩盖。然而，程序正义是法所固有的检验司法活动公正与否的标准。

（二）恢复性司法在我国司法实践中的作用范围

综上所述，恢复性司法在我国现有的司法框架内可能进入主流的司法审判实践的范围。其所内购时间的领域范围必然要受到很多的限制。具体的限制主要有以下几点。

1、适用阶段的限制。我国的司法实践大体分为，制刑，求刑，量刑，行刑四个阶段。在我国现有的制度下，受到罪刑法定，罪行相适应，无罪推定等刑事法律原则的制约，恢复性司法只能在行刑阶段适用。

2、适用范围的限制。（1）应受治安管理处罚条例处罚，或应被劳动教养的违法行为人;(2)被害人为自然人的轻微刑事案件，或者自诉案件。（3）青少年犯罪案件。

（三）恢复性司法下的监狱作用分析

从以上分析可知，在当前情况下，恢复性司法无论在案件的范围上还是在案件处理的阶段上都受到严格的限制。从而大大束缚了其所能够影响的范围。首先，在我国早已出现的轻微刑事案件的和解制度以及人民调解制度；在刑事自诉案件中，人民法院可以在查明事实，分清是非的基础上进行调解的制度，以及对于普通的邻里纠纷，尚未构成刑事责任的打架斗殴可以由村委会或者居民委员会就行人民调解制度，都在某一程度上起到了恢复性司法所要达到的理念效果。其次，我国刑法独特的非犯罪化处理方式，决定了我们在现行的体制下只能在民事和治安领域贯彻修复性司法的精神，基于我国当前的现实国情，不可能也不应当抛弃现行的刑事或行政司法体系，而全面引入恢复性司法的程序。由此可见，如果抛开行刑阶段不谈，当前情况下恢复性司法的作为是极其渺小的，甚至只是一个思想上的观念。基于此，作为行刑场所的监狱，在我国当前的司法体制下，毋庸置疑将是恢复性司法实践最为广阔的舞台！

四、我国监狱制度的改革方向分析

自从有犯罪以来，刑罚便是惩罚犯罪理所当然的手段和方法。刑罚通过对犯罪人的人身的伤害，自由的限制，生命的剥夺达到其惩罚的目的。随着人类文明的进步，随着身体刑的废除，生命型的限制。刑罚逐渐变得人道和科学，而对自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法。“监狱作为执行现代自由刑的场所，不仅在于将刑事判决付诸实施，而且在于通过矫正，补偿，和解等刑罚执行措施，使刑事诉讼解决犯罪这种社会冲突的功能的一彰显，以实现恢复性司法所要达到的复合正义”恢复性司法的基本理念即“恢复”性与参与性，要求在监狱行刑的过程中以解决冲突为目标致力于恢复或修补被犯罪破坏了的社会关系。让被害人和社会积极参与到犯罪人的改造中来，以实现犯罪人，被害人以及社会的三方交流，从而恢复到犯罪以前的状态，甚至比犯罪前更加和谐的程度。监狱法第三条规定，“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合，教育和改造相结合的原则，将罪犯改造为守法公民”，也蕴含了此中真意。

监狱改革在恢复性司法的价值标准要求下，其最终的归宿应该是“了解被害人的物质和精神所受到的伤害，弥补他们的损失，恢复尊严和自信；要求和鼓励犯罪人积极会悔过，真诚道歉主动承担责任并做出赔偿已获得宽恕与自尊，帮助其提高能力已重新融入社区，回归社会；吸纳其他利害关系人的参与，增强他们对犯罪的警觉，对社区的怎任心，恢复他们的安全感。”因此，在这种目标的指引下，笔者认为，根据我国目前的监狱现状，应具体的在以下几个方面有所改变。

（一）建立被害人——犯罪人——社区会面交流制度

当前的监狱制度中，有家属与犯罪人的会面制度。但是对于犯罪人-与被害人的会面制度到目前为止还没有出现。所以在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活劲足大可能的及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。在这一过程中被害人、犯罪人和他们的家人与支持者以及刑事司法人员都可以参与。犯罪人可以通过以下几种方法弥补他的过错：首先是赔礼道歉，由犯罪人为自己的行为而向被害人表示真挚、诚心诚意的忏悔。然后双方可以达成一定的补偿协定。社区可以在这个过程中起到中间人的角色进行引导。并且可以凭借自己的公共的职能对犯罪人和被害人一定的协助，以使双方能够重新恢复社会面对未来的生活。监狱方面可以根据会面所达到的效果，以及犯罪人对于被害人的补偿程度以及悔过程度，作为为其减刑或者假释以及处遇方式的依据。

这种会面，一则可以使被害人得到适当的补偿，了解犯罪人的个人情况从而最大限度的缓解被害人被犯罪人的仇视与报复心理，避免新的犯罪的发生。另一方面给犯罪人鼓励，使其在监狱中安心改造，打掉后顾之忧认真积极悔过，以期早日回归社会。对于社区来说，还能够起到法制宣传，一般预防的效果，促使人们对于本社区的责任感的建立。

当然，这种会面要受到一定条件的限制。比如，会面的前提要建立在双方自愿的基础之上；双方的协议的决定也要在自愿的情况下完成。制定必要的会面程序等。

（二）监狱设置体系改革

我国的监狱设置经历了半个多世纪的建设和发展，形成了一定的规模和体系。不可否认现行的监狱设置体系有其赖以生成并延续至今的社会背景和监狱工作条件，实践中有其存在的适应性和合理性。然而，伴随着行刑理念和监狱工作的进步和发展，现行监狱设置体系所固有的问题也渐趋突显，它呼唤着一场深刻的变革。现行监狱设置体系的基本结构按照押犯性别分为男犯监狱和女犯监狱按照押犯劳动生产的主要方式分为工业型监狱和农业型监狱。按照押犯原判刑罚的轻重分为重刑犯监狱和轻刑犯监狱。监狱医院主要接收患有传染性疾病或其他严重疾病又不能保外就医的罪犯，对其实施人道主义的、专门的隔离治疗看护及特殊的管理和矫正方案。由于现行监狱体系的设置，突显出不少问题。比如，没有明确的警戒程度分类；犯人“从一而终”，监狱的安全警戒处于“该严时不严，该宽时不宽”的状态；不能为犯人提供调转服刑场所实现差别处遇的机会。

监狱设置体系改革将有助于监狱职能的高效运作，人尽其才，物尽其用，从而提高监狱工作的效率，促进矫正罪犯的质量。"监狱戒备等级的划分不仅将促进执行过程中的“罚当其恶”，也将有助于避免“刑罚过剩”（刑罚的加重效果），体现刑罚执行的公平原则。监狱设置体系改革将改善犯人的服刑环境，包括戒备、管理、生活秩序和教育矫正等综合环境因素，进而有助于激发犯人的自觉意识，促进其自尊心和自信心的恢复，从而调动其改造的积极性。

鉴于其他国家对于监狱设置体系的基本经验，对于我监狱设置体系可以进行分类设置。第一，设置不同戒备级别的监狱，分别为高，中，低戒备级别监狱。高度戒备监狱，是严密防范并控制罪犯脱逃以及狱内暴力事件的最高警戒级别的一类监狱。高度戒备监狱收押有严重人身危险倾向的罪犯。中度戒备监狱，这一类监狱应该是监狱中的主体部分，监狱数量及收押犯人总数都相对较多其安全警戒程度介于高度戒备监狱和低度戒备监狱之间收押那些虽没有突出的人身危险倾向，却也不能在安全和自我约束方面给予足够信任的犯人。低度戒备监狱，顾名思义是最低安全警戒程度的监狱设施这类监狱应设置在离大中城市较近的地区，以便于促进犯人与社会联系，包括学习、劳动等多种机会，也便于监狱借助社会公共资源指导、训练犯人适应社会生活。主要包括过失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度监狱的犯人根据其自身改造情况可以在其人身危险性降低的情况下，转到中度和高度监狱，以鼓励和有利于犯人的改造。第二，还可以设置一些E7特殊类型监狱，如未成年人监狱，特殊医疗监狱，专门技能培训监狱等。

监狱设置体系改革将有助于扩大监狱与社会的联络，实现更具有社会意义、更体现人文关怀的监狱行刑。监狱设置体系改革也将实现行刑资源的合理配置，有效地节约行刑成本。根据犯罪人的不同情形，进行不同的教育改造方式，从而使各类犯人都能够重新回归社会，达到“恢复性”的目的。

（三）监狱工作人员分类化配置

“监狱工作人员的结构是否合理，配置是否科学，直接决定了监狱工作人员队伍的素质建设和整体职能的履行，进而将影响监狱改造功能的实现。”目前我国监狱工作人员主要包括狱警和不属于警察编制的其他人员，大致可分为以下几类：监狱长，大队长、中队长，管教人员，文化教员和职业技术培训人员，心理学工作者和精神病学工作者。除此以外，我国监狱工作人员的组成中还有少数医务人员、生产管理人员等。一，是存在管理体制上的误区。目前，我国监狱对工作人员普遍采取的是类似公务员的管理体制。但是这种做法忽视了监狱中存在的专业技术机构、岗位及相应专业人员的配备和管理；二，是监狱干警身兼二职的现实造成两种职能都被打折。两种职能对干警的素质要求是不同的，而大一统的配置将导致无效或重复劳动。在现实中，我国各监狱的第一线工作人员普遍集多种职责于一身。他们要管理罪犯，组织生产，还要传授知识技能，进行思想教育、心理矫正工作等。三，真正在第一线管教罪犯的干警配备不足，素质不高。在全国范围内，监狱干警与在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一线管教罪犯的仅占在押犯人数的10%以下，甚至仅占6%左右。四，是专业人员的配备不足文化教员、职业技术培训人员、心理学专家、精神病学专家、医学工作者等均配备不够。

根据世界其他发达国家监狱管理的经验及结合我国的实际情况。我建议我国应坚持“因事设职”的原则，并实行职位分类与专业分类的双重管理。根据监狱机关机构设置、干警编制、职责范围和工作任务来配置干警，明确各级各类干警的职务岗位与专业岗位，对不同职位与专业的干警，确定相应的责任、权力和利益。这样有利于防止机构膨胀，人浮于事和;有利于岗位责任制与职务工资制的实现;有利于调动各级干警的积极性和监狱警察组织人事管理的科学化。

依笔者之见，根据世界各国的先进做法，我国监狱在传统的各种职能部门的情况下，还应增加出狱后犯人的工作部门，从各方面给与出狱后的犯罪人以帮助。并进行跟踪调查工作，进行累犯登记制度，帮助犯罪人回归社会并进行不间断教育。

(四)设立完善开放式处遇制度

所谓开放式处遇制度是指，在不影响刑罚执行的情况下，通过取消建于围墙‘铁栅栏’手铐等形式，减少对罪犯自由的限制，增加对犯罪人的信任，以尽可能缩短在押犯同正常社会生活的距离。开放式处遇制度的价值在于第一，有利于犯罪人的再社会化，传统机构封闭式的行刑的主要弊端就在于监狱与社会的隔离与犯罪人在社会化的矛盾。监狱的开放是处遇制度可以有效克服“监狱化”弊端，创造有利于受刑人回归社会的监狱环境。第二，有利于行刑处遇的人道化。现代监狱行刑已经不再单单是对罪犯的监禁与刑罚而更多的是追求报应，矫正，威慑，剥夺，一体化的要求。行刑人道化也是法制社会保障人权的基本要求。第三，有利于节约国家行刑资源，将设施内矫正改为设施内矫正与社会内矫正相结合，从而大大降低了国家行刑资源。

我国传统的劳动教养制度和监狱改造制度的实践中已经包括了大量的丰富的开放式处遇制度，如户外作业制度，未成年犯回归制度以及归假制度。但是，没能固定成为系统的制度，因此需要进一步完善。

1、实行监狱布局调整，建国以来，出于强化监管安全及安排监狱生产等方面的考虑，我国许多监狱被建在偏远的山区和农村，有的甚至设在深山老林、荒滩戈壁之处。据统计，全国有60%的监狱设置在交通欠发达、环境和气候较恶劣的偏远地区。这样远离城市和交通干线的布局，使行刑成本偏高，服刑人员亲属探规、社会力量帮教极为不便，直接影响到行刑社会化原则的贯彻落实。因此，“我国监狱布局的调整，可以通过撤销、合并、搬迁、改扩建等手段，把边远偏僻的监狱逐步向交通发达、经济条件相对较好的城市近邻地区转移。”使得监狱能够利用各种社会资源，吸收高素质工作人员，便利解决监狱工作人员的学习生活各种问题，还可以为服刑人员提供更多的教育、培训和就业的机会。尽量方便服刑人员“走出去”，和社会力量“走进来”，使得监狱的开放性处遇内够真正的得以实现。同时设置戒备等级不同的监狱，在偏远的地区设立高度戒备监狱关押人身危险，罪行严重的罪犯。

2、完善分级处遇制度。针对不同的人身危险的犯罪人设立不同的处遇条件，施以不同的监狱设施。比如可以设置罪犯出监监狱对即将出监的犯人进行守法教育，前途教育，职业技能教育，就业指导培训等以解决目前出监教育效果不佳的问题，并可巩固鉴于改造成果，措施罪犯出狱后较好地的适应社会。针对危险性较大的人则就进行严格管理，关押在戒备较严格的监狱，施行开放性较少的处遇制度。同时还可以在监狱内实施累进处遇制度，对服刑人员进行考核并给与一定分数，凡犯罪人表现良好即取得一定的分数，达到一定的分数时可进升一级并给予较好的处遇。

刑事司法论文篇(4)

「论文提要 形式正义是司法的基本价值之一，法官在庭审中的行为对于体现形式正义有重要的意义。本文在分析刑事庭审的历史类型和形式要素、行为要素的基础上，归纳了几类不规范庭审行为的成因和表现。通过分析规范刑事庭审行为对体现形式正义的现实意义，总结了几点提高庭审行为规范程度的方法和途径。 引 言 在相当长的时期里，“重实体，轻程序”曾一直是我国司法工作的基本价值取向和经典行为模式。随着法治化进程的不断发展，保障人权、程序正义等符合法治精神与社会发展规律的理念逐渐深入人心，以三大诉讼法为主要架构的诉讼体系的形成以及近年来的司法体制改革的实践，至少“实体与程序并重”已经成为了二者辩证关系的基本认知。严格意义上的诉讼活动即审判程序，是以法院作为法定裁判机关主导下进行的专门性司法活动，而其中的庭审即开庭审理，是整个诉讼过程中最为重要的，处于核心地位的程序性活动。 由于刑事诉讼本身对当事人权益影响的力度最大，国家强制力介入的程度最深，其庭审方式有着不同于其他诉讼的特殊性质。虽然法律和司法解释对刑事庭审的基本程序有明确的规定，但是由于缺乏有操作性的具体规范指导，在司法实践中，审判人员对刑事庭审程序的把握不尽相同，庭审的过程更是五花八门，其中程序虚置、效率低下、当事人权利空洞化的现象并不鲜见，有的甚至引发了公众对司法公正的负面评价。本文试图在现有法律规范框架内，通过对此问题的探讨，引起司法工作人员深入的思考，更好的规范庭审行为，促进实现司法公正。 一、庭审的形式与刑事庭审的模式分析 （一）历史探源：刑事庭审的形式与类型流变 司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩，程序正义乃司法的核心价值。[①]历史上的第一次审判已经无从考证，但审判蜕变于人类早期社会与神权、祖先崇拜等有密切联系的祭祀活动，并早于成文法出现之前就已经产生的观点是学术界的普遍认同。无论东西方，早期的审判活动都被赋予了相当浓厚的神秘主义色彩。刚刚脱离蒙昧状态的人类或许只是出于对不能认知和掌握的自然规律的敬畏，在一种无意识的状态下将裁判和决断的权利交予了所谓的“神”和“天”，但随着生产力的发展，这种行为逐渐演变成了精心的设计和主动选择。如中国远古时期皋陶以独角兽断案[②]；殷、周时期通过占卜决诉；在古埃及，半神半人的法老握有最高司法权；在古巴比伦，纠纷最初通过神判解决，后改为人判，但法庭仍设在神庙，祭司充任法官。[③] 致使人们作出这样的选择的原因不外是通过将裁判权威的神圣化，“对压迫者的神圣性的信仰来束缚被压迫阶级”，而使法律和审判获得正当性的基础。由于统治者逐渐认识到民事诉讼与刑事诉讼对于政权影响程度不同，刑事和民事诉讼在管辖和审判形式中得以区分。其中，西方奴隶制国家体现的更为彻底。[④]例如，雅典中、后期的刑事案件和民事案件由不同的法院按照自己的管辖范围受理，并独立作出裁判。[⑤] 从奴隶制社会过渡到封建社会之后，东西方审判方式呈现出泾渭分明的发展轨迹。但由于刑事审判作为维护阶级统治的重要工具，有着不可替代的强制作用，所以东西方各国都基本形成了专门的、系统的、稳定的刑事庭审模式。一种比较成熟且符合历史和逻辑的类型区分法，将古代和近代缺乏民主和理性特征的刑事庭审结构类型划分为弹劾式与纠问式，而后者在封建时期的东方和欧洲大陆国家长期存在。国家机关依职权主动追诉，经常性的刑讯，法定的证据制度，法官的非专业化等等，这些要素构成了纠问式庭审的主要特征。 在资产阶级革命取得胜利之后，受诉讼合理主义思潮的影响，力图实现查明客观真实与程序正当化的统一，逐渐形成了比较协调于现代社会的价值观念和法治发展的现代刑事庭审结构。[⑥]审判独立，不诉不理，保障辩护权，公开审判，证据裁判和自由心证等制度的确立使刑事庭审结构更加趋于理性和完善。当然，由于历史传统、民族心理以及法治背景等因素的差异，现代各国刑事庭审的诉讼结构和诉讼方式也呈现出不同的类型，按照通说的观点，主要区分为以大陆法系为代表的法官职权主义（审问制）和以英美法系为代表的当事人主义（对抗制）。 不可否认，中国法制发展的历史虽然有着鲜明的特点和悠久的传统，但其对刑事庭审方式现代化的影响却微乎其微。“刑始于兵”、“礼源于祭祀”，祭祀产 生了原始习俗的礼，氏族之间的战争则产生了最初的刑，[⑦]这充分反映了中国法律起源的独特途径。“礼”，起源于原始社会祭神祈福的宗教仪式。进入阶级社会以后，作为宗教仪式的礼仪逐步发展为调整社会关系的规范性行为准则。[⑧]囊括社会生活所有领域的“礼”的一个重要表现形式，就是建立了一整套严密的行为规范，其中就包括关于司法审判的礼节仪式内容。《周礼·秋官》中有原被告双方到庭参加诉讼，交纳诉讼费和开庭审理方面的记载。在“礼法结合”的深刻影响下，漫长的中国封建社会，庭审的方式具有一脉相承的特点，即行政与司法同权、民事刑事不分、起诉与审判结合、刑讯逼供、法官主导的纠问等等，始终没有大的改变。虽然在近代中国，清末修律和北洋政府及南京国民政府时期照搬大陆法系国家刑事诉讼体制，并杂糅了英美法系国家当事人主义的某些要素建立过几种刑事庭审模式，但对新中国刑事庭审制度的确立几乎没有什么实质的影响。 （二）刑事庭审的形式要素和行为要素 从形式的角度看，庭审是在特定的司法场域（法庭）内[⑨]进行的仪式性活动，带有表演性和戏剧化的深刻烙印。程序的设计者用精心的设计和特定的安排，将审判活动予以公示，通过意识形态的形式化表达，传达出被高度压缩的社会和文化信息。而所有传达出来的信息所蕴含的内核则是使国家审判权得到充分的体现和公众的普遍尊重，使审判获得“正义”的基础。伯尔曼就认为，法庭仪式的目的在于增进一种宗教仪式般的崇高感和神圣感。[⑩]借用舒国滢教授“司法的剧场化”理论引申一步，庭审就像是一部舞台剧，由法官、检察官、律师、当事人、证人、翻译人、鉴定人、法警等各类角色共同参与表演。在这里，剧场就是法庭，舞台就是审判区，观众席则是旁听席；演员是上述的所有诉讼参加人；道具是整个法庭的设施和法庭服饰；法官既是演员也是导演，他主导故事的发展方向，控制表演的进度和节奏，同时维持现场的秩序和纪律；剧本则是只规定了篇幅和段落顺序而内容需要演员们自由演绎的实验话剧。 在法庭的空间设置方面，英美法系和大陆法系国家不尽相同，这主要体现在检察官和被告人的席位的设置上[12]，但各国共同的一点是，法官肯定居于法庭的中央，并且法官席要高于其他席位。这里法官席位的设置所表达出来的文化心理信息应该是，在整个法庭中法官的地位是最高的，与控辩双方的等距离表明法官处于不偏不倚的中立地位。不仅仅是法庭的设置，法官所使用的道具也蕴涵了公正和理性的含义。法袍、法椎、假发，这些“正义的行头”[13]所折射出的符号学意义与其他的形式要素有着异曲同工的作用。法庭的摆设、法官的出场顺序、格式化的问讯方式等等都表明：现代司法程序是高度仪式化、戏剧化的。无论是关于法律程序仪式功用的何种解释传统，都认为程序、仪式赋予判决以合法性。[14] 在这部舞台剧中有多方面的人物关系，正是由这些不同的人物之间的行为所演绎出的“戏剧冲突”推动了整个剧情的发展，从序幕到高潮直至尾声。控辩双方的矛盾是贯穿始终的主要矛盾，他们理所当然的成为全剧的主角。但在所有的角色中，公诉人和被告人及辩护人并不是最最关键的角色，只有法官才是起决定性作用的人物，他的行为影响和制约其他人权利的行使，所以法官在庭审中的行为是刑事庭审中首要的行为要素。广义的庭审行为应该包括所有诉讼参加人在诉讼活动中的行为，而本文中专指法官在庭审过程中所有的语言和动作所构成的全部外部表现活动。 二、刑事庭审中不规范行为的表现及其成因分析 我国目前的刑事庭审方式有学者称之为一种具有中国特色的混合式庭审方式。[15]在1997年以前，我国刑事审判的庭审模式是典型的职权主义模式，经过了新的刑事诉讼法的调整，对控辩双方及审判方的职能关系予以重新的配置，当事人主义的要素成为庭审阶段的重要特征。但是受长期集权型体制的影响，“权力行使型”诉讼结构仍然是当前的刑事庭审模式主要的精神支柱。不能否认，新的庭审制度中某些技术性设置还不尽合理，存在庭前程序薄弱、作证制度很不健全以及技术性规则缺乏等[16]制度设计本身并不完备的问题是造成这一现象的主要原因，但从事审判的司法人员的理念和意识尚未统一到新的刑事诉讼法立法精神上来，由思维惯性和职业习惯所产生的行为表现也是不容忽视的一个重要原因。由于法官在庭审中不规范的行为而带来的负面影响，主要表现在限制和制约了新的庭审方式的运行效应，既降低了制度本身的逻辑合理性的含有程度，也降低了公众对于程序公正性的信赖程度。如果按照形成的主观原因进行分类，可以将 这些不规范的庭审行为分为司法理念陈旧导致的不规范行为、法律理解偏差导致的不规范行为、驾驭能力低下导致的不规范行为和缺乏职业素养导致的不规范行为。 （一）司法理念陈旧导致的不规范行为 我们经常会在庭审中见到这样的场面：有的法官对公诉人和颜悦色，对被告人却声色俱厉；有的法官任由公诉人发表长篇大论，却经常打断被告人和辩护人的辩解和辩护。社会学家加芬克尔曾认为刑事程序是“贬黜被告人人格的典礼”[17]，在“有罪推定”的思维模式下，这样评价可谓一语中的。在刑事诉讼法已经明确规定对被告人实行“无罪推定”原则的今天，当一名旁听的观众看到、听到法官声厉色荏的在训斥被告人的时候，还怎么能够使他相信这名法官是在公正和中立的立场上进行裁判。我们有时还会看到，庭审调查阶段法官就案件的事实对被告人不厌其烦的提问，而公诉人却在一旁无所事事；质证阶段辩护人对某一证据提出异议，法官不去询问公诉人对此的答复意见，而是自行驳斥辩护人。培根曾说：“听证时的耐心和庄重是司法工作的基本功，一名多嘴的法官不啻是一副聒噪的铙钹。”[19]虽然新的刑事诉讼法保留了法官在审判中的调查职能，但过分行使这一职权并不利于树立法院的公正形象。 恶意纠问、角色错位乃是询问之大忌，追求司法真实切不可沦为询问淹没正常诉讼风险之借口。[18]在职权主义和当事人主义的比较过程中，孰优孰劣的争论一直不绝于耳，至今也没有令人信服的结论。应该说，采用哪一种诉讼制度实质上是价值选择的问题，是受一国法律文化传统影响的结果。全球性的民主化浪潮风起云涌，个人权利本位成为宪政国家普遍重视和认同的基本价值取向，很多实行职权主义的国家不约而同的借鉴和吸收了当事人主义的精髓，使当事人主义成为一种在诉讼结构的技术意义上具有支配地位的结构。我国目前刑事诉讼制度改革的走向是较多的吸收和借鉴了当事人主义，这一点在当事人举证和诉讼对抗方面体现得尤为明显。所以，不能够顺应这一趋势完成理念和角色转变的法官，他在庭审中的行为表现也同样不能得到公众的认可和积极的评价。 （二）法律理解偏差导致的不规范行为 我国目前的刑事庭审制度由于确立的时间不长，尚处于比较初级的阶段，各方面的规定还很不完善，尤其是司法解释等技术性实施细则所涵盖的范围尚不周延。即使是法律和司法解释作出了规定，但条文失于简略、粗糙，技术合理性不足的弱点也造成实际操作中的随意性较强。因此，强调对法律的理解并不仅仅限于对具体法律条文的理解，还应该包括对立法宗旨、立法精神和立法背景以及对立法起指导作用的刑事政策的理解和把握等方面。比如，在很多案件中，被告人或辩护人当庭提出侦查人员在获取口供过程中有刑讯逼供或指供、诱供的行为，在刑事诉讼法及相关司法解释都无明确规定的情况下，主审法官往往会根据“谁主张、谁举证”的原则要求辩方提供相应的证据，只要举证不利，则该非法取证行为就不能认定。试问，一名被羁押的被告人能够有什么方法去取得这样的证据？有什么样的能力去对抗行使国家公权力的强大的公安机关？显然这是对非法证据排除规则中举证责任问题的错误理解。法律理解的偏差根源在于法学理论功底的薄弱和法律思维方法的缺失，是法学素养尚显不足的结果。在这种情况下，由于对法律理解偏差导致的不规范行为极有可能会对实体的裁判产生不利的影响。 （三）驾驭能力低下导致的不规范行为 一名好的法官就像是优秀的交响乐队指挥，他能够把法庭内各方面的关系整合协调，突出表现争议的焦点，把握合理的进度和流畅的节奏，使旁观者在听清案情的过程中不知不觉的感受到法律的公正。庭审的驾驭能力大多体现在对突发事件的应对和处理方面。如果控辩一方就某一程序性问题当庭提出异议，而审判台上的法官一下子无所适从，不知如何处理，或者长时间的交头接耳、议论不止，那么人们怎能对这样的法官在正确的适用法律上产生信心呢？指挥之道在于合法、及时、恰当、清晰、果断，为诉辩者搭建公平高效的竞争平台，合理分配机会均等的攻防利益。[20]庭审驾驭能力的高低会严重影响庭审过程的流畅，从而也会间接影响法庭的神圣性和权威性。就像足球场上一名优秀的裁判员并不需要通过频繁的出示红黄牌来树立自己的权威一样，真正成熟的法官他的沉稳和果断、冷静和严肃、气定神闲与不怒自威所展现出来的人格魅力远远要比用力敲击法槌使人印象深刻。 （四）缺乏职业素养导致的不规范行为 法官也是一项职业，履行好这项职业赋予的使命就需要具备相应的职业素养 和职业操守。2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》中明确规定，法官必须遵守司法礼仪。在人们的印象中，法官应该是高高在上、襟危正坐、举止端庄、不苟言笑的形象。可我们不得不遗憾的看到，有一些法官在庭审中的表现绝不是如此：坐姿散漫、打盹瞌睡、东张西望、举止轻佻，说话时语言粗俗、底气虚浮，时不时举杯喝水，手摇羽扇，甚至有的在法庭上打手机、发短信。美国著名法官弗兰克法特曾经说，司法不仅在实质上必须公正，而且在“外观上的公正”也是需要的。[21]在庄严、肃穆的法庭中，法官已经不再是一个具体的自然人的概念，他代表着法律与国家的权力，他的一言一行都与“外观上的公正”休戚相关。我们不能想象一个市井之徒掌握了审判权力会给法律带来什么样的后果。因此，身在法庭的法官必须唤起自身的角色意识，摒除日常生活状态下的行为习惯，绝不能让那些不规范的行为损害法律公正的形象。 三、规范刑事庭审行为的现实意义 庭审是一定的程序，是一种由法律明确规定了逻辑关系和阶段性内容的程序。无论在英美法系还是大陆法系国家，庭审活动的每个阶段和每个阶段中的每一个环节都是由诉讼法律规范所预先设定的，内容具有确定性和逻辑上的严谨性。所有的案件都有与之相适应的特定程序，任何违反、规避、逾越、遗漏法定程序的行为势必引起公正性的负面评价，甚至导致裁判结果的无效。刑事庭审更应该体现程序的严格性，这是刑事诉讼本身的性质所决定的。土本武司认为：“刑事诉讼将‘查明真相’和‘程序正义’作为两大理念，不论过去与现在，东方与西方，都是如此。”[22]程序设置的本身代表着一种制度的确立，基于人类本性的社会心理和实际社会生活的需要，制度的设计者试图通过相应程序的设置以满足或者达到那些最基本的令人类普遍认同的社会公正的准则。虽然公正和正义是一个历史的范畴，但在相对稳定的历史阶段里，人们可以从相对理性化的诉讼程序推演本身获得对法律秩序公正性的认识和信心。如果把公正解释为公平和正义，那么正义就包括形式的正义和实质的正义。[23] 由于司法过程是包含有法官个人价值判断的过程，法官是发挥着主观能动性的司法主体，对争议事实与法律适用进行一定程度的自我价值判断和选择，在一般情况下，正规的程序本身就是对司法专断的有效抑制。司法的实质价值包容于其形式价值之中，并通过形式正义体现出来；没有最低限度的形式正义，司法的实质正义也就无从实现。在庭审这个公开的仪式化活动中，所有的形式要素都是为人们能够“看见正义的实现”而服务的，这些因素与法官处置冲突的行为要素一起具有了一种形式上的正当性，进而引导人们认为采用正当形式所得到的处置结果在实质上也是正当的。正如英国的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡起诉案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[24]法官的庭审行为对于集中体现形式正义所要求达到的必要限度至关重要。他们的一言一行、一举一动在旁观者眼中不再仅仅是个人意志的外在反应，而是国家法律代言者的行为，是审判权威的展现，会对当事人切身利益产生重大影响，甚至法官一个不经意的面部表情都可能引起当事人微妙的心理变化。 理想状态下的刑事庭审制度，其目标模式是充分兼顾任何具有合理性的刑事诉讼制度都确认和追求的基本价值：保障实体真实，遵守正当程序，实现诉讼效率。[25]在对三大基本价值的追求过程中，由于实体、程序和效率本身所具有的矛盾性，为了总体上实现更大的诉讼效益，势必引起三种价值的共同博弈。博弈的结果不会是某一种价值的最大化实现，而是三者在不同程度上的价值谦抑，这种综合平衡的状态就是龙宗智教授所谓的“灰色模式”。[26]中国历来不缺乏对实体正义追求的传统，而对这种追求的热衷和偏执有时竟然以不惜牺牲人类的理性和良知为代价。忽视了程序的正当性而一味追求所谓的“客观公正”，往往会导致丧失人性中更为宝贵和重要的价值。佘祥林案、杜培武案等等令人震惊的冤案中，我们或多或少的看到了法官在审判过程中不规范甚至是违法行为的影子。强调形式的正义并不意味着放弃实质的正义，而是我们在这个问题上已经偏离了正确的航向太长时间，需要花更大的气力才可能扭转回来，矫枉未必过正。 规范符合刑事诉讼法要求和法官职业道德准则的刑事庭审行为，是目前刑事庭审制度改革中最具有可行性和操作性的途径之一。德国著名的诉讼法学家赫尔曼通过中德刑事审判模式的比较认为，法官在审判中作为主要讯问机关 行事属于19世纪纠问制的残余，虽然纠问制已通过将法官控诉人职能分开等方式予以改革，但由于保留了法官在审判中的调查职能，这种改革并不彻底。[27]但是，在我国目前的司法环境和法制条件下，我们不可能也没有必要去追求法官纯粹的被动地位，这并不符合我国特有的社会价值观念。可以预见，在今后相当长的时期里，发现客观真实，实现实体公正仍然是我国刑事诉讼最基本的价值追求和指导思想；社会公众、老百姓最最关心的仍然还是法院是否定错罪、判错刑、杀错人。也正如赫尔曼所说：“审问式和抗辩式审判形式都可以具有不同的类型，中国如果采用抗辩式诉讼方式，可以在许多不同的抗辩制度中进行选择，包括在法官可以接受的各种角色中进行选择。”[28] 在1997年刑事诉讼法建立的基本框架下，进一步追求具体行为模式的合理性和规范性，是庭审方式改革中最切实可行的方法。 四、规范刑事庭审行为的方法与路径 梅利曼说：“生活在普通法系国家的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有严父般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官。”[29]虽然大陆法系国家的法官所拥有的地位和权力远未达到梅利曼所说的英美法系国家的水平，但对于法官司法能力和职业理性的追求不应该仅仅停留在成为一名“司法工匠”的层面上。规范刑事庭审行为需要法官个人在理论修养、业务能力、知识水平、道德情操、职业素质等诸多方面不断薰习和提高，需要长期专业化、职业化的培养和审判实践的磨练。为此，笔者从具体实践的层面归纳出以下几点方法和路径： （一）树立三种理念 1、恪守中立的理念。法官中立是司法公正的基本保证，“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”[30]，唯有中立才能不偏不倚。不要因为与检察机关有天然的“合作”的关系，就在庭审中不自觉的袒护或者干脆代替公诉人去完成指控。 2、无罪推定的理念。任何人未经审判都不能认定其有罪，公安机关和检察机关对被告人的审前认定对法院没有预定的约束力。法官不应因庭审前的审查案卷就在脑海中形成了被告人有罪的先入为主的预判。树立无罪推定的理念，是刑事法官内心善良正义的基础。 3、控辩平等的理念。刑事庭审的结构是一种以法官为顶点的等腰三角形结构，虽然行使国家公权力的公诉人在诉讼资源上远远超过被告人，处于强势的地位，但法官应该力求在形式上营造一种均衡的状态，保障辩方各项诉讼权利的行使，避免法官沦为公诉人的“帮工”。 （二）提高三种能力 1、提高倾听的能力。法官的倾听艺术是法官在开庭审理阶段的一项具有程序意义的技巧和能力，透明而无声地蕴含着一种潜在的权威和力量，反映了法官的庭审驾驭能力、审判风格、人格魅力和禀赋智慧。[31]相对于不履行职责的一言不发，我们的法官更多的是对于调查职权的过渡行使。在长期职权主义的意识支配下，有些法官的角色错位严重影响了法官中立的形象，破坏了控辩双方的均势结构。多问不如多听，以平静的心态去听，带着问题去听，在积极的思考过程中去听，使当事人和旁听人员感受到法官的专注、稳重和亲和。 2、提高应变的能力。法律之所以神圣，就在于它的庄重、严肃和力量。法庭中一切必备的形式要素都是为了审判服务，也都必须通过法官的行为才能发挥其应有的作用。临危不乱，遇事不慌，泰山崩于前而面不改色是一名刑事法官应当具备的素质。面对想尽一切办法维护自身利益的被告人，庭审过程中总能遇到各种各样意想不到的困难和问题，如何妥善的处理，既不违反程序，又不过分的影响诉讼效率，需要法官具有深厚的法学功底和丰富的审判经验，胸有成竹才能游刃有余。 3、提高质询的能力。强调多听并不代表不问，刑事诉讼法仍然赋予了法官调查的职能，运用好这一权力是当前条件下有效查明案件事实的重要手段。询问（讯问）也是一门艺术，从某种意义上讲，认真的听是为了更好的问，在公诉人整体水平并不尽如人意的现实条件下，法官的质询更显得尤为重要。法官要惜言、慎言，在倾听的基础上有的放矢，不问则已，一问必然切中要害。在语言上，要使用中立、规范和高度凝炼的法言法语，必要时可以用生活语言进行解释，但切忌使用俗语和俚语。在语气上，要保持中速、平和、温文尔雅，不能带有任何的倾向性。 （三）抓好三个方面的训练 1、熟练 掌握程序法的训练。法官对于法条和司法解释中程序性的规定应该烂熟于心，尤其是对庭审过程中涉及到的所有程序能形成一种程式化的条件反射，即便没有提审提纲也能够顺利指挥，绝不遗漏。 2、强化记忆和归纳的训练。平时机械记忆的训练和归纳的训练有助于法官对控辩双方的发言以及质证的意见在脑海中形成比较完整的轮廓，从中总结和归纳出争议的焦点和案情的疑点，这也是法官的基本功之一。 3、洞察当事人心理的训练。人的行为受思维的支配，分析被告人的犯罪心理以及对庭审时控辩双方的攻防心理，可以更好的发现真实。巧妙运用逆向思维、跳跃式思维、发散性思维等方法洞察当事人的心理活动，对擦亮被灰尘蒙住的眼睛会有极大地帮助。 结 束 语 公平与正义，是一个永恒的话题。司法公正不仅仅追求的是结果的公正，它需要形式与实质、程序与实体的完美统一，而其中最直观的感受正是从规范的庭审活动中开始的。司法的形式合理性蕴涵着特定的价值准则，追问形式本身价值的目的还是为了更好的激发起全社会重视权利、保护权利的意识。规范刑事庭审行为，对在全社会树立法律的权威形象，培养公众对法律的信仰无疑具有非常重大的意义。笔者相信，随着对社会主义法治理念的理解不断深化和法官队伍素质的不断提高，我们的刑事法官在庭审中的表现一定会越来越得到人民群众的尊重。 注释： [①]周叶中、江国华：《法律理性中的司法和法官主导下的法治——佘祥林案的检讨与启示》，载《法学》2009年第8期，第69页。 [②] 《论衡·是应篇》：陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。《异物志》：东北荒中有兽名“獬豸”，一角，性忠，见人斗则触不直者；闻人论，则咋不正者。 [③] 高鸿钧：《法律成长的精神向度》，载《外国法译评》2009年第4期，第434页。 [④] 虽然中国历来的法律传统是“刑民合一”，但更主要是体现在实体法方面，在审判中并非没有刑事和民事的区别。如周朝中央一级设立秋官司寇掌管刑事诉讼，地官司徒掌管民事诉讼。 [⑤] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。 [⑥]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第94页。 [⑦]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第5页。 [⑧]李玉福：《论中国古代礼刑互动关系》，载《法学论坛》2009年第4期，第21页。 [⑨]虽然人类历史进程中不时出现“广场化”的民众审判，但这只针对于某些特定的审判，并不是一种常态。 [⑩]［美］哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版。第47页。 舒国滢：《司法的广场到司法的剧场化——一个符号学的视角》，载《政法论坛》1999年第3期。 [12]英美法系国家检察官与被告人及辩护律师的席位平行，并无高低之分；很多大陆法系国家的检察官坐在法官一侧。 [13]贺卫方：《正义的行头》，载《法边馀墨》，法律出版社1998年版，第54页。 [14]左卫民、谢鸿飞：《论法官的知识》，载《政治与法律》 第2009年第4期，第42页。 [15]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第120页。 [16]龙宗智、左卫民：《价值理性与工具理性——新的刑事诉讼运行机制评述》，载陈兴良主编《刑事法评论》1997年第1期。 [17]［英］罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第251页。 [18]［英］培根：《培根随笔集》，北京燕山出版社2000年版，第216页。 [19]张海荣：《审判之艺术》，载《人民法院报》2009年3月17日。 [20]孙斌荣：《论司法的艺术——法官司法能力建设的最高境界追求》，载《司法能力建设与司法体制改革问题研究——司法能力建设与诉讼制度改革》（上），人民法院出版社2009年版，第87页。 [21]龙宗智：《刑事庭审 制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。 [22]［日］土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，五南图书出版公司1997年版，第15页。 [23]从诉讼的角度，也可以区分为程序的正义和实体的正义，虽然程序正义并不完全等同于形式正义。形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性。 [24][英]丹宁勋爵著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第98页。 [25]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。 [26]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。 [27]［德］赫尔曼：《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。 [28]［德］赫尔曼：《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。 [29]［美］约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，西南政法大学法制教研室1983年印，第36页。 [30]［美］戈尔丁著，齐海滨译：《法律哲学》，三联书店1987年版，第240页。 [31]徐艳丽：《从倾听艺术谈庭审驾驭能力》，载《司法能力建设与司法体制改革问题研究——司法能力建设与诉讼制度改革》（上），人民法院出版社2009年版，第126页。

刑事司法论文篇(5)

【论文关键词】司法审查；和谐；侦查程序；诉讼结构 论文论文摘要：司法审查机制在现代西方法治国家已得到普遍确立。在我国现行的政治体制和司法制度下，构建针对刑事强制措施的刑事司法审查制度尚有很多现实的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。认识并分析这些主要的相关因素，在实践中认真地加以克服，才是解决问题之道。 以限制政治权力和保障公民权利为出发点的司法审查制度，在现代西方法治国家已得到普遍确立。近年来，我国学术界继讨论宪政意义上的司法审查制度之后，对在侦查程序中建立司法审查制度的相关概念、内涵和价值、必要性等问题已有诸多论述，也得到了越来越多的关注与肯定。但问题往往在于，“方向和目标是不难确立的，如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”基于此，笔者认为，首先应认清建构新制度尚存在哪些障碍性因素，然后再对症下药，才可能有效地解决问题。 显然，如以西方三权分立模式下的刑事司法审查为参照，则我国存在的最大障碍无疑是政制上缺乏权力分立与制衡之架构和司法上缺乏真正的司法权独立行使之体制。但是，在我国人民代表大会制这一“议行合一”的政治体制下，该比照并不科学也无实质意义。因此，笔者结合国情认为，在我国现阶段构建刑事司法审查制度，主要存在如下四个方面的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。 一、以法治为基础的和谐之理念尚需培养 众所周知，中西方传统法律文化有着很大的不同。法国比较法学家勒内·达维德总结认为，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么不感兴趣，也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”美国比较法学家亨利·埃尔曼也有类似的观点，“在儒家思想占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼而不是法。这些社会中，既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段。”事实也似乎的确如此，人们在追求社会的和谐，但对法律和司法却缺少朴素的依赖和信任的感情，这显然对时下正在进行的自上而下的法制现代化建设有着较大的消极影响，因为法律制度、法律规范及法律操作，能够在短时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改变。 自十六大以来，构建和谐社会已成为社会的主流话语。其实，和谐并非我们的专利，无论中西方，人类对和谐的不懈追求都是一样的，只是中西方追求的侧重点及建立的哲学基础不同而已。在西方，从柏拉图设想的“公正即和谐”的理想国，到近代空想社会主义者圣西门设计的和谐制度、欧文设计的公社制度和魏特林的和谐共享制度都反映了西方人对和谐的向往和追求。但是，这种和谐却建立在矛盾斗争的基础上，它隐含着人与自然、人与人、人的灵魂与肉体是分裂、对抗的哲学观念。其反映在法治上，即为强调对人性、对权力的不信任，强调个人对自身及其拥有之物享有权利，要求建立权利制度以保护人权，从而形成稳定的社会关系。而中国的文化传统，从古代孔子、孟子对大同社会的构想，到近代康有为描绘的一切平等和孙中山的“天下为公”，都反映了“和合”的思想。其强调及追求的是天人合一、孝悌忠义，讲究的是“和为贵”，不尚争斗，不强调制衡和制约。因此，虽然很早就出现了法家学说，却一直未能产生现代意义的法治理论，未能创造出一套发达的权利制度和人权观念。具体反映到司法文化上，则如民间最通俗而又形象的表达：西方的司法女神忒弥斯，是蒙着双眼，一手持天平于前，一手持利剑于后——人们信任它；而中国人心目中的传统司法形象代表者——包拯(是人而不是神)，却是紧绷黑脸、圆睁怒目、高举闪闪发光的尚方宝剑——人们敬畏它。 在现代法治国家中，法治未必和谐，但和谐必然要以法治为基础。构建和谐社会是更高层次的要求，是社会文明、政治文明的需要。从某种意义可以说，和谐、合作、和平，是我们追求的终极目标。但从宪政意义上看，在提倡这一追求的过程中，我们更应强调在法治基础上来构建和谐社会。因此，我们不能因强调和谐，就削弱甚至无视法治的基本要求，我们仍应在民主的基础上通过分权来制衡、通过司法独立和法官中立来保证权力的依法行使和权利的有效救济。古希腊哲学家赫拉克利特曾提出“看不见的和谐比看得见的和谐更好”的理 论，即强调只有通过事物内部对立斗争或者说各方力量的均衡，才能产生统一而又稳定的和谐。关于我国传统的和谐观念，夏勇先生曾言，“中国传统社会所实际运用的和谐之道是值得反省的”。因此，笔者认为，中国传统的人道精神和大同精神只有配以法治精神，才能更好地增进人类和谐。法治的实现过程，在一定意义上就是如何妥善安排好国家权力与个人权利两者之间的关系，因为国家权力与个人权利并非总是处于和谐状况，它们往往存在冲突。在刑事司法领域，这种冲突的表现尤为突出。因此，对这种冲突的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。西方国家普遍建立的刑事司法审查机制，正是将容易侵犯公民权利的刑事侦查措施，真正地纳入到刑事诉讼中，通过控辩双方对各自诉权的充分行使，司法居中裁判，来达到既有效地打击犯罪，又有力地保障公民权利的和谐之目的。这种以法治为基础的和谐应成为我们追求的方向。 二、检察职能之定位还需深入研究 我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第l3l条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，已得到宪法之确认。但作为一个法学问题，关于检察权的定位之争，却至今未曾停歇。当前，学术界对我国检察权的定位问题，可归纳为四种学说：行政权说、司法权说、司法权与行政权双重属性说和独立的法律监督权说。孰是孰非，在此不作讨论。事实上，从世界范围来看，公安、法院和律师的定位都大致相同，惟独检察权的定位到目前是最具争议的。但即使如此，我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权又行使法律监督职能，却亦算是当今世界较为特别的一个。 检察制度自成立之日起，检察官就具有“革命之子”及“启蒙的遗产”之美誉。在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚，无辜者得到免予起诉的保护，努力实现刑罚的目的，以此恢复被犯罪破坏的和平与秩序。另外，检察机关还有着维护公益、监督法律实施的职责。我国检察机关法律监督权的设置最初是学习前苏联，以列宁的监督理论为依据而建立的。随着前苏联的解体，在一定意义上可以说列宁的这一理论已无成功的范例。我国在借鉴的时候，虽然结合了自己的国情特点，如将检察院称为人民检察院等，但法律监督的基本理论仍然有许多问题尚需进一步研究，如法律监督权的性质、法律监督权实施机制、检察机关的法律监督与其他监督的关系等问题尚没有从理论上完全诠释清楚，实践中也带来诸多困惑。 从构建刑事司法审查制度的角度而言，虽然检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不宜因为法律规定其为司法机关，就将其认定为纯粹的司法机关了。在侦查程序中，检察监督在本质上仍是侦控机关的内部监督，在目前的“相互配合”体制下，该监督具有严重的滞后性。而且，由于检察机关首先担负着控诉职能，进行监督时难以维持其中立性和超然性，虽然理论上要求其应注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但实践中却往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有将司法审查权赋予检察机关。另外，即使检察机关的审查起诉活动，在理论和实践中也都不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查起诉活动还常常要受到法官的审查。基于上述理论和国际通行的做法，我国如果以检察机关作为司法审查主体是不适宜的。另外，心理学研究亦表明，由同一个人承担两种完全不同的职能，远比两个人承担两种不同的职能更为困难。因此，如果让检察机关既行使部分侦查执行权，又行使部分侦查决定权，还行使控诉权和法律监督权，就显然会打破控辩双方理应保持的某种程度的平衡，使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，而且无法维持程序的中立性。 在现代法治国家中，刑事诉讼一般遵循着三大基本原则——控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。在此等原则的基础上，将司法审查权赋予法官也是现代法治国家的普遍做法。但是，在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且迄今已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。故由此判断，我国检察机关的这一宪法定位与法院行使司法审查权的要求虽然存在着很大的矛盾，却并非简单的废除问题。这种权力可能重置的情况如何避免，仍需要我们结合国情，按照司法公正的理性要求进一步深入研究，并通 过实践检验和发展。 三、非法证据排除规则仍未完全确立 非法证据排除规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除的规则。国外刑事诉讼中，关于非法证据排除规则主要有两种，一是“自动排除”(automatic exclusion)规则；二是“自由裁量的排除”(judicial discretion to exclusion)规则。非法证据排除规则的确立，是司法审查制度确立的必然，也是司法审查制度有效运行的基础和保障。换言之，我国要真正建立刑事司法审查制度，非法证据排除规则无疑是必须的前提，缺少了非法证据排除规则，对于司法者来说则等于缺少了钳制的武器。 非法证据排除规则自20世纪产生于美国之后，就一直受到人们的关注。目前，美国、英国、法国、德国、意大利、日本等都普遍确立了这一规则。一些国际性公约也都对此予以认可，如《公民权利与政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等都作了规定。一般而言，非法证据排除规则中排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反其他法律规定取得的非法证据等。排除证据的时间主要发生在非法逮捕及非法搜查、扣押、查封，违反正当程序取证行为(如非法监听等)的过程当中。另外，每一个国家的排除规则都有例外，如资格的例外、善意的例外、反驳被告人的例外、大陪审团审理的例外等等。 我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则，早在1996年刑事诉讼法修改以前就已经提出了很多积极的建议。近年来，关于要求侦查人员讯问嫌疑人时，必须对讯问过程实施全程录音或录像，并赋予其律师在场权等问题，已不再仅限于学术层面的对话和讨论。通过确立非法证据排除规则来保障人权、阻止警察违法，以维护司法尊严已是大势所趋。但即便如此，在立法和司法中仍是步履维艰。实践中的非法证据排除规则，针对的对象主要是以刑讯逼供为核心的威胁、引诱、欺骗的侦查行为，且适用对象主要是言词证据，而实物证据不适用。因此，笔者认为，为构建刑事司法审查制度而必须设置的非法证据排除规则，在我国目前仍有三个问题值得关注并须予以解决： 第一，“毒树之果”问题。刑讯逼供、非法搜查是“有毒的树”，它被排除之后，它所产生的“果子”要不要吃?也就是说，刑讯逼供得来的口供要排除，从口供里面掏出的其他线索，以口供为源头派生的其他证据，要不要排除?因此，首先应在刑事诉讼法中明确规定排除非法证据，而非现行的仅在司法解释中作出规定；其次，要明确如下证据为非法证据并予以排除：(1)刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法所取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述；(2)非法羁押、超期羁押所取得的犯罪嫌疑人口供；(3)非法搜查、扣押、查询、冻结所取得的证据；(4)非法窃听、秘密录音录像取得的证据。 第二，发动时机问题。我们至今都没有制定庭前准备程序。很多国家为了防止法庭上过于拖延，都规定在审判前的准备阶段让被告人提出排除口供的要求。我国将这一程序放到一审乃至二审阶段。这样，一旦采纳非法证据排除规则，则无疑会浪费大量的人力物力财力，诉讼周期延长，诉讼效率下降。 第三，举证责任问题。我们现在的排除规则没有规定谁来申请，谁来承担举证责任。从全世界惯例来看，刑讯逼供得来的口供，属非自愿口供，只要被告人有一定的证据证明有刑讯逼供，口供是不自愿的，则举证责任转移给控方。公诉人要拿出证据来证明没有刑讯逼供，口供是自愿的，口供的可采性才能得到确认，否则就有可能被排除。当然非法搜查、非法扣押及其他的非法证据之排除规则，举证责任由谁承担，自然应当依从“谁提出，谁举证”的基本原则。 四、侦查程序诉讼化改造的实践诉求尚显不足 在西方，有“警察是检察官的助手”、“警察是法庭的仆人”之法谚。但在我国的国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作是实行人民民主专政或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在党内系统，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。在刑事诉讼中，三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的流水作业式的宪法性规定，使得公安机关在侦查程序中一权独大，所谓的诸多监督与制约在现实中因缺乏科学的程序而更多地流于形式。“我是警察我怕谁”也许就是虽不准确却很形象的写照。 经验告诉我们，警察国家虽然有利于统治秩序的维护，却有可 能成为专政国家的代名词。为了人权保障机制的真正建立、规范侦查权力的合法行使，我们有必要在侦查程序中引入司法审查机制，这已是全世界主要法治国家的共识。在我国的司法实践中，却缺少这种对正义保障的主客观诉求。无论是地方的党政、公安还是司法机关，甚至是一般的公民都似乎不太热心。究其原因，笔者认为不外如下几点： 第一，客观上一直存在着较高的刑事案发率。鉴于我国经济上的欠发达及改革开放而带来的社会转型，犯罪率一直居高不下。有效地打击犯罪就成了刑事诉讼法无法回避甚至首要的任务。实证地看，当社会不稳定因素增多、犯罪现象较为猖獗时，强有力地打击犯罪就可能是地方党政部门施政的一个基本要求，也会得到老百姓的支持，虽然这种“严打”斗争可能会侵犯个体权利。 第二，“人民公安为人民”的安心工程较稳固。勿庸讳言，在一般老百姓的心目中一直都有这样一个传统的期盼：人民警察是一支强大的可亲可信的保护力量，是全体公民宁静生活的保证。同时，在我国主流媒体的宣传、人们所接受的教育中也多是这样一个逻辑：人民警察打击的是坏人，因此人民警察就应是好人，好人是值得人民信赖的。再加之生活中诸如110等警察便民服务网的不可缺少，就可能会在相当人群中形成信赖警察的定格，而这种信赖一俟形成就轻易不会改变。这种对警察信赖的社会基础意识和英美等国的基础民意是截然不同的。如在美国，老百姓对警察一般是采取怀疑甚至是不信任态度的，美国涉枪犯罪案件逐年上升，但至今却并不打算也难以取消“人民佩带武器的权利不得受到侵犯”这一宪法性规定就是最好的说明。 第三，法律职业化水平不高，司法权威尚未形成。良好的刑事司法体制的建构需要有高素质的司法人员的配合，再好的制度设计如没有与之相应的司法人员相匹配是难以取得预期效果的。孟子的“徒法不能以自行”，虽然常被现代人望文生义地解读为法律要靠人来执行，但也不失说明了在法治现代化进程中法律职业化的重要性。近年来，随着政府普法的递次深入，人们的法治意识和权利诉求有了明显的增强，对司法的要求、对程序价值的认识水平也都有了一定的提高。但现实中诸多司法腐败现象之存在，却在一定程度上影响了人们对司法这个正义底线的信任。加之，职业准入、职业伦理、职业惩戒等制度建设的不完善，使得司法权威尚没有完全建立。 第四，公检法之间的部门利益使得侦查程序诉讼化机制缺少应有的司法动力。简而言之，公安机关不愿意放弃对侦查措施(包括强制侦查、秘密侦查和技术侦查等)的决定权，检察机关不愿意放弃对侦查程序的法律监督权，而作为应当的司法审查主体的法院，又不愿意仅仅去做审查(决定权)这种既可能犯错误又容易得罪人的差事。 “行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”法院行使司法权的基础就在于其能为各种各样的权利提供一种最终的救济机制，以及为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制。事实上，如果法院对于警察的非法侦查行为、检察官滥用公诉权的行为置若罔闻，不仅不予审查，反而要“相互配合”，使侦查和控诉中存在的问题经过程序的“过滤”而产生“洗钱”效应，那么，法院实际上就成了警察和检察的“帮凶”或“共犯”，其结果则必然是“任何暴政都要甘拜下风”。 五、结语 从法治进程而言，1989年我国建立了行政诉讼制度，给公民提供了一个“为权利而斗争”的机会，可谓开创了我国司法审查的先河，是中国司法发展史上一个重要里程碑。在刑事诉讼的侦查程序中，构建针对警察侦查行为合法性的刑事司法审查机制，应当成为我国司法改革的又一重大战略课题。我们如果能在认识以上诸多问题的基础上，认真克服困难，早日建立与我国基本国情相适应、又符合司法正义之基本要求的刑事司法审查制度，则无疑是我国司法发展史上又一个新的重要里程碑。 《圣经》中“马太福音”里有一句话：“那门是窄的，那路是长的……”这也许可作为建立健全我国刑事司法审查制度之诠释吧

刑事司法论文篇(6)

注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。 注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第1条第（e）项；《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第（e）项；《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第2款第（e）项。 注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第（e）项。 注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第（g）项。 注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。 注 参见赵永琛着：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条。香港回归前签署的协定中表述为：负责管理与其有关的外交事务的主权国政府的主权、安全或公共秩序，参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见赵永琛着：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》将军事犯罪规定为可拒绝提供协助，即是非强制性限制条件（第3条第3款第1项）。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条第1款第（e）项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第4条，《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。 & nbsp; 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》附件。

刑事司法论文篇(7)

众所周知，美国实行的是当事人主义审判模式，这种模式的基本特点是对抗式，法官和陪审团作为案件的裁决者，不主动调查证据，传唤证人及对证人询问，而处于一种消极、超然的地位，负责听取控辩双方提出的证据和所作的陈述，控辩双方向法庭提出各自的证人和证据向本方进行询问，并向对方证人作反驳性的询问，法官和陪审团分别就案件的法律问题和事实问题承担司法裁判职能，以下将根据这些特点就美国的一审程序作一简要分析。 一、法庭审判正式开始前的程序 （一）罪状认否程序 被告人在罪状认否程序中可以做出三种答辩：有罪答辩、无罪答辩和不予争辩的答辩。如果被告人作有罪答辩，经法官查明答辩系出于被告人自愿的，对于已经认罪的指控既不再进行正式审理，而直接进入判刑程序。如果被告人作无罪答辩，法官应当确定开庭日期，准备正式审理。在正式的法庭审判开始前，法官需要就一系列的程序事项进行必要的准备，如对于控辩双方可能提出的排除某一证据、要求对方展示证据等方面的申请，法庭应尽可能在开庭之前解决。控、辩双方也需要做一系列准备工作，如调查走访证人、收集证据、开示证据等，有的准备工作可能还需要法院参与或者由法院就双方有争议的问题作出裁定，如审前动议、审前会议等。 （二）挑选陪审员程序 在美国因被告人不认罪而需要进入正式审理程序的案件，通常由陪审团进行审理，除非被告人放弃陪审团审判，法院在第一审程序时必须召集陪审团。为了组成一个公正的陪审团，联邦和州的法律规定了两种程序机制：一是随机的初选程序。随机挑选的陪审员经过法院与当事人之间必要的调查与反馈程序之后产生一份名单，书记官根据这个名单准备候任陪审团的名单，然后通知这些人到庭。二是严格的“庭选”程序。到庭的候任陪审员经法官告知案件的性质和双方律师对陪审员之后，必须在法庭上经过严格的资格审查才能成为真正的陪审员。经过上述程序筛选后，候任陪审员的人数达到法定的陪审人数时，本案的陪审团就正式组成了。 二、法庭审判正式开始后（在这里，我将仅就陪审团组成后的法庭审判程序而言，大体上经过以下几个步骤） （一）开场陈述 这是指在法庭审理中控辩双方向法庭所作的第一次陈述，其陈述在各司法系统是一致的，即检察官先陈述，辩护律师后陈述。 检察官的开场陈述是为了告诉陪审团指控的性质、案件的发生经过，简述支持控诉的证据。目的使陪审团更好的了解案情。 辩护律师的开场陈述则说明主要的辩护要点，总的意图是使陪审团对控方的案件产生疑问，说明被告人无罪。辩护律师出于诉讼策略考虑，也可以放弃作开场陈述。在少数州，也允许辩护律师等到控方证人作证结束以后、辩方举证开始以前作开场陈述。 控辩双方做开场陈述时，应当清楚、简要地说明本方案件的基本立场，以明确下一步举证的方向。因此，双方所陈述的案情必须有相应的可采证据支持，所提到的证人和证词必须在庭审中兑现。不得涉及缺乏可采证据支持的事项以及被告人的性格、特征，也不得使用争论性或高度情绪化的语言。否则，法官可以应对方的异议或者依职权予以制止，并在必要时对陪审团提出相应的忠告。 （二）起诉方举证 在开场陈述之后，起诉方应当向法庭提供证据以支持控诉，包括出示物证和传唤证人出庭作证。证人作证之前，应当宣誓或以其他方式保证如实回答提问。首先由起诉方进行直接询问，目的是使证人说出所了解的案件事实，展示证据。直接询问中不能提出诱导性的问题。 然后，由辩护律师发问，这称作交叉询问，其目的在于暴露证人作证的缺陷和不足，向陪审团揭示证人的不可信。在辩护律师交叉询问之后，起诉方还可以进行再直接询问，以重新聚集被交叉询问推翻的证据堆，恢复证人的可信性，澄清证人证词中的模糊之处。 辩护律师也可以再交叉询问，继续攻击证人证词的真实性以及证人本身的可信性，再直接询问和再交叉询问可以反复进行数轮，直到无可再问或没必要再问，但各管辖区均规定了再直接询问和再交叉询问的范围，限制进行再直接或再交叉询问的机会。在整个直接询问和交叉询问期间，双方律师都必须遵守证据规则，如果触犯了一项证据规则，无论是询问的方式，还是证人回答问题的方式。反方都可能反对，陈述反对的理由，然后提问的律师可能简短地说明正当理由或以更详细地解释为什么提这个问题或回答问题应该经法官允许。然后法官决定证据规则是否被触犯。如果法官不同意，反对提问或回答律师的意 见。法官就否决反对证人继续回答，如果法官同意询问或回答的律师意见。法官就支持反对，询问的律师必须提另外一个问题，如果反对证人的回答，法官会建议陪审员不必理睬这个回答，一些案件因为证人的回答可能对案件的审判结果非常有利，律师于是提出无效审判的动议。 总之，交叉询问的规则相复杂，其过程往往非常冗长，但美国诉讼法理论高度评价这套证据调查方式，认为它是查明案件事实真相的最佳法律装置。 当起诉方出示了所有的证人和证言并认为这些证据已充分地证明罪行，起诉方就歇诉。审判到了这一阶段，被告方常规地提出直接裁决动议，要求法官认定起诉方并没有出示支持罪行各个要件的证据。惟一的公正裁决只能是宣告无罪。一些情况下，若起诉方准备不充分，审判时潦草地出示证据或案件确实存在问题，直接动议裁决就被接受。结果被告人被宣判无罪而审判马上停止，然而，大多数案件，这个辩护动议如辩护方常规地提出动议那样，常规地受到拒绝，只有当辩护方申请没有得到法官批准时，庭审进入辩方举证阶段。 （三）辩方举证 对辩护方传唤作证的证人，同样由辩护方和起诉方进行直接询问和交叉询问。需要注意的是，在美国刑诉中，被告人既不得被迫自证其罪，也不要求被告人证明自己无罪，因此，除非被告人希望作证。否则，不要求被告人在法庭上提供证言。 （四）总结辩论 证据调查之后，由控辩双方作总结辩论。起诉方首先作辩论发言，按照对己方最有利的观点，对证据进行总结和辩论，由辩护方作辩论发言，对起诉方的辩论发言作出问答，陈述于被告方有利的事实和理由，揭示对方举证中存在的矛盾和疑点，强调法律要求控方举证达到排除合理疑问的程度才能给被告人定罪，否则应裁决无罪，起诉方在辩护答辩后可以就其中的争论点予以反驳，无论起诉方还是辩护方进行辩论发言，都不允许对被告人是否有罪发表个人的评断，根据双方的举证和辩论确定被告人是否犯有被控罪行，是陪审团的神圣职责和权利。 （五）法官指示陪审团 由于陪审员是法律的外行，在陪审团退庭评议之前，主持庭审的法官要对陪审团作总结提示，内容包括：陪审团的职责和义务；与案件有关的法律；由证据引起的争议；解释有关法律术语的确切含义。除此之外，许多州授权法官对证据作出评论，但一些州却禁止这样做。在刑事诉讼中，当事人，特别是辩护律师，还可以请求法官作出特定的指示，对此法官必须决定是采纳还是拒绝，或者作必要修改，甚至为此法官要召集进行非正式的磋商。 （六）陪审团评议 在陪审团退庭评议之前，由法官指定陪审团长或告知陪审团选出一名陪审团长和一名副团长，然后全体陪审员进入评议室进行评议，由陪审团长主持。陪审团评议秘密进行，内容保密，不准任何人进出评议室。而且不管评议结果如何，此后不能对评议活动进行法律调查。关于陪审员在审判期间或者评议期间是否需要集中住宿、与外界隔离的问题，法律没有明确，各地做法也不一。有的允许陪审员回家过夜或者度周末，许多州将此问题留给法官裁量决定。 （七）陪审裁决 尽管陪审团的人数各司法系统不完全相同，但普遍要求必须一致裁决，只有路易斯安娜和俄勒冈两个州不要求一致裁决。如果经过长时间的评议，陪审团仍然不能得出一致结论时，法官可以宣布“误审”，解散该陪审团。对于这样的案件，检察官可以重新起诉，由法院另行召集陪审团重新审判。 陪审团就被告人有罪还是无罪作出裁决后，回到公开法庭，由陪审团长向法庭宣告裁决结果。如果是无罪裁决，法官必须接受，宣布将被告人当庭释放。如果裁决有罪，法官可以命令将被告人押回监狱或取保释放以等待课刑。至此，正式庭审过程就此结束。